Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, mayo cuatro (04) de dos mil veintitrés (2023) S A L A D E D E C I S I Ó N REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: NADIA CAROLINA PÉREZ MORENO, EN REPRESENTACIÓN DE SU MENOR HIJA ISABELA CARO PÉREZ DEMANDADO: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE MAGISTRADA: TERESA HERRERA ANDRADE EXPEDIENTE: 50001-33-33-003-2017-00214-01 Decide la Sala el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Entidad accionada contra la sentencia del 27 de agosto de 2021, emitida por escrito por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, mediante la cual ACCEDIÓ PARCIALMENTE a las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO incoado por NADIA CAROLINA PÉREZ MORENO, en representación de su hija ISABELA CARO PEREZ, contra el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE.
I.
ANTECEDENTES HECHOS 1.- Expresa que el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.) trabajó en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, por medio de CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, desde el 1 de enero de 2005, hasta el 31 de noviembre de 2015. 2.- Informa que el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.) falleció el 6 de diciembre de 2015. 3.- Expresa que, el señor CARO TOVAR, cumplió un horario de 7:00 a.m. a 3:00 p.m., en jornada continua, de lunes a domingos, en turnos rotativos de 8 horas, y Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 2 realizó su labor de manera subordinada a la Entidad accionada, a través de los funcionarios adscritos a las dependencias donde laboró. 4.- Culmina diciendo que, mediante oficio del 3 de enero de 2017, notificado el 6 de ese mes y año, el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO le negó la reclamación administrativa.
PRETENSIONES 1.- Que se DECLARE NULO el oficio ID-108296, del 3 de enero de 2017, expedido por el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, que da respuesta a la reclamación administrativa presentada el 14 de diciembre de 2016. 2.- Que se DECLARE la existencia de un contrato realidad, que existió desde el 1 de enero de 2005, hasta el 31 de noviembre de 2015. 3.- Que se CONDENE al Hospital demandado, al pago del auxilio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías, vacaciones, prima de servicios, vestido y calzado de labor, horas extras diurnas y horas extras dominicales, aportes a la seguridad social, la indemnización por falta de pago establecida en el artículo 65 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, la indemnización por despido sin justa causa, la sanción por el no pago oportuno de las cesantías y los intereses moratorios.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 22 de febrero de 2023, se admite el recurso de apelación presentado por la Entidad accionada, disponiéndose la notificación a las partes de acuerdo con lo señalado en el artículo 201 del C.P.A.C.A, y en forma personal al Procurador judicial delegado ante esta Corporación, tal como lo contempla el numeral 3, artículo 198 ibídem., quien podrá emitir su concepto desde la notificación del presente proveído y hasta antes de que ingrese el proceso al despacho para sentencia (numeral 6°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021).
Que una vez quede en firme la presente providencia, y en caso de que no se formulen dentro del término de su ejecutoria solicitud de pruebas o cualquier otra que deba ser resuelta, se prescindirá de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, según lo establecido en el numeral 5°, del artículo 247, del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67, de la Ley 2080 de 2021.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 3 La parte demandante, la Entidad accionada y el MINISTERIO PÚBLICO guardaron silencio. SENTENCIA APELADA El JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO en sentencia del 27 de agosto de 2021, proferida por escrito, ACCEDIÓ PARCIALMENTE a las pretensiones de la demanda.
Hace un breve estudio sobre la existencia de la relación laboral disfrazada por medio de contratos de prestación de servicios, y los elementos determinantes de la misma. Al descender al caso concreto, relacionó los contratos de prestación de servicios allegados al proceso, encontrando acreditado que el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.) estuvo vinculado bajo esta modalidad contractual al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, para prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, desde el 1 de junio de 2007, al 30 de noviembre de 2015, advirtiendo que hubo las siguientes interrupciones: 1) para el año 2007, no tuvo contrato durante el mes de diciembre. 2) para el 2008, no celebró ningún contrato durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre. 3) Para los años 2009, 2010 y 2011 no celebró contrato alguno. 4) para el año 2012, únicamente celebró contrato a partir del 10 de diciembre y hasta el 31 de enero del año 2013. 5) Para el año 2013 no existió contrato durante los meses de febrero y hasta el 08 de abril, reanudó contratación, a partir del 09 de abril de 2013 hasta el 31 de diciembre de 2014, y finalmente 6) para el año 2015 no tuvo contrato en enero, únicamente del 01 de febrero hasta el 30 de noviembre de la misma anualidad.
Que, del análisis de la prueba documental, se colige que el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d), prestó de manera personal sus servicios al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, en los periodos de tiempo atrás reseñados, cumpliendo labores propias del objeto social del Ente hospitalario demandado, como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, resaltándose dentro de sus obligaciones específicas, la de utilizar los elementos, equipos, materiales, vestido y calzado apropiados y necesarios para la ejecución de sus actividades, efectuar baños a pacientes, cambios de ropa y tendidos, organizar y anexar a la historia clínica la información sobre el paciente, exámenes de laboratorios, imágenes diagnósticas y diferentes procedimientos, realizar y registrar la toma de signos vitales de los pacientes Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 4 a su cargo e informar a la enfermera o médico de turno sobre cualquier cambio, administrar medicamentos, hemoderivados, alimentos de acuerdo a las indicaciones médicas, realizar el procedimiento de desinfección y limpieza del cubículo a la salida del paciente, realizar curaciones a los pacientes, entre otras, de las que se concluye indudablemente la necesidad permanente del servicio en labores indispensables a diario en el centro hospitalario, frente a las cuales, las reglas de la experiencia enseñan, son prestadas bajo completa subordinación. Indicó que, el elemento de SUBORDINACIÓN en el caso de los ENFERMEROS, se presume, con base en una sentencia del CONSEJO DE ESTADO, de la cual transcribe apartes, en la que se dijo que, la labor desarrollada entraña una implícita dependencia, pues no son competentes para tomar decisiones médicas o asistenciales de manera autónoma, labor que está destinada a Médicos y especialistas.
Y que la labor desempeñada por el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (Q.E.P.D) en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, fue subordinada, correspondiéndole al demandado desvirtuar la presunción. No obstante, la Apoderada de la Entidad demandada, en audiencia de pruebas, realizada el 19 de febrero de 2020, decidió prescindir de los 2 testimonios decretados a su favor y mediante los cuales se pretendía declarar sobre los hechos de la demanda y de manera especial sobre la vinculación del señor CARO TOVAR, en dirección a destruir la subordinación alegada por el demandante, sin que se lograse entonces, desvirtuar la presunción que se ha establecido por vía jurisprudencial respecto de las ENFERMERAS, aplicable también para los AUXILIARES DE ENFERMERÍA. Manifestó que, frente al elemento del pago del salario como retribución del servicio, se colige que los honorarios que fueron pactados en los contratos corresponden indiscutiblemente a la retribución del servicio prestado por el causante, y que eran cancelados por mensualidades conforme se advierte de los contratos suscritos, es decir, el elemento salario también se encuentra presente.
Arguye que están probados los elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, por lo que, el Ente accionado utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada por el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (Q.E.P.D.), luego, se configura en este caso, el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Constitución, debiéndose declarar entonces la existencia de Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 5 una relación laboral entre el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (Q.E.P.D.) y el Hospital accionado durante el periodo del año 2007 a 2015, y con ello, el derecho al reconocimiento y pago de los respectivos aportes pensionales al SISTEMA INTEGRAL DE SEGURIDAD SOCIAL, pero, únicamente, respecto de los periodos en los que se demostró existió vinculación, pues se recuerda que se presentaron distintas interrupciones en los contratos.
Que si se presentó la prescripción extintiva de derechos, aduciendo que, como el presente asunto está limitado al reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensión, durante el periodo en que el causante laboró para el Hospital, no hay duda que ellos no prescriben; lo anterior, sin perjuicio de que se acredite que el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (Q.E.P.D.) los sufragó directamente como contratista y se pretenda la devolución de los dineros pagados por dicho concepto, pues en este caso, una vez sean acreditados dichos pagos ante el Hospital, ésta deberá tener en cuenta para efectos de la devolución, los que no se encuentren prescritos, es decir, teniendo en cuenta la fecha de extinción de la relación laboral, 3 años atrás. Dice que, teniendo en cuenta que el salario que se debe considerar para el RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO es el de un AUXILIAR DE ENFERMERÍA de planta de la entidad, si al señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (Q.E.P.D.) como trabajador le correspondía cotizar al fondo de pensiones una suma mayor a la que pagó, debe el ex trabajador asumir directamente el correspondiente pago al FONDO DE PENSIONES respectivo en lo que le correspondía como trabajador.
Y para lo que le corresponda al Hospital, deberá tomar durante el periodo correspondiente el ingreso base de cotización (IBC) pensional del al señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (Q.E.P.D.), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por él como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
Para efectos de lo anterior, el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (Q.E.P.D.) deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
RECURSO DE APELACIÓN DEMANDADA Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 6 La Apoderada de la Entidad demandada expresa que, entre el causante y la Entidad accionada hubo una relación de coordinación, que no permite configurar la existencia de una SUBORDINACIÓN, y por lo tanto, no hay lugar a deducir que en realidad se hubiera encubierto una relación laboral, aun cuando los otros 2 elementos, prestación personal del servicio y remuneración si se hallan suficientemente probadas en el expediente.
Dice que, las pruebas documentales aportadas al proceso demuestran que el actor estuvo vinculado a la Entidad demandada mediante órdenes de prestación de servicios, ejerciendo actividades como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, cumpliendo un horario para poder desarrollar el objeto del contrato en forma coordinada con los usos y condiciones generalmente aceptadas y necesarias para llevar a cabo el cumplimiento de la labor.
Transcribió apartes de una sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, en la que con base en jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, se señaló que, el hecho de cumplir un determinado horario o recibir ciertas instrucciones sobre la correcta prestación de servicio, no constituyen elementos de una relación de subordinación, sino que se enmarcan en una relación de coordinación que debe existir entre los contratistas vinculados mediante contrato de prestación de servicios y la administración para la correcta ejecución de los recursos públicos en aras de prestar un mejor servicio.
Esgrime que, si bien es cierto, quedó demostrada la permanencia y la remuneración como elementos de la relación laboral, no es menos cierto que, la parte actora no logró acreditar la SUBORDINACIÓN o la dependencia del señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d), con el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE, como lo sería memorandos, circulares, requerimientos, o cualquier otro documento que acreditara que se encontraba bajo algún mando del Hospital.
Afirma que, no es suficiente con las pruebas allegadas para dar por sentado la existencia de un contrato realidad, insistiendo en que, lo único demostrado es que el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), prestó sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, actividad que ejercía dentro de un horario determinado por la Entidad, pero el elemento de la SUBORDINACIÓN no se encuentra probado.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 7 Sostiene que, en ese tipo de labores es necesario fijar por parte de la Entidad horario determinado o turnos, los que el mismo contratista escoge el que más le convenga, por lo tanto, la Entidad no impone la obligación de laborar en uno u otro horario, es él quien decide cuándo y las horas en que puede laborar.
No comparte el argumento de que el demandante con solo la prueba documental, pruebe el derecho alegado, ya que no se agotaron los medios de prueba aludidos en el artículo 165 del C.G.P., y si bien es cierto la Apoderada de la Entidad demandada, desistió de los testimonios, por dificultades para asistir, también lo es que, por principio de legalidad se inobservó lo establecido en el artículo 166 ídem que habla sobre las presunciones establecidas por la Ley, que serán procedentes siempre que los hechos en que se funden estén debidamente probados y, el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba en contrario cuando la Ley lo autorice.
Que se hubiere presentado interrupciones en los contratos de prestación de servicios en los años 2007, 2008, 2012,2013, 2015, y en los años 2009, 2010,2011, no se celebró contrato alguno, desvirtuándose la continuidad de una relación laboral. Finaliza concluyendo que, no es suficiente con los documentos adjuntos, probar el hecho alegado, pues no se acreditó la subordinación del señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), pero, tampoco el demandado desvirtuó tal situación, dando como resultado que la sentencia se fundamentara en solo las pruebas documentales aportadas por la parte actora.
II. CONSIDERACIONES COMPETENCIA El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL META, es competente para conocer este asunto en 2ª instancia, de conformidad con el artículo 153 del C. P. A. C. A., teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en 1ª instancia, por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, correspondiendo su conocimiento como superior funcional.
PROBLEMA JURIDICO CUESTIÓN PREVIA Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 8 DE LA COMPETENCIA DEL JUEZ EN 2ª INSTANCIA Atendiendo a los reproches efectuados en el recurso de alzada, es importante hacer precisión, que solo se estudiaran y analizarán los argumentos esgrimidos en el mismo, teniendo en cuenta que según lo estipulado en el artículo 320 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o confirme la decisión, es decir, que el Fallador en segunda Instancia, solo puede decidir sobre lo discutido en el recurso de alzada, porque tal como lo preceptúa el artículo 328 de la norma ibídem “ El Juez deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, de tal forma, que le está vedada la posibilidad de remitirse a puntos que no fueron planteados por el recurrente.
Lo anterior, para indicar que este Juez Colegiado no examinará aspectos de la sentencia que no fueron objeto del recurso, en el entendido, que lo no controvertido expresamente, se ha de entender que la parte apelante estuvo de acuerdo con el pronunciamiento del Juez de 1ª instancia. Se insiste en que, la competencia del Juez de 2ª instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante, por consiguiente, la competencia del fallador de segunda instancia tiene unos claros límites de fondo, pues se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, es decir, por las razones de inconformidad o juicios de reproche esbozados por el recurrente en el escrito de sustentación del recurso de apelación en relación con la situación creada por el fallo de 1ª instancia. La Sección 2ª, Subsección A, en sentencia del 15 de marzo de 2018, proferida dentro del proceso con radicado No 73001-23-33-000-2014-00774-01(1439- 16), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, explicó sobre el alcance del recurso de apelación, oportunidad en la que manifestó que los recursos han sido consagrados tanto con el fin de corregir los posibles errores en los que incurra el juez, indicando que en el recurso de apelación opera el principio dispositivo, que consiste que tanto su interposición como su fundamentación está cargo exclusivamente de las partes, salvo muy raras excepciones; quedándole prohibido al órgano jurisdiccional actuar de oficio en lo que a dichos menesteres respecta.
En otros términos, el principio dispositivo en el recurso de apelación apunta a que son las partes las que deben actuar y determinar los puntos a resolver por parte del Juez, lo cual conduce a delimitar el alcance de la decisión de quién Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 9 está encargado de analizar el caso concreto.
Que lo anterior, está en estrecha relación con la máxima latina tantum devolutum quantum apellatum, conforme a la cual el juez de segunda instancia resuelve los aspectos sometidos a su consideración en el respectivo recurso de apelación. También ha precisado el Alto Tribunal, que para el Juez de 2ª instancia, su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en 1ª instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. Resaltándose, que de acuerdo con el principio de congruencia, al superior, cuando resuelve el recurso de apelación, sólo le es permitido emitir un pronunciamiento en relación con los aspectos recurridos de la providencia del inferior, razón por la cual la potestad del juez en este caso se encuentra limitada a confrontar lo decidido con lo impugnado en el respectivo recurso1.
Siendo ello así, son los sujetos de la apelación, los que determinan los puntos a resolver por el Juez de 2ª instancia, pues son los que deben señalar, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como también justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el Juez, por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, de manera que quedan firmes los restantes pronunciamientos al ser consentidos por los sujetos intervinientes.
PROBLEMA JURIDICO Tenemos que, el problema jurídico se circunscribe en determinar, si se demostró el elemento de la SUBORDINACIÓN en la relación que tuvo el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d) con el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, por medio de contratos de prestación de servicios, para desarrollar la labor de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, como elemento esencial para determinar la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 9 de junio de 2010, expediente 17.605, magistrado ponente: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 10 existencia de una relación laboral entre aquellos, que dé lugar a la declaración de la existencia de una relación laboral y le confiera el derecho a la actora al reconocimiento de los aportes adeudados al SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES, conforme se ordenó en la sentencia de 1ª instancia. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CONTRATO REALIDAD El ordenamiento jurídico permite 3 clases de vinculaciones con Entidades públicas, a saber: i) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); ii) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y iii) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal)2.
La regulación del empleo público está inspirada3, actualmente, en los artículos 122 y 123 de la Constitución: “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar los deberes que le incumben “. “Artículo 123. (…) Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. De lo anterior se puede colegir que no hay empleo público sin funciones; que todo empleo público debe estar contemplado en la respectiva planta de personal; que sus emolumentos deben estar previstos en el presupuesto correspondiente4 y la titularidad para ejercer el empleo se adquirirá sólo a partir de la posesión del mismo.
De la consagración del empleo como una de las instituciones sin las cuales no se materializa un Estado participativo, eficiente y democrático surge la necesidad de la existencia de otros elementos para su estructuración y determinación, 2 CE: Sentencia del 26 de julio de 2018, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 68001-23-31-000-2010- 00799-01 (2778-13), C.P. CESAR PALOMINO CORTES. 3 Ver sentencia del 5 de agosto de 2010, del H. Consejo de Estado, Sección 2ª C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila Exp. 2079. 4 Característica concordante con lo dispuesto en los num. 14, del art. 189, 7 del art. 305, y 7 del art. 315 de la C.N. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 11 como aquellos que hacen relación a la clasificación5 y nomenclatura6, y a la fijación de las calidades que deben ser acreditarse por los interesados para su desempeño. Por su parte, el Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1º, del Decreto 3074 de 1968, expresó:
ARTÍCULO 1 °. Modifícase y adiciónase el Decreto número 2400 de 1968, en los siguientes términos: El artículo 2. quedará así: Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural. Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo.
Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones. (Negrilla fuera de texto). La parte destacada de la citada disposición normativa fue declarada exequible por la CORTE CONSTITUCIONAL en la sentencia C-614 de 2009, al señalar la permanencia, entre otros criterios, como un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
Con relación al tema, expuso: (…) 5 En sentencia C-1174 de 2005, M. P. Dr. Jaime Córdoba Triviño se hizo referencia a la clasificación del empleo público en los siguientes términos: “La clasificación hace alusión a la forma de organización de los empleos públicos en diferentes grupos. Dicha clasificación tiene su origen en la Constitución o en la ley.
Con fundamento en la Carta, cuya clasificación atiende a la naturaleza del cargo, los empleos son de carrera -la regla general-, de elección popular, de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Una manera de clasificación tradicional que contempla la ley es por niveles jerárquicos que tiene en cuenta la naturaleza de las funciones asignadas, los requisitos exigidos para el empleo y el grado de responsabilidad.
Con base en la clasificación se adoptan otras medidas como la determinación del régimen salarial, el sistema de selección y el régimen de competencia y responsabilidades de los servidores públicos.” 6 En la misma sentencia, la Corte Constitucional se refirió a la nomenclatura en los siguientes términos: “La nomenclatura se refiere a los vocablos (denominación) y/o dígitos (código numérico) que se le asignan a un empleo para identificarlo e individualizarlo de los demás.”.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 12 La disposición normativa impugnada dispone que, para el ejercicio de funciones de carácter permanente en la administración pública, no pueden celebrarse contratos de prestación de servicios porque para ese efecto deben crearse los empleos requeridos.
Cabe advertir que esa regla jurídica se encuentra reiterada en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002, según el cual «En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos».
Sin duda, esa prohibición legal constituye una medida de protección a la relación laboral, pues no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal. En efecto, la norma impugnada conserva como regla general de acceso a la función pública el empleo, pues simplemente reitera que el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional y se justifica constitucionalmente si es concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que no hacen parte del “giro ordinario” de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o requieran conocimientos especializados.
De esta forma, el texto normativo impugnado constituye un claro desarrollo de las normas constitucionales que protegen los derechos laborales de los servidores públicos porque: i) impone la relación laboral, y sus plenas garantías, para el ejercicio de las funciones permanentes en la administración, ii) consagra al empleo público como la forma general y natural de ejercer funciones públicas y, iii) prohíbe la desviación de poder en la contratación pública.
De igual manera, la norma acusada despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.
Así mismo, la creación de empleos en la planta de personal de la administración exige convocar, en igualdad de condiciones, a todos los aspirantes y, de todos ellos, escoger con moralidad y transparencia, al servidor con mayores calidades y méritos. (…) En conclusión, como la Corte encuentra ajustado a la Constitución que el legislador haya prohibido a la administración pública celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente, porque para ello se requiere crear los empleos correspondientes, debe declararse la exequibilidad de la disposición normativa impugnada.
(Negrilla fuera de texto). Por su parte, el artículo 7º, del Decreto 1950 de 1973 prevé que “en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto (…) la función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 13 ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad” (Resaltado fuera del texto). La Ley 790 de 2002, por medio de la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, la cual consagra en su capítulo de disposiciones finales lo siguiente:
ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública” (Subrayado fuera del texto). La Ley 734 de 2002, por la cual se expide el CÓDIGO ÚNICO DISCIPLINARIO, establece en el artículo 48 como falta gravísima: “29.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Considerando las normas en comento, se tiene el que ordenamiento jurídico estableció la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios para llevar a cabo funciones propias previstas en la ley o en los reglamentos para un empleo público, y sanciona al servidor que realice dicha contratación por fuera de los fines dispuestos en el estatuto de contratación estatal.
Entonces, la regla general de acceso a la función pública es el empleo, siendo la vinculación por CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIO de tipo excepcional y solamente cuando se trate de desarrollar funciones ocasionales y no permanentes encomendadas a la Entidad o que, siendo parte de ellas, no puedan ejecutarse con empleados de planta o que requieran de conocimientos especializados.
Para que una persona natural desempeñe un empleo en calidad de empleado público (relación legal y reglamentaria), es preciso que se realice su ingreso Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 14 al servicio público en la forma establecida en la Ley, vale decir, requiere de la designación válida (nombramiento o elección, según el caso) seguida de la posesión, previo a ejercer las funciones propias de dicho empleo.
Precisamente, el numeral 3º, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993, que previó el contrato de prestación de servicios, dispuso que cuando se vinculen personas naturales por medio de esta clase de contrato, es para la ejecución de labores que no puedan realizarse con el personal de planta o que requieran de conocimientos especializados, el cual bajo ninguna circunstancia admite el elemento de subordinación por parte del contratista, como quiera que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la Ley contractual, ya que la norma de manera clara señala que este tipo de contrato no genera relación laboral ni prestaciones sociales, además, de tener un límite temporal, siendo solo posible por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.
Textualmente dice la norma en comento:
ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (…) (Negrilla fuera de texto). Los elementos esenciales para que se configure una relación laboral se encuentran regulados en los artículos 23 y 24, del CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO, los cuales son, la prestación personal del trabajador, es decir, realizada la labor por sí mismo; la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 15 cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y la remuneración como retribución del servicio. El CONSEJO DE ESTADO7, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, contenido en el artículo 53 de la Constitución, ha indicado que el contrato de prestación de servicios se desnaturaliza cuando se demuestra la concurrencia de los 3 elementos de la relación laboral, antes mencionados, especialmente, que el contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a un servidor público.
Frente a al elemento de la SUBORDINACIÓN8, explicó lo siguiente: (…) Respecto a la subordinación, se ha entendido como la aptitud que tiene el empleador para impartirle órdenes al trabajador y exigirle su cumplimiento, para dirigir su actividad laboral e imponerle los reglamentos internos de trabajo a los cuales debe someterse, todo dirigido a lograr el objetivo misional trazado.
(…) Ahora bien, una de las expresiones de esa subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador es el poder de dirección que conlleva a la facultad de impartir órdenes, de establecer las directrices que han de guiar la actividad laboral y por supuesto, la de imponer un reglamento interno que contenga las normas no sólo de comportamiento dentro de ella sino las disposiciones reguladoras de la actuación de ambas partes de la relación laboral.
Así mismo, indicó en que consiste la coordinación de actividades, entre el Contratista y Contratante: De otra parte, en cuanto a la dirección y coordinación de los contratos de prestación de servicio como modalidad contractual estatal, el artículo 14 de la Ley 80 de 19939, establece que la dirección general y la obligación de ejercer control y vigilancia de la ejecución del contrato recaerán en las entidades estatales10.
Atendiendo lo dispuesto en la norma precitada, esta Sección ha sostenido que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus 7 Sentencia del 30 de mayo de 2019, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 66001233300020130043101 (0846-15), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 8 Sentencia del 31 de mayo de 2016, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 050012333000201300081301 (3867- 2014), C.P. SANDRA LISSET IBARRA VELEZ. 9 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. 10 Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.
Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado…” Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 16 actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. La CORTE CONSTITUCIONAL en sentencia C-154 de 1997, estudió la demanda de constitucionalidad contra los apartes subrayados del numeral 3º del artículo 32, de la Ley 80 de 1993, estableciendo las características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo, concluyendo que el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios.
Al respecto dijo: “ (…) el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente ” (El resaltado es de la Sala).
Siendo así, para que se configure el contrato realidad, constituye requisito indispensable que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración respectiva, y en particular, la subordinación y dependencia continuada en el desarrollo de una función pública, de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega, no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito, que puede incluir el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre resultados, no significa necesariamente la configuración del elemento subordinación. 11 Lo anterior, por cuanto la viabilidad de las pretensiones depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte del demandante, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relación establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente señalados dentro de la actividad desplegada, 11 CE: Sentencia del 27 de abril de 2016, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 66001-23-31-000-2012- 00241-01(2525-14), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 17 especialmente el de subordinación continuada y dependencia, que es el que de manera primordial desentraña la existencia de una relación laboral encubierta. En ese orden, para acreditar la existencia de una relación laboral, es indispensable que se pruebe fehacientemente el elemento de la subordinación que es el factor que lo diferencia del contrato de prestación de servicios, ya que puede ocurrir que entre contratante y contratista exista una relación coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada12.
El Órgano de Cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 3 de octubre de 2019, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 05001- 23-31-000-2005-01048-01(4520-13), C.P. CESAR PALOMINO CORTÉS, explicó cómo debe demostrarse la SUBORDINACIÓN: (…) Así las cosas, para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben demostrar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per se que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular los contratos y órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral13 y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los 12 Sentencia ídem. 13 ARTÍCULO 24.
PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 18 hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral.
( Negrilla fuera de texto). Ahora bien, la Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado No 23001233300020130026001 (00882015), C.P. CARMELO PERDOMO CUETER, unificó su jurisprudencia en torno al ingreso base a tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones a que haya lugar en un contrato realidad y de la prescripción de los derechos laborales reclamados, así como del momento a partir del cual debe ser contabilizado.
Frente al tema de la prescripción fijó las siguientes reglas a tener en cuenta: • Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. • En aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio, correspondiéndole al Juez verificar en cada caso particular, si existió o no la interrupción contractual. • La prescripción extintiva no opera frente a los aportes a pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pero si respecto a las prestaciones sociales y salariales, por cuanto tienen el carácter de emolumentos económicos temporales, pues se pagan por una sola vez. • La prescripción solo podrá analizarse en la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, por estar de por medio el derecho pensional. • Que la imprescriptibilidad del derecho pensional, no opera con relación a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista,, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal, sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional.
Referente a la forma como deben ser reconocidas las prestaciones sociales y salariales de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral discernió lo siguiente: Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 19 • Que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho, en aplicación del artículo 138 del C.P.A.C.A., ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con· fines pensionales.
Lo anterior, no es óbice para que la persona reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, en virtud del artículo 138 del CPACA.. • Que no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó. • En la providencia se aclaró que como el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, porque para ello es necesario cumplir con las previsiones del artículo 122 de la Constitución14, ello no restringe la posibilidad de que luego de probar la subordinación se acceda a, la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas. • Que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios.
Con relación a los aportes pensionales, expresó: • El Juez contencioso debe estudiar en todas las demandas en las que proceda el reconocimiento de una relación laboral, así no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones debidas por la Administración al sistema de seguridad social en pensiones, en tanto que aquellos derechos son de aplicación judicial inmediata y evidenciada su vulneración, en aras de su prevalencia sobre el derecho procesal, habrán de adoptarse las medidas jurídicas necesarias para su restablecimiento, lo cual no implica la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador a favor 14 En la sentencia se explica que para que una persona desempeñe un cargo en calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 20 de quien se ha declarado la existencia de una relación laboral con la Administración. • Respecto de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar ·al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, debiendo la parte demandante acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
De este pequeño recuento normativo se concluye que la vinculación por contrato de prestación de servicios es de carácter excepcional, que tiene como fin el de atender labores ocasionales, extraordinarias o que temporalmente excedan la capacidad organizativa y funcional de la Entidad contratante, o el desarrollo de labores especializadas que no puede asumir el personal de planta, y se deben celebrar por el término estrictamente indispensable; luego, no pueda acudirse a él para el desempeño habitual de funciones públicas de carácter permanente, es decir, propias de la actividad misional de la Entidad ejecutante, o de aquellas que se encuentran previstas en la Ley o el reglamento para un empleo público, esto es, que el supuesto contratista desempeñó una función en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público, constatando de ésta manera, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales, caso en el cual se desdibuja la relación contractual.
En ese orden de ideas, la figura del CONTRATO REALIDAD se presenta cuando se configuran los 3 elementos propios de la relación laboral, a saber: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación del mismo, y en especial, la continuada subordinación laboral y dependencia del trabajador respecto del empleador,de modo que no quede duda acerca del desempeño del contratista en las mismas condiciones de cualquier servidor público, siempre y cuando la subordinación continuada que se alega no se enmarque simplemente en una relación de coordinación entre las partes para el desarrollo del contrato.
Igualmente, se debe demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la Entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 21 contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral15. Una vez acreditado los elementos de la relación laboral, procede el pago de las prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho y los aportes al SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES a favor del Contratista trabajador, correspondientes al tiempo en que se constate la relación de carácter laboral, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
Debe tenerse en cuenta, que el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral frente a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. Contrario a lo señalado, si se evidencia una relación de coordinación de actividades, donde el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, le pagan honorarios por los servicios prestados y la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados, vinculado por el término estrictamente necesario para llevar a cabo la labor contratada, no procederá la aplicación de la figura del CONTRATO REALIDAD.
DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL 9 DE SEPTIEMBRE DE 2021. La Sección 2ª del CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso distinguido con el radicado No 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016), sentó reglas jurisprudenciales en torno al: i) sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993; ii) delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 15 CE: Sentencia del 4 de febrero de 2016, Sección 2ª, Subsección A, expediente 0316-14, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 22 Y, en la sentencia de unificación en mención, se indicaron que los contratos de prestación de servicios tienen las siguientes características: “87(i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. 88.
(ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».16 89. (iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.
En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».17 90. A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados.18 91.
En definitiva, los contratistas estatales son simplemente colaboradores episódicos y ocasionales de la Administración, que vienen a brindarle apoyo o acompañamiento transitorio a la entidad contratante, sin que pueda predicarse de su vinculación algún ánimo o vocación de permanencia. “ Se indicó que la Administración puede celebrar contratos de prestación de servicios que comprendan, como objeto, atender funciones ocasionales por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra pública –como peritos, técnicos y obreros–; y, también, de manera excepcional y temporal, cumplir funciones pertenecientes al objeto misional de la respectiva entidad, siempre que no haya suficiente personal de planta o se requieran conocimientos especializados.
Expresó que, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo, pero que, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual, puesto que como lo ha precisado la CORTE CONSTITUCIONAL, el objeto del contrato de prestación de servicios está conformado por «la realización temporal de 16 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 17 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.
Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-administrativo; sentencia de 18 de noviembre de 2003, Rad.
IJ- 0039, C.P. Nicolás Pájaro Peñaranda. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 23 actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada».19 El Alto Tribunal en la sentencia de unificación en comento, señaló que, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
En cuanto al elemento de la subordinación o dependencia continua, que es el que marca la diferencia entre un contrato de prestación de servicios y una relación laboral, comentó que dicho elemento encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
Trajo a colación, las siguientes circunstancias, que constituyen indicios de la subordinación: “104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder 19 Corte Constitucional, Sentencia C-154 de 1997;
M.P. Hernando Herrera Vergara. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 24 de disciplina o del ius variandi,20 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” Adentrándose a los temas materia de unificación, frente al sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, dictaminó que este debía entenderse como “como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento”.
Con relación al término de interrupción de los contratos estatales de prestación de servicios, adujo que para que opere la solución de continuidad entre la celebración de un contrato de prestación de servicios y otro, debe haber pasado un término de 30 días hábiles, precisando que este término no debe entenderse como «una camisa de fuerza» que impida tener en cuenta un mayor periodo de interrupción, sino como un marco de referencia para la Administración, el contratista y el Juez de la controversia, de cara a determinar la no solución de continuidad.
Entonces, para determinar si existió o no interrupción contractual, estableció un periodo de 30 días hábiles como indicador temporal de la no solución de 20 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 25 continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, reiterando, que esto no constituye una «camisa de fuerza» para el Juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Para la aplicación de esa regla jurisprudencial, se señalaron las siguientes recomendaciones, que deberán tenerse en cuenta en cada caso concreto: “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” Finalmente, estableció que es improcedente la devolución de los aportes efectuados en exceso por el contratista al SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, en atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la SEGURIDAD SOCIAL, por lo que, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».21 Explicó que, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la Ley a efectuarla,22 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta y que, además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al Legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 21 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 26 En ese orden, unificó como regla jurisprudencial que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal.
CASO CONCRETO Recordemos, que la discusión en el presente asunto se contrae a establecer si se configura el elemento de la SUBORDINACIÓN como determinante para la existencia de una relación laboral entre el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d) y el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, o si la relación surgida entre estas obedeció a lo regulado en el numeral 3º, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993.
Para efectos de resolver la problemática que irradia el recurso de interpuesto, se debe mirar si la actividad prevista en el objeto de los contratos de prestación de servicios suscritos entre el mentado señor y la Entidad accionada, fue ejecutada de manera independiente por él, o si por el contrario, estaba sujeto en el caso concreto, a la subordinación por parte de la demandada, propia de una relación laboral.
Tal como se ha venido advirtiendo, para que se declare la existencia de un contrato realidad, la parte demandante está en la obligación de demostrar que durante la relación que se mantuvo entre las partes (particular y entidad pública), se materializaron los tres elementos que conforman un contrato laboral, según lo estima el artículo 23 del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO23, a saber: la prestación personal del servicio, la continua subordinación y la retribución económica como contraprestación al servicio prestado.
Así las cosas, cuando en la relación entre las partes existe de por medio un contrato de prestación de servicios escrito, se presume tanto la prestación personal del servicio como la retribución económica, no así con la subordinación la cual debe ser debidamente probada. 23 ARTICULO 23. ELEMENTOS ESENCIALES. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990.
El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 27 En ese sentido, no se puede perder de vista que si bien en la justicia ordinaria opera la presunción establecida en el artículo 24, del CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO24 para que se declare la configuración del contrato realidad establecido en el artículo 53 de la Constitución, no ocurre lo mismo cuando hay de por medio la discusión de un acto administrativo, pues según lo estima el artículo 88 del CPACA25, este goza de presunción de legalidad y quien pretenda la declaratoria de ilegalidad del acto enjuiciado tendrá que probarla.
Por tal motivo, quien alegue la existencia del contrato realidad debe probar fehacientemente que en la relación con el ente público estuvo continuamente presente la subordinación, entendida como la potestad que tiene el empleador para dar órdenes, en cuanto a cantidad, calidad y tiempo de trabajo, aplicar reglamentos e imponer sanciones al trabajador por el incumplimiento de sus funciones, situaciones que van en contravía de la autonomía e independencia que caracterizan el contrato de prestación de servicios.
Atendiendo el objeto del recurso de apelación de la demandada, pasa la Sala a determinar si se configuró el elemento de la SUBORDINACIÓN en la relación que tuvo el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.) con la Entidad accionada para prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, ya que en cuanto a la prestación personal del servicio y la contraprestación económica por el desarrollo de las actividades realizadas, no hay discusión. DE LA CONTINÚA SUBORDINACIÓN O DEPENDENCIA. Como quedó expuesto en el marco teórico de esta providencia, el elemento subordinación o dependencia es el que define la diferencia entre uno contrato laboral y uno de prestación de servicios.
Dicho elemento, consiste en la facultad que tiene el empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario. Al respecto, el CONSEJO DE ESTADO ha dicho que “…para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento 24 ARTICULO 24.
PRESUNCION. <Artículo modificado por el artículo 2o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente>. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. 25 ARTÍCULO
88. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO. Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Cuando fueren suspendidos, no podrán ejecutarse hasta tanto se resuelva definitivamente sobre su legalidad o se levante dicha medida cautelar. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 28 esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per se que nos encontremos ante una relación laboral”.26 ( Negrilla no es del texto original).
Enunciando alguna de las situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin que se entienda como las únicas, a saber “… el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás”27.
( se resalta). Como ya se vio, la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, mencionó unas circunstancias que constituyen indicios de la subordinación, como son que el servicio prestado haya sido en las Instalaciones de la Entidad demandada, el cumplimiento estricto de un horario de trabajo, el cual debe ser valorado en función del objeto contractual convenido, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, bien sea a través de de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, siendo la dirección y control efectivo de las actividades del contratista lo que constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral, debiendo el interesado acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la Entidad. 26 Sentencia del 26 de agosto de 2021, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 68001-23-33-000-2014- 00427-01(3630-15), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 27 Sentencia ídem.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 29 Para esta Sala si bien, el numeral 3º, del artículo 32, de la Ley 80 de 1993, permite a las Entidades estatales la celebración de contratos de prestación de servicios en aquellos eventos en que la función de la Administración no puede ser realizada por personas pertenecientes a la planta de la entidad oficial contratante, o por la necesidad de conocimientos especializados, la función contratada debe ser de carácter estrictamente temporal, por algo la norma en cita dice que dichos contratos se celebrarán por el término estrictamente indispensable, expresión que fue delimitada por el CONSEJO DE ESTADO en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021.
La temporalidad de los contratos de prestación de servicios, tiene su razón de ser en que no se puede vincular a personas naturales para el desarrollo de actividades que demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinaria y permanente, donde se requiere que la Entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Constitución, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente De otro lado, la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Esto no obsta para que la Entidad en virtud del principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, sincronice las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, pero en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Empero, ello no puede dar lugar a que la Entidad escudada en este principio entre a disponer de manera permanente la forma como debe llevarse a cabo la labor pactado, al punto que el contratista tiene la obligación correlativa de obedecerle, esto es, donde el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos y para ejecutarse la labor contratada en sus propias instalaciones, sin que le asista al contratista ningún tipo de independencia, demostrándose realmente la existencia de una verdadera SUBORDINACIÓN. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 30 Para llegar a concluir si en el presente asunto hubo una relación de SUBORDINACIÓN entre las partes lo primero será analizar las funciones que desempeñó el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.) en la ejecución de los contratos de prestación de servicios.
A continuación, se realiza el siguiente cuadro, en el que se anotará la información relevante para el caso y con el que se puede establecer si la prestación del servicio del señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.) fue continua en la Entidad accionada, que desvirtúe el elemento de la temporalidad que es propia de los contratos de prestación de servicios.
Contrato y/orden de Prestación de Servicios No. Objeto Plazo de ejecución Fecha de inicio Fecha de terminación Interrupción 11169 del 1 de octubre de 200728 Prestar servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA 1 mes 1 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 11707 del 30 de noviembre de 200729 Ídem 1 mes 1 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 Ninguna 122 del 1 de enero de 200830 Ídem 1 mes 1 de enero de 2008 31 de enero de 2008 1 mes 3102 del 1 de junio de 2008 Ídem 1 mes 1 de junio de 2008 30 de junio de 2008 4 meses 3916 del 1 de julio de 200831 Ídem 2 meses 1 de julio de 2008 31 de agosto de 2008 Ninguna 28 Folios 52 -58 del cuaderno anexo digitalizado. 29 Folios 61 – 64 del cuaderno anexo digitalizado. 30 Folios 67 -71 del cuaderno anexo digitalizado. 31 Folios 81 – 85 del cuaderno anexo digitalizado.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 31 4663 del 10 de diciembre de 201232 Ídem 21 días 10 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 4 años, 3 meses y 8 días 0480 del 1 de enero de 201333 Ídem 1 mes 1 de enero de 2013 31 de enero de 2013 Ninguna 1285 del 9 de abril de 201334 Ídem 21 días 9 de abril de 2013 30 de abril de 2013 2 meses y 7 días 1360 del 1 de mayo de 201335 Ídem 1 mes 1 de mayo de 2013 31 de mayo de 2013 Ninguna Adición y prórroga No 01 contrato 1360 36 Ídem 1 mes 1 de junio de 2013 30 de junio de 2013 Ninguna Adición y prórroga No 02 contrato 136037 Ídem 1 mes 1 de julio de 2013 31 de julio de 2013 Ninguna Adición y prórroga No 03 contrato 136038 Ídem 1 mes 1 de agosto de 2013 31 de agosto de 2013 Ninguna Adición y prórroga No 04 contrato 136039 Ídem 1 mes 1 de septiembre de 2013 30 de septiembre de 2013 Ninguna 32 Folios 88- 91 del cuaderno anexo digitalizado. 33 Folios 94 – 97 del cuaderno anexo digitalizado. 34 Folios 100 – 103 del cuaderno anexo digitalizado. 35 Folios 106 – 109 del cuaderno anexo digitalizado. 36 Folio 112 del cuaderno anexo digitalizado. 37 Folio 115 del cuaderno anexo digitalizado. 38 Folio 118 del cuaderno anexo digitalizado. 39 Folio 121 del cuaderno anexo digitalizado.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 32 3237 del 1 de octubre de 2013 201340 Ídem 1 mes 1 de octubre de 2013 31 de octubre de 2013 Ninguna 3379 del 1 de noviembre de 201341 Ídem 1 mes 1 de noviembre de 2013 30 de noviembre de 2013 Ninguna Adición y prórroga No 01 contrato 337942 Ídem 1 mes 1 de diciembre de 2013 31 de diciembre de 2013 Ninguna 0514 del 1 de enero de 201443 Ídem 6 meses 1 de enero de 2014 30 de junio de 2014 Ninguna 1980 del 27 de junio de 201444 Ídem 3 meses 1 de julio de 2014 30 de septiembre de 2014 Ninguna 2802 del 1 de octubre de 201445 Ídem 1 mes 1 de octubre de 2014 31 de octubre de 2014 Ninguna 3639 del 30 de octubre de 201446 Ídem 1 mes 1 de noviembre de 2014 30 de noviembre de 2014 Ninguna Adición y prórroga No 01 contrato 363947 Ídem 15 días 1 de diciembre de 2014 15 de diciembre de 2014 Ninguna 40 Folios 127 – 130 del cuaderno anexo digitalizado. 41 Folios 133-136 del cuaderno anexo digitalizado. 42 Folio 124 del cuaderno anexo digitalizado. 43 Folios 139 – 142 del cuaderno anexo digitalizado. 44 Folios 145 – 148 del cuaderno anexo digitalizado. 45 Folios 151 – 154 del cuaderno anexo digitalizado. 46 Folios 157 -160 del cuaderno anexo digitalizado. 47 Folio 163 del cuaderno anexo digitalizado.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 33 Adición y prórroga No 02 contrato 363948 Ídem 15 días 16 de diciembre de 2014 31 de diciembre de 2014 Ninguna 1134 del 30 de enero de 201549 Ídem 1 mes 1 de febrero de 2015 28 de febrero de 2015 1 mes 1897 del 27 de febrero de 201550 Ídem 1 mes 1 de marzo de 2015 31 de marzo de 2015 Ninguna 2166 del 31 de marzo de 201551 Ídem 1 mes 1 de abril de 2015 30 de abril de 2015 Ninguna 2429 del 24 de abril de 201552 Ídem 1 mes 1 de mayo de 2015 31 de mayo de 2015 Ninguna 2622 del 29 de mayo de 201553 Ídem 5 meses 1 de junio de 2015 31 de octubre de 2015 Ninguna Adición y prórroga No 01 contrato 262254 Ídem 1 mes 1 de noviembre de 2015 30 de noviembre de 2015 Ninguna Entonces, la relación contractual contenida en el cuadro precedente, demuestra que el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE vinculó al MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d), por medio de contratos de prestación de 48 Folio 166 del cuaderno anexo digitalizado. 49 Folios 169 – 172 del cuaderno anexo digitalizado. 50 Folios 175 – 178 del cuaderno anexo digitalizado. 51 Folios 181 – 184 del cuaderno anexo digitalizado. 52 Folios 187 – 190 del cuaderno anexo digitalizado. 53 Folios 193 – 196 del cuaderno anexo digitalizado. 54 Folio 199 del cuaderno anexo digitalizado.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 34 servicios, de forma interrumpida, para prestar sus servicios como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, del 1 de octubre de 2007, al 30 de noviembre de 2015. Con el fin de valorar la continuidad en la prestación del servicio, es necesario tener en cuenta la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, que se citó en el marco teórico de esta providencia, que dispuso un término de 30 días hábiles como criterio de referencia para determinar cuándo hay solución de continuidad en la prestación del servicio, lo que solo ocurre, si entre la ejecución de un contrato de prestación de servicios y otro, transcurra un plazo superior a los 30 días hábiles.
En este punto, resulta menester dejar en claro que, de una lectura desprevenida de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, pareciera que los 30 días hábiles que pregona para efectos de entender cuándo hay solución de continuidad, se aplicara solamente para analizar el tema de la prescripción extintiva de derechos. Sin embargo, este Tribunal, en su Sala de Decisión oral 1, en sentencia del 4 de noviembre de 2021, proferida dentro del radicado No 50 001 33 33 003 2016 00331 01, C.P. CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ, luego de un estudio detenido de la citada sentencia de unificación, encontró que de los apartes de esta sentencia respecto del término de los 30 días para que se entienda que hubo solución de continuidad, se desprenden 2 interpretaciones: La primera, que respecto del término de 30 días hábiles para que se entienda que hubo una solución de continuidad (interrupción), solo tiene como propósito que se utilice para determinar aquellos períodos de contrataciones respecto de los cuales operó la prescripción de derechos;
( por ende, los efectos jurídicos de declarar que no hubo solución de continuidad solo recaen frente al mismo tema de la prescripción; y el Consejo de Estado al referirse expresamente a “los derechos que pudieren derivarse de cada vínculo contractual”, implícitamente excluyó la posibilidad de reconocer derechos derivados de los períodos sin respaldo contractual y sin prueba sobre la prestación material del servicio durante tales lapsos.
Esto es, aunque para efectos de prescripción no haya solución de continuidad entre un contrato y otro, ello no implica que el restablecimiento del derecho cobije el pago de acreencias o diferencias laborales correspondientes al interregno entre cada contrato durante el cual no esté probado que hubo materialmente una prestación del servicio.
La segunda interpretación, es que se hizo referencia a dicho término, para reconocer todo el periodo del cual se declara la existencia de la relación laboral y que no Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 35 fue cobijado por la prescripción, es decir, incluir los interregnos contractuales para la liquidación de la condena que se encuentren dentro del tiempo de los 30 días hábiles fijados por la Alta Corporación, lo cual resulta más coherente con la declaratoria de no existir solución de continuidad, puesto que si jurídicamente no operó interrupción alguna, cuya consecuencia es la ficción de que la relación laboral fue continua, no se entendería cómo puedan omitirse algunos períodos para efectos de la cuantificación de los derechos laborales reconocidos en la sentencia favorable al trabajador.
Ante las 2 interpretaciones descritas, se optó por la segunda, por ser la que de mejor manera maximiza el derecho en discusión y que es reconocido judicialmente, y que en esta oportunidad acoge esta Sala de Decisión; esto es que, los 30 días hábiles a que hace referencia la sentencia de unificación, es para determinar que no existió solución continuidad en la prestación del servicio, y de ser así, debe reconocerse todo el periodo laboral comprendido en los interregnos contractuales que se celebraron dentro de dicho término, con el consecuente pago de las prestaciones sociales causadas, cuando se advierta la configuración de los elementos de una relación laboral, siempre que la relación laboral se haya reclamado en el plazo estipulado para la prescripción de derechos.
Esta interpretación resulta coherente con la aplicación que sobre el aludido término ha hecho el CONSEJO DE ESTADO en sentencias posteriores, en acatamiento a lo dictaminado por la susodicha sentencia de unificación, en cuanto a la no solución de continuidad de la relación laboral cuando entre la celebración de un contrato de prestación de servicios y otro no sobrepasó un periodo de 30 días hábiles.
Al respecto, en sentencia del 30 de septiembre de 2021, Sección 2ª, Subsección B, radicado No 20001-23-39-000-2015-00223-01(0363-17), C.P. CARMELO PERDOMO CUÉTER, indicó: “(…) Sumado a lo anterior, es del caso traer a colación que esta Corporación en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202155 fijó, entre otras, la regla de «[…] un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario», que debe aplicarse en asuntos como el del epígrafe.
Por lo tanto, el tiempo validado por esta Corporación como período en que la accionante laboró para la ESE demandada es del 2 de enero de 2012 al 9 de mayo de 2013 (en atención a que la interrupción de 29 días presentada entre el 10 de mayo y 26 de junio de 2012 se incluye en la referida regla de unificación), en los que tuvo diferentes tipos de vinculación (contrato de trabajo, órdenes de prestación de 55 Expediente 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 36 servicios y convenio de trabajo) con la Empresa de Servicios Temporales Recurso Express ETS, la ESE demandada y la Asociación de Trabajadores del Sistema Nacional de Salud, Seguridad Social y Saneamiento Ambiental Darsalud AT, por lo que debe examinarse si se configuraron los tres elementos de la relación laboral.” ( Se resalta).
En ese orden, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el Juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, tanto para efectos del pago de prestaciones sociales como para contabilizar el término prescriptivo. Aclarado esto, se observa interrupciones de unos días, meses, o incluso hasta años, entre los distintos contratos de prestación servicios celebrados entre el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), y la Entidad accionada.
No obstante, aplicando la nueva regla jurisprudencial, solo se evidencia interrupción en la prestación del servicio en los siguientes lapsos: - Entre la ejecución de los contratos de prestación de servicios No 122 de 2008 y No 3102 de 2008, donde transcurrieron 4 meses, sobrepasando los 30 días hábiles. - Entre la ejecución de los contratos de prestación de servicios No 3916 de 2008 y 4663 de 2012, donde no hubo contrato por 4 años, 3 meses y 8 días. - Y, entre la ejecución de los contratos de prestación de servicios No 0480 de 2013 y 1285 de 2013, donde no hubo contrato por 2 meses y 7 días.
Es así que, se puede predicar que la labor del señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d) como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que prestó en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, fue continua en los siguientes lapsos: - Del 1 de octubre de 2007 al 31 de enero de 2008. - Del 1 de junio de 2008 al 31 de agosto de 2008. - Del 10 de diciembre de 2012 al 31 de enero de 2013. - Del 9 de abril de 2013 al 30 de noviembre de 2015.
Ahora bien, esa precisión se hace, para efectos de concretar la vocación de permanencia de la labor de AUXILIAR DE ENFERMERÍA en el Hospital demandado, Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 37 de lo cual se avizora que esta labor no se trata de una actividad esporádica para el Hospital, sino que tiene un carácter de permanencia, porque hace parte integral de la misión de cualquier Ente que preste servicios de salud, como es el caso, del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE; razón por la cual se estima que labor desempeñada por el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), en esa condición, era necesaria para la prestación eficiente del servicio público esencial.
Como se acabó de indicar, la Entidad accionada es una Institución con el objetivo de prestar servicios de salud dentro del SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD, motivo por el que las funciones de AUXILIAR DE ENFERMERÍA desempeñadas por el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d), no fueron temporales, sino permanentes y directamente relacionadas con su misión y, si bien, se presentaron algunas interrupciones, una de ellas por espacio de 4 años, no por ello se puede entender que dicha labor es transitoria; dado que, precisamente, es consustancial a toda ESE., la existencia del personal de ENFERMERÍA. Además, si se mira el último lapso referenciado anteriormente, la prestación del servicio por el señor en mención fue continua y sin interrupción, por 2 años, 7 meses y 21 días.
En ese sentido, se ve la constante necesitad de la Entidad accionada, de requerir los servicios que prestaba el mentado señor, pues en términos generales la vinculación contractual se mantuvo en el tiempo, lo que indica que la situación real es que la planta de personal creada o vigente a la fecha de los sucesos era insuficiente para prestar eficientemente los servicios a la comunidad y debían cubrirlo, por medio de la contratación de personal a través de las ordenes de prestación de servicios, hecho que según la sentencias estudiadas en el marco teórico de la presente providencia es considerado inconstitucional, debido a que vulnera los derechos laborales y prestacionales de los empleados.
Las actividades que se pactaron, fueron las mismas en todos los contratos de prestación de servicios, toda vez que desde el inicio de la vinculación su labor siempre correspondió a la de AUXILIAR DE ENFERMERÍA y para desempeñarse en la UNIDAD FUNCIONAL DE URGENCIAS del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, como se desprende los citados contratos, y las actividades que desarrolló para el cumplimiento de esa labor, tienen el carácter de permanentes, pues hacen parte esencial y están directamente relacionadas con su misión, que es la prestación de servicios de salud, como ya se dijo.
Es así que, los oficios que llevó a cabo el señor MIGUEL ANTONIO Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 38 CARO TOVAR (q.e.p.d.), como AUXILIAR DE ENFERMERÍA en la Unidad Funcional de Urgencias del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, eran de carácter permanentes para la Entidad, pues lo anterior, se explica en la circunstancia de que, aparte de los diferentes lapsos en que fue vinculado, en el último periodo haya prestado sus servicios de manera continua y sin interrupción, por 2 años, 7 meses y 21 días.
Por esto, se puede llegar a la conclusión, de una parte que no requería de una persona con conocimientos especializados para desarrollar las tareas que implicaba el contrato, toda vez que sus funciones no eran ajenas al objeto misional de la Entidad, y de otra parte, en consonancia con lo anterior, las funciones que debía cumplir eran de carácter permanentes para la Entidad, por consiguiente, la función de AUXILIAR DE ENFERMERÍA que llevó a cabo el citado señor no tenía la categoría de temporal ni podía ejercerse de forma independiente.
Esto deja entrever la desnaturalización de la modalidad de la contratación por prestación de servicios que es limitada en el tiempo, de acuerdo con lo establecido en el numeral 3º, del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Leídas las funciones que se pactaron en los diferentes contratos de prestación de servicios, se observa que las mismas tienen implícito el elemento de la SUBORDINACIÓN, como son, a manera de ejemplo: “Recibir y entregar turno, de acuerdo a las normas establecidas”, “Realizar curaciones a los pacientes, según orden médica bajo la supervisión de la enfermera”, “asistir al superior inmediato para efectos de presentación de informes, gestión y programación de reuniones”, y en general, todas tenían que ver con la atención y el cuidado del paciente dentro del Hospital; no existiendo la más remota posibilidad de que esta labor se ejecute con la libertad de decidir el momento o la cantidad de trabajo a ejecutar, y mucho menos la independencia en la toma de decisiones.
Esto se corrobora con los cuadros de turnos de los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2015 (fls. 41 – 51 del cuaderno anexo digitalizado), que dejan entrever que, el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), estaba obligado a cumplir el horario establecido por la Entidad demandada.
Atendiendo lo anterior, para la Sala es incuestionable el hecho de que la ejecución del objeto contractual pactado en los contratos de prestación de servicios que celebró el mentado señor con la Entidad accionada, no se hizo de manera independiente y autónoma como corresponde a una relación de carácter contractual soportada en la autonomía de la voluntad, sino que se trató de una relación en la que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO, lo que asimila dicha relación a una de Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 39 carácter laboral, donde se asignaron responsabilidades indispensables en el funcionamiento de la Entidad. A juicio de la Sala, esa prolongada y hasta excesiva vinculación contractual ( recuérdese que hubo un periodo continuo y sin interrupción por 2 años, 7 meses y 21 días), evidencia el ánimo de la Entidad demandada en emplear, de modo permanente y continuo, los servicios profesionales del señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), bajo la figura de los contratos de prestación de servicios, perdiéndose de presente una de las características principales de dichos contratos, como lo es la temporalidad, en virtud del artículo 17, de la Ley 909 de 27 de diciembre de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, que establece: “ARTÍCULO
17. PLANTAS DE PERSONAL. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento. En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.
En el evento en que sea necesario celebrar contratos de prestación de servicios personales, el Ministro o el Director del Departamento Administrativo cabeza del sector respectivo, semestralmente presentará un informe al Congreso sobre el particular.
PARÁGRAFO. A partir de la entrada en vigencia de la presente ley, las entidades no podrán celebrar contratos de prestación de servicios con personas naturales, con la finalidad de reemplazar cargos que se supriman dentro del programa de renovación de la administración pública.” (subrayas fuera de texto) En el caso bajo estudio, se evidencia un exceso en la aplicación de esta figura contractual, para ejecutar obligaciones que fueron desarrolladas de manera permanente y no esporádica por parte del señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), característica típica de los contratos de prestación de servicios.
Entonces, se desconoció el artículo 32, de la Ley 80 de 1993, que pregona que los contratos de prestación de servicios solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta, o requieran conocimientos especializados y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 40 En ese sentido, las funciones desarrolladas por el susodicho señor, como AUXILIAR DE ENFERMERÍA no eran esporádicas o temporales, por el contrario, se estableció que estuvo por más de 2 años de, forma continua, cumpliendo labores primordiales para el funcionamiento de la Entidad, y hacen parte del giro ordinario de la Entidad.
Quedó así desvirtuado, en el caso concreto, el carácter temporal de la labor contratada al probarse 1) El criterio funcional, porque la actividad contratada esta referida a las que debía adelantar la Entidad pública como propia u ordinaria. 2) No hay temporalidad y excepcionalidad de la labor desarrollada por el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), porque se trató de una vinculación, que se extendió por más de 2 años, sin contar los otros periodos que, aunque más cortos, también hubo continuidad en la labor, con la misma persona y con el mismo objeto. 3) El criterio de la continuidad, porque la vinculación fue realizada mediante contratos sucesivos de prestación de servicios para desempeñar funciones del giro ordinario de la Administración y de carácter permanente.
Se reitera, el artículo 32, numeral 3, de la Ley 80, autoriza a las Entidades estatales la contratación por prestación de servicios cuando las «actividades no puedan realizarse con personal de planta», pero «por el término estrictamente indispensable»,. Advierte la Sala que, en el caso particular, la Entidad trató de ocultar una relación laboral, con el propósito de no reconocer los derechos y garantías laborales que la Constitución y la Ley le otorgan a esa especial relación, detrás de la suscripción de diferentes contratos de prestación de servicios, lo cual está acompasado con la permanente necesidad del servicio prestado y que hacen parte del giro ordinario de la entidad territorial demandada, incurriendo en prácticas irregulares, vulnerando los derechos de los trabajadores, en donde dicha nómina paralela desvirtúa la razón de ser del artículo 32, numeral 3º, de la Ley 80 de 1993, cual es la independencia y autonomía del contratista en el desarrollo del contrato con carácter temporal y que la Entidad utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso, el CONTRATO REALIDAD en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53, de la Constitución, en tanto el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.) atendió funciones inherentes al servicio público, por lo tanto, no le asiste razón a la Entidad demandada, cuando sostiene que no se demostró en el asunto en cuestión el elemento de la SUBORDINACIÓN. Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 41 Sumado a lo expuesto, es de precisar que, el CONSEJO DE ESTADO en asuntos donde se discute la configuración de un contrato realidad por el desempeño de la labor de Enfermera, ha establecido que opera la presunción de SUBORDINACIÓN de quienes desarrollan ese tipo de labores.
Así lo expresó en la sentencia del 21 de abril de 2016, Sección 2ª, Subsección A, expediente No 2820-2014, C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ: “Se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, les corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción.” Criterio que, fue reiterado en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 50001-23-31-000-2011-00010-01(1937-18), C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, donde dijo: (…) Sobre el caso de los auxiliares de enfermería, esta Subsección ha sido del criterio de que las labores concernientes a este cargo no pueden ser consideradas como actividades esporádicas, en tanto que dicho tipo de labores son necesarias para la prestación eficiente del servicio público esencial de salud56.
A esto se debe sumar un parámetro basado en las reglas de la experiencia, por cuanto un auxiliar de enfermería, a diferencia de otros cargos en la prestación del servicio de salud, estará más propicio a recibir órdenes y directrices, si se le compara con otros cargos que pueden gozar de una mayor autonomía, dado el carácter jerárquico de los superiores y la naturaleza asistencial de dicho tipo de actividades.
(…) (Se resalta). Tesis que sigue vigente, como se puede ver de la sentencia del 14 de julio de 2022, Sección 2ª, Subsección A, radicado No 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108- 2020), C.P. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. 56 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 5 de julio de 2018.
Radicado:23001-23-33-000-2013-00300-01(2396-16). Demandante: Yadira Morales Morelo. Demandado: E.S.E. Camú Iris López Durán, Coosalud Ltda y Copsalusinú S.A.S. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR. Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 42 Las anteriores consideraciones, nos llevan a la concluir con grado de certeza que en la prestación del servicio del señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d), en la ESE HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO sí existió una SUBORDINACIÓN, tal y como lo concluyó la Jueza de 1ª instancia, situación que no fue desvirtuada por la Entidad accionada, ya que no aportó elemento de prueba alguno que permita vislumbrar que aquel cumplió sus funciones como AUXILIAR DE ENFERMERÍA, con autonomía e independencia. Frente a esto último, se recalca que al probarse la prestación personal del servicio, la remuneración, la naturaleza de la función desarrollada y la continuidad en la prestación del servicio, se da la presunción de que la actividad desplegada por un AUXILIAR DE ENFERMERÍA, es de carácter subordinado.
Presunción que si bien fue establecida por vía jurisprudencial se asemeja a las presunciones previstas por la Ley, de acuerdo con lo regulado en el artículo 166 del CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, lo cual admite prueba en contrario. Como lo explicó el CONSEJO DE ESTADO en sentencia del 8 de octubre de 2015, Sección 4ª, radicado No 05001-23-31-000-2002-04446-01(19495), C.P. JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ “La presunción es un juicio lógico que consiste en tener como cierto o probable un hecho, a partir de hechos debidamente probados” ( Se resalta).
Entonces, partiéndose de la premisa que en la labor de AUXILIAR DE ENFERMERÍA es connatural la presencia de una relación de naturaleza subordinada, quien tenía la carga de la prueba de desvirtuar esa presunción era la Entidad accionada, quien no arrimó elemento material de prueba alguno, que llevara a una conclusión diferente, esto es, que el señor MIGUEL ANTONIO CARO TOVAR (q.e.p.d.), cumplió sus funciones de manera autónoma e independiente.
Habiéndose resuelto los argumentos contenidos en la apelación interpuesta por la Entidad accionada, sin vocación de prosperidad, se impone CONFIRMAR la sentencia de 1ª instancia en su totalidad. CONDENA EN COSTAS. La condena en costas se encuentra regulada en el artículo 188 del C.P.A.C.A, en los siguientes términos: Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 43 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. Así las cosas, de acuerdo a esa disposición normativa, el Juez en la sentencia debe de pronunciarse de forma obligatoria sobre la procedencia de la condena en costas, salvo cuando se trate de un asunto de interés público, cuya liquidación y ejecución se deberá regir por las normas del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, hoy CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO, el que dispone en su artículo 365 sobre la condena en costas lo siguiente: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…). 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. ( Negrilla fuera de texto). Si bien, se está despachando desfavorablemente el recurso de apelación interpuesto por la demandada, no se condenará en costas, toda vez que, el Apoderado de la parte actora no intervino en esta instancia. Por lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Expediente: 50001-33-33-003-2017-00214-01 N.YR.
Actor: NADIA CAROLINA PEREZ MORENO Contra: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO ESE 44 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de agosto de 2021, proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE VILLAVICENCIO, por los motivos señalados en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase al Juzgado de origen, para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. - Estudiado y aprobado en Sala de Decisión de la fecha, según acta No. 020.- (Firmado electrónicamente)57 TERESA HERRERA ANDRADE MAGISTRADA (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) HÉCTOR ENRIQUE REY MORENO CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ MAGISTRADO MAGISTRADA 57 Firmado electrónicamente a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx