Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, Meta, junio quince (15) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-007-2017-00269-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 29 de mayo de 2020, proferida por escrito, por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual NEGÓ las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento incoado por CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ contra el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA.
I.
ANTECEDENTES HECHOS: 1.- Comunica que la SECCIONAL DE SALUD del GUAINIA, por medio de la Resolución No 386, del 4 de octubre de 1996, lo nombró en el cargo de CELADOR, dependiente de la SUBDIRECCIÓN ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA SECRETARÍA DE SALUD del DEPARTAMENTO DEL GUAINIA; tomando posesión del mismo, el 7 de ese mismo mes y año. 2.- Que mediante la ORDENANZA No. 034 de 1995, se creó el HOSPITAL DEPARTAMENTAL ELKIN PATARROYO, como una Entidad adscrita a la SECRETARÍA DE SALUD del GUAINIA, situación que alteró sus condiciones laborales, ya que siguió vinculado a la SECCIONAL DE SALUD del GUAINIA, pero realizando sus labores en el Hospital. 3.- Indica que la SECRETARÍA DE SALUD DEL GUAINIA sufrió un proceso de reestructuración, el cual condujo a que el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 2 expidiera el Decreto 0135, del 27 de febrero de 2003, que ordenó suprimir 137 cargos de la planta de personal del HOSPITAL MANUEL ELKIN PATARROYO, a partir del 1 de marzo de ese año, entre los que se encontró, el cargo que hasta ese entonces desempeñaba. 4.- Señala que el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 17 de febrero de 2011, concluyó que las SECRETARÍAS SECCIONALES DE SALUD son dependencias administrativas de los Departamentos y, por tanto, sus empleados públicos son del nivel Departamental, lo que significó que, que el nombramiento que tuvo en el SERVICIO SECCIONAL DE SALUD del GUAINIA, desde 1996 hasta 2003, fue el de un empleado público del nivel territorial. 5.- Que, por lo anterior, el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA al momento de trasladarlo al HOSPITAL MANUEL ELKIN PATARROYO, debió indicarle que este era perteneciente al régimen de cesantía retroactiva por la antigüedad de su nombramiento. 6.- Expresa que, el 27 de febrero de 2003, la SECRETARÍA SECCIONAL DE SALUD, a través de la Resolución No 0136, solicitó al referido Hospital la incorporación directa del actor a la planta de personal, entre otras cosas, porque ostentaba derechos de carrera administrativa. 7.- Comenta que, fue incorporado a ese Hospital de manera directa, y continuó desempeñando las funciones que venía desarrollando hasta el 26 de abril de 2017, con las mismas condiciones laborales, sin realizar modificaciones de sus derechos adquiridos o de los regímenes legales que lo cobijaban. 8.- Que durante el término de su vinculación al Sector en el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA, nunca expresó querer cambiar de régimen de cesantías y tampoco hacerse acreedor de otro, para efectos de reconocimiento y pago de las mismas, por tanto, en materia de pago definitivo de las cesantías debió haber sido liquidado con el régimen de retroactividad. 9.- Informa que, la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD, mediante Resolución No 1875, del 23 de diciembre de 2009, inició la intervención forzosa administrativa para administrar el HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO ESE; intervención que duró más de 5 años, por lo cual, la Superintendencia por medio de la Resolución No 001201 de 2016, dispuso levantar dicha medida y ordenó liquidar el Hospital.
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 3 10.- Que el Agente liquidador de la ESE a través de la Resolución No 0003, del 10 de mayo de 2016, resolvió suprimir algunos empleos de la planta de personal del Hospital y dejar una nómina transitoria con una totalidad de 52 empleos en razón a criterios de estabilidad laboral reforzada de unos empleados, entre los cuales estuvo, el del actor. 11.- Refiere que, a raíz de la supresión de la ESE, hoy liquidada, a través de distintas Resoluciones individuales canceló el pago definitivo de las cesantías del accionante, sin atender las disposiciones del régimen de retroactividad al que pertenecía, por su vinculación laboral con anterioridad al año 1996. 12.- Dice que, en atención a que no se tuvo en cuenta el régimen de retroactividad para la liquidación de las cesantías definitivas, radicó peticiones ante el HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO y el DEPARTAMENTO DEL GUANIA, el 10 y 13 de marzo de 2017, en las que requirió el pago de sus CESANTÍAS bajo el régimen de retroactividad, lo cual fue negado por los actos administrativos demandados. 13.- Por último, que mediante Resolución No 0569 del 26 de abril de 2017, expedida por el Agente liquidador del Hospital, se suprimieron los empleos de la planta de personal, entre estos, el cargo que ostentaba el demandante; por consiguiente, finalizó su vínculo laboral el 26 de abril de 2017, motivo por el que la dicha Entidad le liquidó sus prestaciones sociales a través de la Resolución No 0576, de la misma fecha, en la que se decidió pagársele sus CESANTÍAS con el régimen anualizado.
PRETENSIONES: PRIMERA.- Que se DECLARE la NULIDAD del oficio No 1823, del 27 de marzo de 2017, expedido por la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO, hoy liquidada y de la Resolución No 0351, del 30 de marzo de 2017, proferida por el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA; que resolvieron desfavorablemente la solicitud de liquidación de las CESANTÍAS DEFINITIVAS del actora bajo el régimen de retroactividad.
SEGUNDA.- Que se DECLARE la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No 0576, del 26 de abril de 2017, expedida por el Liquidador de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO, por medio de la cual se le reconoció al actor una suma de dinero por concepto de indemnización, prestaciones Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 4 sociales y deuda laboral por la supresión del empleo que desempeñaba, en lo que respecta únicamente a lo que se canceló por concepto de CESANTÍAS DEFINITIVAS.
TERCERA.- Que a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, se reconozca al demandante que por haber laborado al servicio del sector salud, de manera continua, a partir del 4 de octubre de 1996 y hasta el 26 de abril de 2017, el pago definitivo de sus CESANTÍAS bajo el régimen que lo cobijó, que era el de retroactividad. CUARTA.- Que se ORDENE al DEPARTAMENTO DEL GUAINIA, por ser la Entidad que asumió la representación judicial de la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO, reliquidar las cesantías definitivas del accionante, bajo el régimen de retroactividad dispuesto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1967, y el Decreto 1252 de 2002, por haber laborado de manera continua para el sector de Salud, del 4 de octubre de 1996 al 26 de abril de 2017.
QUINTA.- Que se CONDENE al DEPARTAMENTO DEL GUAINIA pagar la diferencia que resultare de la reliquidación de las cesantías, en aplicación del régimen de retroactividad. SEXTA.- Que se ORDENE a la Entidad demandada dar cumplimiento a lo señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A, así como al reconocimiento a favor del actor de los intereses corrientes y de la mora en virtud de lo dispuesto en el artículo 195 ídem.
SEPTIMA.- Que se CONDENE a la Entidad accionada al pago de las costas procesales, conforme lo establece el artículo 188 ídem. TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 31 de marzo de 2023, se admite el recurso de apelación presentado por la parte demandante, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A., y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo dispone el numeral 3, artículo 198 ibídem.
Que una vez en firme la providencia y en caso de que no se formule dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta previo a la etapa de alegatos de conclusión, se prescindiría de la audiencia que señala el numeral 4, artículo 247 del C.P.A.C.A., y en su lugar se correría traslado a las partes por el término común de diez días para que presenten sus alegatos de conclusión. Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 5 Vencido el lapso anterior, se dispuso correr traslado al MINISTERIO PÚBLICO por un término igual.
La Apoderada de la Entidad accionada presentó alegatos de conclusión, donde sostuvo que como se logró evidenciar a lo largo del proceso, el actor en el desarrollo de la relación laboral (1996- 2017) conoció y aceptó libremente pertenecer al régimen anualizado de pago de cesantías y del cual se ha beneficiado, como se otea de los extractos emitidos por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO, los cuales dejan entrever los retiros parciales para realizar pagos de un crédito hipotecario, por lo tanto, el actor no tiene derecho a la reliquidación de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, por no haber pertenecido a él y a su vez conocer su afiliación al régimen anualizado y haberse beneficiado del mismo.
Que, en relación con el pago de las cesantías, la responsabilidad del FONDO NACIONAL DE AHORRO se limitó al monto de los aportes efectivamente consignados por las Entidades obligadas a su pago y a los intereses. Dice que, en el caso que los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al FONDO NACIONAL DE AHORRO, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva Entidad en la forma prevista en el artículo 60 de la Ley 432 de 1998 y que, tal como se desprende de la evolución normativa en la actualidad el régimen de reconocimiento y pago de cesantías retroactivas beneficia a los servidores públicos de las Entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, vinculados antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, norma que reproduce el artículo 27 del Decreto 1453 de 1998, reglamentario de la ley 432.
Que, en lo respectivo a los funcionarios del sector salud, el régimen aplicable corresponde al previsto en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y en especial lo dictaminado en el artículo 30 de la Ley 10 de 1990, transcribiendo este último. Señala que, para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los Fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104, de la Ley 50 de 1990; trayendo a colación el artículo 1º del citado Decreto 1582 (índices 9 y 12 del Sistema de Gestión Judicial- SAMAI).
La parte actora reitera los argumentos plasmados en su recurso de apelación. (índice 11 de SAMAI). Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 6 El MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio en esta etapa procesal. SENTENCIA APELADA El JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 29 mayo de 2020, profirió sentencia por escrito, en la que NEGÓ las pretensiones de la demanda.
Luego, de hacer breve referencia al marco normativo de las cesantías en el sector salud, descendió al caso concreto, donde relacionó la documental allegada, para concluir que al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, por cuanto aquel se vinculó a la SECRETARÍA DE SALUD del GUAINIA y a la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO del DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA con posterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993 (7 de octubre de 1996), cuando los empleados oficiales de la salud del orden territorial se les aplicaba el régimen de los empleados del orden nacional, es decir, el régimen anualizado de las cesantías, pues para ese grupo poblacional cesó el régimen retroactivo de las CESANTÍAS con la entrada en vigencia del Decreto 3118 de 1968; además, optó desde su vinculación por el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en el Decreto en mención que regula lo referente al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, es decir, un sistema de liquidación anual de CESANTÍAS.
Que, a anterior situación es corroborada por los extractos expedidos por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO y del oficio 01-2303- 201908270135677, remitido vía correo electrónico el 28 de agosto de 2019, de los cuales se desprende que al accionante, en su calidad de empleado de la Entidad demandada, se le reportaron las cesantías anualmente desde el año de 1996 y en esa medida no es beneficiario del régimen retroactivo de cesantías señalado en la Ley 6ª de 1945.
En síntesis, determinó que el AUXILIO DE CESANTÍA de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida: con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al FONDO NACIONAL DEL AHORRO y, en el presente asunto, el demandante desde su ingreso a la SECRETARIA DE SALUD del GUAINIA, luego, ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO DEL DEPARTAMENTO DEL GUAINÍA LIQUIDADO, el 7 de octubre de 1996, optó por el Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 7 sistema de cesantías del FONDO NACIONAL DEL AHORRO; por lo tanto, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.
RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE El apoderado del accionante sostiene que este sí tiene derecho a que se liquiden sus CESANTÍAS bajo el régimen de la retroactividad consagrado en la Ley 6º de 1945 y demás normas aplicables al asunto. Lo anterior, por cuanto el artículo 5, de la Ley 432 de 1998, dejó claro la obligación de la afiliación al FONDO NACIONAL DEL AHORRO de los servidores públicos del orden Nacional y estableció que respecto de los servidores públicos del orden territorial dicha afiliación debía ser opcional; para lo cual transcribe dicho artículo.
Que, la Ley 344 de 1996, extendió el régimen de cesantías anualizado a todo aquel que se vinculara a los órganos y Entidades del Estado, a partir de su vigencia, es decir, desde el 31 de diciembre de 1996, trayendo a colación el contenido del artículo. Comenta que, el Decreto 1582 de 1998, reglamentó parcialmente los artículos 13, de la Ley 344 de 1996, y 5, de la ley 432 de 1998, con relación a los servidores públicos del nivel territorial, citando para el efecto el artículo 1º, del citado Decreto.
Argumenta que, con las disposiciones contenidas en las Leyes 344 de 1996 y 432 de 1998, no se eliminó la aplicación o reconocimiento de las cesantías con el régimen por retroactividad para aquellas personas que ya venían laborando o tenían vinculación en el nivel territorial, sino que, por el contrario, respetaron el derecho adquirido de utilizar este régimen, precisamente por tratarse de un derecho sustancial; además, en el Decreto 1582 se señala la manera de cómo se efectuará la liquidación y pago de las cesantías de los empleados vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 y, de otra parte, expresó en el parágrafo, la forma de cómo se realizarán los aportes al Fondo por parte de la Entidad empleadora, de aquellos que gocen del régimen de retroactividad, siendo las expresiones: “liquidar, pagar y realizar aportes al Fondo”, distintas, que no se unifican para el trato de los beneficiarios del régimen de Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 8 retroactividad.
Para el refuerzo de su argumento, transcribe el artículo 2º, del Decreto 1252 del 2000. Menciona que el CONSEJO DE ESTADO, en sentencia del 9 de abril de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda relacionadas con el reconocimiento y pago de las cesantías retroactivas, precisando que, respecto de los empleados del nivel territorial, se seguían gobernando bajo las Leyes de los años 1945, 1946 y 1947; transcribiendo un aparte de esta sentencia. Que, igualmente, esa alta Corporación, al analizar un caso similar al aquí abordado, comentó que el Decreto 1582 de 1998, regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, trayendo a colación apartes de la sentencia, en la que se explicaron esas tres situaciones.
Arguye que, los empleados públicos de Entidades del orden territorial, que hubiesen sido vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1996 y que no se hubiesen acogido al nuevo régimen anualizado contemplado en la Ley 344 de 1996, continúan bajo el régimen de retroactividad hasta tanto así lo decidan o el vínculo laboral finiquite; y, en el asunto de marras, el demandante nunca decidió cambiar de régimen y jamás hizo tal manifestación, ya que tal y como lo señaló el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA en la respuesta dada a las pruebas decretadas y aportadas, y en los archivos que reposan en esa Entidad, no se evidencia tal afirmación por lo que no era viable liquidarle sus cesantías de manera anualizada, cuando en realidad le corresponde es el de retroactividad.
Insiste en que, tiene derecho al pago de sus cesantías bajo el régimen de retroactividad, en razón a la fecha en que inició su labor como empleado público en la Seccional de Salud del GUAINIA (antes del 31 de diciembre de 1996) y por no haberse acogido nunca al pago de las cesantías de manera anualizada, siendo indudable la existencia del vicio de nulidad, al establecerse que no tenía el derecho al régimen anterior solo porque de manera anualizaba se efectuaban los aportes de las cesantías al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, motivos estos, que no corresponden a la realidad fáctica, pues todas las normas legales son claras en los requisitos para continuar con el régimen que le era aplicable, que no son más que tener la calidad de empleado público territorial, tener vínculo laboral con la Entidad antes de la fecha ya mencionada y no haber manifestado su cambio al nuevo régimen anualizado.
Finalmente, expresó que, en el evento de que se confirme la sentencia impugnada, no se debe condenar en costas a la parte actora, ya que si se revisa el Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 9 expediente, la parte accionante ha agotado todas las instancias jurídicas posibles en busca de obtener un resultado favorable y la Entidad demandada no ha mostrado el menor interés por el proceso, al igual que este asunto es una controversia de puro derecho, por lo que no se causaron.
II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C.P.C.A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO y corresponde a esta Corporación su conocimiento como superior funcional.
CUESTIÓN PREVIA DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ EN 2ª INSTANCIA Atendiendo a los reproches efectuados en el recurso de alzada, es importante hacer precisión, que solo se estudiaran y analizarán los argumentos esgrimidos en el mismo, teniendo en cuenta que según lo estipulado en el artículo 320 del Código General del Proceso, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión, es decir, que el Fallador en segunda Instancia, solo puede decidir sobre lo discutido en el recurso de alzada, porque tal como lo preceptúa el artículo 328 de la norma ibídem “ El Juez deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, de tal forma, que le está vedada la posibilidad de remitirse a puntos que no fueron planteados por el recurrente.
Lo anterior, para indicar que este Juez Colegiado no examinará aspectos de la sentencia que no fueron objeto del recurso, en el entendido, que lo no controvertido expresamente, se ha de entender que la parte apelante estuvo de acuerdo con el pronunciamiento del Juez de 1ª instancia. Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 10 Insístase en que, la competencia del Juez de 2ª instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, por consiguiente, la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos claros límites de fondo, pues se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, es decir, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías por todo el tiempo que laboró con la Entidad accionada, de acuerdo al régimen retroactivo contemplado en la Ley 6ª de 1945.
CASO CONCRETO Para efectos de dar solución al problema jurídico planteado, es menester indicar que, la Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, determinó que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1 de enero de 1942.1 El artículo 1º, del Decreto 2767 de 1945 extendió la totalidad de las prestaciones sociales previstas en el artículo 17, de la Ley 6ª de 1945 a los empleados de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios, lo que incluyó el auxilio de cesantías.2 Luego, la Ley 65 de 1946, modificó las disposiciones sobre cesantías, beneficios que también fueron extendidos a los trabajadores de los Departamentos, 1 «Artículo 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. […].» 2 «Artículo 1.º Con las solas excepciones previstas en el presente decreto, los empleados y obreros al servicio de un Departamento, Intendencia, Comisaría o Municipio tiene derecho a la totalidad de las prestaciones señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, y el artículo 11 del Decreto 1600 del mismo año para los empleados y obreros de la Nación. A la entidad que alegue estar comprendida en uno de los casos de excepción, de corresponderá probarlo.» Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 11 Intendencias, Comisarías y Municipios y, el Decreto 2567 de 1946 fijó los parámetros para su liquidación3.
Por su parte, el Decreto 1160 de 1947, previó que tendría derecho a dicho auxilio, el empleado inscrito o no en carrera administrativa, sea cual fuere la causa de su retiro, aclarando que el monto de la prestación era equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente al tiempo laborado, si era inferior a ese lapso.
Las anteriores normas son las que determinaron el régimen de cesantías retroactivas, por cuanto para su liquidación se tenía en cuenta todo el tiempo de servicio y el último salario devengado. Ahora bien, el Decreto 3118 de 1968 creó el FONDO NACIONAL DEL AHORRO (FNA) como un establecimiento público vinculado al entonces MINISTERIO DE DESARROLLO ECONÓMICO, que en su artículo 2º indicó sus objetivos así: Artículo 2º.
Objetivos. En la administración del Fondo, se tendrán en cuenta los objetivos que a continuación se enumeran, los cuales servirán también como criterio de interpretación de las disposiciones del presente Decreto: a. Pagar oportunamente el auxilio de cesantía a empleados públicos y trabajadores oficiales; b. Proteger dicho auxilio contra depreciación monetaria, mediante el reconocimiento de intereses sobre las sumas acumuladas a favor del empleado o trabajador; c. Contribuir a la solución del problema de vivienda de los servidores del Estado; d. Contribuir a la mejor organización y funcionamiento de los sistemas de seguridad social y a la futura unificación de sus servicios; e. Saldar el déficit actual por concepto de cesantías del sector público y establecer sistemas adecuados y reservas suficientes para atender oportunamente el pasivo a cargo del Estado por tal concepto, y f. Promover el ahorro nacional y encauzarlo hacia la financiación no inflacionaria de proyectos de especial importancia para el desarrollo económico y social.
Dicho Decreto ordenó que se debían liquidar y entregar AL FONDO NACIONAL DEL AHORRO las cesantías de los empleados públicos y trabajadores oficiales de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado del orden nacional, con excepción de las de los miembros de las cámaras legislativas y de sus empleados, los miembros de las FUERZAS MILITARES, la Policía y el personal civil del ramo de la defensa nacional. 3 El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuera menor de doce meses.
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 12 En relación con la liquidación de las cesantías, el artículo 27 del citado Decreto, estipuló lo siguiente: Artículo 27. Liquidaciones anuales. Cada año calendario, contado a partir del 1o. de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos y Empresas Industriales y Comerciales del Estado, liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.
La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador. Con este Decreto se inició en el sector público el desmonte de la retroactividad de las cesantías para dar paso al sistema de liquidación anualizado, que en principio no era aplicable a los servidores públicos del orden territorial, quienes se encontraban sujetos al régimen de cesantías dispuesto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, esto es, al retroactivo, no obstante, con las disposiciones que modificaron su naturaleza y cobertura, permitieron la afiliación a este de los empleados de las entidades territoriales y sus Entes descentralizados (Ley 432 de 1998 y Decreto 1453 de 1998).
Se debe tener en cuenta que con la Ley 50 de 1990, se cambió el régimen de cesantías en el sector privado al anualizado, cuyas características fueron abordadas en su artículo 99, así: Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […] Dicha Ley solo era aplicable a los trabajadores del sector privado, no obstante, el artículo 13, de la Ley 344 de 19964, extendió el régimen de CESANTÍAS fijado en la Ley 50 de 1990 a los servidores públicos vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia (31 de diciembre de 1996), en virtud del cual, la liquidación definitiva debía realizarse el 31 de diciembre de cada año. 4 «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones».
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 13 Por otro lado, la Ley 432 de 19985, que transformó el FONDO NACIONAL DEL AHORRO-FNA en Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional6, permitió, entre otros, que los servidores del nivel territorial se afiliaran con el fin de administrar sus cesantías, protegerlas contra la pérdida de valor adquisitivo y reconocer los intereses a que hubiera lugar; en este sentido reguló el artículo 5, lo siguiente: A partir de la vigencia de la presente Ley deben afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional.
No se aplica lo anterior al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989. Podrán afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro los demás servidores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Los servidores públicos que se afilien voluntariamente al Fondo Nacional de Ahorro solo podrán trasladarse a una sociedad administradora de fondos de cesantías, transcurridos tres años desde la afiliación, siempre que no tengan obligación hipotecaria vigente con el Fondo Nacional de Ahorro. Parágrafo.- En los casos en que los servidores públicos tengan régimen de retroactividad en las cesantías, el mayor valor será responsabilidad de la entidad empleadora.
(Se resalta). La anterior Ley también dispuso que las cesantías de los afiliados fueran liquidadas y consignadas conforme a las disposiciones vigentes y, en este sentido, previó que son fuente de recursos del FNA y que las Entidades públicas empleadoras debían «[…] transferir mensualmente7 una doceava parte de los factores de salario que base para liquidarlas, devengados en el mes inmediatamente anterior por los servidores públicos afiliados».
Asimismo, el artículo 13 de la mentada Ley8 contempló que la responsabilidad del FONDO NACIONAL DEL AHORRO en el pago de cesantías a los afiliados, se limitaría al monto de los aportes efectivamente consignados y abonados a sus cuentas individuales con sus respectivos intereses. 5 «Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones». 6 Vinculado al Ministerio de Desarrollo Económico (hoy Ministerio de Comercio, Industria y Comercio). 7 En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, esto es, según los artículos 19 a 24 del Decreto 1406 de 1999 8 «Artículo 13º.- Responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro.
La responsabilidad del Fondo Nacional de Ahorro en el pago de cesantías a los afiliados se limitará al monto de los aportes de cesantías efectivamente consignados, los intereses sobre las cesantías y el porcentaje de que trata el artículo 11. Igualmente, responderá por ahorro voluntarios a que se refiere el literal h) del artículo 4 de la presente Ley, en conformidad con la reglamentación que se expida para el efecto».
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 14 Con posterioridad, se profiere el Decreto 1582 de 19989 que amplió el régimen de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990 (anualizado) a los servidores públicos del orden territorial, así: Artículo 1º. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.
( Se resalta). El artículo 310 del precitado Decreto preceptuó que los servidores públicos beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías que hayan ingresado a un Ente territorial antes de la expedición de la Ley 334 de 1996, podían trasladarse al anualizado previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega del emolumento a la administradora que eligieran.
De otro lado, el Decreto 19 de 201211, en su artículo 19312, modificó el artículo 6, de la Ley 432 de 1998, en el entendido que los empleadores públicos ya no debían transferir mensualmente las doceavas partes de los factores del salario base para liquidar las cesantías, sino una «[…] certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior» y durante el mes de febrero de cada año el valor liquidado por 9 «Por el cual se reglamenta parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, en relación con los servidores públicos del nivel territorial y se adoptan otras disposiciones en esta materia». 10 «En el caso de servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidan acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, se procederá de la siguiente forma: a) La entidad pública realizará la liquidación definitiva de las cesantías a la fecha de la solicitud de traslado; b) La entidad pública entregará el valor de la liquidación a la administradora seleccionada por el trabajador; c) En lugar de entregar dicha suma de dinero, las entidades territoriales podrán emitir a favor de cada uno de los servidores públicos que se acojan a este régimen, un título de deuda pública por el valor de la liquidación de las cesantías, con las características que se señalan más adelante, previo el cumplimiento de los trámites legales necesarios para su expedición». 11 «Por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y trámites innecesarios existentes en la Administración Pública». 12 «Transferencia de cesantías.
Durante el transcurso del mes de febrero las entidades empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional del Ahorro el valor liquidado por concepto de cesantías, teniéndose en cuenta los dos últimos números de NIT para fijar fechas de pago. Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.
Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en las faltas disciplinarias de conformidad con el régimen disciplinario vigente. En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente.
Parágrafo. Las fechas estipuladas en este artículo para el cumplimiento de la obligación de transferencia no serán aplicables a las entidades públicas empleadoras del orden departamental y municipal, el régimen establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en lo relacionado con las fechas de transferencia de cesantías, y demás normas que la reglamenten, modifiquen o sustituyan».
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 15 este concepto, cuyo incumplimiento de los funcionarios competentes, sin justa causa, los hará incurrir en las faltas disciplinarias, de conformidad con el régimen disciplinario vigente. Sin embargo, en su parágrafo (artículo 6, de la Ley 432 de 1998, modificado por el 193, del Decreto 19 de 2012), estipuló que las fechas allí establecidas no son aplicables a las entidades públicas del orden departamental y municipal, así como tampoco el régimen establecido en el artículo 99, de la Ley 50 de 1990 y demás normas que lo reglamenten, modifiquen o sustituyan.
Con base en las disposiciones normativas anteriormente referenciadas, el CONSEJO DE ESTADO ha señalado precisado que coexisten tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público: 1. El de Liquidación retroactiva, 2. El de liquidación anualizada y 3. el de los afiliados al FONDO NACIONAL DEL AHORRO. En sentencia del 12 de junio de 2020, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 13001-23-33- 000-2014-00099-01(4901-16), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, discurrió de la siguiente manera: (…) Visto lo anterior, deduce la Sala que coexisten tres regímenes de liquidación de cesantías para el sector público, a saber: (i) el de liquidación retroactiva, (ii) el de liquidación anualizada y (iii) el de los afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
En este sentido, las cesantías retroactivas son otorgables para quienes se vincularon a la administración pública hasta el 30 de diciembre de 1996 y las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado, que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados a los órganos y entidades del Estado después de su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Por su parte, la Ley 432 de 1998 permitió (a partir del 29 de enero de 1998) que se afiliaran al FNA los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios13. De igual manera, el Decreto 1582 de 1998 concedió la posibilidad de acogerse u optar por el régimen anualizado de cesantías a aquellos servidores vinculados antes de la Ley 344 de 1996 y beneficiarios del régimen de retroactivo, previa solicitud, liquidación total de la prestación y entrega de esos emolumentos al fondo de su elección, como procedimiento necesario para el citado cambio de régimen.
Así las cosas, concurren tres clases de afiliados al Fondo Nacional del Ahorro (i) los servidores públicos de la rama ejecutiva, que son miembros forzosos; (ii) los servidores públicos que no son de la rama ejecutiva, pero que voluntariamente quieren pertenecer al Fondo; y (iii) los del sector privado que a motu proprio también deseen afiliarse, bajo la restricción de no poder realizar retiros parciales de sus cesantías para educación superior, como sí lo podrían en los fondos 13 Con excepción del personal uniformado de las fuerzas militares y de la Policía Nacional y los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), creado por la Ley 91.
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 16 privados de cesantías14. Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-233 de 199815, respecto de la facultad del legislador para fijar las prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales, precisó que se pueden «[…] establecer distintos regímenes de cesantías específicamente en lo atinente a su forma de liquidación y que no por ello se desconoce el principio de igualdad, siempre que las distinciones que introduzca sean justificadas».
Sobre las diferencias en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y los fondos privados, la jurisprudencia de esta Corporación16 ha estimado que es razonable, en consideración a la naturaleza y los objetivos de la primera y los beneficios económicos que ofrece a sus afiliados como el acceso a créditos de vivienda (nueva y usada) y educación en condiciones favorables, el pago de intereses a las cesantías17, el no cobro de cuotas de administración ni gastos por el retiro, y la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados.
En ese orden de ideas, resulta claro que existen diferencias entre los sistemas de liquidación y manejo de cesantías de los servidores públicos del nivel territorial, entre los inscritos en los fondos privados administradores, creados por la Ley 50 de 1990, y los afiliados al FNA, tal como lo ha aceptado la sección segunda de esta Corporación18.
Por último, en lo atañedero al Decreto 1919 de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público del orden nacional a los servidores del orden territorial, su artículo 3 prevé que «[L]os empleados públicos a quienes se les esté aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1252 de 2000».
Es de anotar que, el Decreto 1252 de 30 de junio de 2000, en el artículo 2.º, conservó el régimen de cesantías retroactivas para los servidores públicos que a 25 de mayo de 2000 lo disfrutaban, hasta la terminación de la vinculación laboral. En el mismo sentido, el Decreto 1919 de 27 de agosto de 2002, que extendió el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del orden nacional, a los servidores del orden territorial, en el artículo 3º previó: «[ ] Los empleados públicos a quienes se les esté 14 Ver sentencia C-625 de 1998, M. P. Alfredo Beltrán Sierra. 15 Con ponencia del entonces magistrado José Gregorio Hernández Galindo, que decidió sobre la constitucionalidad de artículos 21 del Decreto 1045 de 1978 y 27 del Decreto 3118 de 1968, en armonía con lo decidido en la sentencia C-598 de 20 de noviembre de 1997, en lo que concierne al primero de estos, por los cargos relativos a violación de los artículos 13 y 53 de la Constitución. 16 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 5 de diciembre de 2013, M. P. Gerardo Arenas Monsalve, radicado 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229-2013). 17 En los fondos privados de cesantías creados por la Ley 50 de 1990, el pago de intereses al trabajador es por parte del empleador, y en el Fondo Nacional del Ahorro, que se rige por la Ley 432 de 1998, el pago de intereses al empleado le corresponde a este mismo. 18 Ver de la sección segunda del Consejo de Estado las siguientes sentencias: (i) 27 de abril de 2017, subsección B, expediente 66001-23-33-000-2013-00442-01 (1389-2015);
(ii) 20 de octubre de 2014, subsección A, radicado 66001- 23-31-000-2012-00114-01 (2863-13); (iii) 22 de julio de 2014, subsección B, radicado 66001-23-33-000-2012-00127 01 (3764 - 2013); y (iii) 5 de diciembre de 2013, subsección A, radicado 08001-23-31-000-2011-01269-01(0229- 2013). Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 17 aplicando el régimen de retroactividad de cesantías continuarán disfrutando del mismo, en los términos previstos en la Ley 344 de 1996, y el Decreto 1252 de 2000 [ ]».
De este pequeño recuento normativo, se tiene que, mediante la Ley 6.ª de 1945 se creó para los empleados del orden nacional el régimen retroactivo de cesantías, el cual se hizo extensivo para los empleados territoriales y municipales a través del Decreto 2767 de 1945, y la Ley 65 de 1946. Este régimen se desmontó con la expedición del Decreto 3118 de 1968, que creó el FONDO NACIONAL DEL AHORRO- FNA y por la Ley 344 de 1996, que dieron paso a un sistema de liquidación anual de cesantías.
Del mismo modo y en consideración a la sentencia previamente citada, se observa que las cesantías retroactivas son otorgables para quienes se vincularon a la administración pública, hasta 30 de diciembre de 1996 (incluyendo los empleados públicos del nivel territorial). Las anualizadas creadas por la Ley 50 de 1990, inicialmente para el sector privado y que la Ley 344 de 1996 extendió a los servidores públicos vinculados a los órganos y entidades del Estado después de su entrada en vigor (31 de diciembre de 1996).
Igualmente, se aplica este régimen analizado, quienes habiéndose vinculado antes del 31 de diciembre de 1996 y, por tanto, beneficiarios del régimen de cesantías retroactivas, de manera expresa manifiesten su intención de cambio del régimen de retroactividad al anualizado. Y, quienes se afiliaron al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, los cuales también tienen un régimen anualizado de cesantías con las particularidades que establecieron para este tipo de afiliados.
Es importante anotar que lo expuesto con anterioridad, tiene un tinte diferencial para los servidores públicos del sector de la salud. En lo que respecta a los funcionarios del sector salud, el régimen aplicable corresponde al previsto en las Leyes 6ª, de 1945, 65 de 1946, el Decreto 3118 de 1968 y en especial lo previsto en el artículo 30, de la Ley 100 de 1993 que señala: […] Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.
Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector salud de las entidades Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 18 territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente ley […] La Ley 60 de 1993 «por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288, de la Constitución y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357, de la Constitución y se dictan otras disposiciones», creó en su artículo 33 EL FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD para el pago del pasivo prestacional de sus servidores.
Esta norma en su parágrafo 2.º señaló: […] El Gobierno Nacional y los Gobiernos Departamentales, Distritales y Municipales podrán emitir bonos de reconocimiento u otros títulos de deuda pública para pagar el pasivo prestacional según reglamento que para el efecto se expida. Los pagos del pasivo prestacional por cesantías y pensiones podrán ser hechos a los fondos privados de cesantías y pensiones, a las cajas de previsión, al Instituto de los Seguros Sociales o a los fondos territoriales que para el efecto se creen, y en todos los casos se entenderá que en la fecha de los pagos del pasivo prestacional causado se interrumpe cualquier retroactividad con cargo a la Nación, a las entidades territoriales o a la entidad de prestación de servicios de salud que corresponda […] El Fondo en comento se creó como una cuenta especial de la NACIÓN para garantizar el pago del pasivo prestacional a favor de los servidores pertenecientes a las Entidades de salud del sector oficial, del subsector privado sostenido y administrado por el Estado, de las entidades de naturaleza jurídica indefinida pero igualmente sostenidas por el Estado, por concepto de cesantías, reservas para pensiones y pensiones de jubilación. La Ley 100 de 1993 se refirió igualmente al FONDO PRESTACIONAL DEL SECTOR SALUD en su artículo 242, y aclaró que éste asumiría el costo adicional generado por concepto de la retroactividad de las CESANTÍAS del sector salud, en los siguientes términos: […] El fondo del pasivo prestacional para el sector salud, de que trata la Ley 60 de 1993, cubrirá las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993.
El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en ésta, será asumido por el fondo del Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 19 pasivo prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma ley.
A partir de la vigencia de la presente ley no podrán reconocerse ni pactarse para los nuevos servidores del sector salud, retroactividad en el régimen de cesantía a ellos aplicable […]
PARÁGRAFO: Para los efectos de lo dispuesto en el presente artículo, entiéndese por cesantías netas, las cesantías acumuladas menos las pagadas a 31 de diciembre de 1993 […] (Se resalta). Atendiendo la normatividad en comento el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 2 de julio de 2020, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 47001-23-33- 000-2015-00223-01(4729-17), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, dijo que el régimen de retroactividad en la liquidación de las cesantías de los empleados de salud, finalizó con la entrada en vigencia del SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL contemplado en la Ley 100 de 1993.
Al respecto, expresó: (…) A partir de los extractos trasuntados, se observa que el régimen de retroactividad en la liquidación de las cesantías de los empleados del sector salud, culminó efectivamente con la entrada en vigor del Régimen de Seguridad Social diseñado en la Ley 100 de 1993, la cual previó en su artículo 242, que dicha carga económica adeudada hasta el 31 de diciembre de 1993, sería asumida por el Fondo del Pasivo Prestacional administrado por el Ministerio de Salud, sin embargo, como se aclaró con antelación, en razón del Decreto 306 de 2004, desde el 2 de febrero de 2004 cuando éste fue proferido, el responsable de tales pagos sería el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero solo en lo atinente a la cobertura de las obligaciones contraídas en su momento por el aludido fondo.
De lo anterior se colige que: i) por regla general el auxilio de cesantía de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector salud del nivel territorial, vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, se liquida con el régimen de retroactividad, es decir, con base en el último salario devengado al momento de la desvinculación de la entidad o de la liquidación parcial de cesantías, según sea el caso, y cuyo pago estaba a cargo del Fondo de Pasivo Prestacional del Sector Salud o del Ministerio de Hacienda y Crédito Público con posterioridad al año 2004; ii) o con el sistema de liquidación y manejo de las cesantías desarrollado en la normativa que regula lo referente al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, el Decreto 3118 de 1968, solo para aquellos empleados (en este caso del sector salud), que hubiesen sido Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 20 afiliados a aquella entidad antes del 23 de diciembre de 1993 cuando fue promulgada la Ley 100 de 1993.
( Se resalta). El Alto Tribunal, en sentencia del 4 de noviembre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 13001-23-33-000-2012-00181-01(0141–16), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, sobre el régimen de CESANTÍAS para quienes hacen o hicieron parte del sector salud, explicó (…) 2.4 El régimen de cesantías en el sector salud. Como primera cuestión, se debe recordar que el Sistema Nacional de Salud en Colombia se administraba de manera centralizada, por tanto, las entidades de salud, así como sus empleados, se encontraban en dependencia administrativa y financiera de la Rama Ejecutiva, situación que comenzó a reorganizarse con la expedición del Decreto 2470 de 1968, que en su artículo 32 creó los Servicios Seccionales de Salud, los cuales, de acuerdo con el artículo 8º del Decreto 56 de 1975, funcionaron como Dependencias Técnicas del Ministerio de Salud Pública.
Ahora bien, los empleados públicos de las entidades que componen los Servicios Seccionales de Salud, vinculados con anterioridad a 1990 son del orden territorial, así lo definió la jurisprudencia del Consejo de Estado al señalar que «los Servicios Seccionales de Salud son dependencias administrativas de los Departamentos y sus servidores son empleados departamentales»19, y, por tanto, sus cesantías se liquidan de acuerdo a lo establecido en las Leyes 6 de 1945 y 65 de 1946, es decir con el régimen retroactivo, así como se explicó en el acápite anterior.
Lo anterior es coherente con el articulo 30 de la Ley 10 de 1990 en donde se precisó que a partir de la vigencia de esta norma «[a] los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional.». Ello quiere decir que, previo a esta ley, los empleados territoriales del sector salud aún eran beneficiarios del régimen de cesantías retroactivo, sin embargo, con el desmonte gradual del mencionado régimen pasarían a la liquidación y consignación de cesantías de manera anualizada, situación ratificada con la expedición de las Leyes 60 y 100 de 1993.
Vale la pena recordar que, el empleado público que se encontrara en el régimen de cesantías retroactivas y que no manifestara su interés en cambiar al régimen anualizado, seguiría en el primero hasta la terminación de su vinculo laboral, 19 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente C -231. Sentencia de 4 de mayo de 1993.
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 21 momento en el cual se realizaría la liquidación del respectivo auxilio. (Subrayas fuera del texto). Conforme lo dictaminado en las sentencias previamente aludidas, los empleados públicos del sector salud vinculados con anterioridad al año 1990, y más tardar en el año 1993, tienen derecho al régimen de cesantías retroactivas, lo que no sucede con quienes se vincularon con posterioridad, puesto que, con ocasión de la Ley 10 de 1990, se previó que a los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, esto es, el anualizado; lo que vino a ratificarse con la expedición de la Ley 100 de 1993.
Descendiendo al caso materia de estudio, de la documental aportada al proceso, se observa que el actor fue vinculado por la SECRETARIA DE SALUD del DEPARTAMENTO DEL GUAINIA, mediante Resolución No 1386, del 4 de octubre de 1996, en periodo de prueba, para desempeñar el cargo de CELADOR, código 5160, dependiente de la Subdirección Administrativa y Financiera de dicha Secretaría (fl 40 C- 1ª inst); empleo del que tomó posesión el 7 de octubre de 1996 (fl 41 C-1ª inst).
El DEPARTAMENTO DEL GUAINIA-SECRETARÍA DE SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL, en oficio No 707, del 11 de septiembre de 2019, informó lo que encontró una vez revisada la historia laboral del actor, de lo que se destaca lo siguiente 1. Que mediante Resolución No 1378, del 3 de octubre de 1996, proferida por el DEPARTAMENTO DEL GUAINIA, SECRETARÍA DE SALUD, se resolvió en orden de mérito una lista de elegibles como resultado del concurso efectuado, según convocatoria No 096 de 1996, a favor del actor. 2.
Que por Resolución No 1386, del 4 de octubre de 1996, expedida por la misma Entidad, se nombró en periodo de prueba al demandante, en el cargo de Celador, Código 5160, dependiente de la Subdirección Administrativa y Financiera de la SECRETARÍA DE SALUD; del cual se posesionó el 7 de octubre de 1996. 3. Que por Acta de posesión No 079 del 28 de mayo de 1999, el demandante se posesionó en el cargo de CELADOR, código 615, dependiente de servicios generales de la SECRETARÍA DE SALUD DEL GUAINIA, para el cual fue incorporado por medio de la Resolución No 0293, del 31 de marzo de 1999. 4.
Que, mediante Resolución No 0867, del 18 de julio de 2002, expedido por la Entidad territorial demandada, en su artículo 1º resolvió trasladar a partir del 1 de agosto de 2002, al demandante en su cargo de CELADOR, código 615, al HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO, para que continúe prestando sus servicios en ese cargo. 5. Y que, al Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 22 demandante se le autorizaron el retiro parcial de cesantías para mejora de vivienda (fls. 145 - 149 C-1ª inst.).
Con Resolución No 0576, del 26 de abril de 2017, el HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROLLO ESE EN LIQUIDACIÓN, le reconoció, ordenó y liquidó el pago de una indemnización, así como el pago de unas prestaciones sociales al demandante, por la supresión de su cargo de CELADOR 47704, grado 04; que según se indica en la considerativa de esa Resolución, quedó suprimido a partir del 26 de abril de 2017, por la Resolución No 0484, del 20 de febrero de 2017 (fls. 33 y 34 C-1ª inst.).
El FONDO NACIONAL DEL AHORRO en oficio que reposa en los folios 131 y 132 del cuaderno de 1ª instancia manifestó al Juzgado de 1ª instancia, en virtud de la prueba decretada por este en la audiencia inicial del 15 de julio de 2019, que una vez consultada la base de datos se pudo establecer que el actor estuvo afiliado a ese Fondo por el producto de las cesantías de la Entidad SERVISALUD-GUAINIA y que su estado es retirado; señalando que esta Entidad aportó y reportó cesantías correspondientes a las vigencias fiscales de 1996 a 1998.
Que a la fecha de expedición del Oficio, aparece vinculado al Fondo por producto de las cesantías de la Entidad HOSPITAL DEPARTAMENTAL MANUEL ELKIN PATARROYO ESE y que su estado es activo, Entidad que reportó las cesantías por el paso del 2003 al 2016. El FNA adjuntó el extracto individual de cesantías, de fecha 27 de agosto de 2019, en el que se observa las cesantías consolidadas por las vigencias del 1999, al 2016 (fls. 133-139 C-1ª inst. ), avizorándose que el accionante ha utilizado las sumas dinerarias por concepto de las CESANTÍAS consignadas, lo que se identifica como “abono a crédito hipotecario”.
De acuerdo con la documental previamente relacionada, se observa que el demandante se vinculó como empleado público del sector salud, el 7 de octubre de 1996, es decir, con posterioridad a 1990 y a la entrada en vigencia del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL de la Ley 100 de 1003, norma esta última que finalizó con el régimen de retroactividad en la liquidación de las CESANTÍAS de los empleados del sector salud; lo que quiere decir que, como bien lo estimó el Juzgado de 1ª instancia, no era beneficiario del régimen retroactivo de cesantías establecido en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946; es más, nunca fue beneficiario de ese régimen, al haberse precisamente vinculado después del año 1993.
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 23 Como se expresó hace un momento, solo los servidores públicos de las Entidades que componen los Servicios Seccionales de Salud que se vincularon con anterioridad al año 1990 y, a más tardar a la fecha de entrada en vigencia del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL de la Ley 100 de 1993, tuvieron derecho al régimen retroactivo de CESANTÍAS.
Para los que se vincularon con posterioridad, se les aplicó el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, esto es, la liquidación de las cesantías de forma anualizada. En efecto, se avizora que, desde lo posesión del cargo, el actor fue afiliado al FONDO NACIONAL DEL AHORRO, es decir, que su régimen de CESANTÍAS siempre fue el anualizado; obviamente con las particularidades que tiene este régimen, que es diferente al anualizado manejado por los Fondos de cesantías privados.
Al respecto, el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 27 de abril de 2017, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 66001233300020130044201 (1389-2015), C.P.SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, quien con fundamento en una sentencia de la CORTE CONSTITUCIONAL, trajo a colación la naturaleza y el objeto del citado Fondo: (…) Igualmente, en sentencia C-625 de 199820, el tribunal constitucional al pronunciarse sobre la exequibilidad de algunos apartes de los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,11 y 12 de la Ley 432 de 1998, planteó el siguiente problema jurídico: “(…) el Fondo Nacional de Ahorro al haber sido transformado en empresa industrial y comercial del Estado, en virtud de la Ley 432 de 1998, le deben ser aplicadas, en su integridad, las normas que rigen a las sociedades administradoras de fondos de cesantías y pensiones y a los establecimientos de crédito para vivienda”.
Para resolver, argumentó lo siguiente: “El Fondo Nacional de Ahorro, si bien administra las cesantías de sus afiliados, como lo hacen las administradoras de fondos de cesantías y pensiones, éstas tienen características claramente distintas con el Fondo Nacional, en atención a la propia naturaleza del objeto que cada entidad desarrolla.
En efecto, las administradoras tienen ánimo de lucro, no otorgan crédito hipotecario, se rigen por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, administran las pensiones (administración del negocio de pensiones sobre el que el Fondo Nacional de Ahorro no participa), distribuye sus utilidades y ganancias entre sus dueños (asunto éste ajeno al Fondo).
En el caso del Fondo Nacional de Ahorro, también atendiendo la propia naturaleza de sus objetivos, en su condición de entidad de derecho público, su labor está encaminada, además de pagar las cesantías de sus afiliados, a otorgarles créditos en condiciones claramente favorables. Al carecer de ánimo de lucro, no reparte ganancias a nadie, y, en consecuencia, sus utilidades y excedentes financieros sólo puede invertirlos en el desarrollo de su propio objeto: otorgar crédito de vivienda a los afiliados que lo precisen.
Su objeto es ajeno a la administración de pensiones. Desde la presentación del proyecto de ley, que, posteriormente, se convirtió en la ley 432 de 1998, se advirtió que el propósito de esta transformación no era asimilarse a las sociedades administradoras de fondos de cesantía y de pensiones, 20 Sentencia C-625 de 1998. M.P.: Alfredo Beltrán Sierra.
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 24 sino que el proyecto (producto del acuerdo logrado con las organizaciones sindicales que agrupan a los trabajadores estatales), pretendía que se dotara al Fondo de los instrumentos necesarios para continuar entregando soluciones de vivienda a sus afiliados, y corregir una desventaja notoria que existía en contra de sus afiliados, respecto del bajo rendimiento de sus cesantías.
La ley, en este aspecto, pretende proteger las cesantías de sus afiliados, reconociéndoles una rentabilidad mínima. Sobre estos propósitos, se transcribe lo pertinente de la exposición de motivos: "Debe resaltarse que el proyecto ratifica y fortalece en cabeza del Fondo Nacional de Ahorro una misión socialmente ambiciosa, que va mucho más allá de la de ser un simple administrador de cesantías, cual es la de llegar a ser la entidad que facilite el mayor número de viviendas en beneficio de los sectores económicamente más vulnerables; y esto sólo es posible si se considera a la cesantía como la prestación social que tiene como propósito fundamental acumular un ahorro para la adquisición de vivienda." (Gaceta del Congreso, 23 de mayo de 1997, año VI, No. 155, pag. 7).” Así, la Corte Constitucional precisó que las entidades estatales empleadoras, le deben consignar mensualmente al Fondo Nacional del Ahorro, las doceavas partes que corresponden a las cesantías de sus trabajadores, lo que no ocurre con los fondos privados.
En consecuencia, el pago de los intereses está a cargo de dicho fondo y no de los empleadores; razón por la cual, las diferencias entre uno y otro régimen encuentran justificación en relación con el objeto social del FNA y la finalidad de establecer un equilibrio, por lo que declaró la exequibilidad de las normas demandadas. Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 5 de diciembre de 201321, sostuvo que las diferencias establecidas en la regulación legal del sistema de liquidación de cesantías existente entre el Fondo Nacional del Ahorro y los fondos privados, es razonable teniendo en cuenta los beneficios que reciben los afiliados a esta Empresa Industrial y Comercial del Estado, que se concretan en los programas de vivienda adelantados y los intereses que se reconocen a las cesantías, así como la compensación en el posible rendimiento financiero que podrían obtener de los privados.
( Se resalta). Es así que, el FONDO NACIONAL DEL AHORRO-FNA, tiene unas características propias que hacen diferente el régimen de cesantías anualizado administrado por este, al que maneja los Fondos de cesantías privados; pues, el objeto del primero, además, de pagar las cesantías a sus afiliados, es otorgarles créditos para vivienda.
Como se advirtió, el actor desde su posesión siempre estuvo vinculado al Fondo en mención, por lo que, se sujetó al sistema de liquidación y consignación previsto en la Ley 432 de 1998, es decir, a un régimen anualizado. 21 Consejo de Estado. Sección Segunda – Subsección B. Sentencia de 5 de diciembre de 2013. Rad. No. 08001-23-31-000-2011-01269-01 (0229- 2013).
C.P.: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 25 Es de poner de presente que, pese a que el demandante laboró para una Entidad del nivel territorial, no por ello adquirió la calidad de empleado público de ese nivel, toda vez que, se repite, al haberse dado su vinculación con posterioridad a las Leyes 10 de 1990 y 100 de 1993, su régimen prestacional, específicamente, en materia de las cesantías, es el mismo que se le aplica a los empleados del nivel nacional.
En consecuencia, no tiene vocación de prosperar el argumento, cuando afirma que su calidad era la de un empleado del orden territorial y que al haberse dado su ingreso con antelación al 31 de diciembre de 1996, es beneficiario del régimen de cesantías retroactiva, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998; pues, se insiste que, dada su vinculación a una Entidad del Sector Salud, se rige por las normas expedidas para este sector, como son: la Leyes 10 de 1990, 60 y 100 de 1993 y, bajo estas últimas disposiciones, para ser beneficiario del régimen de cesantías retroactivas debió iniciar sus labores con antelación a más tardar a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
En gracia de discusión, es preciso anotar que, el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 4 de noviembre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 13001-23-33-000-2012-00181-01(0141–16), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, señaló que, aun de ser la persona beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas, cuando se hacen retiros parciales de las CESANTÍAS del FONDO NACIONAL DEL AHORRO- FNA y no se opone a que estas sean administradas por este Fondo, conlleva a aceptar el régimen que la Ley dispuso para sus administrados, esto es, el anualizado.
Explicó: (…) En este punto, vale la pena recordar que la jurisprudencia de esta Sección ya se ha pronunciado en casos similares22, en el sentido de aclarar que, si bien era procedente el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo, las actuaciones del empleado al retirar ocasionalmente sus cesantías del Fondo Nacional del Ahorro y no oponerse a que estas fueran administradas por ese fondo, conllevan a aceptar el régimen que la ley dispuso para sus administrados, es decir el anualizado.
Al respecto, se pone de presente lo resuelto en sentencia de 8 de marzo de 2018: 22 Al respecto véanse las sentencias del Consejo de Estado – Sección Segunda Radicado: 41001233300020130013501 (4402-2014) de fecha 5 de abril de 2017; Radicado: 4001233300020150004101(0261-2017) de fecha 26 de abril de 2018; y Radicado 54001233300020160016401 (0557-2019) de fecha 17 de junio de 2021.
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 26 «Conforme a lo reseñado es preciso concluir que la señora Esmeralda Lamus Rodríguez no le asiste el derecho a la reliquidación de las cesantías definitivas conforme al régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945, porque bien es cierto que se vinculó a la ESE Hospital Santo Tomas de Villanueva con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (4 de septiembre de 1985), está afiliada al Fondo Nacional del Ahorro, desde el 30 de septiembre de 1999.
Ahora, no obstante no obra en el expediente manifestación expresa de su voluntad acogerse a ese sistema, el hecho de haber realizado retiros parciales de sus cesantías directamente del Fondo Nacional del Ahorro y emplear dicho auxilio para abonar a un crédito hipotecario desde el año 2000 hasta el 2010, permite a la Sala inferir que la demandante conocía de su vinculación al aludido fondo acogiéndose por tanto a las reglas y disposiciones que lo regulan.
Así las cosas, comoquiera que la demandante pertenece al sistema de cesantías del Fondo Nacional del Ahorro, no tiene derecho a la reliquidación de las mismas con base en el régimen retroactivo de la Ley 6ª de 1945.»23 (…) Vale la pena resaltar que durante la relación laboral el demandante no presentó reclamo alguno por la forma en que fueron liquidadas y administradas sus cesantías durante todo el periodo laboral, por lo que se puede entender que con sus actuaciones tácitamente aceptó las condiciones con las que percibió y disfruto del auxilio.
Es así que, en el hipotético caso de que el demandante hubiere resultado beneficiario del régimen de cesantías retroactivas, de todas maneras, con la actuación desplegada por este durante todo su vínculo laboral, de efectuar retiros parciales de sus cesantías administradas por el FONDO NACIONAL DEL AHORRO-FNA, para el pago del crédito hipotecario, significa que estuvo de acuerdo con el régimen legal previsto para dicho Fondo; discrepancia que solo surgió con ocasión del retiro definitivo del servicio.
No obstante, lo anterior se plantea a manera de hipótesis, como quiera que se demostró que el accionante nunca tuvo derecho al régimen de cesantías retroactivas regulado por las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, sino al previsto para los empleados públicos del nivel nacional que, en su caso, fue el que cobija a los afiliados del FONDO NACIONAL DEL AHORRO-FNA, esto es, un régimen anualizado de cesantías.
Como consecuencia de las anteriores consideraciones, se CONFIRMARÁ en todas sus partes la sentencia de 1ª instancia, que NEGÓ las pretensiones de la demanda. 23 Consejo de Estado – Sección Segunda. Radicado: 44001-23-33-000-2014-00155-02 (0816- 2017) de fecha 8 de marzo de 2018. Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 27 CONDENA EN COSTAS.
El accionante solicitó que, de llegarse a confirmar la sentencia de 1ª instancia, no se le condene en costas de 2ª instancia, en tanto que, si se revisa el expediente ha agotado todas las instancias jurídicas posibles en busca de obtener un resultado favorable y la Entidad demandada no ha mostrado el menor interés por el proceso; además, que este asunto es una controversia de puro derecho, por lo que considera que no se causaron.
Para resolver este planteamiento, se tiene que la condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.C.A., el cual indica que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CODIGO GENERAL DEL PROCESO, salvo en los procesos en que se ventile un interés público.
A su vez, el artículo 365 dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. También dice: 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. ( ) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…).( Negrilla fuera de texto) Entiende así está Corporación que conforme al artículo 188 antes mencionado, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P., la parte vencida debe ser condenada en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, situación que no ocurre en el asunto en cuestión, pues se trata de un proceso de nulidad y restablecimiento, cuyas pretensiones son de carácter particular y concreto, eliminándose de esa manera un criterio subjetivo a la hora de imponerlas, como si lo hacía el anterior C.C.A., en atención a la modificación de que fue objeto con el artículo 55, de la Ley 446 de 1998 que preceptuó que para la imposición de condena en costas, el Juez debe tener en cuenta la conducta asumida por las partes.
Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 28 Se insiste que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo y valorativa, en este caso frente a la parte recurrente, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”24.
A efecto de resolver la controversia que se analiza, se advierte que en el expediente está demostrado que Entidad accionada ejerció su defensa por intermedio de apoderado judicial durante el trámite de la 2ª instancia, con la presentación de los alegatos de conclusión, por tanto, incurrió en gastos por concepto de apoderamiento, y al despacharse desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por el demandante, debe condenársele en costas por esta instancia y en favor de la Entidad demandada, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de 1ª instancia. Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por escrito por el JUZGADO SEPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, el 29 de mayo de 2020, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS en esta instancia al demandante y en favor de la Entidad accionada, las cuales se liquidarán por el Juzgado de 1ª instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. 24 De acuerdo con la CORTE CONSTITUCIONAL “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.
Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo. Expediente: 50001-33-33-007-2017-00269-01 N Y R. Actor: CARLOS EDUARDO FAJARDO CHAVEZ Contra: DEPARTAMENTO DEL GUAINIA 29 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No.- 028.- (Firmado electrónicamente)25 TERESA HERRERA ANDRADE Magistrada (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrado Magistrada 25 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx