REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, dieciocho (18) de mayo dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N No. 3 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: JOSÉ ROGELIO GUERRERO DEMANDADO: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL EXPEDIENTE: 50001-33-33-001-2020-00141-01 SENTENCIA: TAM004 23-05-046 TEMA: PRIMA DE ACTIVIDAD MAGISTRADO PONENTE JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Resuelve este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 3 de noviembre de 2022 que denegó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda1 El señor JOSÉ ROGELIO GUERRERO, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuso demanda contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL - CASUR, conforme a las pretensiones y hechos que se señalan a continuación: 1.1. Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo No. 515680 con radicado No. 201921000339131 del 26 de noviembre de 2019, por medio del cual se negó la solicitud que da origen a esta demanda. 1 Archivo 005Demanda. 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Como consecuencia de lo anterior, a titulo de restablecimiento del derecho se condene a CASUR a reajustar la asignación de retiro, con aplicación del mayor porcentaje entre lo cancelado y lo dejado de pagar con relación a la prima de actividad, conforme a la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
Se condene a CASUR al pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre el reajuste solicitado y las sumas canceladas por concepto de la prima de actividad que le fue computada a su asignación de retiro desde cuatro años contados retroactivamente desde la fecha de la solicitud y hasta el día que se cumpla la sentencia. Se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios sobre los dineros provenientes del reconocimiento de la aplicación de los porcentajes mencionados en los numerales anteriores a partir de la ejecutoria de la respectiva sentencia, en la forma y términos señalados en los artículos 176, 177 y 178 del CPACA.
Se condene a la entidad demandada al pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en derecho. 1.2. Hechos Sostuvo que laboró como agente de la Policía Nacional durante 25 años ininterrumpidos, razón por la cual, CASUR previo al cumplimiento de los requisitos exigidos en el Decreto 2063 de 1984, reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 1235 del 13 de abril de 1987.
Expuso que cuando se elaboró su hoja de servicios para la asignación de retiro se computó con el 25% del sueldo básico la prima de actividad. Afirmó que para la fecha de su retiro no se encontraba vigente el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, norma que estipula en su artículo 23, que para la asignación de retiro se tiene como partida computable, la prima de actividad, en un valor del 62% por los primeros 18 años de servicio y adicionalmente un 4% por cada año que sobrepase los 18 años. 3 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Comentó que para su asignación de retiro se le computó sobre el 20% del sueldo básico de la prima de actividad que ostentaba en el momento de su retiro, como lo estipulaba el Decreto 2863 de 1984. Señaló que el 1 de noviembre de 2019 solicitó a CASUR se le reajustara la asignación de retiro en un 30% como lo establece la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, petición que se resolvió mediante Oficio No. 515680 con radicado No. 201921000339131 del 26 de noviembre de 2019, negando la petición realizada. 1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación De orden constitucional: Preámbulo y los artículos 1, 2, 4, 13, 46, 48, 53 y 58. De orden legal: Ley 279 (parágrafo 4), Ley 4 de 1992 (Literal C) del artículo 2), Código Contencioso Administrativo (artículo 84), Decreto 4433 de 2004. En relación con el concepto de violación, el demandante argumentó que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2863 de 2007 y dejar por fuera el art. 30 del Decreto 1213 de 1990 (Estatuto de la carrera profesional de los Agentes de la Policía Nacional), desconoció los artículos 2, 2.4, y 3.13 de la Ley marco 923 de 2004.
Expresó que cuando CASUR expidió el acto administrativo objeto de estudio apoyándose en la tesis de haber hecho el cómputo de asignación de retiro conforme a la Ley, adoptó un trato inequitativo al permitir la aplicación de porcentajes inferiores a los ordenados en el Decreto 4433 de 2004, el cual rige desde el momento de su publicación. Señaló que como lo afirma la Corte Constitucional los pensionados conforman un universo en donde no existe diferencia entre ellos, sin importar el régimen mediante el cual obtuvieron tal condición, pues la Constitución consagró una protección por igual, por lo que, a su juicio no se explica la actuación de la entidad demandada, al darle a los pensionados a su cargo un tratamiento desigual, cuando todos los pensionados están en pie de igualdad al recibir el mismo tratamiento constitucional. 4 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 2. Contestación de la demanda2 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio mediante auto del 30 de agosto de 2021, tuvo por no contestada la demanda por parte de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL-CASUR. 3. La Sentencia Apelada3 El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio profirió sentencia el 3 de noviembre de 2022 negando las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho la suma de $591.000.
Lo anterior, debido a que el a quo sostiene la tesis que el reajuste de la prima de actividad, como partida computable de la asignación de retiro reconocida al accionante, es improcedente porque no puede aplicarse de manera retroactiva el Decreto 4433 de 2004 a personas que consolidaron su derecho pensional con anterioridad a dicha norma, circunstancia que no lesiona ni vulnera los derechos adquiridos, ni los principios de igualdad y de oscilación. 4.
Razones de la Apelación4 La parte demandante interpuso recurso de apelación, argumentando que al emitirse la sentencia dentro del proceso no se tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política, que establece el derecho a la igualdad, teniendo en cuenta que el personal de agentes tiene derecho a una partida de prima de actividad, computable para la asignación de retiro, del 50% del salario básico, pero en el caso del demandante sólo se liquidó esa partida solamente con el 20% del salario básicocomo lo corrobora el desprendible de pago.
Indicó que esta plenamente demostrado que al negar la solicitud realizada no se tuvo en cuenta lo previsto en el artículo 110 del Decreto 1213 de 1990, así como 2 Archivo 006AutoPoneEnConocimiento30082021. 3 Archivo 010SENTENCIADEPRIMERA20221104. 4 Archivo 013RECURSOAPELACION20221115. 5 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004 en su artículo 42, que establecen el principio de oscilación. Expresó que si bien varios procesos han terminado con sentencia negativa cuando se invoca el artículo 13 de la Constitución Política respecto a los Oficiales y Suboficiales que en todo tiempo han tenido el 50% de prima de actividad, al considerar que al ser la Policía Nacional una institución jerarquizada no contempla la igualdad entre los diferentes grados, ello no sucede cuando se esta analizando el caso del personal de agentes activos y retirados a partir del 31 de diciembre de 2004 que devengan el 50% y los que para esa fecha ya se encontraban retirados que perciben el 20%, lo que demuestra la transgresión del artículo 13 de la Constitución Política y el principio de oscilación que se encuentra consignado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004.
Añadió que se debe tener en cuenta que la demandada en sus alegatos manifestó que no podía llenar los vacíos que la Ley presentaba, de lo que se concluía que tácitamente estaba reconociendo que al personal de agentes tan sólo se les ha reconocido en 20% o 25% dicho reajuste. Por lo anterior, solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se reconozcan las pretensiones de la demanda. 5.
Trámite de segunda instancia Mediante providencia de fecha 19 de abril de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, y se advirtió a los sujetos procesales que podían pronunciarse en relación con el recurso hasta la ejecutoria del auto que admitió la alzada, en los términos del numeral 4 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
Asimismo, se advirtió al Ministerio Público que podía emitir concepto desde la expedición de la providencia que admitió el recurso de apelación y hasta antes de que se ingresara el proceso al Despacho para dictar sentencia, conforme a lo preceptuado en el numeral 6 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional 5.1. Alegatos de Conclusión 5.1.1 La parte demandante, la entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia conforme a lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio y corresponde a la Corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Problema Jurídico Dentro del presente asunto, el problema jurídico se contrae en determinar si el demandante tiene derecho a que se reajuste su asignación de retiro, en relación con el concepto de prima de actividad, en virtud del principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y la Ley 923 de 2004 y el derecho a la igualdad. 3.
Prima de actividad como partida de cómputo de la asignación de retiro del personal de agentes de la Policía Nacional En primer lugar, debe señalar este Tribunal que la prima de actividad es una prestación en favor de los miembros activos de la Fuerza Pública que es considerada también como factor de liquidación o partida computable de las asignaciones de retiro y se incluye según porcentaje establecido para cada cargo o grado, dependiendo del tiempo de servicio del solicitante.
La prima de actividad se consideró como factor integrante de las asignaciones en actividad de los miembros de la Fuerza Pública desde la expedición del Decreto 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Extraordinario 188 de 1968, que la previó de manera especial para los agentes en su artículo 4; posteriormente, el Decreto 2340 de 1971 previó entre las prestaciones por retiro la prima de actividad en los siguientes términos: “(…) CAPITULO II.
PRESTACIONES POR RETIRO.
ARTÍCULO 52. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Agentes de la Policía Nacional que se retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas, así: (…) b. Asignaciones de retiro y pensiones sobre: sueldo básico, prima de antigüedad, un subsidio familiar para, el personal de Agentes casados o viudos con hijos legítimos del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casado o viudo con hijos legítimos; un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que el total sobrepase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento ( 15 %) del sueldo básico correspondiente y doceava parte de la prima de navidad.
(…)” El Decreto 609 de 1977 “Por el cual se reorganiza la carrera de Agentes de la Policía Nacional” derogó la anterior disposición y estableció la prima de actividad como partida para la liquidación de la asignación de retiro, así: “CAPITULO II. PRESTACIONES POR RETIRO.
ARTÍCULO 55. [Derogado por el artículo 177 del Decreto 2063 de 1984] A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Agentes de la Policía Nacional que se le retire o sea retirado bajo la vigencia del mismo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre las siguientes partidas así: a) Cesantía y demás prestaciones unitarias: sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente y una doceava parte de la prima de navidad. b) Asignaciones de retiro y pensiones sobre sueldo básico, prima de antigüedad, subsidio familiar para el personal de Agentes casados o viudos con hijos legítimos, del treinta por ciento (30%) de su sueldo básico por su estado de casados o viudos con hijos legítimos, un cinco por ciento (5%) por el primer hijo y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás sin que el total sobre pase del cuarenta y siete por ciento (47%) del sueldo básico, una prima de actividad del quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a la doceava parte de la prima de navidad.” (Negrita y subrayas fuera de texto) Por su parte, el Decreto 2063 de 1984 derogó la anterior normatividad y mantuvo la escala establecida para el reconocimiento de la prima de actividad en favor del 8 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional personal activo, estableciendo el reconocimiento de la prima de actividad para el personal en retiro en consideración al tiempo de servicio, así: “ARTÍCULO
40. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplidos.
ARTÍCULO
99. COMPUTO DE PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico.
Para Agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicios, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.” El artículo 109 del citado decreto, reguló la fórmula de reajuste anual de las asignaciones de retiro con base en el principio de oscilación, disponiendo lo siguiente: “ARTÍCULO 109.
OSCILACIÓN DE ASIGNACIONES DE RETIRO Y PENSIONES. [Derogado por el artículo 179 del Decreto 97 de 1989] Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para un Agente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de este estatuto; en ningún caso aquellas serán inferiores al salario mínimo legal.
Los Agentes o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” El Decreto 2063 de 1984 fue derogado por el Decreto 097 de 1989 y éste a su vez fue derogado por el Decreto 1213 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional, el que estableció la prima de actividad tanto para el personal activo (Art. 30) como para el personal retirado (Art. 100) y en ambos casos la liquidación de la prima de actividad estaba sujeta o dependía del tiempo de servicio así: “Artículo 30.
Prima de Actividad. Los Agentes de la Policía Nacional en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta por ciento (30%) del sueldo básico y se aumentará en un cinco por ciento (5%) por cada cinco (5) años de servicio cumplido. (…) Artículo 100. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente Decreto a los Agentes de la Policía Nacional que se retiren o sean retirados del servicio 9 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional activo se les liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas, sobre las siguientes partidas, así: a. Sueldo básico. b. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. c. Prima de antigüedad. d. Una duodécima (1/12) parte de la prima de navidad. e. Subsidio familiar.
En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidará conforme al artículo 46 de este Estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. (…) Artículo 101. CÓMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Agentes que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Agentes con menos de veinte (20) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. - Para agentes entre veinte (20) y veinticinco (25) años de servicio, el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. - Para Agentes con más de veinticinco (25) años de servicio, el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico.” (Negrillas fuera de texto) Por medio de la Ley 923 de 2004, se fijaron los principios, objetivos y criterios a que se sujetaría el Gobierno para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública y en desarrollo de esta Ley, se expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fijó el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, norma que también consagró la prima de actividad como partida computable dentro de la base liquidatoria de las asignaciones de retiro y pensiones del personal de la Policía Nacional, en los siguientes términos: “Artículo 23.
Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 23.1 Oficiales, Suboficiales y Agentes 23.1.1 Sueldo básico. 23.1 2 Prima de actividad. 23.1.3 Prima de antigüedad. 23.1.4 Prima de academia superior. 23.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente decreto. 23.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales. 23.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 23.1.8 Bonificación de los agentes del cuerpo especial, cuando sean ascendidos al grado de cabo segundo y hayan servido por lo menos treinta (30) años como agentes, sin contar los tiempos dobles. 23.1.9 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
(…)” (Negrillas fuera de texto). 10 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional También reguló el Decreto 4433 de 2004 el principio de oscilación: “Artículo 42.
Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente.
(Negrilla fuera de texto). 4. La fecha del retiro del servicio determina la normatividad aplicable para el reconocimiento y liquidación de las pensiones y asignaciones de retiro El Consejo de Estado en sentencia del 26 de marzo de 20095, al resolver un asunto similar en el que un miembro de la Fuerza Pública pretendía la reliquidación de su asignación de retiro con aplicación de una norma posterior a aquella en virtud de la cual le había sido reconocida dicha prestación, dijo: “La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 095 de 1989, debido a en que la fecha de retiro del actor, 30 de abril de 1989, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplico la entidad demandada en la Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989 (Fl. 11).
Así las cosas estima la Sala que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada, con la aclaración de que la preceptiva aplicable al sub lite es el Decreto 095 de 1989.” En el mismo sentido, teniendo en cuenta que en el presente asunto se discute la posibilidad que se reliquide la asignación de retiro del actor con aplicación del Decreto 4433 de 2004, resulta pertinente traer a colación lo que consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-924 del 6 de septiembre de 2005, que declaró exequible el artículo 6º de la Ley 923 de 2004 frente al cargo de violación del derecho a la igualdad propuesto bajo el argumento que la nueva regulación excluía de su aplicación al personal que hubiera consolidado derechos en vigencia de regímenes anteriores.
Señaló la alta Corporación: “La inconstitucionalidad que se propone por el actor se orienta a que se declare que, por un imperativo del principio constitucional de igualdad, los integrantes de la fuerza pública o sus beneficiarios cuya situación jurídica estaba vinculada al régimen pensional previo a la Ley 923 de 2004, tienen derecho de acceder a la pensión en las condiciones en ella previstas.
Sin embargo esa apreciación es equivocada, puesto que entre los dos conjuntos 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Sentencia del 26 de Marzo de 2009, Radicación Número: 73001-23-31-000-2006-00964-01(0871-07) Actor: Oscar Gómez Briñez, Demandado: Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares, C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional de sujetos entre los cuales se plantea la comparación hay una diferencia en las circunstancias fácticas que tiene consecuencias jurídicas. El momento en el que ocurren los hechos que dan lugar a la pensión es determinante del régimen jurídico aplicable. Se trata, por consiguiente, de conjuntos de sujetos sometidos a regímenes jurídicos distintos y cuya situación, en cada caso, debe resolverse con sujeción al régimen vigente en el momento en el que ella se presente.
Quienes con anterioridad a la promulgación de la Ley 923 de 2004 hubiesen perdido parcialmente su capacidad laboral por actos de misión del servicio o en simple actividad, tenían, para el momento en el que la nueva ley empezó a regir, una situación jurídica consolidada, la cual no puede verse afectada por leyes posteriores. En principio ello significa que tal situación no puede ser desconocida ni desmejorada por la nueva normatividad, pero también que quienes se encuentren en ella no acceden a las condiciones más beneficiosas que en el futuro se establezcan por el legislador para los mismos supuestos fácticos.
Esto es, la nueva ley rige hacia el futuro y se aplica a los hechos que ocurran a partir de su vigencia, sin que las situaciones jurídicas consolidadas con anterioridad se vean afectadas por la misma. Por consiguiente, no puede predicarse la igualdad de condiciones jurídicas entre sujetos sometidos a regímenes pensionales distintos”. (Negrillas fuera de texto) De esta manera, es claro que no se vulnera el derecho a la igualdad por falta de aplicación del Decreto 4433 de 2004 a situaciones consolidadas con anterioridad a su entrada en vigencia, porque se trata de situaciones resueltas conforme al régimen pensional vigente a la fecha en el que se adquirió el estatus de retirado.
Además, esta diferenciación temporal de causación de derecho pensionales no se puede confundir con el principio de oscilación, en cuanto a que éste establece un parámetro de reajuste porcentual de lo ya reconocido en materia de asignaciones de retiro. 5. Caso concreto En el caso que nos ocupa, mediante Resolución No. 1235 del 13 de abril de 1987 la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional-CASUR reconoció y ordenó pagar al señor JOSÉ ROGELIO GUERRERO asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad correspondiente a su grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 12 de abril de 1987 (Pág. 29-30 Archivo 005Demanda).
Igualmente se advierte que al demandante, como partidas liquidables en la asignación de retiro, se le incluyó la partida computable de prima de actividad en un 25%, según se informó por parte de la entidad demandada en el Oficio con radicado No. 515680 del 26 de noviembre de 2019, con fundamento en lo 12 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional preceptuado en el Decreto 2063 de 19846, lo que también se observa del desprendible de nómina del mes de agosto de 20197. Teniendo en cuenta lo anterior, a juicio de este Tribunal al demandante no le asiste derecho en su reclamación porque, de conformidad con el marco legal y jurisprudencial citado, la no aplicación de la Ley 923 de 2004 y su Decreto reglamentario 4433 de 2004 tiene asidero jurídico en la regla de derecho según la cual las situaciones jurídicas son definidas de conformidad con la norma sustancial vigente al momento de su acaecimiento.
Se trata del principio general de la irretroactividad de la ley, el que implica que en la liquidación de la asignación de retiro del señor JOSÉ ROGELIO GUERRERO deben aplicarse las normas vigentes al momento del retiro. Entonces, en la medida que el porcentaje que se aplicó para el reconocimiento de la pensión del agente® JOSÉ ROGELIO GUERRERO fue el que efectivamente correspondía, de acuerdo al marco legal que se encontraba vigente al momento de reconocer, liquidar y pagar la prestación, no prospera la solicitud del reajuste de la asignación de retiro con base en los preceptos consagrados en la Ley 923 de 2004 y el Decreto 4433 de 2004, puesto que tales normativas empezaron a regir el 30 y 31 de diciembre de 2004 respectivamente y sus efectos se surten hacia el futuro y no en forma retroactiva, como bien lo analizó el Juez de primera instancia. Lo anterior no constituye una lesión a los principios de igualdad y de oscilación teniendo en cuenta que al demandante se le reconoció y liquidó la asignación de retiro con base en las normas que le eran aplicables en el momento de su retiro, que para el presente caso fue el Decreto 2063 de 1984, sin que pueda considerarse que se encuentra en las mismas circunstancias de aquellos agentes cuyo derecho se consolidó en vigencia del Decreto 4433 de 2004.
En ese orden de ideas, es del caso precisar respecto a la vulneración del derecho a la igualdad que para entender que se está en presencia de dicha situación “…debe existir una discriminación entre iguales, frente a situaciones fácticas 6 Pág. 35 del archivo 005Demanda. 7 Pág. 38 del archivo 005Demanda. 13 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional idénticas, sin que pueda predicarse la vulneración del aludido derecho por el sólo hecho de querer obtener prerrogativas que le fueron concedidas a sujetos que no se encuentran en las mismas condiciones”8, de modo que, al pretender el demandante que se le otorgue el mismo trato del personal que se encuentra en actividad o en retiro en vigencia del Decreto 4433 de 2004, de entrada se evidencia una distinción entre los sujetos y situaciones fácticas sobre las cuales debe analizarse el derecho a la igualdad, porque si bien puede que se trate del mismo grupo de agentes, se reitera los supuestos de hecho y derecho que regulan cada caso son disimiles, ya que, por un lado, el derecho del demandante se constituyó con antelación a la expedición del Decreto 4433 de 2004 y, por el otro, no puede el actor pretender que se le otorgue el mismo trato del personal en actividad debido a que la situación de estos últimos es totalmente diferente al encontrarse prestando sus servicios, lo que puede incluso justificar que mientras estén en actividad puedan ser beneficiarios de mayores reconocimientos, ya sea en partidas a reconocer o en porcentajes superiores sobre la asignación básica, por el riesgo implícito que conlleva el ejercicio de su labor.
En cuanto al principio de oscilación encontramos que éste lo que procura es la paridad del incremento porcentual de la asignación de retiro con el que corresponde al personal activo, sin que ello implique que deba igualarse la base de las prestaciones reconocidas, con la base de aquellas prestaciones que con posterioridad sean otorgadas a quienes adquieran el estatus de retirado en vigencia del ordenamiento posterior.
Así lo ha entendido el Consejo de Estado9, quien en un asunto similar al que hoy ocupa la atención de esta Corporación en sede de tutela se ha referido respecto de la aplicación del principio de oscilación para efectos de aumentar la partida de prima de actividad que se liquida en la asignación de retiro, en los mismos porcentajes que se aumenta en servicio activo, indicando que “Para la Sala la anterior conclusión no se aparta del criterio que sobre el principio de oscilación ha 8 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia del 26 de noviembre de 2009. C.P. Dr. LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO.- Actor: Pedro Antonio Herrera Miranda. De manera más reciente puede consultarse la sentencia del 29 de octubre de 2020. Sección Segunda, Subsección A, CP: William Hernández Gómez. Rad: 25000-23-42-000-2017-04351- 01(3318-19). Actor: Ever Arturo Aguilera Parra.
Ddo: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL. 9 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Sentencia del 29 de Abril De 2021, Radicación Número: 11001-03-15-000-2021-01327-00(Ac), Actor: María Elena Uribe García, Demandado: Tribunal Administrativo De Risaralda - Sala Segunda De Decisión, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 14 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero;
Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional planteado esta Corporación, según el cual es dable el reajuste de la asignación de retiro en igual porcentaje a lo devengado en servicio activo, siempre que no sea inferior al índice de precios al consumidor, por cuanto la finalidad de este último es proteger el poder adquisitivo constante de las pensiones, por ende, el referido principio solo es aplicable en cuanto a los incrementos anuales y no respecto de las partidas computables para el personal retirado y su cuantía, como lo pretende la actora.” (negrita y subrayas fuera del texto).
Así las cosas, este Tribunal confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 6. Condena en costas en segunda instancia El artículo 365 del CGP, en su numeral 3 estipula que "En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.”; sin embargo, el numeral 8 prevé que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Sobre el particular encontramos que en el sub júdice se confirmará la sentencia de primera instancia en todas sus partes y la entidad demandada no actuó en esta instancia, razón por la cual, no se condenará en costas a la parte demandante. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Meta, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio el 3 de noviembre de 2022, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: ABSTENERSE CONDENAR en costas en segunda instancia a la parte demandante. 15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 50001-33-33-001-2020-00141-01 Demandante: José Rogelio Guerrero; Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional TERCERO: Una vez ejecutoriada esta sentencia devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada por la Sala Tercera de Decisión en la fecha, según consta en Acta No. 029, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado TERESA HERRERA ANDRADE NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada Magistrada