Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 15 de junio de 2023. Expediente: 50001-33-33-006-2018-00024-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Gladys García Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Tema: Pensión de sobreviviente Sentencia de segunda instancia La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo de fecha 22 de junio de 2021, proferido por el Juzgado Sexto Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No. 6116 del 18 de diciembre de 2014, por medio de la cual la entidad accionada, negó el reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivientes a favor de la señora Gladys García en calidad de madre del soldado voluntario ARLEY SALGAR GARCIA (q.e.p.d.) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de anulación y a título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la NACION-MINISTERIO DE DEFENSA reconocer y pagar a favor de la señora GLADYS GARCIA identificada con cédula de ciudadanía No. 29.502.724 de Florida Valle, en su calidad de madre de soldado voluntario ARLEY SALGAR GARCIA (q.e.p.d.), una pensión de sobrevivientes, conforme se establece en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, en aplicación del principio de inescindibilidad normativa, por las consideraciones anotadas en esta providencia.
TERCERO: La suma que resulte de la anterior liquidación, se ajustaran en los términos del inciso 4ª del artículo 187 del CPACA, de conformidad con las anteriores consideraciones.» I. Antecedentes administrativos El 31 de mayo de 1995, en el municipio de Granada-Meta, se produjo el fallecimiento del señor ARLEY SALGAR GARCIA, quien prestaba sus servicios como soldado voluntario en el Ejército Nacional.
Mediante documento de 24 de octubre de 2014, la señora GLADYS GARCIA, solicitó al Ministerio de Defensa Nacional la pensión de sobreviviente, por el fallecimiento de su hijo, el soldado voluntario del Ejército Nacional SALGAR GARCIA ARLEY. Por Resolución No 6116 de 18 de diciembre de 2014, el Ministerio de Defensa Nacional a través de la Dirección Administrativa, resolvió negar el reconocimiento y pago de suma alguna por concepto de pensión por muerte, con ocasión del deceso del soldado voluntario del Ejército Nacional ARLEY SALGAR GARCÍA. Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 2 Inconforme con el contenido de la Resolución No 6116 de 18 de diciembre de 2014, la demandante interpuso solicitud de revocatoria directa del mencionado acto administrativo, fundamentada en los pronunciamientos de la Corte Constitucional en sentencia No T-1043 de 2012.
Mediante Resolución No 1388 de 24 de marzo de 2015, la entidad demandada, a través de la Dirección Administrativa, resuelve la anterior solicitud, en el sentido de no acceder a la revocatoria directa y confirmar la Resolución No 6116 del 18 de diciembre de 2014. II. Antecedentes procesales En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora GLADYS GARCÍA, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: «Primera.
Que se declare la nulidad de la Resolución No 6116 del 18 de diciembre de 2014 y la Resolución No 1388 del 24 de marzo de 2015, proferidas por el Ministerio de Defensa Nacional a través de la Secretaria General, y La Nación, actualmente representado por el señor Luis Carlos Villegas Echeverri (Ministro) y el Dr. Juan Manuel Santos Caldearon (Presidente de la República), mediante las cuales niega el reconocimiento y pago de suma alguna de sustitución de pensión mensual o pensión de sobrevivientes a favor de la señora GLADYS GARCIA como madre biológica del extinto soldado voluntario de las fuerzas militares de Colombia señor ARLEY SALGAR GARCIA C. Segunda: Que como consecuencia de las nulidades anteriores y a título de restablecimiento del derecho, se declare que mi mandante GLADYS GARCIA tiene derecho y es acreedora a la PENSIÓN DE SUSTITUCIÓN, como madre dependiente del extinto Soldado Voluntario del Ejercicito Nacional de las fuerzas militares de Colombia señor ARLEY SALGAR GARCIA quien en vida se identificó con la cedula de ciudadanía No 16.888.922, quien falleció en cumplimiento de su deber "Muerte en Combate", el pasado 31 de mayo de 1995.
Tercera: Condenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, y LA NACIÓN, quien para estos efectos está representada por el Dr. Juan Manuel Santos Calderón (Presidente de la República Colombia), y LUIS CARLOS VILLEGAS ECHEVERRI (Ministro de defensa) o por quien haga sus veces a reconocer y pagar la pensión de sustitución a mi mandante la señora GLADYS GARCIA quien se identifica con la C.C. No 29.502.724 de Florida - Valle, a partir del 01 de Junio de 1995, fecha de fallecimiento del soldado voluntario señor ARLEY SALGAR GARCIA. Cuarta: Condenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y LA NACIÓN quien para estos efectos está representada por el DR. JUAN MANUEL SANTOS CALDERON (Presidente de la República de Colombia), y LUIS CARLOS VILLEGAS ECHEVERRI (Ministro de defensa) o por quien haga sus veces a reconocer y pagar las mesadas retroactivas de la pensión sustitución a mi representada la señora GLADYS GARCIA, a partir del 24 de octubre de 2011, fecha de reclamación de la solicitud pensional.
Quinta: Condenar al MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y LA NACIÓN quien para estos efectos está representada por el DR. JUAN MANUEL SANTOS CALDERON (Presidente de la República de Colombia), y LUIS CARLOS VILLEGAS ECHEVERRI (Ministro de defensa) o por quien haga sus veces a reconocer y pagar los interese moratorios de las mesadas retroactivas de la pensión de sustitución a mi mandante la señora GLADYS GARCIA, a partir del 24 de octubre de 2014, fecha de solicitud de los derechos económicos.
Sexta: Condénese en costas al demandado.» Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 3 1.1.- Disposiciones violadas y concepto de violación Artículos 1, 48 y 53 de la Constitución Política. Artículos 84, 85, 132 a 139, 206 y siguientes del CCA.
Ley 712 de 2001 Ley 54 de 1990 Lay 100 de 1993 Decreto 2728 de 1968 Decreto 1211 de 1990 Adujo que las normas citadas fueron vulneradas y desconocidas, en especial, los principios, los valores y los derechos de favorabilidad e igualdad de la demandante. Señaló que como el fallecido ARLEY SALGAR GARCÍA fue ascendido de soldado voluntario a cabo segundo, sus beneficiarios tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, conforme lo dispone el Decreto 1211 de 1990.
La entidad demandada al desconocer el derecho a la pensión, por cuanto aplica un régimen diferente, está vulnerando derechos constitucionales fundamentales, entre ellos, el principio de favorabilidad. Conforme a lo anterior, solicitó la nulidad del acto administrativo acusado, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, conforme lo dispone el Decreto 1211 de 1990. 1.2.-Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas, con fundamento en lo siguiente: Sostuvo que, el caso concreto, se centra en establecer si la señora GLADYS GARCIA tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobreviviente en calidad de madre del soldado voluntario ARLEY SALGAR GARCIA, quien falleció el 31 de mayo de 1995, aplicando para el caso concreto el Decreto 2728 de 1968 y el artículo 3 de la Ley 131 de 1985, norma de carácter especial y aplicable en el caso concreto, y que disponían que para los soldados voluntarios no hay derecho a la pensión de sobrevivientes sino que únicamente se consolida a su favor el derecho a una compensación por muerte, según lo dispone el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la cual se aplicó en el caso concreto.
Manifestó que no se generó el derecho al reconocimiento de pensión a favor del señor Soldado Voluntario, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no consagraba pensión con ocasión de la muerte de los soldados e infantes de las Fuerzas Militares de Colombia. Adujo que mediante acto administrativo se le confirió ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo; sin embargo, aclaró, que ello opera en aplicación del mismo artículo 8 del Decreto 2728 de 1868 que contempla el ascenso póstumo a dicho grado, a fin de honrar la memoria de los servidores de la patria que ofrendan su vida en aras de la paz y la tranquilidad ciudadana, sin que, de dicho acto, se puede deducir la consecuencia jurídica de cambiar de un régimen especial.
Afirmó que no se debe aplicar el Decreto 1211 de 1990, pues la vinculación del señor ARLEY SALGAR GARCÍA fue como soldado voluntario y no como suboficial, razón por la que no pueden implicar un cambio de régimen especial; además, que dentro del propio régimen especial pueden presentarse desigualdades de trato fundadas en la situación personal que cada servidor público adscrito a la Fuerza Pública tiene frente al Estado, pues así mismo, es el marco de sus responsabilidades y la diversificación de las tareas a él encomendadas.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 4 Sostuvo que cada régimen especial y cada prestación responde a la diferencia que surge de la relación laboral, de la entidad y de las funciones propias del cargo que se desempeña y, tales presupuestos son aplicables a los miembros de la Fuerza Pública respecto de su sistema prestacional.
Concluyó que el hecho de existir regímenes diferentes, no implica necesariamente violación a normas constitucionales, por lo que se opone a que en el presente asunto se aplique el principio de favorabilidad, pues para que ella opere, se requieren dos normas jurídicas con un supuesto jurídico igual, del cual se deba aplicar la más favorable, supuesto que no se cumple en el caso concreto.
Que en el presente asunto existe el supuesto fáctico especial ocurrido en tiempos diferentes y sometidos a regímenes jurídicos también distintos, sin que ello implique violación a normas constitucionales. 2. La sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio, mediante sentencia de 22 de junio de 2021, accedió a las pretensiones formuladas.
Para el juzgador de primera instancia, es claro y no existe discusión entre las partes, que el señor ARLEY SALGAR GARCIA prestó su servicio al Ejército Nacional, en calidad de Soldado Voluntario, y que el 31 de mayo de 1995 fue dado de baja por muerte, la cual se produjo en combate o por acción directa del enemigo; posteriormente fue ascendido al grado de Cabo Segundo y en noviembre de 1996 le liquidaron y pagaron a la señora GLADYS GARCIA, en calidad de madre del occiso, las prestaciones sociales.
Que se encuentra demostrado el parentesco de la hoy demandante con el causante, razón por la cual el Ministerio de Defensa le reconoció el 100% de las prestaciones sociales compuestas por las cesantías dobles y una compensación por muerte, equivalente a 48 meses de haberes en calidad de suboficial en el grado de Cabo Segundo, conforme la Resolución No. 15753 del 07 de noviembre de 4096 del Ministerio de Defensa Nacional.
Que el Consejo de Estado ha ordenado el reconocimiento de pensión de sobreviviente, incluso a beneficiarios de soldados muertos en simple actividad, en aplicación del régimen general previsto en la Ley 100 de 1993. Indicó el a quo, que en el caso de quienes se encuentran amparados por los regímenes especiales, resulta válido aplicar las normas del régimen general de seguridad social, cuando éstas consagren beneficios superiores y las mismas se encuentren vigentes para la época en que se considera causado el derecho; es decir que, ante la muerte de un soldado en actividad, es posible afirmar que la pensión de sobrevivientes, puede reconocerse con fundamento en el régimen general consagrado en la Ley 100 de 1993, por aplicación del principio fundamental de favorabilidad, siempre que dicho deceso se haya causado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen general, esto es, el 1° de abril de 1994, con mayor razón en el presente caso por cuanto la muerte obedeció a la acción directa del enemigo.
Sostuvo que de conformidad con el Decreto 2728 de 1968, el señor ARLEY SALGAR GARCIA al haber muerto en combate tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, esto es, al de Cabo Segundo, el cual hace parte de la jerarquía militar y se encuentra dentro del grupo de Suboficiales de las Fuerzas Militares, condición bajo la cual, conforme al artículo 189 ídem, los beneficiarios de un Cabo Segundo muerto en combate tienen derecho a percibir entre otras el reconocimiento a una pensión de sobreviviente.
Concluyó el a quo que la demandada, al expedir la Resolución No. 15753 del 07 de noviembre de 1996, dio aplicación al artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 reconociendo a Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 5 favor de la beneficiaria del soldado voluntario ARLEY SALGAR GARCIA, cesantías dobles y compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes de un cabo segundo; no obstante, citó el contenido del Decreto 1211 de 1990, pero en la práctica omitió su aplicación, por cuanto dicho reconocimiento no se dio en forma completa, puesto que de conformidad con dicho Decreto 1211 de 1990, norma aplicable en tratándose de un suboficial muerto en combate, sus beneficiarios, es decir, la señora GLADYS GARCIA como madre del soldado tiene derecho a la pensión de sobreviviente, prevista además en la ley 100 de 1993, razón suficiente para indicar que el acto administrativo contenido en la Resolución No. 6116 del 18 de diciembre de 2014, mediante la cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, se expidió contrariando el ordenamiento jurídico y por ende decidió declarar la nulidad del mismo. 3.- El recurso de apelación El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación, las razones de su disenso se resumen de la siguiente manera: Adujo que no se generó el derecho al reconocimiento de pensión a favor del señor Soldado Voluntario, toda vez que el Decreto 2728 de 1968 no la establecía con ocasión de la muerte de los soldados, grumetes e infantes de las Fuerzas Militares de Colombia.
Afirmó que mediante acto administrativo, la demandada le confirió ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo y ello opera en aplicación del artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, que establece el ascenso póstumo a cabo segundo, a fin de "honrar la memoria de los servidores de la Patria que ofrendan su vida en aras de la paz y la tranquilidad ciudadana, en actos propios del mantenimiento del orden constitucional y los presenta como digno ejemplo de lealtad, valor y patriotismo", sin que de dicho acto, se pueda deducir la consecuencia jurídica de cambiar de un régimen especial.
Señaló que no se debe aplicar el Decreto 1211 de 1990 al caso concreto, pues la vinculación a las fuerzas militares del señor ARLEY SALGAR GARCÍA fue como soldado voluntario y no como suboficial y, por ende, no pueden implicar un cambio de régimen especial. Que los regímenes especiales, entre los cuales se encuentra el de la Fuerza Pública, se caracterizan por otorgar unas condiciones diferentes al universo de personas que son destinatarios de la norma.
En tales regímenes, se admite, incluso, prestaciones inferiores a las que comporta el régimen general, si ello se encuentra compensado de alguna manera en el mismo régimen. La estructura y organización que comportan las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, como integrantes de la Fuerza Pública (artículos 216 a 213 de la Constitución Nacional), conlleva un tratamiento diferenciado en el régimen salarial y prestacional que es propio de tales organismos que encuentra su justificación en el rango jerárquico que se ostenta, y en estrecha relación con este, a las funciones y tareas asignadas en la defensa de la soberanía o en el mantenimiento del orden público interno. Dentro del propio régimen especial pueden presentarse desigualdades de trato fundadas en la situación personal que cada servidor público adscrito a la Fuerza Pública tiene frente al Estado, pues así mismo, es el marco de sus responsabilidades y la diversificación de las tareas a él encomendadas.
Concluyó que cada régimen especial y sus prestaciones responden a la diferencia que surge de la relación laboral, de la entidad y de las funciones propias del cargo que se desempeña y tales presupuestos son aplicables a los miembros de la Fuerza Pública. Que el hecho de existir regímenes diferentes no implica necesariamente violación a normas constitucionales, por lo anterior, se opone a que en el presente asunto se aplique el principio de favorabilidad, pues para que ello opere se requiere de dos normas con un supuesto Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 6 jurídico igual, del cual se deba aplicar la más favorable, supuesto que no se cumple en el caso concreto.
Indicó que en el presente asunto existe un supuesto fáctico especial ocurrido en tiempos diferentes y sometidos a regímenes jurídicos también distintos, sin que ello implique violación a normas constitucionales. Añadió que en gracia de discusión, si se considerara que se debe aplicar la Ley 100 de 1993, se observa que en el expediente no hay prueba suficiente que demuestre la dependencia económica de la señora GLADYS GARCIA de su hijo ARLEY SALGAR GARCIA (q.e.p.d.). 4.- Alegatos de segunda instancia La parte demandante presentó alegatos de conclusión en los cuales reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda.
La parte demandada presentó alegatos de conclusión en los cuales reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. 5. Concepto del ministerio público El Ministerio Público guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 1. - Cuestión previa Con ocasión del Acuerdo CSJMEA21-42 del 25 de marzo de 2021 del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, se asignó el presente proceso a este despacho; razón por la que se avoca su conocimiento en el estado procesal que se encuentra. 2. - Competencia De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo – CPACA, el Tribunal es competente, en segunda instancia, para resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia de 22 de junio de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Villavicencio.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, ni caducidad en el presente medio de control, la Sala procede a dictar sentencia. 3.- Problema Jurídico Conforme al artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del ad quem está determinada por los argumentos expuestos por la parte apelante, en este orden de ideas, atendiendo los términos del único recurso presentado, la Sala decidirá, en términos generales, si la accionante tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes reclamada, por el fallecimiento de su hijo, el soldado voluntario ARLEY SALGAR GARCÍA en hechos ocurridos el 30 de mayo de 1995.
En desarrollo de este cuestionamiento general deberá determinar: ¿Si existe en el régimen especial previsto en las normas que regulan el régimen prestacional de los soldados voluntarios, disposición que consagre el derecho a la pensión de sobrevivientes? Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 7 ¿Ante la inexistencia de norma especial que regulará la pensión de sobrevivientes en el régimen especial de las fuerzas militares resulta aplicable la Ley 100 de 1993 como lo consagró el a quo? ¿En el evento que resulte aplicable dicha normativa, se encuentra acreditado el requisito de la dependencia económica? Para resolver los problemas planteados, la sala abordará los siguientes aspectos: i) la naturaleza de la prestación pensional de sobreviviente, ii) la normativa aplicable a la pensión de sobreviviente por muerte en combate y la pensión de sobreviviente en el Sistema General de Pensiones – Ley 100 de 1993, y iii) el caso concreto. 4.
Marco legal y jurisprudencial 4.1. Naturaleza de la prestación pensional de sobreviviente La muerte constituye una contingencia del sistema de seguridad social, en cuanto la ausencia definitiva de la persona que atendía el sostenimiento del grupo familiar y que dejaría en situación de desamparo a los integrantes del mismo. Para atender esta contingencia, la ley ha consagrado el derecho a la pensión de sobrevivientes encaminada a proteger el núcleo familiar del afiliado o pensionado que fallece, en razón a las especiales relaciones de afecto, convivencia y dependencia económica existentes entre ellos, las cuales ameritan una previsión especial con el objetivo de impedir el futuro desamparo de dichas personas, teniendo en cuenta que desde la Constitución Política se ha entendido que la familia constituye el sustrato fundamental de la sociedad.
En torno a la naturaleza del derecho prestacional, la Corte Constitucional1 ha expresado que «el propósito de la institución es proteger al pensionado y a su familia de posibles convivencias de última hora que no se configuran como reflejo de una intención legítima de hacer vida marital, sino que persiguen la obtención del beneficio económico que reporta la titularidad de una pensión de vejez o invalidez.
En este sentido, es claro que la norma pretende evitar la transmisión fraudulenta de la pensión de sobrevivientes2». Sobre tal punto, en la sentencia T-701 de 2006, la Corte Constitucional sostuvo: «La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar “que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden, por el simple hecho de su fallecimiento, en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento».
Ahora, la noción de contingencia derivada por la muerte de un empleado no es ajena al régimen prestacional aplicable a las fuerzas militares, pues los decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 establecen, en cada caso concreto, una serie de prestaciones a favor de los beneficiarios de los soldados y los oficiales y suboficiales muertos en desarrollo de su actividad, la cual puede subdividirse en combate o por acción del enemigo, misión del servicio y simple actividad. 4.2.
Normativa aplicable a la pensión de sobreviviente por muerte en combate o por acción directa del enemigo del soldado voluntario- desarrollo jurisprudencial. Lo primero que debe recordar esta corporación judicial es que con la Ley 131 de 1985 se dictaron normas sobre el servicio militar voluntario, permitiendo – en las condiciones 1 Sentencia C-1176 de 2001 2 Sentencia de 7 de julio de 2011, radicado 2161-2009 Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 8 establecidas en esta normativa- que quienes hubiesen prestado el servicio militar obligatorio pudieran continuar un servicio militar voluntario por un lapso no menor de doce meses, quedando sometidos al código de justicia penal militar, a su régimen disciplinario y al régimen prestacional para los soldados de las fuerzas militares.
En este orden de ideas, a los mismos les resultaba aplicable el Decreto 2728 de 1968, «por medio del cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares», que regula el tema de las prestaciones sociales por muerte de los soldados cuando esta ocurre en combate o por acción directa del enemigo, al indicar, en el artículo 8, lo siguiente: «ARTÍCULO 8o.
El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.
A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero». De las normas citadas se puede colegir que, para los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos en combate, en ningún caso se consagró el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues para estos solo se estableció el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo o Marinero, el pago doble de las cesantías y una prestación indemnizatoria consistente en el pago de 48 meses de los haberes correspondientes a dicho grado.
Con posterioridad, el Decreto 1211 de 1990 consagró una serie de prestaciones a favor de los ascendientes o descendientes de los oficiales o suboficiales de las fuerzas militares, entre ellas una pensión mensual cuyos requisitos de reconocimiento estaban sometidos a la forma en que se produjo el fallecimiento, es decir, muertos en combate, misión del servicio o simple actividad, lo cual, según el caso, condicionaba otros requisitos, verbigracia, de tiempo de servicios.
Así, por ejemplo, en caso de muerte en combate el art. 189 consagraba: «ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además, sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto.
Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 9 Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante.
Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios 3 en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto».
Como puede observarse, dicha normativa limitó el derecho pensional a un grupo de miembros de las fuerzas militares, esto es, los oficiales y suboficiales excluyendo a los soldados voluntarios, lo que llevaría a colegir que estos últimos no tendría derecho a dicha prestación, sino exclusivamente a la establecida en el Decreto 2728 de 1968.
Con posterioridad se expidió la Ley 447 de 1998, la cual dispuso el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios de los soldados que prestaren el servicio militar obligatorio. Luego, en desarrollo del marco fijado por la Ley 923 de 2004 se expidió el Decreto 4433 de la misma anualidad, el cual expresamente consagró el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes para los soldados profesionales y los incorporados a partir de la vigencia del Decreto 1793 de 2000.
No obstante, el reconocimiento de una pensión a esta categoría de miembros de las fuerzas militares fue aceptado por la jurisprudencia del Consejo de Estado atendiendo a la naturaleza de este derecho pensional como garantía del grupo familiar que sufre la ausencia definitiva de quien proveía lo necesario para satisfacer sus necesidades básicas, al derecho a la igualdad y los principios de favorabilidad en materia laboral; sin embargo, esta no había tenido un criterio uniforme sobre la normativa aplicable y los fundamentos para su utilización, es así como se evidenciaba en términos generales las siguientes posiciones. • Ante la ausencia de regulación normativa especial, a los soldados fallecidos les resultan aplicables las disposiciones consagradas en el régimen previsto en el Decreto 1211 de 1990 en aplicación al artículo 53 de la Constitución Política. • Ante la ausencia de norma que consagrara la pensión de sobrevivientes para los soldados voluntarios, se aplicaba en virtud del principio de favorabilidad el reconocimiento autorizado por el artículo 1 de la Ley 447 de 1998 para los soldados que prestaban el servicio militar obligatorio. • Por último, la aplicación del régimen general previsto en la ley 100 de 1993 en virtud del principio de favorabilidad.
Con el fin de unificar posiciones sobre el tema, la sección segunda del Consejo de Estado profirió sentencia unificadora por importancia jurídica el 04 de octubre de 20184, donde realizó un análisis exhaustivo sobre el tema, concluyendo como ratio decidendi o regla vinculante, lo siguiente: 3 ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: La mitad al cónyuge sobreviviente y la otra mitad a los hijos del causante, en concurrencia éstos últimos en las proporciones de ley.
Si no hubiere cónyuge sobreviviente, las prestaciones corresponden íntegramente a los hijos en las proporciones de ley. Si no hubiere hijos la prestación se divide así: - El cincuenta por ciento (50%) para el cónyuge. - El cincuenta por ciento (50%) para los padres en partes iguales. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres.
Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. Si no concurriere ninguna de las personas indicadas en este artículo llamadas en el orden preferencial en él establecido, la prestación se paga, previa comprobación de que el extinto era su único sostén a los hermanos menores de 18 años. - Los hermanos carnales recibirán doble porción de los que sean simplemente maternos o paternos. A falta de descendientes, ascendientes, hijos adoptivos, padres adoptivos, hermanos y cónyuges, la prestación corresponder a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 4 Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18 Actor: DORA ALICIA CAMPO CORREA Y LUIS ÁNGEL CORREA QUINTERO.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 10 «Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral.
Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. Al hacer extensivo el régimen especial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, el término prescriptivo que debe atenderse en relación con las mesadas pensionales, es el cuatrienal de acuerdo con lo señalado en el régimen propio de las Fuerzas Militares (artículo 169 del Decreto 095 de 1989 y artículo 174 del Decreto 1211 de 1990).
(Negrillas fuera de texto).» Para llegar a dicha postura, la Sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado, consideró que, en aplicación a los principios propios del derecho laboral y los principios de justicia e igualdad, resulta adecuado aplicar las disposiciones establecidas en la normativa prevista para los oficiales y suboficiales que también pertenecen a la misma institución que los soldados.
Esta postura ha sido igualmente asumida por la Corte Constitucional, como se puede apreciar en las sentencias T-393 de 2013, T-378 de 2018, T-531 de 2019 y T-107 de 2020, las cuales sirven como referente al presente asunto, pues tienen como patrón fáctico común la muerte de soldados voluntarios en combate o por acción del enemigo ocurrida con posterioridad a la entrada en vigencia del decreto ley 1211 de 1990, ordenando la Corte el reconocimiento de la pensión en aplicación al artículo 189 de la mencionada norma.
Ahora bien, no puede pasar por alto esta Corporación que, en reciente pronunciamiento de unificación, la Corte Constitucional en sentencia SU 082 de 2022, abordó el estudio de la pensión de sobrevivientes en el régimen de las fuerzas militares, precisamente uno de los casos analizados fue de un soldado voluntario quien falleció el 27 de noviembre de 1992 señalando: «204.
La Sala Plena conoció sobre dos acciones de tutela a través de las cuales los demandantes pretendían el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, aparentemente causada por el fallecimiento de sus hijos, quienes murieron en servicio activo del Ejército Nacional, uno como soldado voluntario y el otro como conscripto. En ambos casos, los decesos ocurrieron en el año 1992, “en misión del servicio”, y la negativa del reconocimiento pensional por parte del Ministerio de Defensa Nacional se fundamentó en que el Decreto 2728 de 1968 no prevé tal asignación periódica. 205.
En ambos asuntos la Sala Plena consideró que se habían acreditado los requisitos de procedencia de la acción de tutela. En el caso del expediente T- Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 11 8.270.886 se valoraron y superaron específicamente los requisitos generales de procedencia contra providencias judiciales. 206.
En relación con el fondo del asunto, la Corte verificó que en este caso no procedía una la protección de los derechos fundamentales de los accionantes en la medida en que, en vigencia del Decreto 2728 de 1968 (aplicable en el momento del fallecimiento de los dos casos objeto de análisis en esta oportunidad), no existe ninguna prestación como lo es una pensión de sobrevivientes a favor de los conscriptos, ni de los soldados voluntarios, que hubiesen fallecido por “misión del servicio”. 207.
De lo que se observa en la problemática puesta en conocimiento de la Sala Plena, no habría lugar a una aplicación del principio de favorabilidad ya que no existen dos posibles interpretaciones o disposiciones jurídicas en tensión. Así como tampoco procede considerar una aplicación retrospectiva de las normas que regularon pensiones de sobrevivientes en el régimen especial de la Fuerza Pública, ni de la Ley 100 de 1993, en atención a que los familiares de los soldados voluntarios o conscriptos que fallecieron por misión del servicio en 1992 no tenían siquiera una expectativa de adquirir el derecho pensional ante la inexistencia de norma que la regulara.
Mucho menos de la Ley 100 de 1993 que regula el régimen general de pensiones, del cual está expresamente excluida la Fuerza Pública. 208. En el caso del expediente T-8.270.886 tampoco se configuran los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente judicial que fueron alegados por la accionante. Así como tampoco el de violación directa de la Constitución por desconocer los derechos a la seguridad social, a la igualdad y al debido proceso. 209.
Por lo anterior, en cada uno de los asuntos se confirman los fallos de instancia que niegan la protección de los derechos constitucionales invocados en las acciones de tutela.» Bajo las anteriores consideraciones, la sala pasa a resolver el asunto objeto de análisis. 5. Caso concreto Dentro del presente caso está probado que el señor ARLEY SALGAR GARCIA ingresó al Ejército Nacional, como soldado voluntario, el 10 de julio de 1994, y, debido a actos propios del servicio, falleció en combate con el enemigo el 30 de mayo de 1995, supuesto fáctico que resulta relevante para la resolución del presente caso.
Mediante Resolución 15763 del 07 de noviembre de 1996 se reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas y de una compensación por muerte a la aquí demandante, en su condición de madre del soldado SALGAR GARCIA. Igualmente, se advierte que mediante la Resolución 6116 del 18 de diciembre de 2014, la entidad accionada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.
Conforme al registro civil de nacimiento que reposa en el expediente, se demostró que la demandante GLADYS GARCÍA es la madre del extinto soldado ARLEY SALGAR GARCIA. Ahora bien, atendiendo el marco jurisprudencial citado en precedencia y del análisis de las normas que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente se aplican al caso, es absolutamente claro que la fecha y la forma del fallecimiento juega un rol importante en la determinación de la normativa aplicable para el reconocimiento del derecho.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 12 En el presente asunto, el fallecimiento del soldado tuvo ocurrencia como se anotó con anterioridad, el 30 de mayo de 1995, es decir, en vigencia de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, por tanto, resulta plenamente aplicable la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 04 de octubre de 2018, la cual en virtud de los principios de especialidad, protectorio, pro homine, igualdad y justicia fijó como regla vinculante, ante la ausencia del reconocimiento del derecho pensional en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968, la aplicación del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, norma en principio destinada para los oficiales y suboficiales.
Recordemos que, en dicha providencia, el Consejo de Estado señaló: «Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. » Dicha conclusión, encuentra igualmente respaldo en la postura asumida por la Corte Constitucional, en las sentencias T-393 de 2013, T-378 de 2018, T-531 de 2019 y T-107 de 2020, las cuales sirven como precedente en el caso en concreto, pues tienen como patrón fáctico común la muerte de soldados voluntarios en combate o por acción del enemigo, ocurrida con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 1211 de 1990, ordenando la Corte, en aquellos casos, el reconocimiento de la pensión en aplicación al artículo 189 de la mencionada norma.
Lo señalado con antelación, no desconoce los alcances de la sentencia de unificación de la Corte Constitucional en la SU 082 DE 2202, pues tal como se infiere de la lectura de dicha providencia, esta no constituye un precedente aplicable al caso sub examine, dado que el supuesto fáctico analizado difiere del que ocupa la oportunidad de estudio por parte de la sala.
Efectivamente, aunque tienen como común denominador la muerte de un soldado voluntario, en el presente asunto, ésta se produjo en combate en el año 1995, mientras en el caso analizado por la Corte fue por misión del servicio en el año 19925, aspecto que fue analizado por la corporación judicial al hacer un análisis de sus decisiones anteriores, es así como señaló: «Estos casos tampoco serían aplicables a los supuestos objeto de análisis en esta oportunidad.
Los casos de las Sentencias T-393 de 2013 y T-378 de 2018 fueron muertes que ocurrieron en combate, respecto de las cuales el ordenamiento jurídico especial para las Fuerzas Militares concibe un tratamiento distinto. En el asunto objeto de análisis la controversia se presenta respecto de un fallecimiento en misión del servicio. Como se anotó, la forma de la muerte es una característica que resulta fundamental en el régimen especial de la Fuerza Pública para determinar las prestaciones económicas a las que tienen derecho los potenciales beneficiarios o familiares.» De esta forma, concluye esta Sala del Tribunal que no le asiste razón a la parte impugnante, al predicar que la accionante no tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes, pues como se expuso, a la luz del precedente jurisprudencial en la materia, si ostenta dicha posibilidad en aplicación a lo previsto en el artículo 189 del Decreto 1211 5 Incluso antes de entrada en vigor de la ley 100 de 1993.
Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 13 de 1990. De igual manera, no sería procedente los descuentos de lo pagado por compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios establecida en el Decreto 2728 de 1968, por las razones expuestas en la sentencia de unificación del Consejo de Estado citada en esta providencia. De esta forma, resulta acertada la decisión anulatoria proferida por el juez de primera instancia, sin embargo, no puede pasar por alto esta Corporación que el a quo, aunque reconoció el derecho pensional, fundó su decisión en la aplicación de la Ley 100 de 1993, determinación que, conforme a lo analizado a la luz del precedente vinculante, no resulta correcta.
No obstante, dado que la parte demandante no controvirtió la sentencia de primera instancia, siendo el único apelante la entidad demandada, no es procedente su modificación, pues con ello se haría mas gravosa la situación del apelante único, dado que implicaría el reconocimiento pensional con fundamento en una normativa diferente que incluye otros parámetros para la determinación del derecho, sino que adicionalmente ello, implicaría la exclusión de los descuentos ordenados por el a quo, generando una mayor carga económica.
Por último, es menester señalar que, aunque esta sala del Tribunal considera que no resulta aplicable en el caso en concreto la Ley 100 de 1993, como se señaló con anterioridad el a quo fundó el reconocimiento pensional en dicha norma, la cual consagra como presupuesto para el reconocimiento pensional la dependencia económica con el causante, aspecto que echa de menos la entidad demandada en su recurso de apelación. Revisado los argumentos de la apelación, estos se centran en la declaración rendida por la señora Dora Salgar García, hermana del soldado fallecido e hija de la demandante, para inferir que la existencia de más hermanos y la ayuda que esta le da, no permite configurar el requisito de la dependencia económica.
Sobre el particular, es oportuno resaltar que la Corte Constitucional en sentencia T-167 de 2022 ha señalado que dicha exigencia no implica una dependencia cabal y completa del causante, sino que puede configurarse cuando la falta de ayuda del fallecido genera dificultades para atender las necesidades básicas del beneficiario. De esta forma, contrario a lo señalado por la impugnación, la declaración de la señora Dora Salgar García lo que refleja es una situación económica precaria de la demandante, madre del soldado fallecido, pues ha tenido incluso que recurrir a instancias judiciales para lograr su manutención básica frente a otros obligados, dolorosamente sus demás hijos.
Adicional a ello, ningún elemento probatorio se allegó a la actuación procesal que permita colegir que la señora GLADYS SALGAR cuente con recursos propios para garantizar autónomamente su sostenimiento, razones que llevan a este tribunal a considerar que no debe modificarse la decisión del a quo. 6. Costas En lo que respecta a la condena en costas en segunda instancia, la Sala condenará en costas a la parte demandada, de conformidad con el artículo 365 del CGP, toda vez que el recurso de apelación fue resuelto de manera desfavorable y estas se encuentran causadas y probadas con la actuación procesal desplegada por la parte demandante en esta instancia, al pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada.
Estas serán liquidadas por el a quo. En mérito de lo expuesto, la sala de decisión oral cuatro del Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Resuelve Sentencia de Segunda Instancia Expediente: 50-001-33-33-006-2018-00024-01 Demandante: Gladys García Demandado: Ministerio de Defensa- Ejército Nacional 14 Primero: CONFIRMAR por las razones expuestas en la parte considerativa, la sentencia de primera instancia proferida el 22 de junio de 2021 por el Juzgado Sexto administrativo del circuito de Villavicencio.
Segundo: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte demandada, de conformidad con el artículo 365 del CGP. Estas serán liquidadas por el a-quo. Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 15 de junio de 2023 y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado (Firma electrónica) Teresa Herrera Andrade Magistrada