TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 007 2017 00398 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUCENY GALINDO BERRIOS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia del 26 de febrero de 20212, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., acude LUCENY GALINDO BERRIOS, en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, para obtener la nulidad parcial del siguiente acto administrativo: - Resolución No. 02159 del 12 de mayo de 2017, por medio de la cual se retira a la demandante del servicio activo por solicitud propia.
Como restablecimiento del derecho, solicita el reintegro al servicio activo de la Policía Nacional sin solución de continuidad. De igual forma, pide el pago de los sueldos, primas de navidad, de orden público y de vacaciones, subsidios de transporte, alimentación y demás emolumentos que se hayan causado. También pide el reconocimiento y pago de los perjuicios morales y la aflicción a la que fue sometida la demandante con ocasión de su retiro, los cuales tasa en 100 SMLMV, y los demás que se encuentran acreditados. 1 Actuación 5 de la primera instancia. SAMAI 2 Actuación 3 de la primera instancia. SAMAI 3 Páginas 5-19.
Actuación 2 de la primera instancia. SAMAI 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional Finalmente, pide la condena en costas y agencias en derecho. El sustento fáctico, lo narra informando que la demandante ingresó a la Policía Nacional como alumna del Nivel Ejecutivo mediante Resolución 017 de 18 de enero de 2016.
Comenta que, en el mes de marzo del año 2017, tuvo “serios problemas familiares, que la desequilibraron emocionalmente, conllevándola a tomar decisiones que si bien es cierto parecieran que fueran bajo su propio dominio y voluntad personal, las mismas no obedecen a la realidad fáctica, puesto que fueron tomada en un estado de depresión y desequilibrio repentino” y fue por ello que en escrito del 2 de abril de 2017 solicitó el retiro del servicio supuestamente voluntario.
Esta solicitud fue resuelta mediante acto demandado, sin haber dialogado con el núcleo familiar a fin de que apoyaran y orientaran a la demandante en su decisión. Reprocha que la entidad demandada no brindó la atención necesaria “ni siquiera indaga sobre esa decisión repentina de la funcionaria no siendo escuchada, ni apoyada en sus problemas personales como toda empresa deben realizar con su trabajador”.
Señala que una vez la demandante se sintió mejor anímicamente, presentó oficio el 10 de mayo de 2017 pidiendo la derogación del retiro pedido el 2 de abril de 2017, empero, el 12 de mayo de 2017, la entidad procedió al retiro del servicio, notificándole esa decisión el 23 de mayo de ese mismo año. Explica que nuevamente el 10 de agosto de 2017 nuevamente insistió en no atender la solicitud de retiro.
En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículo 1, 2, 4, 13, 21, 25, 26 y 29 de la Constitución. • decreto 1791 de 2000, artículos 54, 56, 91 y 92 de la Ley 1437 de 2011.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: La NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL, contestó la demanda indicando que el retiro del servicio de la demandante se dio por solicitud propia, por ende, ende, se profirió el acto que hoy se demanda, bajo las directrices dadas por la ley para este tipo de eventos. En cuanto al apoyo emocional y psicológico que dice la demandante debió recibir previo al retiro del servicio, aduce la entidad que esto no configura vulneración al debido proceso, pues la entidad atendió la solicitud de retiro conforme lo pidió en su solicitud. 4 Páginas 63-87.
Actuación 2. SAMAI 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional Seguidamente propone las excepciones de presunción de legalidad e inexistencia de vicios de nulidad.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 26 de febrero de 2021, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, después de hacer un análisis del retiro voluntario de las fuerzas militares concluyendo que “no podrá la alta oficialidad de las Fuerzas hacer uso de dicha causal cuando exista duda en relación con el deseo o voluntad del oficial o suboficial de retirase (sic) del servicio en forma definitiva.” En el caso concreto, se indicó que la demandante solicitó el retiro del servicio el 3 de abril de 2017 y el 10 de mayo de 2017, solicitó la derogatoria de dicha solitud manifestando su deseo de continuar en la institución. A pesar de esto, la entidad el 12 de mayo procedió a proferir el acto de retiro del servicio, el cual le fue notificado el 23 de mayo de 2017.
Indica la primera instancia que el 1 de junio de 2017, se le indicó a la demandante sobre la derogatoria de la solicitud de retiro que la misma no era posible, como quiera que ya se había proferido el acto de retiro, el cual estaba ejecutoriado y produciendo efectos y a pesar de que insistió nuevamente el 25 de julio de 2017, la solicitud de reintegro fue negada.
De esto concluyó la primera instancia que dos días antes de la expedición del acto de retiro, es decir, el 10 de mayo de 2017, la actora se había retractado de la solicitud de retiro y había comunicado esta decisión a la Policía Nacional, empero “la entidad demandada actuó sin ajustarse a la ley, asaltó el principio de la buena fe y de contera el del debido proceso, puesto que teniendo conocimiento que la retractación fue presentada el 10 de mayo de 2017, como una vez más se resalta, guardó silencio y simplemente se pronunció el 12 de mayo de esa misma anualidad sobre el retiro, conducta censurable que trae como consecuencia extraer del mundo jurídico el acto administrativo atacado”.
Afirma el a quo que la situación que motiva el retiro o la retractación solo interesan al empleado y este no está obligado a explicarlo, por ende, la ausencia de conocimiento de la entidad de la situación de la demandante no era excusa para no atender a la retractación. En consecuencia, declaró la nulidad del acto acusado y ordenó el reintegro de la demandante al servicio activo de la Policía Nacional sin solución de continuidad, en calidad de Patrullera, desde el día 23 de mayo de 2017, así como al pago de la totalidad de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde su desvinculación y hasta la fecha del reintegro efectivo. 5 Actuación 1 de la primera instancia. SAMAI 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional
4. RECURSO DE APELACIÓN6: Encontrándose dentro del término de ley, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior sentencia, indicando que el acto demandado goza de plena validez y presunción de legalidad, además, la solicitud de retiro “surgió de (sic) voluntad libre y espontánea de la demandante de retirarse de la institución, puesto que también existía de (sic) la posibilidad de abstenerse de solicitar el retiro, atendiendo a su conocimiento, experiencia y capacidad intelectual conocía de las consecuencias del retiro; y no puede pretender hoy manifestar que la solicitud de retiro obedece a los problemas familiares que tenía en su momento, problemas que normalmente pueden surgir en el trasegar en la institución, sin que conlleven a solicitar el retiro de la institución, toda vez que no se evidencia que la decisión haya sido propiciada por presiones de la misma institución.” Seguidamente, aduce que no se acreditó en el plenario alguna condición médica que conllevara a pensar que “sus decisiones no fueran plenamente validas o con vicio del consentimiento”.
Seguidamente, reprocha la condena, por cuanto no se dio aplicación a las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015.
5. PRONUNCIAMIENTO DE LAS PARTES Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto del 13 de mayo de 2021 (Act. 3 de la segunda) se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia, se prescindiría de correr traslado para alegar.
No hubo intervención de las partes ni del Ministerio Público. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al 6 Actuación 5 de la primera instancia. SAMAI 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 3207 y 3288 de la Ley 1564 de 2012, aplicables por remisión expresa del artículo 3069 del CPACA.
II. Problema Jurídico: El problema jurídico principal consiste establecer si el recurso de apelación presentado por parte demandada cumple con los requisitos establecidos en los artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión expresa del artículo 306 del C.P.A.C.A., es decir, si la alzada contiene los reparos concretos frente a la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, o si por el contrario, no existen reproches frente a esta decisión. En caso de encontrarse que el recurso de apelación está debidamente sustentado, entonces la Sala procedería a estudiar si el acto administrativo que dispuso el retiro del servicio activo por solicitud propia está viciado de nulidad, por cuanto a pesar de que la demandante se retractó de su manifestación, la entidad decidió acceder a la misma.
Para llegar a la solución de tal problema, considera necesario la Sala analizar el alcance de la competencia de la segunda instancia; Retiro del servicio por solicitud propia de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional y la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre renuncia voluntaria y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto.
III. Alcance de la competencia en segunda instancia y el caso concreto: Para desarrollar el acápite I de estas consideraciones, debe recordarse que conforme a lo dispuesto en el artículo 320 del CGP, aplicable por la remisión normativa que hace el artículo 306 del CPACA, “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.” 7Ley 1564 de 2012, artículo 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Negrilla fuera de texto). 8Ley 1564 de 2012, artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la Ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). 9Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional De igual forma, el artículo 328 del mismo estatuto señala que “el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” Frente a estas normas, el Consejo de Estado en providencia del 12 de diciembre de 202210 explicó “como ya en otras oportunidades lo ha hecho11, que el alcance del recurso de apelación, mecanismo de control de las decisiones judiciales, no se dirige, sin límite alguno, a reprochar cualquier tipo de actuación e inconformidad generada en curso del proceso, ni puede estar orientado a repetir, sin razones, el trámite acontecido en la primera instancia, pues fundamentalmente –léase esta expresión en términos de garantías constitucionales– busca garantizar el principio de la doble instancia que, como regla general, está disponible para controvertir las decisiones judiciales que se reputan contrarias al ordenamiento jurídico.” Seguidamente, expresó que si la finalidad del recurso de apelación es la revisión de la decisión tomada por el juez de primera instancia “resulta imprescindible que el recurrente determine mediante los cargos planteados, qué asuntos deben ser resueltos ante el superior jerárquico; razón por la cual no basta con la simple interposición del recurso, ni resulta suficiente repetir un argumento desprovisto de motivos de disenso, toda vez que los planteamientos de la apelación son los que definen los temas objeto de control, de cara a la decisión judicial que es rebatida12”.
En esta providencia, explica la Corporación que “la carga de sustentación que corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la llana indicación de disenso frente a la providencia recurrida, como tampoco con la solicitud de que se revoque para que se acceda a los intereses de la parte inconforme, y menos aún con la simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación. Lo que la ley impone es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia de primera instancia, en aquello que se considere desfavorable, no solo porque la decisión sea contraria a los intereses de quien la impugna, sino porque exista en realidad una razón por la que considere que lo fallado no corresponde en derecho, a la decisión acertada, lo cual, por tanto, delimita el marco al que debe sujetarse el juez al revisar la sentencia recurrida.” Con base en estos argumentos, señala que “es ajeno al recurso de apelación la reiteración de las hipótesis que se plantearon como punto de partida en la construcción del proceso en primera instancia, en tanto aquéllas luego de haber transitado, en términos 10 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección A. CP: José Roberto Sáchica. Méndez. Rad: Rad: 23001-23- 31-000-2013-00042-02 (61.440). 11 Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias de esta Subsección: sentencia del 6 de julio de 2022, Exp. 44707, sentencia del 20 de mayo de 2022, Exp. 53800 y sentencia del 6 de julio de 2022, Exp. 54666. 12 El Consejo de Estado en casos similares se ha pronunciado en igual sentido, ver sentencias: (i) del 17 de marzo de 2010, radicación 2009-00045 (36838), (ii) del 9 de junio de 2010, radicación 1997-08775-01(19283), y (iii) del 14 de mayo de 2014, expediente 31469. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional generales, por las etapas probatorias, de contradicción y de alegaciones finales, no pueden volver a presentarse al ad quem en su estado germinal, es decir, como se postularon al presentar la demanda, pues ya fueron objeto de comprobación y debate; sino que, de cara a la tesis adoptada por el a quo en las conclusiones del fallo, corresponde al apelante la formulación de una tesis diversa frente a éste, exigencia que, conforme lo prevé el legislador, se cumple a través de la carga de sustentación, siendo “suficiente que el recurrente exprese las razones de su inconformidad con la providencia apelada”, como dispone el artículo 322 del C.G.P.” De manera que, “le corresponde al apelante confrontar los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para adoptar su decisión con sus propias reflexiones, para efectos de solicitarle al ad quem que decida sobre los puntos o aspectos que se debaten en la segunda instancia”.
IV. Retiro del servicio por solicitud propia de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional: El Decreto 1791 de 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.”, dispone en el artículo 54 sobre el retiro de personal que aquel “Es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio..” Seguidamente, el artículo 55 describe las causales de retiro así: “ARTÍCULO
55. CAUSALES DE RETIRO. El retiro se produce por las siguientes causales: 1. Por solicitud propia. 2. Por llamamiento a calificar servicios. 3. <CONDICIONALMENTE exequible> Por disminución de la capacidad sicofísica. 4. Por incapacidad absoluta y permanente o gran invalidez. 5. Por destitución. 6. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Por voluntad del Gobierno para oficiales y del Ministro de Defensa Nacional, o la Dirección General de la Policía Nacional por delegación, para el nivel ejecutivo, los suboficiales y los agentes. 7.
Por no superar la escala de medición del Decreto de Evaluación del Desempeño Policial. 8. Por incapacidad académica. 9. Por desaparecimiento. 10. Por muerte.” En cuanto al retiro por solicitud propia el artículo 56 ibídem señala que “El personal podrá solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la autoridad competente.”. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional A su vez, el artículo 70 dispone sobre la reincorporación al servicio activo de quienes han sido retirados por solicitud propia que podrán ser reintegrados en cualquier tiempo a “solicitud de parte o por voluntad del Gobierno Nacional o de la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso, previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para oficiales o de la Junta de Clasificación y Evaluación para nivel ejecutivo.” Quienes logren la reincorporación tendrán la obligación “de prestar por lo menos cinco (5) años de servicio para poder adquirir el derecho a asignación de retiro, o a modificar el porcentaje por tiempo de servicio, o a obtener el reajuste correspondiente al nuevo grado, si fuere ascendido.”, excepto quien después de reincorporado adquiera incapacidad absoluta o gran invalidez.
El artículo 72, referente a la antigüedad en el llamamiento a calificar servicios del personal que se reincorpora indica que estos ingresan “con la misma antigüedad que tenía al momento del retiro y tendrá derecho a todas las prerrogativas correspondientes a su grado.”. V. Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la renuncia voluntaria: Conviene resaltar las posiciones que ha desarrollado la máxima Corporación de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en relación con el acto de renuncia: Primero, en sentencia de 29 de julio de 201013, la Sección Segunda estudió una acción de nulidad y restablecimiento contra la resolución por medio de la cual se aceptó la renuncia al cargo de Profesional Universitario I de un miembro de una Dirección de la Fiscalía General de la Nación. El demandante en ese caso indicó que recibió malos tratos por parte de su superior, quien lo trasladó a otra división. Ello le implicó una desmejora en sus condiciones de trabajo, pues el sitio no contaba con los elementos logísticos y administrativos para cumplir su labor.
Si bien solicitó traslado, el mismo le fue negado. Asimismo, pidió que le concedieran una licencia no remunerada dado que su esposa padecía “Mielopatia”, la cual le fue negada. En virtud de ello, renunció motivadamente a su cargo. No obstante, le fue respondido que el escrito de renuncia no reunía los requisitos legales, obligándolo a presentar otra renuncia sin exponer las razones que lo indujeron a desvincularse de la institución. Por último, se le aceptó la renuncia que estima tiene un falso fondo por tratarse de una renuncia provocada.
Al respecto se resaltan las siguientes consideraciones: “(…) El fundamento del acto de renuncia se halla en la libertad que tienen las personas de escoger profesión u oficio, tal como hoy por hoy lo garantiza el artículo 26 de nuestro ordenamiento superior. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 29 de julio de 2010.
Radicado: 25000-23- 25-000-2002-06703-01(0600-08). C.P: Alfonso Vargas Rincón. Actor: Orlando Rodríguez Avendaño. 9 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional De la normatividad expuesta se deduce que cuando el servidor público opta por retirarse del servicio mediante la renuncia, la dimisión ha de tener su origen en el libre y espontáneo impulso psíquico que descifre la plena voluntad del empleado, y que una vez ha sido aceptada por la administración se torna en una situación jurídica de carácter irrevocable.
Así mismo, la renuncia por contener una manifestación de la voluntad inequívoca del funcionario de retirarse de su empleo produce efectos jurídicos, y sólo puede estar afectada por vicios en el consentimiento tales como error, fuerza (coacción física o moral) y dolo. En este orden de ideas y tomando en consideración que la crítica al fallo de primera instancia va dirigida a la indebida valoración del acervo probatorio arrimado al expediente al estimar que no se probó la desmejora de las condiciones de trabajo del actor, ni la presentación de los recursos contra las decisiones que le negaron el traslado y la licencia no remunerada que solicitó, como tampoco la coacción, constreñimiento y chantaje por parte del Secretario General quien expidió el acto acusado para que presentara la renuncia al empleo, se considera lo siguiente: Para la Sala es claro que conforme a las previsiones del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, a la parte demandante en el presente litigio le corresponde aportar las pruebas pertinentes y suficientes, esto es, le incumbe la carga procesal de incorporar al debate todos los elementos de convicción necesarios que acrediten la existencia de vicios en su consentimiento tales como el error, fuerza (coacción física o moral) y dolo que determinen la falta de espontaneidad y voluntad en el acto de renuncia para el buen suceso de sus pretensiones, esto es, para desvirtuar la presunción de legalidad del acto administrativo acusado.
(…) Evaluado el acervo probatorio en su conjunto, para la Sala resulta evidente que, de conformidad con las disposiciones legales citadas en párrafos anteriores, no se estructuraron los requisitos indispensables para que la renuncia de ORLANDO RODRÍGUEZ AVENDAÑO surta todos sus efectos, pues no fue el resultado de su voluntad libre y espontánea de retirarse del servicio, sino que ella obedeció como lo indicó en la primera carta de dimisión, a la infructuosa gestión que realizó para obtener una licencia no remunerada de 60 días que requería para el tratamiento médico de su esposa quien presenta una “Mielopatia” que hacía indispensable su atención permanente.
( )” (Subrayado fuera de texto). Segundo, en sentencia de 02 de mayo de 201314, la Sección Segunda estudió una acción de nulidad y restablecimiento contra la resolución por medio de la cual se aceptó la renuncia del actor al cargo de asistente administrativo en el Hospital San José del municipio de El Cocuy. El actor argumentó que la renuncia no obedeció a su deseo libre e inequívoco de separarse del servicio, sino a las órdenes impartidas por el Secretario de Salud del Departamento por asuntos políticos.
En relación con el caso en concreto, el Máximo Órgano de lo Contencioso Administrativo advirtió lo siguiente: “(…) Lo anterior constituye una expresión de la solemnidad de que debe estar rodeado el acto de renuncia, a saber, la forma exacta y precisa en que el empleado público manifiesta su voluntad de dejar sus funciones, en contraposición a las fórmulas imprecisas que pueden dar lugar a confusiones.
(…) Apreciada la prueba testimonial y documental en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, la Sala llega a la convicción de que la renuncia que el actor presentó a su cargo, no fue el resultado de su voluntad libre y espontánea, por el contrario, fue producto del constreñimiento realizado por el Secretario de Salud de Boyacá a través del Interventor del Hospital San José del municipio de El Cocuy (Boyacá). 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 02 de mayo de 2013.
Radicado: 15001-23- 31-000-1996-15953-01(2502-11). C.P: Alfonso Vargas Rincón. Actor: Candido Blanco Calvo. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional En el escrito de renuncia el actor expresó que no era voluntaria, sino que obedecía a órdenes del Secretario de Salud de Boyacá, lo cual, coincide con las declaraciones que afirman el deseo del actor de permanecer en su cargo y que el motivo de la renuncia fue una orden expresa del Secretario de Salud de Boyacá al interventor de la E.S.E. Hospital San José del municipio de El Cocuy.
(…) De lo anterior se colige que la manifestación realizada por el actor no fue libre de condicionamientos, por el contrario, fue constreñido u obligado por parte del Interventor de la E.S.E. Hospital San José del municipio de El Cocuy, a presentar su renuncia al cargo. (…)” (Subrayado fuera de texto). Tercero, en sentencia de tutela de 18 de julio de 201915, la Sección Quinta confirmó la sentencia proferida por la Sección Tercera que había amparado los derechos fundamentales del accionante.
Se trata de una tutela contra providencia judicial, ésta última emanada de un proceso ordinario adelantado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en el que el actor solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo a través del cual se le retiró del servicio por solicitud propia, siendo que hacía parte del Ejército Nacional, como coordinador jurídico.
En el proceso ordinario se alegó que la renuncia fue presionada por la entidad, toda vez que la misma consistió en los constantes y reiterados actos discriminatorios en su contra. Al respecto, en sede de primera instancia del proceso ordinario se declaró parcialmente la nulidad del acto demandado. Tras la impugnación de esta decisión, el ad quem la revocó al observar que se consignaban aspectos positivos sobre la idoneidad del profesional, de donde se colegía que no existían causales de discriminación, persecución u otras calificaciones parecidas.
Ahora, en sede de tutela de segunda instancia, la Corporación dispuso confirmar la decisión adoptada en primera instancia por la Sección Tercera en el sentido de amparar los derechos del accionante dado que se encontró demostrado el defecto fáctico planteado. Ello por cuanto se realizó una indebida valoración probatoria, por las siguientes razones: “Frente a este argumento, es claro que el accionante solicitó su desvinculación del Ejército Nacional en tres oportunidades, la cual estuvo motivada por la discriminación que sufrió al interior de esta institución y por la falta de oportunidades para poder continuar con sus estudios de posgrado tanto en Colombia como fuera del país. Lo anterior se puede advertir de las dos pruebas testimoniales allegadas al expediente, de donde se extrae que al señor Peña Solórzano se le notificó de la admisión al programa “Semilleros de Talentos Colfuturo”, no obstante, y con ocasión de la invalidez que sufrió mientras prestaba servicio militar el 10 de julio de 2008, fue retirado del programa.
(…) 15 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 18 de julio de 2019. Expediente: 11001-03-15-000-2019- 01140-01. C.P (E): Nubia Margoth Peña Garzón. Actor: Jorge Andrés Peña Solórzano. 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional En consecuencia, la Sala considera que la valoración realizada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, no está soportada en las dos pruebas testimoniales allegadas al proceso relacionadas directamente con la afectación de la voluntad del señor Jorge Andrés Peña Solórzano al momento de solicitar el retiro del servicio.
Hay que mencionar además que la autoridad judicial accionada en su providencia no se pronunció sobre lo sucedido con el Convenio de Colfuturo, y por supuesto sobre los motivos por los que fue excluido el actor del programa Semillero de Talentos Colfuturo, y la falta de notificación de la decisión a través de la cual se decidió que ya no iba a hacer parte de este.
Así mismo, frente a las dos pruebas testimoniales, solo argumentó que en ellas no se demuestran vicios de legalidad frente a la Resolución Nº. 0345 de 20 de enero de 2016, que aceptó la renuncia presentada por el demandante, no obstante, es importante advertir que el Juzgado 54 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, del análisis de los medios de convicción, concluyó que el actor sí fue víctima de discriminación por algunos de sus superiores, en los siguientes términos: (…) De modo que el ad quem, debió desvirtuar con fundamentos la conclusión de la primera instancia, y exponer las razones de valoración fáctica que llevaban a una conclusión diferente y por qué las declaraciones recibidas no tenían la capacidad de demostrar la mencionada discriminación. Por consiguiente, si bien es cierto el acto administrativo que retiró del servicio al accionante y que expidió la Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional fue con ocasión a la solicitud del señor Peña Solórzano, lo cierto es que tal petición estuvo motivada por la discriminación que sufrió al interior de la institución desde el momento que se reintegró por orden de autoridad judicial, tal y como se evidencia en la prueba testimonial mencionada.
(…) De lo anterior se advierte que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, con la decisión de segunda instancia del proceso ordinario reprochado transgredió los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del accionante, al no haber incluido en la valoración probatoria los medios de convicción invocados por el actor, con lo cual se configura el defecto factico propuesto, de modo que se confirmará la decisión de primera instancia proferida el 25 de abril del presente año, proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”.
(…)” (Subrayado fuera de texto). Finalmente, vale la pena traer a colación la sentencia del 11 de septiembre de 201716, en la cual se analizó la renuncia como causal de retiro del servicio y la retractación de la misma, explicando la Corporación que toda persona puede libremente renunciar al cargo 16 Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de septiembre de 2017.
CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Rad: 25000-23-42-000-2013-05862-01(4191-14). Actor: Nidia Judith Arias Piragua 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional que desempeñe. Además aclaró que “la única renuncia que es válida y que por ende la hace irrevocable, es aquella que es regularmente aceptada, esto es, la que fue resultado de dos voluntades a saber: la primera, libre y espontánea, proveniente del empleado y, la segunda, emanada de la administración, la cual debe responder efectiva y enteramente a la voluntad del funcionario dimitente, pues una vez se reúnen ambos elementos, originan el consentimiento que trae como consecuencia la posibilidad de la separación del servicio.
Contrario sensu cuando no se da alguno de los elementos anteriormente descritos, se tiene que la renuncia no estuvo regularmente aceptada, caso en el cual se entiende que ésta no produjo sus efectos17.” Así mismo, explicó que lo relevante para entender aceptada la renuncia por parte de la administración es la expedición del acto que la acepta, dado que es en ese momento que se manifiesta la voluntad de la autoridad.
“De manera que desde el mismo momento en que el acto administrativo de aceptación es válidamente expedido por la autoridad respectiva y de conformidad con la normatividad vigente, se torna en irrevocable y por ende en irretractable por parte del funcionario dimitente.” A partir de los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales se extrae que no sólo lo señalado en la renuncia motivada ha de tenerse en cuenta para determinar la falta de espontaneidad o voluntad, sino también las circunstancias concomitantes que el demandante alega y, en consecuencia, ha debido probar.
Además, se observa claramente que el administrado tiene la posibilidad de retractarse de la renuncia hasta antes que la administración expida el acto de aceptación, pues en adelante la misma se torna irrevocable. En este punto, es preciso aclarar que la Sala está realizando un ejercicio de determinación de criterios relevantes para el análisis de las circunstancias en que puede entenderse que un acto de renuncia es voluntario o involuntario y el término para ejercer el retracto.
De manera que se trata de criterios de orientación, más no de identificación de un caso particular que constituya precedente vertical para este caso concreto, respecto del cual la Sala se encuentre vinculada. Razón que llevó a que se describieran las circunstancias específicas de cada uno de los casos rememorados. VI. Caso concreto: En el sub-lite se encuentra demostrado que el día 3 de abril de 2017, mediante escrito No. S-2017-003984/COMAN-PLANE-29.25, la demandante presentó ante la POLICÍA NACIONAL solicitud de retiro voluntario del servicio, aduciendo que “es mi deseo acceder a otras opciones laborales” (Pág. 13, 76, 81, 91, 96.
Act. 10/2). 17 Sentencia del 27 de noviembre de 2003, expediente 25000-23-25-000-1999-4493-01 (3967-02), Consejero ponente Nicolás Pájaro Peñaranda; sentencia del 19 de octubre de 2006, expediente 25000-23-25-000-2002- 06506-01 (3003-05), Consejero ponente: Jaime Moreno García. 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional Seguidamente, obra escrito No. S-2017-005417/COMAN-PLANE-29.25 de fecha 10 de mayo de 2017 (Pág. 15, 74, 80, 89, 95.
Act. 10/2), en el que la actora solicita “la derogación del comunicado oficial 003984 del 2 de abril de 2017, por medio del cual solicite (sic) el Retiro Voluntario, lo anterior teniendo en cuenta que es mi deseo continuar en la institución”, el cual no tiene constancia de recibido por la autoridad a la que se dirige. Mediante Resolución 2159 del 12 de mayo de 2017 el Director General de la Policía Nacional, ordenó el retito el servicio de la demandante por solicitud propia.
Esta decisión fue notificada el 23 de mayo de 2017 (Pág. 82-84 y 85; 97-100. Act. 10/2). En oficio No. S-2017 018850/APROP-GRUPE-1.10 del 1 de junio de 2017 (Pág. 86, 101. Act. 10/2), la entidad demandada informó lo siguiente: “En atención a su escrito de fecha 23 de mayo de 2017, radicado en la misma fecha con el No. 052350, en el cual manifiesta su deseo de derogar el comunicado oficial radicado el 10 del mismo mes y año bajo el No. 005417, a través del cual, se había solicitado la derogación del retiro voluntario presentado mediante comunicación oficial No. 003984 el 02 de abril del presente año, me permito informarle que este último finalizó con la expedición de la Resolución NO. 02159 del 12 de mayo de 2017, signada por el señor Director General de la Policía Nacional, la cual le fue notificada de manera personal el día 23 de mayo de 2017, en la oficina del Grupo Reubicación Laboral, Retiros, Reintegros de la Dirección de Talento Humano” Obra petición suscrita por la demandante y radicada el 25 de julio de 2017 (Pág. 78, 93.
Act. 10/2), consistente en el reintegro al grado de patrullero, explicando que el desistimiento de la renuncia fue presentado con anterioridad al retiro y por ende, ello “genera incumplimiento a uno de los requisitos exigidos en la guía de retiros, que a la letra dice; la decisión voluntaria de retiro debe ser libre, voluntaria y espontánea; por lo anterior al momento de expedirse el acto administrativo no hacía parte de mi voluntad retirarme de la institución”.
En oficio del 10 de agosto de 2017 en oficio No. S-2017-054508/ DINCO ASJUD.1.10 (Pág. 16, 75, 90. Act. 10/2), la entidad demandada resolvió la petición de la demandante presentada el 5 de ese mes y año, indicándole lo siguiente: 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional Finalmente, en la página 56 de la actuación 10/2, la entidad demandada a través de Comandante del Grupo de Reacción de la Estación de Policía Mitú DEVAU, informó lo siguiente: De lo anterior, observa la Sala que la señora LUCENY GALINDO BERRÍOS, radicó el día 3 de abril de 2017 solicitud de retiro del servicio para acceder a mejores opciones laborales, empero, según su dicho el 10 de mayo de 2017, se retractó de esta decisión haciéndoselo saber a la entidad demandada, la cual, a pesar de esto, el 12 de mayo de 2017 dispuso el retiro del servicio por solicitud propia, lo que le fue notificado el 23 de mayo de ese año. Según se desprende del contenido del 1 de junio de 2017 emitido por la demandada, la demandante el mismo día de la notificación del acto de retiro, presentó petición solicitando “derogar el comunicado oficial radicado el 10 del mismo mes y año bajo el No. 005417, a través del cual, se había solicitado la derogación del retiro voluntario presentado mediante comunicación oficial No. 003984 el 02 de abril del presente año”, lo cual fue negado, como quiera el retiro ya se había ordenado.
La demandante insistió en su solicitud de reintegro el 25 de julio de 2017, sin embargo, la entidad en oficio del 10 de agosto de 2017 mantuvo su negativa. Pues bien, conforme se explicó en el marco teórico de este proveído, una de las formas de retiro del servicio es por solicitud propia, la cual se concederá siempre que no medien razones de seguridad nacional o especial que requirieran la permanencia del uniformado en la institución. Este personal en cualquier tiempo puede solicitar el reintegro al servicio, a lo que se accederá previo concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional para oficiales o de la Junta de Clasificación y Evaluación para nivel ejecutivo.
Ahora bien, en cuanto a los criterios de orientación que deben tenerse en cuenta para la aceptación de la renuncia o solicitud de retiro por solicitud propia, la jurisprudencia ha dicho que la misma debe ser el resultado de la voluntad libre y espontánea de retirarse del servicio, es decir, debe existir un deseo libre o inequívoco de retirarse, lo que pasa analizarse en el expediente. 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional Tanto la parte actora, como la primera instancia, indican que como quiera que la demandante puso en conocimiento de la entidad demandada su intención de retractarse de su retiro de la POLICÍA NACIONAL previamente al acto de retiro, esto es, el 10 de mayo de 2017, era claro que no se cumplía con los requisitos para la aceptación de la renuncia, pues no era voluntad de la actora retirarse de la Fuerza Pública y en ese sentido, se accedió a las pretensiones de la demanda.
Frente al otro argumento de la demanda, la primera instancia la descartó señalando que la “ex servidora pública al presentar su petición de retiro, se encontraba alterada psicológicamente y que la institución no le prestó apoyo alguno. Este hecho es simplemente una afirmación sin respaldo probatorio alguno, sin embargo, no tiene ninguna relevancia para el caso, por cuanto la situación que motiva el retiro o la retractación solo interesan al empleado y este no está obligado a explicarlo”.
Seguidamente, explicó el a quo que “el acto demandado se encuentra viciado, toda vez que la presentación de la retractación a la dimisión fue presentada por la hoy demandante con dos días de antelación a la expedición del acto administrativo demandado, por lo que, hasta ese momento, la renuncia no había adquirido el carácter de irrevocable y, más bien si se había superado más de 30 días para que fuera aceptada, perdiendo su eficacia, en consecuencia, se hubiera considerado la continuidad del servicio por parte de la ex patrullera”.
Conforme a la jurisprudencia citada en el marco teórico de este proveído, en este asunto, si la parte demandada no estaba de acuerdo con la decisión del a quo debió presentar su recurso de apelación, como en efecto lo hizo, pero atacando los fundamentos de hecho y de derecho que sirvieron de sustento a la providencia de primera instancia, en aquello que se consideraba desfavorable, esto es, acreditando que la demandante, previo a la expedición del acto de retiro del servicio, no puso en conocimiento de la entidad el retracto de su renuncia, pues fue este el argumento para acceder a las pretensiones.
Observado con detenimiento el recurso de apelación (Act. 5), en él se indica lo siguiente: “no se logró probar el argumento planteado por la parte actora según el cual, la señora Patrullera LUCENY GALINDO BERRIOS, habría solicitado el retiro voluntario de la institución por problemas familiares y mucho menos que tuviese un desequilibrio emocional que la hubiese conllevado a tomar esta decisión, frente a lo anterior, es menester reiterar, que dentro del presente no obra ningún elemento de convicción que nos indique que para esas fechas la funcionaria hubiese pedido apoyo médico o psicológico al área de sanidad de la Policía Nacional o hubiera puesto en conocimiento a sus superiores con el fin se analizara su caso y se suspendiera el trámite de retiro mientras se verificaba si dicha decisión de retiro se tomaba con plena voluntad.
No se evidencia en el plenario que la demandante tuviera antecedentes médicos o padecimientos psicológicos y/o psiquiátricos de los cuales se pudiera presumir que sus decisiones no fueran plenamente validas o con vicio del consentimiento. Asimismo, tampoco se evidencia que la demandante o algún familiar cercano hubiere adelantado un proceso de 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional interdicción en donde se cuente con fallo ejecutoriado que determine que la demandante no posee las facultades mentales tanto para la toma de decisiones como No cabe duda que la accionante pudo abstenerse de presentar su solicitud de retiro voluntario, si así lo hubiese querido, y continuar al servicio de la institución, ya que contaba con la capacidad intelectual para discernir libremente e igualmente solicitar apoyo al área de sanidad de la entidad para tratar los problemas que alega en la demanda.” Como puede observarse, aunque el escrito de apelación fue presentado dentro de la oportunidad establecida por la ley procesal y admitido en esta instancia en auto del 13 de mayo de 2021 (Act. 3 de la segunda), el mismo no contiene argumento alguno que controvierta las razones que expuso el a quo para acceder a las pretensiones de la demanda.
Nótese que los planteamientos del recurso están dados a demostrar en la segunda instancia que la demandante no acreditó haber tenido problemas familiares o médicos que la hubieran llevado a tomar la decisión de retiro, ni tampoco probó la actora que pidió apoyo médico o psicológico al área de sanidad de la Policía Nacional, empero, como ya se dijo, estos argumentos no fueron el eje central de la decisión de acceder a las pretensiones de la demanda.
En efecto, la primera instancia haya razón a la demandada en ese aspecto, pues afirma que esta situación no está demostrada, y a continuación afirma que la misma no tiene ninguna relevancia para el caso. Lo que sí tuvo relevancia para la decisión apelada fue el hecho de que el a quo encontró probado que la demandante, previo a la expedición del acto retiro del servicio, se retractó de la renuncia, con lo que demostró que su voluntad no era abandonar la institución castrense.
En ese orden de ideas, la entidad demandada debía enfocar su argumentación en demostrar su oposición al argumento central de la primera instancia, por ejemplo, por un desconocimiento de la decisión de la demandante de retractarse de su renuncia o que su radicación no fue antes de la aceptación, o cualquier otra situación atinente al hecho cuya demostración en concepto de la primera instancia originó la condena.
En estos casos, el Consejo de Estado ha reiterado que “si se advierte la ausencia de una sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyos fundamentos sean simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada, al superior no le queda una opción diferente a la de confirmar el proveído apelado18”19.
De igual manera, en sentencia del 28 de julio de 202220 el Consejo de Estado se refirió al concepto de “apelación fallida”, explicando que “Si bien esta figura no se encuentra 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, radicación 77001-23-31-000-2004-04217-01 (47098), Consejera Ponente: María Adriana Marín. 19 Sección Tercera.
Subsección A. Sentencia del 12 de diciembre de 2022. CP: José Roberto Sáchica Méndez. Rad: 23001-23-31-000-2013-00042-02 (61.440) 20 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 28 de julio de 2022. CP: William Hernández Gómez. Rad: 76001-23-33-000-2016-01722-01 (3208-2019). 17 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante respecto de la decisión recurrida, no guardan congruencia con lo esbozado por el juez o lo determinado en la fijación del litigio, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.”.
Seguidamente, la Corporación concluyó que “cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia.” Explica el Consejo de Estado que con ello se “materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con lo resuelto por el juez de primera instancia, razón por la cual los argumentos que se presenten en el recurso de apelación son los que eventualmente darán lugar a que la providencia sea confirmada, revocada o modificada, según el caso.” En consecuencia, al encontrarnos ante la presencia de una apelación fallida conforme a lo explicado anteriormente, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia de primera instancia que puso fin al proceso, ordenando el reintegro de la demandante, puesto que el recurso de apelación frente a esta decisión no fue debidamente sustentando de acuerdo con lo expuesto en esta providencia. Si bien es cierto, el escrito No. S-2017-005417/COMAN-PLANE-29.25 de fecha 10 de mayo de 2017 (Pág. 15, 74, 80, 89, 95.
Act. 10/2), en el que la actora solicita “la derogación del comunicado oficial 003984 del 2 de abril de 2017, por medio del cual solicite (sic) el Retiro Voluntario, lo anterior teniendo en cuenta que es mi deseo continuar en la institución”, no tiene constancia de recibido o radicado por la autoridad a la que se dirige y que tanto el artículo 217 del CPACA, como el 195 de CGP, prohíben expresamente la confesión de los representantes de las entidades públicas, también lo es que, esta circunstancia no fue objeto de cuestionamiento por la demandada en la alzada, por ende, la segunda instancia no tiene competencia para inmiscuirse en ello.
Ahora bien, como quiera que en el recurso de apelación también se reprocha el desconocimiento del precedente vertical respecto de sentencias sobre la inviabilidad jurídica de ordenar el pago de salarios que superen el límite de topes indemnizatorios descritos en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, y que la primera instancia no resolvió nada sobre el tema, procede la Sala a ocuparse del mismo en los siguientes términos. 18 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional Como quiera que la demandante era una Patrullera de la POLICÍA NACIONAL vinculada al régimen de carrera, la Sala continuará aplicando21 los límites indemnizatorios fijados por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014 y SU-053 de 2015, esto es, ordenando el pago de la condena a cargo de la demandada por las sumas equivalentes a los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante hasta el momento en que llegó a la edad de retiro forzoso, o hasta el cumplimiento de 24 meses siguientes al retiro22, lo que haya sido primero23, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido la demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
No obstante, vale la pena indicar que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de agosto de 202224 analizó las sentencias SU-917 del 16 de noviembre de 2010 y SU-691 del 21 de septiembre de 2011, de la Corte Constitucional, las cuales estudiaron la situación de los servidores públicos que durante el lapso de su desvinculación tuvieron algún vínculo laboral con el Estado y dispusieron que el juez administrativo debía en aquellos casos ordenar el pago de los emolumentos dejados de percibir durante todo el tiempo que estuvo desvinculado del servicio y adicionalmente “descontarle lo que la persona hubiere percibido del erario por concepto de salarios y prestaciones derivadas del ejercicio de otros empleos públicos en ese período”.
Después de ello, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia estableciendo que “son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtiene la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.” De esta manera, la Corporación varió su tesis, pues antes sostenía que “las sumas de dinero percibidas como consecuencia de la anulación de los actos de retiro, que se tasaron con fundamento en los salarios y prestaciones de la relación laboral que se extinguió, tenían el carácter indemnizatorio y por ello no se incurría en la prohibición constitucional cuando se cruzan con los devengados producto de un vínculo de trabajo legal y reglamentario ocurrido en el tiempo de desvinculación.” 25 21 Tal como se realizó en el Radicado: 50 001 33 33 005 2016 00216 01.
Ver sentencia del 4 de noviembre de 2021. 22 No se indica la fecha exacta de cumplimiento de los 24 meses, como quiera que no obra prueba de cuándo se dio el retiro del servicio de la demandante, pues solo obra la notificación del acto de retiro (23 de mayo de 2017) sin que se especifique la fecha en que empezó a surtir efectos. 23 No se aplica al presente caso la hipótesis que el cargo haya sido provisto en carrera, puesto que el patrullero demandante se encontraba vinculado en carrera policial y no propiamente como un empleado provisional. 24 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 9 de agosto de 2022. Rad: 11001-03-25-000-2017- 00151-00 (0892-2017) 25 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2022. Rad: 11001-03-25-000-2017- 00151-00 (0892-2017) 19 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional Visto lo anterior, resulta claro que la Alta Corporación hasta el momento solo se ha ocupado en unificar su jurisprudencia frente al estudio del retiro ilegal de provisionales en lo concerniente al descuento de lo devengado en el sector público por incurrir en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Nacional, y aunque allí se enuncian las sentencias de la Corte Constitucional SU-556 del 24 de julio de 2014 y SU-354 del 25 de mayo de 2017, ello solo es para indicar que “En lo relativo a los descuentos a la condena por los salarios y prestaciones derivadas de otra relación laboral con el Estado, la mencionada regla fue reiterada por la Corte Constitucional en las sentencias…”, en otras palabras, las mismas se enuncian única y exclusivamente para referirse a la reiteración jurisprudencial de los descuentos de lo devengado en el sector público.
De manera que, analizada con detenimiento la providencia en cita, es claro que el Consejo de Estado continua sin emitir un pronunciamiento en lo relacionado con los descuentos de las sumas que por cualquier concepto laboral privado, dependiente o independiente, haya percibido el trabajador y tampoco ha efectuado un estudio acerca del límite temporal de 6 y 24 meses de la indemnización que fue lo estudiado por la Corte Constitucional en las sentencias SU-556 de 2014, 053 de 2015 y 354 de 2017, por ende, aun no existe precedente del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo en ese sentido.
Nótese que la Corte Constitucional en las Sentencias SU-556 de 2014 y 053 de 2015 aplicables al caso que nos ocupa, estableció dos clases de limitantes: (i) una temporal, pues tal indemnización solo puede cobijar esos ingresos dejados de percibir desde el retiro hasta el momento en que el cargo fue provisto en propiedad o máximo los 24 meses siguientes, y (ii) otra limitante en cuanto al monto, pues a esa sumatoria deben descontarse todos los ingresos que la persona haya percibido por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, sin que el monto pueda ser inferior a seis (6) meses, temas de los que únicamente fue abordado por el Consejo de Estado en su reciente unificación, el de los descuentos de lo laborado en el sector público, a pesar de los pronunciamientos reiterados por la Corte Constitucional.
En otras palabras, tales temas siguen sin tener un pronunciamiento expreso por el máximo órgano de nuestra jurisdicción, a pesar incluso del debate que tuvo que darse, lo cual se infiere de las aclaraciones de voto frente a la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 que se viene comentando. En efecto, el consejero de Estado JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ, aclaró el voto para indicar que “los descuentos de la condena por vínculos laborales privados también Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 26 de agosto de 2010, radicado No. 68001-23- 15-000-2000-01275-01 (2333-08). Actor: Ana Elvia González, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 24 de julio de 2008, radicado No. 05001-23- 31-000-2002-01787-01 (2382-07). Actor: Luis Bernardo Sierra Posada, C.P. Alfonso Vargas Rincón. Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 29 de enero de 2008, radicado No. 76001-23-31-000-2000-02046-02 (IJ). Actor: Amparo Mosquera Martínez, C.P. Jesús María Lemos Bustamante. 20 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional están autorizados, conforme con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, que, desde luego, comparto26”.
Por el contrario, el Consejero de Estado CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO en su aclaración de voto indicó que “ los descuentos de los ingresos obtenidos en el sector privado, durante el tiempo en que se pretende el restablecimiento del derecho por el acto ilegal que desvinculó al empleado provisional, no debe proceder (…) a mi juicio, las deducciones en el restablecimiento del derecho obtenido, respecto de los ingresos recibidos por el empleado en provisionalidad que acusa de ilegal el acto de su desvinculación, se deben limitar aquellos provenientes del sector público y no a los que obtenga del sector privado o como independiente.
Así las cosas, mientras que el Consejo de Estado unifica su jurisprudencia de manera integral en torno al asunto que acá de plantea, este Tribunal continuará aplicando el criterio unificado y hoy pacífico de la Corte Constitucional atrás expuesto, pues como bien lo afirma el magistrado LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA también en su aclaración de voto a la citada sentencia del 9 de agosto de 2022, de acuerdo con la sentencia C-816 de 2011 “la interpretación adecuada del artículo 258 del CPACA, permite precisar su alcance en el sentido que, el recurso extraordinario tiene por finalidad revisar la decisión emitida por el tribunal de instancia frente a una sentencia de unificación dictada por el Consejo de Estado, la cual dentro del sistema de fuentes tiene carácter vinculante y por tanto, es obligatoria, salvo que, en casos como el presente, la Corte Constitucional, en ejercicio del mandato de unificación jurisprudencial, haya resuelto el mismo asunto bajo un criterio diferente al de esta corporación, decisión que prevalece frente al precedente del Consejo de Estado, en virtud del principio de supremacía constitucional.” A modo de conclusión, el recurso en cuanto al tope indemnizatorio prospera en favor de la entidad demandada, por lo cual la sentencia de primera instancia será modificada en ese sentido.
CONDENA EN COSTAS De otra parte, frente a la condena en costas, que también fue un aspecto apelado, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, en jurisprudencia del Consejo de Estado27, se expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de 26 Entre muchas otras, se pueden consultar las sentencias SU-556 de 2014 y SU-354 de 2017. 27 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 21 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas como quiera que el recurso de apelación presentado por la demandada prosperó, pero de manera parcial, además, no hubo intervención de las partes en la segunda instancia, razón por la cual no habrá condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 26 de febrero de 2021 por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio.
SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia del 26 de febrero de 2021 el cual quedará así:
CUARTO: CONDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA-POLICÍA NACIONAL, a pagar a la señora LUCENY GALINDO BERRIOS, la totalidad de los sueldos y prestaciones sociales dejados de percibir desde el retiro hasta el momento en que la actora llegó a la edad de retiro forzoso, o hasta el cumplimiento de los 24 meses contados desde la fecha de retiro, lo que haya sido primero, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya percibido la demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 11 de mayo de 2023, según Acta No. 023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx. 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 007 2017 00398 01 Dte: Luceny Galindo Berríos Ddo: Nación – Mindefensa – Policía Nacional (firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada