1 Tribunal Administrativo del Meta Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 5 de junio de 2023 Expediente: 50001-23-33-000-2017-00515-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Wilson Orlando Velásquez Calderón Demandado: Nación - Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Auto El despacho resuelve la solicitud de medida cautelar invocada por la parte demandante dentro del asunto de la referencia. I. Antecedentes 1.
Demanda El señor Wilson Orlando Velásquez Calderón, mediante apoderado, solicitó la nulidad de la Resolución 9407 del 24 de octubre de 2016, proferida por el Ministro de Defensa, mediante el cual «se retira del servicio activo un oficial Superior del Ejército Nacional». Como consecuencia de la anterior declaración, solicita se ordene a la entidad demandada: i) reintegrar al demandante al servicio activo del Ejército Nacional sin solución de continuidad, ii) ascender al grado de teniente coronel al demandante o al que corresponda y, iii) pagar todos los emolumentos o valores salariales y prestacionales, debidamente indexados. 2.
De la solicitud de medida cautelar La parte demandante, mediante escrito del 28 de agosto de 2022, solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los siguientes actos administrativos: «1- Acta 742 del 25 de julio de 2016 del Comité de Evaluación para la Aplicación del artículo 104 del decreto ley 1790 del 2000. 2- Acta número 08 del ocho (8) de agosto de 2016 Reunión honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares. 3- Resolución Número 9407 del veinticuatro (24) de octubre de 2016 *Por medio de la cual se retira del servicio activo de las fuerzas militares a un oficial Superior del Ejercito Nacional».
Como argumentos principales de la solicitud, el apoderado señaló que los actos administrativos desconocieron los pronunciamientos de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado respecto a los elementos que deben sustentar el uso de la facultad discrecional. Así mismo, alegó que no se garantizó el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, dando a conocer el o los informes que se tuvieron en cuenta para tomar la decisión de retirarlo del servicio y de esta forma poder controvertir lo allí consignado.
De igual manera, dentro de los argumentos de la solicitud, alega la existencia de un perjuicio irremediable para la familia del demandado, por cuanto han tenido que padecer amenazas a su integridad y su vida, teniendo que salir de su entorno familiar a refugiarse a otra ciudad. Agrega que han sido víctimas de persecuciones por parte de miembros de la fuerza pública, situación que pretende acreditar aportando la resolución mediante la cual se le asigna un esquema de seguridad a la señora Yuri Marcela Serrato Rubio, quien residía con el demandante.
En tal sentido, manifiesta que: «El fin que persigue esta figura es la protección del bien debido en justicia, el cual exige lógicamente unos mecanismos transitorios urgentes e impostergables que conllevan en algunos casos, no una situación definitiva sino unas medidas precautelativas». Señaló que «está acreditado que la expedición de la resolución No 9407 del veinticuatro (24) de octubre de 2016 ha causado un grave perjuicio al actor y a su familia en su integridad tanto física como moral, en cuanto corren un peligro irremediable en su integridad personal que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentran, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido como es la vida, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio».
Resaltó que «una de las condiciones para la validez constitucional de las intervenciones estatales en la unidad familiar es que el procedimiento judicial o administrativo del cual se deriva la decisión que afecta dicha unidad, haya sido adoptada con sujeción a la Constitución y la ley. En el caso analizado, la unidad familiar conformada por la pareja y su menor hija se ve afectada por la decisión tomada en la resolución No 9407 del veinticuatro (24) de octubre de 2016, al tener una mejor de edad que soportar la persecución iniciada a sus padres por parte de algunos miembros de las fuerzas militares institución para la cual laboraba su padre.» Manifestó que se debe analizar «si el procedimiento surtido para el efecto cumplió son las condiciones exigidas por el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, es una medida apta para limitar el derecho de la menor a tener una familia, a no ser separada de ella, a tener una vida digna y poder vivir en el mejor entorno posible no rodeada de incertidumbre por la situación de amenazas a que han sido sometidos sus padres». 3.
Trámite procesal Mediante providencia del 13 de septiembre de 2022 se corrió traslado de la medida cautelar a la parte demandada. 4. Traslado de la medida cautelar Dentro del término de traslado de la solicitud, la Nación-Ministerio de Defensa- Ejército Nacional consideró improcedente el decreto de la suspensión provisional de los actos administrativos atacados, puesto que es obligatorio acreditar la violación de las normas superiores manifestadas como violadas.
Sostuvo que, el Consejo de Estado ha precisado que la primera condición para que resulte procedente el decreto de la medida de suspensión es que la solicitud se encuentre debidamente sustentada, y la segunda, que esté debidamente fundamentada o probada; no obstante, en este caso, la solicitud planteada por el demandante es bastante incierta y sin ningún sustento probatorio, aspectos sustanciales que deben ser objeto de análisis en la decisión que ponga fin a la instancia. Indicó que la parte demandante se limitó a remitirse a unos argumentos ya expuestos en el escrito de demanda y que no cuentan con ningún soporte fáctico ni jurídico válido y que, por el contrario, deberán ser objeto de acreditación en desarrollo de la fase probatoria del trámite ordinario.
Sostuvo que, a pesar de la extensa argumentación, reiterando afirmaciones contenidas en el escrito de demanda y el aporte de algunas evidencias, en la solicitud de la medida cautelar no existe asomo alguno del cumplimiento de los mencionados postulados para aspirar que se decrete a su favor. Reiteró que es imperativo destacar que, para resolver la medida cautelar planteada por la parte demandante, se hace necesario adentrarse al fondo del asunto objeto del trámite del juicio, lo cual no es pertinente en este momento procesal.
II. Consideraciones 1. Competencia El despacho es competente para resolver sobre la solicitud de medida cautelar presentada por el demandante, de acuerdo con lo previsto en los artículos 229, 230 y 234 del CPACA, que atribuyen el trámite de esta al juez o magistrado ponente. 2. Marco legal El artículo 238 de la Constitución Política atribuye a la jurisdicción de lo contencioso administrativo la competencia para suspender provisionalmente los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación judicial, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley.
A su turno, el artículo 229 del CPACA dispone que, en los procesos declarativos adelantados ante esta jurisdicción, procede la solicitud de medidas cautelares, antes de la notificación del auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, debidamente sustentada. Asimismo, el juez o magistrado ponente, en providencia motivada, podrá adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de manera provisional, sin que ello implique prejuzgamiento.
Seguidamente, el artículo 231 ibidem establece que la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados se decretará cuando se concluya que estos vulneran las normas superiores invocadas y establece como requisitos para su procedencia los siguiente: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios».
Como se evidencia, el inciso primero de la norma citada prevé que, para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, debe confrontarse el acto sobre el que verse la solicitud con las normas invocadas como transgredidas. En cuanto a la procedencia de la medida, el artículo 229 del CPACA establece que en todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, podrá el magistrado ponente decretar en providencia motivada las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, sin que la decisión que se adopte implique prejuzgamiento.
Hechas las anteriores precisiones, el despacho procederá a verificar si en el sub examine se cumplen o no los presupuestos de la suspensión provisional deprecada por la parte demandante. 3. El caso concreto La demanda presentada versa sobre la solicitud de nulidad de la Resolución 9407 del 24 de octubre de 2016, «Por medio de la cual se retira del servicio activo de las fuerzas militares a un oficial Superior del Ejército Nacional», teniendo como sustento el factor discrecional.
Ahora bien, la medida cautelar solicitada incluye, además del acto acusado inicialmente, la solicitud de suspensión de los efectos de otros actos administrativos, a saber: el Acta 742 del 25 de julio de 2016 del Comité de Evaluación y el Acta 08 del 8 de agosto de 2016 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.
La parte demandante requiere que se ordene la suspensión de los efectos de los anteriores actos administrativos hasta tanto no se resuelva de fondo el proceso de la referencia que se adelanta. De los requisitos formales relacionados en el acápite anterior, el despacho observa que se trata de un proceso de tipo declarativo, que busca el restablecimiento del derecho, y que, en escrito separado, solicitó medida cautelar a la que se ha hecho referencia, siendo entonces elevada en la oportunidad procesal pertinente.
Ahora bien, tal como se señaló con antelación, la suspensión provisional de los actos administrativos procede cuando se presente una violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito de petición de la medida y esta surja de la confrontación directa entre el acto acusado y el ordenamiento jurídico superior o de las pruebas allegadas, adicionalmente si se pretende el restablecimiento del derecho demostrar, sumariamente, el perjuicio que el acto causa o podría generar a la parte demandante.
En términos generales, la suspensión provisional de los actos administrativos es una medida cautelar que tiene como objeto la protección inmediata del ordenamiento jurídico, la cual debe ser analizada con cuidado por parte del operador jurídico, especialmente al momento de la admisión de la demanda, pues allí se encuentra en una etapa primigenia de la actuación procesal donde no se ha desarrollado un debate probatorio a profundidad y, en todo caso, el acto administrativo se encuentra amparado por la presunción de legalidad, lo cual exige una carga argumentativa de quien solicita la medida y más aún en la decisión que la decreta, pues su objetivo es la protección del ordenamiento jurídico al cesar – transitoriamente- los efectos de un acto que puede vulnerarlo.
Lo expresado con antelación no desconoce que las medidas cautelares adquirieron una nueva dimensión en la Ley 1437 de 2011, la cual no solo amplió su rango de aplicación a medios de control donde tradicionalmente no operaban, sino que, en lo atinente a la suspensión provisional de los actos administrativos, eliminó la rigurosa exigencia de una manifiesta, ostensible y directa violación de las normas que le sirven de fundamento prevista en el anterior código.
Sin embargo, la eliminación de este requisito de lo manifiesto o flagrante de la violación no constituye fundamento para señalar que cualquier divergencia interpretativa conlleve – per se- el decreto de la medida cautelar, debiendo ser el juez contencioso cauteloso en su análisis, pues, se reitera, no debe olvidarse que uno de los caracteres propios del acto administrativo es la presunción de legalidad y la suspensión provisional, como medida cautelar, tiene una finalidad clara que no puede desconocerse.
En este orden de ideas y a la luz del caso concreto, si bien la solicitud del demandante cumple formalmente el requisito mínimo establecido en el artículo 229 de la Ley 1437 de 20111, en cuanto señalan los fundamentos fácticos y jurídicos para sustentar la procedencia de la medida cautelar, no contiene, por lo menos a esta altura procesal, los elementos de juicio necesarios para acreditar la vulneración del ordenamiento jurídico, requisito sustancial para el decreto de la medida, que tiene como objeto evitar transitoriamente que un acto contrario al ordenamiento jurídico produzca efectos y con ello lesione el Estado de derecho.
No debe olvidarse que, aunque los actos de retiro de los miembros de la Fuerza Pública no deben contener necesariamente en su texto las razones de hecho y de derecho para la adopción de la decisión, ello no quiere decir que se trate de una determinación subjetiva y caprichosa, pues debe sustentarse en razones objetivas y hechos ciertos que deben ser valorados y expresados por la junta asesora o de evaluación y clasificación, según el caso, los cuales servirán de sustento al acto administrativo definitivo.
Así lo señaló la Corte Constitucional en las sentencia SU- 053 y 172 de 2005, criterio igualmente asumido por el Consejo de Estado, el cual, recientemente, en decisión de unificación, en argumentos – mutati mutandis- aplicables al presente caso, señaló lo siguiente2: «Como quiera que el retiro por voluntad del Gobierno o del director general de la Policía Nacional es de naturaleza discrecional, esta Corporación ha precisado que el sistema normativo no exige de la Administración «[…] dejar constancia de las razones objetivas por las cuales optó por la recomendación de retiro ni […] notificar su concepto a los funcionarios implicados» 32; sin embargo, la Corte Constitucional ha señalado que aunque no resulta obligatorio motivar de manera expresa tales actos administrativos, esto es, que en su texto se enuncien las razones concretas por las cuales el Gobierno nacional hace uso de esa facultad, también lo es que las causas ciertas y objetivas deben estar contenidas en las diligencias que los anteceden (verbigracia, en los conceptos previos que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación institucionales) y dadas a conocer oportunamente al uniformado, pues solo con ello este tiene la posibilidad de entender por qué se considera necesario disponer su retiro del servicio oficia».
Sin embargo, la descripción de los argumentos fáctico y jurídico expuestos en la petición y, concretamente, la presunta vulneración del derecho al debido proceso, 1 Que exige “petición debidamente sustentada”. 2 Sentencia de unificación. Sección Segunda del 07 de abril de 2022 radicación. 52001-23-31-000-2009-00349- 01 (4288-2016) claramente, no puede despacharse a esta altura de la actuación, pues se requiere el estudio íntegro de las pruebas que integran el expediente administrativo garantizando plenamente su contradicción, más aún cuando el debate se centra en una presunta persecución asumida por un oficial de mayor rango en contra del ahora demandante, en virtud de los hechos irregulares que expresa denunció, lo cual, se reitera, exige un análisis del material probatorio que llegue a acopiarse en la actuación procesal.
Aunque lo anterior sería suficiente para negar la medida, lo atinente a la configuración del perjuicio irremediable que se sustenta en las amenazas a la integridad y vida del demandante y su núcleo familiar, dichas amenazas, según lo revisado por este despacho, no se logran ligar con los efectos producidos por el acto administrativo demandando.
Por el contrario, la resolución mediante la cual se determina que la esposa o compañera permanente del demandante requiere un sistema de seguridad se soporta en que esta es líder o representante de una organización defensora de derechos humanos, específicamente, de la Fundación Mujeres sin límite, como se advierte en el folio 282 del cuaderno virtual del cuaderno de la medida cautelar, situación que resulta ajena a los efectos que pudiera llegar a tener el acto administrativo demandado.
En consecuencia, no hay lugar a acceder a la medida cautelar solicitada, pues la misma no cumple los requisitos formales y materiales de procedibilidad, esto sin perjuicio de que en una etapa posterior se presenten hechos sobrevinientes que permitan elevar nuevamente la solicitud. En mérito de lo expuesto, el despacho, Resuelve NEGAR la medida cautelar presentada por la parte demandante en el presente asunto, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. Notifíquese y cúmplase.
Se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada