1 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, dieciséis (16) mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: MARICEL PABÓN DEMANDADO: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC Y DEPARTAMENTO DEL META – COMISIÓN DE PERSONAL RADICACIÓN: 50001-23-33-000-2023-00104-00 I. SENTENCIA Procede la Sala a proferir sentencia que en derecho corresponda, dentro del asunto que en ejercicio del medio de control de Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, consagrado en el artículo 146 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovió la señora Maricel Pabón en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, Departamento del Meta – Comisión de Personal.
II.
ANTECEDENTES La señora Maricel Pabón, en nombre propio, promovió el medio de control de Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos en contra Departamento del Meta – Comisión de Personal y el Departamento del Meta – Comisión de Personal, con el fin de que se estimen las siguientes: 1. Pretensiones.
Solicita el accionante que se ordene a Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y al Departamento del Meta – Comisión de Personal a dar cumplimiento a los artículos 20 de la Ley 760 de 2005, 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Hechos. 2 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 Manifiesta la accionante que revisados los resultados de su perfil en SIMO de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, de la prueba realizada el 3 de noviembre de 2022, evidencia que tuvo 63 aciertos de 98 preguntas.
Que el 27 de noviembre de 2022 fue citada por la Universidad Libre y la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para revisión de cuadernillos, pero no dieron a conocer la metodología de la evaluación, lo que le impidió realizar una adecuada reclamación, contraviniendo el principio de mérito. Expone que se presentaron más dudas al observar que personas con menos aciertos tenía un mayor puntaje que el suyo, procediendo a realizar la respectiva reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.
Añade, que el 2 de febrero de 2023 emitieron la respuesta de la cual estima quedan evidenciadas las irregularidades en el proceso de selección. Señala que, el 6 de febrero de 2023, presentó solicitud con el fin de constituir en renuncia a la entidad accionada, respecto de la cual, el 15 de febrero de 2023, las entidades accionadas emiten respuestas incompletas y la comisión de personal del Departamento del Meta no emitió respuesta. 3.
Fundamentos de derecho. Se señalan como fundamentos normativos de la presente acción1 el artículo 20 de la Ley 760 de 2005, artículo 53 de la Constitución y el artículo 21 de la Código Sustantivo del Trabajo. La accionante de manera concreta no expone los argumentos que fundamentan la acción de cumplimiento, sino que limitó a transcribir jurisprudencia sobre los principios que en su criterio vulneraron las entidades accionadas en el desarrollo del concurso de méritos. 4.
Contestación de las entidades accionadas. El Departamento del Meta – Comisión de Personal2 contestó la demanda, frente a los hechos refirió que no le constaban, aceptando, como parcialmente, el relacionado con la presentación del requisito para constituir la renuencia y precisó que el Departamento no es la autoridad competente para dirimir el asunto invocado.
Así mismo, propone la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que de conformidad con lo previsto el artículo 13 de Decreto Ley 760 de 2005 es la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC que le corresponde atender el requerimiento de la accionantes. Así mismo, expone que es la norma, respecto de la cual la accionante solicita el cumplimiento, la que establece que la solicitud se hace 1 Folio 4 ibidem. 2 Exp.
SAMAI: 19CONTESTACIÓN 3 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 ante la CNSC., concluyendo que “la norma citada es clara en la medida de que los reclamos relativos a las irregularidades que lleguen a presentarse en los concursos deben ser formulados ante la Comisión Nacional, al ser esta la autoridad que por disposición legal está facultada para dirimir, solventar cualquier tipo de inconformidad y dejar sin efecto aquel hecho o acto que se vislumbre con irregularidad.
Razón por la cual la acción constitucional debió adelantarse en contra de la Comisión. Frente a la petición presentada por la accionante, indicó que fue remitida a la Universidad Libre, en razón a que fue esa institución la que adelantó el concurso de méritos. De otra parte, afirma que la acción de cumplimiento no es el medio adecuado para hacer cumplir la disposición que la accionante considera incumplida, teniendo en cuenta que si bien la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC desestimó el reclamo presentado por la accionante, lo anterior no conlleva que se haya omitido un deber legal.
Agrega que del contenido normativo que reclama la accionante se deduce que la entidad cumplió dicha disposición, en el entendido que atendió de manera oportuna la reclamación realizada por la señora Maricel Pabón; entonces, ante la inconformidad de la accionante de la respuesta entregada por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, lo procedente era iniciar el trámite judicial de nulidad y restablecimiento del derecho, para cuestionar tales decisiones y no acudir al presente mecanismo argumentando que se presentó un incumplimiento de la norma.
Expone el apoderado que “es evidente que Maricel pretende debatir la legalidad de los actosadministrativos en el que se expusieron los puntajes y aquel en el que se explicó la forma de avaluarse los exámenes, ya que adolecen de una supuesta irregularidad que afectan sus derechos. Ambos actos son importantes para la continuidad de la demandante en el concurso, pues, si lo que adujo respecto a las irregularidades, resulta ser cierto, se podría ver afectada en el sentido de que quedaría por fuera del proceso de selección por una anomalía en la forma de calificación, lo que vulneraría varios derechos de la accionante.
Por tal razón es que estas determinaciones resultan susceptibles a ser demandadas y revocadas ante la jurisdicción contenciosa.” Razón por la cual concluye que no es la acción de cumplimiento el mecanismo judicial para defender sus intereses. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC3 contestó la acción de cumplimiento, señalando que se opone a las pretensiones de la demanda, advirtiendo que la accionante no cumplió con el requisito de renuencia que establece el artículo 8 de la Ley 383 de 1997, toda vez que no basta con la presentación de un derecho de petición, sino que se requiere de una solicitud expresa sobre el cumplimiento de la norma. 3 EXP.
SAMAI Arch. 2023-00081-00 20_500013333007202300081001CONTESTACION20230324164730 4 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 Expone que, “la constitución en renuencia consiste en la demostración de haberle pedido directamente su cumplimiento a la autoridad respectiva, con indicación concreta del objeto de la petición, la citación de la norma con fuerza material de ley o acto administrativo incumplido por el funcionario y la acción u omisión que origina el incumplimiento o no conteste; la posibilidad de que la autoridad se ratifique en el incumplimiento, el término de diez (10) días; y si se está en la situación de excepción que permita prescindir de ella, tal situación deberá ser sustentada en la demanda.” También, propuso la excepción falta de competencia del Juzgado para conocer del presente, razón por la cual el a quo ordenó la remisión de las diligencias mediante auto del 14 de abril del 2023.4 Por otra parte, solicita que se declare improcedente la acción constitucional toda vez que no encuentra acreditado que se hayan presentado fallas en el proceso de calificación de la prueba como lo aduce la parte accionante, de conformidad con lo dispuestos en el Acuerdo No. 2132 del 29 de octubre de 2021.
Sobre la inscripción de la accionante en el proceso la entidad indicó que verificada la información del concurso se evidencia que la señora Maricel Pabón “se inscribió para el empleo de Docente de Área Matemáticas, de la entidad territorial certificada en educación Departamento del Meta No Rural, identificada con el código OPEC 182409, por lo tanto, para superar la prueba de aptitudes y competencias básicas, debía obtener un puntaje igual o superior a 60.00 puntos.” Frente a la reclamación de la accionante, en relación con la calificación, indica que la misma fue presentada dentro de los términos establecidos en la convocatoria, así mismo se atendió oportunamente, el pasado 2 de febrero de 2023 a través de la plataforma SIMO.
Frente a la inconformidad del accionante respecto del método de calificación de la prueba expuso que la Universidad Libre, en cumplimiento del contrato de prestación de servicios, tenía la obligación de presentar el documento Guía de orientación del aspirante el cual fue publicado el 26 de agosto de 2022, en el cual de manera clara se expuso que la calificación no estaría relacionada con el número de aciertos sino a una calificación ponderada, explica que en dicho documento se expuso sobre el método de calificación y en donde se mencionaron los diferentes escenarios de calificación. Así mimo, informa que dentro del proceso de reclamación se explicó a la demandante sobre la metodología de calificación. Al respecto, concluyó “el método de calificación aplicado (ajuste proporcional, es decir, puntuación directa ajustada) permite asignar un valor numérico dentro de la escala definida para la convocatoria a partir de la ejecución obtenida por el candidato en la prueba, logrando que la distribución de las puntuaciones tenga una correspondencia lineal de tal forma que solo aquellos aspirantes con mayor atributo o dominio de la competencia dentro del grupo de 4 Exp.
SAMAI 16_500012333000202300104001INCORPORAEXPED20230420135115 5 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 referencia (OPEC) sean quienes continúen en concurso, siempre y cuando su puntuación sea igual o superior al mínimo aprobatorio.” Así mismo, indicó que en el método de calificación la puntuación que se calcula se realiza teniendo en cuenta el desempeño del grupo de referencia, que se refleja en los parámetros (proporción de referencia) que se usan por medio de una transformación del puntaje.
Aclaró que, tanto la “Proporción de referencia” como “la proporción de aciertos” son partes de la formula con la cual se llega a una calificación dentro de la escala definida en los acuerdos. En ese orden de ideas es pertinente informar que la proporción de aciertos se calcula dividiendo la cantidad de aciertos que tuvo en su prueba eliminatoria sobre el número de ítems que conformaron esta prueba, y la proporción de referencia se determina teniendo en cuenta una secuencia de pasos llevada a cabo con las proporciones de acierto de los aspirantes que hicieron parte de su grupo de referencia.” Así, reiteró que el método de calificación aplicado prima por la garantía del principio del mérito en aras de asegurar la selección de las personas mejor cualificadas, por cuanto se recuerda que con los procesos de selección se busca que la administración vincule a las personas que tengan mejores competencias y periodos más cortos de aprendizaje y adaptación al cargo y puedan alcanzar mayores niveles de eficiencia. De acuerdo con lo anterior, solicitó que se declare improcedente la acción de cumplimiento de conformidad con lo previsto en el artículo 9 de la Ley 393 de 1997.
La Secretaría de Educación del Departamento del Meta5 contestó la demanda, solicitando que se declare improcedente teniendo en cuenta que lo pretendido por la señora Maricel Pabón no es el cumplimiento del artículo 20 del Decreto Ley 760 de 2005, sino la nulidad de la respuesta entregada por la comisión. En ese orden de ideas, señala que la demandante cuenta con otros mecanismos judiciales para controvertir el acto administrativo que le resolvió la calificación. Expone que no obra material probatorio que demuestre que se presentaron errores y omisiones que afecten gravemente el proceso que amerite la aplicación de la mencionada norma.
Agregó que el Departamento del Meta – Secretaría de Educación no tienen competencia para revocar o dejar sin efecto el concurso o proceso de selección al que hace alusión la accionante. La Universidad Libre a pesar que le fue notificado el auto admisorio, guardó silencio6. 5 EXP. SAMAI Arch. 2023-00081-00: 21_500013333007202300081001CONTESTACION20230330084543 6 Exp.
SAMAI: Arch. 2023-00081-00: 17_500013333007202300081001NOTIFICACIONAU20230317154147 6 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 5. Trámite Procesal. El medio de control fue presentado inicialmente ante el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio7, y al observarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 8 y 10 de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el artículo 146 del C.P.A.C.A, se dispuso su admisión mediante auto del 7 de marzo de 20238.
De conformidad con la excepción de falta de competencia promovida por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, la Juez de Primera Instancia mediante providencia del 14 de abril de 20239 resolvió declararse impedida para continuar conociendo del asunto, ordenando remitir el expediente a la Oficina Judicial, para que fuera repartida entre los magistrados del Tribunal Administrativo del Meta.
Repartidas las diligencias el 18 de abril de 202310, el magistrado ponente avocó conocimiento, ordenando vincular terceros interesados a todos los participantes que se inscribieron a la convocatoria para proveer el empleo OPEC 182409 (No Rural) adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil y que entidad demandada notificara a todos los participantes en la convocatoria para el empleo OPEC 182409, No Rural), a través de los correos electrónicos registrados, sobre existencia del este asunto remitiéndoles copia del escrito de la demanda, del auto admisorio y de la providencia que ordenaba la vinculación, a efectos de que pudiesen intervenir en el presente trámite constitucional, si a bien lo tenían.
Posteriormente, y una vez notificada la demandada y surtidos los traslados para contestar la demanda, la Secretaría del Tribunal, procedió a ingresar el proceso al Despacho para proferir la decisión de fondo. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia. En atención a lo establecido en el artículo 3 de la Ley 393 de 1997, en concordancia con el artículo 146 y el numeral 6 del artículo 152 del C.P.A.C.A, esta corporación es competente para conocer de la presente Acción de Cumplimiento, teniendo en cuenta el factor funcional y territorial del medio de control. 2.
Problema jurídico. Consiste en determinar si las entidades accionadas Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y Departamento del Meta – Comisión de Personal deben dar cumplimiento al artículo 20 del Decreto Ley 760 de 2005, o si, por el contrario, la 7 «001. Acta Reparto» 8 Exp. SAMAI 16_500013333007202300081001AUTOADMITEDEM20230307165025 9 Exp.
SAMAI 2023-081 auto remite por competencia ACCION DE CUMPLIMIENTO 10 Exp. SAMAI 15ActaReparto 7 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 acción de cumplimiento es improcedente para atender las pretensiones de la señora Maricel Pabón. Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 3.
Del cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. El medio de control de Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos es un mecanismo de defensa judicial consagrado en el artículo 87 de la Constitución Política, con el fin de garantizar la ejecución por parte de una autoridad competente de aquellos mandatos contenidos en leyes o en actos administrativos, señalando: “Artículo 87.
Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la acción, la sentencia ordenará a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.” Así, la anterior disposición fue reglamentada mediante la Ley 393 de 1997 «por la cual se desarrolla el artículo 87 de la Constitución Política» indicando en el artículo 1 como objeto de la ley el siguiente: “Artículo 1º.
Objeto. Toda persona podrá acudir ante la autoridad judicial definida en esta Ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de Ley o Actos Administrativos.” En ese entendido, la acción constitucional le otorgó la potestad a cualquier persona para que ante una autoridad judicial pudiera hacer efectivo el cumplimiento de una norma o un acto administrativo.
Igualmente, es de aclarar que, actualmente, se encuentra también instituida en el artículo 146 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el que el legislador expuso: “Artículo 146.Cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos. Toda persona podrá acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, previa constitución de renuencia, para hacer efectivo el cumplimiento de cualesquiera normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos.” De igual forma, es de advertir que la Corte Constitucional discutió sobre la constitucionalidad de la Ley 393 de 1997, por lo que, en sentencia C-157 de 1998, precisó que: “En conclusión, la acción de cumplimiento que consagra el artículo 87 de la Constitución, es el derecho que se le confiere a toda persona, natural o jurídica, pública o privada, en cuanto titular de potestades e intereses jurídicos activos frente a las autoridades públicas y aún de los particulares que ejerzan funciones de esta 8 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 índole, y no meramente destinataria de situaciones pasivas, concretadas en deberes, obligaciones o estados de sujeción, demandados en razón de los intereses públicos o sociales, para poner en movimiento la actividad jurisdiccional del Estado, mediante la formulación de una pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de una ley o de un acto administrativo que ha impuesto ciertos deberes u obligaciones a una autoridad, la cual se muestra renuente a cumplirlos.” 11 Teniendo en cuenta lo anterior, el Consejo de Estado ha concluido del contenido de la Ley 393 de 1997, los siguientes requisitos para que la Acción de Cumplimiento prospere: “i. Que el deber que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos vigentes (Art. 1º). ii.
Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de la autoridad o del particular en ejercicio de funciones públicas que deba cumplir y frente a los cuales se haya dirigido la acción de cumplimiento (Arts. 5º y 6º). iii. Que el actor pruebe la renuencia de la entidad accionada frente al cumplimiento del deber, antes de presentar la demanda, bien sea por acción u omisión o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su incumplimiento (Art. 8º).
El artículo 8° señala que, excepcionalmente, se puede prescindir de este requisito “cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable” caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda. iv. Que el afectado no tenga o haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico o administrativo, salvo el caso que, de no proceder, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción, circunstancia ésta que hace procedente la acción. v. También son causales de improcedibilidad pretender la protección de derechos que puedan ser garantizados a través de la acción de tutela o el cumplimiento de normas que establezcan gastos a la administración (Art. 9º).”12 Sumado a lo anterior, no se puede perder de vista que el medio de control podrá ser interpuesto por cualquier persona, quien deberá dirigirlo ante autoridad competente, comprobando el cumplimiento de los anteriores requisitos, con el fin de obtener la procedencia de la acción. Bajo lo anterior, se procederá al estudio en concreto del asunto objeto de la presente acción. 11 Corte Constitucional, sentencia C-157 de 1998.
Magistrados Ponentes Drs. Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara. 12 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, Consejero ponente: Alberto Yepes Barreiro (E), en sentencia del doce (12) de junio de dos mil catorce (2014), para el proceso de radicación número: 25000-23-41-000-2014-00118-01(ACU). 9 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 4.
Del cumplimiento del requisito de procedibilidad. Señala el apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC que la parte accionante no cumplió con el requisito de constitución de renuencia, pues el trámite adelantado ante la autoridad administrativa fue un derecho de petición, más no una solicitud que cumpliera con los requisitos señalados en el artículo 8 de la Ley 393 de 1997, con la finalidad de constituir en renuencia a la entidad accionada; bajo tales consideraciones solicita que se rechace la demanda.
Al respecto, debe indicarse que el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997 estableció como requisito de procedibilidad de la acción de cumplimiento, que con la demanda se allegue la prueba de haber requerido a la entidad demandada o autoridad administrativa, en forma directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo presuntamente incumplido o no contestado dentro de los diez (10) siguientes a la presentación de la solicitud; quedando de esta manera acreditado el requisito de procedibilidad.
Frente al cumplimiento del requisito de procedibilidad de renuencia, el Consejo de Estado ha concluido que el análisis de constitución de renuencia no implica un juicio de fondo frente a los argumentos que expone la entidad, sino que simplemente se requiere que la entidad o la autoridad administrativa asuma o manifieste la imposibilidad de dar cumplimiento al precepto que se solicita se cumpla.
Así lo ha señalado el Consejo de Estado13: “Por tanto, cuando la autoridad accionada asume una posición diferente a la pedida, en la medida que manifieste la imposibilidad de dar cumplimiento a los preceptos que se le solicitó cumplir, se considerará acreditado el requisito de procedibilidad, con independencia de si le asiste o no razón para ello, pues este es un aspecto que se debe analizar al momento de estudiar de fondo la solicitud de cumplimiento, es decir, en la sentencia. En ese sentido, el hecho de que la entidad realice consultas y gestiones para decidir si cumple o no una norma, no es óbice para considerarla renuente, si dentro del término de 10 días de que habla el artículo 8º de la Ley 393 de 1998, se ratifica en su incumplimiento o no contesta.
Así, en el presente asunto, si bien el Consejo Directivo de la CVC analizó el retiro de su Director por el cumplimiento de la edad de retiro forzoso, y decidió pedir concepto a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, ello no implica que el requisito de procedibilidad no se haya agotado en debida forma, pues, se insiste, asumió una posición diferente a la solicitada por el señor Palau Aldana, en tanto el Director de la entidad permanece en su cargo.” 13 Consejo de Estado – Sección Quinta – Sentencia 8 de octubre de 2014 – Rad. 76001-23-33-000-2014- 00304-01 (ACU) Mp.
Alberto Yepes Barreiro 10 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 En el caso particular, se tiene que la señora Maricel Pabón, el 6 de febrero de 2023, solicitó el cumplimiento del artículo 20 del Decreto 760 de 2005, por considerar que el concurso presentó irregularidad en cuanto al método de calificación utilizado por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC para evaluar la prueba de conocimiento y en la medida que la información suministrada en el proceso de reclamación no la encontró clara.
De acuerdo con la documental aportada, se advierte que el escrito fue remitido a través de la plataforma de la entidad accionada14. A partir de lo anterior, la Sala concluye que contrario a lo afirmado por la comisión el requisito de procedibilidad de constitución de renuencia se encuentra acreditado, el cual fue remitido por la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC a la Universidad Libre, entidad educativa que realizó la prueba.
Bajo tales consideraciones la Sala entiende que la entidad asumió una postura negativa frente a la solicitud de la aplicación del artículo 20 del Decreto 760 de 2005, pues en lugar de pronunciarse sobre la solicitud la remitió a una entidad que no tiene competencia sobre el desarrollo del concurso, ni para darle aplicación. Con fundamento en lo anterior y en las pruebas aportadas, la Sala encuentra agotado el requisito de procedibilidad de que trata el artículo 8 de la Ley 393 de 1997.
Así las cosas y previo a resolver sobre las excepciones propuestas, la sala analizará sobre la procedencia o no de la acción constitucional. 5. Caso Concreto. Teniendo en cuenta que el objeto del presente litigio radica en la presunta omisión de la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC y el Departamento del Meta – Comisión de Personal de dar cumplimiento al artículo 20 de la [Ley] 760 de 2005 la Sala precisa que la norma que invoca la accionante no es una ley, sino un Decreto, por tanto, se entiende que el contenido obligacional que pretende la accionante se del cumplimiento es el artículo 20 del Decreto Ley 760 de 200515, el cual establece: “ARTÍCULO 20.
La entidad u organismo interesado en un proceso de selección o concurso, la Comisión de Personal de este o cualquier participante podrá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro de los tres (3) días siguientes a la ocurrencia del hecho o acto que estime irregular, en la realización del proceso respectivo, que lo deje sin efecto en forma total o parcial.
Dentro del mismo término, podrán solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil dejar sin efecto en forma total el concurso o proceso de selección, cuando en la convocatoria se detecten errores u omisiones relacionados con el empleo objeto del concurso o con la entidad 14 Exp. SAMAI: Arch. Carpeta 2023-081: 04PRUEBAS, 07PRUEBAS, 08PRUEBAS, Y 09PRUEBAS 15 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones. 11 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 u organismo a la cual pertenece el empleo o con las pruebas o instrumentos de selección, cuando dichos errores u omisiones afecten de manera grave el proceso.” (negrilla fuera de texto).
Señala la accionante en el hecho tercero de la demanda que la “CSNC y la Universidad Libre me citaron para el acceso a pruebas el domingo 27 de noviembre de 2022. En esta ocasión me permitieron revisar el cuadernillo de la prueba, las claves de respuesta del cuadernillo y copia de mis respuestas. Sin embargo, no me dieron a conocer la metodología de evaluación que utilizaron, ni el tipo de calificación que aplicaron en la prueba eliminatoria ni en la clasificatoria.
Por esta razón, no me cumplieron con todas las garantías para el adecuado complemento a la reclamación, yendo en contravía del principio del mérito como eje estratégico de la carta política de 1991.” Sobre el método de calificación de la prueba de conocimientos, se observa que el parágrafo 2 del artículo 13Acuerdo No. 2132 de 202116 dispuso que la prueba de aptitudes y competencias básicas tenía carácter eliminatorio y que los participantes que no alcanzaran la calificación mínima aprobatoria, no podían continuar en el proceso.
“PARÁGRAFO 2. La prueba de aptitudes y competencias básicas es la única prueba del proceso de selección que tiene un carácter eliminatorio, y su calificación mínima aprobatoria es de sesenta puntos de cien (60/100) para los docentes y de setenta puntos de cien (70/100) para directivos docentes. En este contexto, los aspirantes que no obtengan la calificación mínima aprobatoria no podrán continuar participando en el proceso de selección. Los resultados de los inscritos que superen la mencionada prueba, serán ponderados con base en el peso porcentual dentro del puntaje total del concurso, según lo señalado en la tabla anterior.” Así mismo, en la guía de orientación al aspirante se indicó sobre el método de calificación de la prueba, como se extrae de la página 34 de dicho documento17, en donde se expuso: “La Prueba de Conocimientos Específicos y Pedagógicos para el contexto Rural, la Prueba de Aptitudes y Competencias Básicas para el Contexto No Rural y la Prueba Psicotécnica para ambos contextos, serán calificadas conforme a los parámetros establecidos en los Acuerdos del Proceso de Selección. La calificación de estas pruebas se realizará por grupo de referencia y el resultado de cada una se notificará en una escala de cero (0.00) a cien (100.00) puntos con dos cifras decimales truncadas, por ejemplo, si la puntuación con cinco decimales es igual 16 “Por el cual se convoca y se establecen las reglas del proceso de selección para proveer los empleos en vacancia definitiva de Directivos Docentes y Docentes pertenecientes al Sistema Especial de Carrera Docente, que prestan su servicio en instituciones educativas oficiales que atienden población mayoritaria de la entidad territorial certificada en educación DEPARTAMENTO DEL META – Proceso de Selección No. 2174 de 2021 – Directivos Docentes y Docentes” 17 file:///C:/Users/bella/Downloads/Gua%20de%20Orientacin%20al%20Aspirtante%20Poblacin%2 0Mayoritaria.pdf 12 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 a 98,45989, al truncarla, para que solamente queden dos decimales, la calificación sería 98,45.
Para efectos de procesar las respuestas durante la calificación, se aplicarán procedimientos matemáticos y estadísticos utilizados en pruebas con características similares, como puntuación directa o puntuación directa ajustada. Los ítems que no cumplan con los parámetros psicométricos no se incluirán en la calificación. Además, los resultados obtenidos por los concursantes en cada una de estas pruebas se ponderarán por el respectivo peso porcentual establecido en el Acuerdo de Convocatoria.” De los hechos de la demanda y del material probatorio que reposa en el expediente, se evidencia que lo que en realidad la demandante cuestiona es la legalidad del acto administrativo que le calificó la prueba de aptitudes y competencias básicas, pues dicha decisión no le permitió continuar en el concurso de méritos; alega la señora Maricel Pabón que no le dieron a conocer la metodología de evaluación que utilizaron, ni el tipo de calificación que le aplicaron, por lo que considera que no le cumplieron con todas las garantías para el adecuado complemento de la reclamación. Frente a la naturaleza jurídica de los actos administrativos de calificación expedidos en el trámite del concurso de méritos que elimina al participante del proceso, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalo que son actos administrativos definitivos.
Al respecto, el Consejo de Estado18 ha explicado: “En los concursos de méritos la jurisprudencia ha sido del criterio que los actos administrativos que se expiden durante el trascurrir del proceso son preparatorios y de trámite y que solo la lista de elegibles es el acto definitivo susceptible de ser enjuiciado. Sin embargo, también se ha dicho que cuando el acto de trámite le impide al aspirante continuar su participación se convierte en el acto definitivo que definió su situación jurídica y, en consecuencia, puede ser demandado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.19 Al respecto, la jurisprudencia ha señalado, en relación con los actos administrativos de calificación que eliminan a los participantes que, al igual que la lista de elegibles «son actos típicamente definitorios de situaciones jurídicas, en la medida en que al asignar un puntaje o establecer la ubicación de los convocados para efectos de proveer un cargo 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 25000-23-41-000-2012-00680-01 (3562-15). Sentencia del 2 de octubre de 2020- Mp. Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C. 2 de octubre de 2019. 19 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Radicación: 66001-23-33-000-2016-00794-01(2162-18). Actor: María Isabelle González Pelchat.
Demandado: Procuraduría General De La Nación. Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. Bogotá, D.C. 2 de octubre de 2019. 13 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 en propiedad, otorgan un estatus al participante y afectan su interés de acceder a la carrera administrativa»20” Entones, en este caso lo procedente no es dejar sin valor y efecto el concurso de méritos como lo pretende la parte demandante, por considerar que la calificación entregada no es clara, ni le fue puesto en conocimiento el tipo de calificación realizado por la entidad; sino controvertir del acto de calificación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la demandante plantea un debate legal respecto de la calificación realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil a su prueba de conocimiento que le impidió continuar en el proceso.
Así las cosas, y como quiera que se trata de un acto administrativo, que le definió una situación jurídica, particular y concreta dentro del concurso de méritos para acceder a la OPEC 182409, dicho acto puede ser demandado ante la jurisdicción contenciosa administrativa. Por tanto, será el juez natural quien determine si efectivamente la calificación de la prueba de aptitudes y competencias básicas de la señora Maricel Pabón es errada, como lo cuestiona la accionante.
En ese sentido, la Sala precisa que el objeto de la acción cumplimiento no es hacer control de legalidad sobre actos administrativo, sino el cumplimiento de un mandato claro, expreso exigible contenido en una norma o acto administrativo; así lo concluyó el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento: “66. Por un lado, las pretensiones de la demandante no se limitan a la exigencia de un mandato claro, expreso y exigible, como es el objeto del medio de control de cumplimiento, si no que su análisis requiere que este juez constitucional se pronuncie respecto de los yerros que la parte actora adjudica al Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, estudio de legalidad para el cual no se tiene competencia en sede de la presente acción. 67.
Es necesario resaltar que el presente mecanismo constitucional no tiene como propósito analizar la legalidad de actos como el que contempla criterio unificado, ello le compete al juez de lo contencioso administrativo en sede del medio de control que se adecúe a las pretensiones expuestas, además, la Sala no advierte la existencia de un perjuicio irremediable que permita superar esta exigencia de procedibilidad. 68.
Adicionalmente, se pone de presente que la lista de elegibles en la que ocupó el tercer puesto la señora Mejía Montaño no se encuentra actualmente vigente y si bien esta no fue invocada dentro de las normas que se piden cumplir, lo cierto es que solicitó que la lista general nacional o departamentalizada incluya este acto administrativo cuya vigencia feneció desde el 5 de junio de 2020. 69.
En conclusión, encuentra la Sala que la acción de cumplimiento deviene improcedente porque contrario a procurar por el obedecimiento del ordenamiento 20 Posición asumida en la siguiente providencia: Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Bogotá D.C. 1 de septiembre de 2014.
Radicación: 05001-23-31-000-2008-01185-01(2271-10) Actor: Liliana del Pilar Fernández Muñoz. Demandado: Fiscalía General de la Nación. 14 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 jurídico, la demandante lo que pretende es un pronunciamiento sobre la aplicabilidad del Criterio Unificado de 16 de enero de 2020 de la CNSC, respecto del cubrimiento de las vacantes del cargo para el cual concursó, lo que escapa a la competencia de este juez constitucional y al objeto del presente medio de control.”21 Así, debe indicarse que el acto administrativo que calificó la prueba de conocimiento de la accionante dentro de la convocatoria para acceder a la OPC 182409 es susceptible de control judicial, a través de los medios de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho y de Simple Nulidad -artículos 137 y 138 del C.P.A.C.A-, para lo cual debe tener en cuenta los requisitos de oportunidad y procedibilidad, en los cuales puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes.
De acuerdo con lo anterior, la acción de cumplimiento se torna en improcedente, en el entendido que el debate legal planteado por las partes escapa del objeto del presente mecanismo constitucional. 6. Otros asuntos. Finalmente, la Sala considera pertinente pronunciarse sobre el memorial allegado por la demandante22 relacionado con la protección de datos por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, señala que en cumplimento de la decisión del Tribunal la comisión publicó en la página todo el historial del proceso, sin proteger sus datos de contacto, lo que le ha ocasionado hostigamientos de llamadas y mensajes de personas que, desconoce, son del concurso.
Revisada la página web de la Comisión Nacional del Servicio Civil se observa que la entidad publicó en el enlace “acciones constitucionales” https://historico.cnsc.gov.co/index.php/2150-directivos-docentes-docentes- acciones-constitucionales la demanda, anexos y el auto de vinculación, correspondiente a la presente actuación, documentos –demanda- en los cuales aparecen datos personales de la accionante, como dirección del domicilio, correo electrónico, número de celular y documento de identificación. Revisado el mencionado enlace se observa que es un práctica de la entidad publicar los documentos (demandas, autos admisorios, sentencias, etc) de las acciones 21 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Quinta Radicación: 17001-23- 33-000-2021-00162-01 (ACU) – sentencia del 30 de septiembre de 2021 – Mp. Pedro Pablo Vanegas Gil. 22 Exp. SAMAI: 23_500012333000202300104001AGREGARMEMORIA20230510202151 15 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 constitucionales promovidas en contra de la entidad con ocasión a los distintos concursos de méritos, sin advertir que en los escritos de demanda contienen datos personales de los participantes.
En ese sentido y si bien no se trata de los datos de la demandante que fueron recolectados dentro del proceso de inscripción en la convocatoria, la publicación de los documentos relacionados con las acciones judiciales sin ningún tipo control frente a la información personal en ella contenidos, puede afectar el derecho del habeas data de la accionante, en la medida que se están haciendo públicos algunos datos personales de la accionante.
Por lo anterior, y aras de garantizar el derecho de hábeas data de la señora Maricel Pabón, se ordenará la Comisión Nacional del Servicio Civil que retire el documento “DEMANDA_2023-00104_MARICEL_PABON, publicado en el link de acciones constitucionales de la página web.” En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR por improcedente la Acción de Cumplimiento promovida por la señora Maricel Pabón contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC, Departamento del Meta – Comisión de Personal, por las razones expuestas en la presente providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que retire el documento “DEMANDA_2023-00104_MARICEL_PABON, publicado en el link de acciones constitucionales de la página web.2”
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión a las partes y a la agente del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 393 de 1997.
CUARTO: Por Secretaría, y en caso de no ser impugnado el presente fallo conforme al artículo 27 de la Ley 393 de 1997, procédase al archivo de las diligencias. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral No. 2, celebrada el 16 de mayo de 2023 según consta en el Acta No. 029, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 16 Acción: Cumplimiento Expediente: 50001-23-33-000-2023-00104-00 (Firma electrónica) (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrado Magistrada (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado.