TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, catorce (14) de abril dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 001 2015 00394 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA- ARMADA NACIONAL Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la parte actora1, contra la sentencia del 5 de junio de 20202, dictada por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de Reparación Directa consagrada en el artículo 140 del CPACA., comparecen LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS (víctima directa), LUZ DILIA RIVAS CARO (madre de la víctima), LUMAR VARGAS CRUZ (padre de crianza), YURI LORENA RIVAS CARO (hermana), LUISA MARÍA VILLAMIL RIVAS (hermana) y MARITZA EVELIN VARGAS RIVAS (hermana), contra la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL.
Pretenden los demandantes que se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la entidad demandada, de los perjuicios ocasionados a los demandantes con motivo de las lesiones y pérdida de la capacidad laboral sufridas por el señor LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS, en hechos ocurridos el día 25 de noviembre de 2014 en jurisdicción del municipio de Puerto Carreño – Vichada, cuando miembros de la Armada Nacional en desarrollo de un operativo abrieron fuego contra la embarcación en la que se trasportaba.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitan que se condene a las demandadas al pago de los perjuicios morales en cuantía de 100 SMLMV para la víctima directa y los padres, y 50 SMLMV para las hermanas. 1 Páginas 388-401. Act. 1/2. 2 Páginas 363-379 Act. 1/2. 3 Páginas 6-21 Act. 1. 2 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional Por concepto de perjuicios materiales pidió que se paguen conforme a la liquidación que se haga, justificando que los mismos se derivan de las graves lesiones en su cuerpo y posterior pérdida de la capacidad laboral.
También pide el pago de perjuicios por daño a la salud en la suma de 400 SMLMV para la víctima directa. Además, pide el cumplimiento de los artículos 192 y siguientes del CPACA y el pago de intereses moratorios. El sustento fáctico relevante, lo narra la parte actora indicando el señor LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS trabajaba en un bongo sobre el rio Orinoco transportando mercancías, víveres y comestibles en el departamento de Vichada.
Comenta que el 25 de noviembre de 2014 venía junto con otras personas en varias embarcaciones conocidas como bongos hacia la rampa de embarque, cuando fueron interceptados por dos lanchas tipo piraña de la Armada Nacional, quienes hundieron un total de 5 bongos. En vista de lo anterior el joven LEISON ENRIQUE, junto con las demás embarcaciones se devolvieron y trataron de ingresar a la rampa del puerto, pero nuevamente fueron interceptados por las lanchas de la Armada Nacional quienes hicieron uso de armas de dotación oficial disparando contra los ocupantes de los bongos lesionando al señor LEISON en el abdomen y la espalda.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: La NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, contestó la demanda expresando que en el expediente no reposa prueba alguna que acredite que la lesión recibida por LEINSON ENRIQUE haya sido causada con un arma de dotación oficial de algún miembro activo de la Armada Nacional. Señala que no hay certeza de la forma en que se produjeron los hechos que ocasionaron la lesión, teniendo en cuenta que no reposan pruebas documentales que permitan establecer los supuestos fácticos que origina la reclamación. Seguidamente expresa que en el caso se evidencia una culpa exclusiva de la víctima o por lo menos debe declarar la concurrencia de culpas, ya que no se acató las normas de seguridad y las órdenes de pare dadas por la autoridad.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA5: El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 5 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda. 4 Página 124-129 Act. 1. 5 Página 363-379 Act. 1/2. 3 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional Para lo cual, la primera instancia sostuvo que el daño consistió en la lesión sufrida por LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS, consistente en herida con arma de fuego en región lumbar derecha que le ocasionó una pérdida de capacidad laboral de 33.10%.
En cuanto a la actuación ligera y desproporcionada de la Armada Nacional, adujo la primera instancia, después de valorar las pruebas obrantes en el expediente, que es cierto que entre 5 y 8 bongos fueron interceptados por la Armada Nacional en medio de un operativo contra el contrabando de mercancías, encontrando gasolina y productos embotellados de marca extranjera.
De igual manera, se acreditó que desde las embarcaciones se lanzaron objetos contundentes contra los uniformados, hiriendo a uno de ellos, de igual forma, lanzaron elementos incendiarios contra un buque causando un conato de incendio y “aunque tales agresiones se presentaron durante gran parte del operativo, no se evidencia una actitud agresiva por parte de los militares, por el contrario, optaron por guardar distancia, actuación que dista de lo narrado en los hechos de la demanda”.
Seguidamente, describe que aunque el demandante llegó al Hospital de Puerto Carreño con una herida producida por arma de fuego, “no se tiene evidencia que, en efecto, el proyectil hubiese sido percutido desde una de las armas de dotación oficial de los militares que se encontraban adelantando el operativo, básicamente porque no existe ninguna prueba de balística que determine el origen del proyectil, es decir, si este fue disparado por algún miembro de la fuerza pública y los testigos que supuestamente presenciaron los hechos, indicaron no haber escuchado disparos”.
Entonces ante la duda de quién disparó contra la humanidad de LEISON HERRERA, pues solo un testigo afirma que ello pasó, cuya declaración no resulta creíble dadas las circunstancias del caso, no puede endilgarse responsabilidad al Estado. Además, no está demostrado que el actuar de la demandada haya sido desproporcionado y deliberadamente dirigido a lesionar a los civiles que estaban en los bongos.
4. RECURSO DE APELACIÓN6: La parte demandante inconforme con la decisión de primera instancia manifiesta que las pretensiones se negaron porque se desconocía el origen del disparo que impactó a LEISON HERRERA, lo cual se dio después de analizar la indagación disciplinaria. Al respecto adujo que las conclusiones y/o decisiones absolutorias o de archivo en materia disciplinaria no atan las decisiones del juez administrativo pues los títulos de imputación son diferentes.
En segundo lugar, describe que la sentencia cuestiona que no se haya podido identificar ni el tipo de arma utilizada ni el calibre del proyectil, sin embargo, indica que esta obligación era de la entidad que fue la que realizó la investigación por esos hechos 6 Páginas 388-401. Act. 1/2. 4 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional y no la víctima.
Reprocha que la investigación disciplinaria fue incompleta y muy deficiente, pues no se solicitó experticia a las armas de dotación oficial que participaron en el operativo ni se incautaron y tampoco se hizo inventario de munición para confirmar o descartar si efectivamente los uniformados dispararon sus armas el día de los hechos. Señala que “esas falencias en la forma como se dirigió y se adelantó la indagación preliminar no pueden ser achacadas a las víctimas, pues esta no participó directa ni indirectamente en las pesquisas, ni intervino en ninguna etapa procesal de la investigación adelantada por el comandante del Batallón Fluvial de Infantería de Marina No. 51 como tampoco se recepcionó su testimonio”.
Manifiesta que el a quo se conformó con darle credibilidad a las versiones de los uniformados que indicaron que no se dio uso al armamento de dotación oficial. En tercer lugar, reprocha que no se estableció la trayectoria del proyectil. Ello “debe ser imputado a la entidad pública demandada pues durante su investigación no ofreció ninguna información al respecto, como tampoco se corrió traslado de los estos hechos a la Fiscalía para su investigación y apoyo técnico”.
A pesar de lo anterior, indica que, de los elementos obrantes en el expediente, es posible derivar la responsabilidad de la demandada, pues puede concluirse en algún grado de convicción que el disparo provino de los militares. Esto por cuanto de la historia clínica se extrae que el disparo entró por el abdomen y los únicos que estaban de frente a la víctima eran los integrantes de la Armada Nacional, luego resulta factible que la trayectoria del disparo haya provenido de la posición o punto donde estaban los militares en el río. “Ahora bien, la tesis del fallo según la cual esos disparos podrían provenir de grupos armados ilegales y narcoterroristas ubicados a la otra orilla del río, no deja de ser una simple suposición sin prueba alguna en el expediente que la respalde, pues ni en los informes de las autoridades militares ni en los testimonios recaudados se hace alusión a la presencia de grupos narco terroristas el día de los hechos”, por el contrario, si está acreditado que los únicos que cargaban armas de fuego eran los militares.
Señala que en estos eventos la prueba indiciaria se convierte en un medio eficaz para evitar la impunidad ante la dificultad de las víctimas en demostrar la falla del servicio. En cuanto a la veracidad del dicho del testigo ISAI MAHECHA, pide aplicar el principio de la sana crítica, esto es, tener en cuenta su grado de escolaridad, su locuacidad y facilidad de expresión, la idiosincrasia y en general la personalidad del testigo, pues no se puede castigar su capacidad de exponer los hechos.
“precisamente el señor juez tuvo la oportunidad de interrogar al testigo y aclarar, o mejor, despejar todas esas dudas y falta de precisión que ahora le critica.” 5 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional Finalmente, señala que no quedó acreditado que el disparo fuera causado por un tercero, pues los indicios señalan que los únicos que poseían armas eran los miembros de la Fuerza Pública y el testigo ISAI MAHECHA dijo que eran ellos los que habían disparado, luego existe un alto grado de probabilidad que fueron ellos los que causaron la herida.
Indica que la sentencia analizó el caso desde la falla en el servicio, pero este no es el único régimen de responsabilidad aplicable, pues también está el de riesgo excepcional por el desempeño de una actividad peligrosa como es el uso de armas de dotación oficial.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto del 18 de marzo de 2021 (Act.3 de la segunda instancia) se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia se corriera traslado a las partes para alegar de conclusión, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA, es competente este Tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3067 del CPACA.
Tales disposiciones señalan lo siguiente:
ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.
(Negrilla fuera de texto).
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el 7Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 6 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). II. Problema Jurídico: El problema jurídico en el presente proceso se contrae a determinar si le asiste responsabilidad administrativa a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA - ARMADA NACIONAL, por las lesiones sufridas por LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS en hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2014, en un trayecto fluvial ubicado en Puerto Carreño Vichada, cuando miembros de la Armada Nacional en desarrollo de un operativo de control abrieron fuego contra la embarcación en la que se trasportaba, y si como consecuencia, los demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de los perjuicios reclamados.
Para llegar a la solución de dicho problema, considera la Sala que se debe abordar desde el punto de vista teórico y jurisprudencial la Responsabilidad Extracontractual del Estado; El daño antijurídico; la Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación y; el régimen de responsabilidad aplicable en tratándose de actividades peligrosas como la manipulación de armas de dotación oficial, para luego valorar las pruebas allegadas al expediente y resolver el caso concreto.
III. La responsabilidad extracontractual del Estado: Con la Constitución Política de 1991, se establece el régimen de responsabilidad patrimonial, como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, es decir, que se funda desde la perspectiva de la víctima y no de la conducta del Estado, por ello es indiferente si la acción u omisión de la administración se ajusta o no al ordenamiento jurídico, pues el elemento fundamental es la existencia de un daño que la persona no está en la obligación de soportar, y que le sea imputable al Estado.
Así pues, el constituyente la plasmó en su artículo 90 como una cláusula general de la responsabilidad estatal así: Constitución Política de 1991, artículo 90: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. 7 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”.
(Subrayas por la sala). Por su parte, el Máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, al referirse a este asunto8, recapituló lo que la doctrina ha sostenido respecto de la responsabilidad Estatal, en los siguientes términos: “(…) La responsabilidad de la Administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad9; los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”10.
(…)” Señaló la Jurisprudencia en cita que, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 90 superior que establece una cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública, sea por la acción o por la omisión, bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro, según corresponda.
Advirtió el Consejo de Estado que la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). IV. El daño antijurídico: Pues bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico, sin embargo, la jurisprudencia nacional lo ha señalado como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho” en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”11. 8Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 25 de julio de 2016.
Rad: 76001-23-31- 000-2002-03560-01(33868). C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 9 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad.
La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, p.120. 10MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema., ob., cit., pp.120-121. 11 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 28 de enero de 2015. Rad. 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912). C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 8 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional En efecto, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico, y para que ello ocurra, aquel debe cumplir con unas características especiales, que consisten en que el mismo sea “cierto, presente o futuro, determinado o determinable, anormal y que se trate de una situación jurídicamente protegida”12.
Al respecto, el Consejo de Estado en pronunciamiento de 2015 señaló que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima13”. En conclusión, el daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se causa a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.
V. Imputación de la responsabilidad al Estado y fundamento de la imputación: El Consejo de Estado señaló que en cuanto a la imputación se deben analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y b) la imputación jurídica, esta última se debe determinar de acuerdo con los distintos títulos de imputación, tales como la falla o falta en la prestación del servicio; el daño especial y el riesgo excepcional14.
Enfatiza la Jurisprudencia que en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual “la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las ‘estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas’ ”.
En punto concreto de la Falla del Servicio derivado de la omisión en el cumplimiento de obligaciones, el Consejo de Estado –Sección Tercera- en sentencia reiterativa de posturas anteriores indicó que son dos los elementos a precisar, a saber: (i) la existencia de una obligación normativamente atribuida a la entidad pública, que ésta no haya atendido o cumplido oportuna o satisfactoriamente, y (ii) la virtualidad jurídica del eventual cumplimiento de tal obligación, de haber interrumpido el proceso causal de producción del daño, es decir, que éste no hubiera tenido lugar de haberse evidenciado la omisión administrativa15. 12 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 25 de julio de 2016. Rad.: 76001-23-31-000-2002- 03560-01(33868). C.P. Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 7 de septiembre de 2015. Rad. 85001-23-31-000-2010- 00178-01 (47671). C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 14 Consejo de Estado. Sección Tercera.
Sentencia del 25 de julio de 2016. Rad.: 76001-23-31-000-2002- 03560-01(33868). C.P. Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 15 Sentencia del 8 de marzo de 2007.- C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez.- Rad. 25000-23-26-000-2000- 02359-01 (27434).- Actor: Rosario Hernández Hernández y Otros.- Ddo. Alcaldía Mayor de Bogotá y Otros 9 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional Posteriormente, la alta Corporación indicó que la misma como criterio de imputación principal para establecer la responsabilidad del Estado, “tiene como presupuesto el reconocimiento de la existencia de mandatos de abstención –deberes negativos como de acción –deberes positivos- a cargo del Estado; empero, para que se genere responsabilidad con fundamento en ello es menester acreditar, a título de ejemplo, i) el incumplimiento o deficiente cumplimiento de deberes normativos, ii) la omisión o inactividad de la administración pública, o iii) el desconocimiento de la posición de garante institucional que pueda asumir la administración16”.
Pues bien, bajo este régimen los elementos axiológicos que deben demostrarse son: (i) La Falla o Falta de la Administración, bien por la omisión en la prestación del servicio, ora por su retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; (ii) El Daño, consistente en la lesión de un bien jurídicamente protegido, el cual debe ser cierto y determinado o al menos determinable; y (iii) La Relación de Causalidad entre la falla y el daño, esto es, que ese daño se haya producido como consecuencia de la falla de la administración o lo que es lo mismo que la falla haya sido determinante y relevante en la producción del daño. Para resolver la existencia de la falla alegada, se hace menester estudiar algunos factores propios del caso en concreto tales como, existencia de causalidad entre el daño y la conducta de la administración, los elementos materiales probatorios obrantes dentro del expediente, entre otros aspectos, que se ilustrarán a lo largo de la providencia. Empero, la entidad responsable puede exonerarse alegando las causales de fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero. VI.
El Régimen de responsabilidad aplicable en tratándose de actividades peligrosas como la manipulación de armas de dotación oficial: En la actualidad, cuando se discute la responsabilidad del Estado por daños causados con elementos o actividades peligrosas, como el uso de armas de fuego de dotación oficial, el uso de vehículos automotores oficiales y la conducción de energía eléctrica, el Órgano de Cierre de esta Jurisdicción, ha entendido que el régimen aplicable es el de responsabilidad objetiva en aplicación de la teoría del riesgo excepcional, toda vez que el riesgo creado en desarrollo de dicha actividad es una carga excesiva, grave y anormal que no deben asumir los ciudadanos17.
Es así que en estos eventos no es necesario que se pruebe la existencia de una falla del servicio y resulta irrelevante que se presuma la misma, puesto que opera un régimen de responsabilidad objetivo que implica, de un lado, que el demandante sólo 16 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 28 de noviembre de 2015. Rad. 05 001 23 31 000 2002 03487 01 (32912) C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 17 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia del 7 de junio de 2014. C.P. OLGA MÉLIDA VALLE DE LA HOZ. Rad2 5000-23-26-000-1996-02730-01(18194) Actor: ALFONSO GUZMÁN URREGO Y OTROS. Ddo: LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. 10 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional tiene que probar la existencia del daño y el nexo de éste con el servicio, es decir, que el daño sufrido se originó en el ejercicio de la actividad peligrosa a cargo de la entidad demandada, sin que deba el intérprete judicial entrar a analizar la licitud o ilicitud de la conducta del agente, la cual resulta irrelevante.18 En efecto, la administración debe responder siempre que produzca un daño con ocasión del ejercicio de actividades peligrosas o la utilización de elementos de la misma naturaleza; como lo es la manipulación de las armas de fuego de las cuales están dotadas algunas autoridades, por razón de las funciones a ellas encomendadas, tales como la Policía Nacional o la Fuerza Militar, pues se entiende que el Estado asume los riesgos a los cuales expone a la sociedad con la utilización de tales artefactos peligrosos.
No obstante, la entidad responsable puede exonerarse alegando las causales de fuerza mayor, hecho de la víctima o de un tercero, “cuyo advenimiento determinará la imposibilidad de imputar o atribuir jurídicamente el resultado dañoso a la accionada, que no a destruir el nexo, el proceso causal o la relación de causalidad que condujo a la producción del daño19”.
Debe tenerse en cuenta que, aún en aquellos casos en los cuales concurran los presupuestos para proferir condena en contra del Estado con base en el título objetivo de imputación del riesgo excepcional, el Consejo de Estado ha considerado que, cuando se configuren igualmente los elementos necesarios para deducir responsabilidad patrimonial de la entidad demandada con fundamento en la ocurrencia de una falla en el servicio que se encuentre suficientemente acreditada, la condena se proferirá bajo este título de imputación y no aplicando el régimen objetivo de responsabilidad, anteriormente aludido, porque de esa manera la jurisdicción ejerce una función de control del ejercicio de la administración. Estudiados así los elementos teóricos esenciales para realizar el juicio de responsabilidad en el caso concreto, pasa la sala a ocuparse del análisis de subsunción de tales criterios en éste.
VII. Caso concreto: En el presente asunto, se tiene acreditado conforme al dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez (Pág. 299-303. Act. 1/2) que el señor LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS presenta “Hernia de pared abdominal en el aspecto posterior del flanco derecho. La JCIR, Hallazgos positivos, paciente orientado, neurológico, normal.
Presenta en abdomen cicatriz quirúrgica queloide importante en línea media, moderadamente dolorosa a su palpación, más acentuada en flanco derecho. 18 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 26 de enero de 2011 C.P. GLADYS AGUDELO ORDOÑEZ. Rad. 73001-23-31-000-1997-06706-01(18431) Actor: LUZ FANNY PUENTES VALBUENA Y OTROS. Ddo: NACION-MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL. 19 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia del 9 de mayo de 2011. C.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. Rad. 54001-23-31-000-1994-08654-01(19976). Actor: VALENTÍN JOSÉ OLIVEROS Y OTROS Ddo: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL. 11 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional VALORACIÓN POR TERAPIA OCUPACIONAL: Persona que estudia y trabaja en oficios varios, presenta herida por arma de fuego en el abdomen lado derecho, presenta restricción en el desarrollo de las actividades de la motricidad gruesa y de la vida diaria, no debe levantar pesos.”, lo cual le ocasionó una pérdida de capacidad laboral del 33.10%.
En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el señor LEISON ENRIQUE HERRERA resultó lesionado, se tiene en el expediente la historia clínica del ingreso a urgencias del HOSPITAL DEPARTAMENTAL SAN JUAN DE DIOS (Pág. 44. Act. 1), en la que se indica que el 25 de noviembre de 2014 “HORA DE INGRESO 08+45, PACIENTE DE 24 AÑOS INGRESA EN MALAS CONDICIONES GENERALES, DIAFORETICO, CON PALIDEZ MUCOCUTANEA.
AL EXAMEN FISICO SE EVIDENCIA HERIDA POR ARMA DE FUEGO CON ORIFICIO DE ENTRADA EN REGIÓN EPIGASTRICA Y ORIFICIO DE SALIDA EN REGIÓN LUMBRAR DERECHA. EN ORIFICO DE SALIDA SE EVIDENCIA DE MATERIAL FECALOIDE TY SANGRADO MODERADO”. También obra la denuncia penal presentada por LUZ DILIA RIVAS CARO, madre de LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS ante la Fiscalía General de la Nación, presentada el 25 de noviembre de 2014.
Allí describe lo siguiente: Sobre los hechos anteriores y como contexto de la situación se trae a colación la ORDEN FRAGMENTARIA 048 CBFIM51/S3-2014 en la que se describe la siguiente misión a cargo del BATALLÓN FLUVIAL DE IM No. 51, para los días en que ocurrieron los hechos. (Pág. 71. Act. 1/2) 12 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional De igual forma se señaló que la intención de comandante era: Según la orden la operación consistió en: En cuanto al uso de las armas en los numerales 13 y 42 de las instrucciones de coordinación indica que “Empleo de las armas a ORDEN del Comandante” y dispone aplicar “todas las medidas de seguridad con el manejo de las armas de fuego”.
El desarrollo de esta operación se conoce a través de los diferentes informes y declaraciones rendidos por quienes participaron en ella, el día 25 de noviembre de 2014, los cuales pertenecen al proceso disciplinario (Pág. 5-234 Act. 1/2) que fue aportado al expediente por solicitud común de la parte actora y demandada (Pág. 148. Act. 1), lo cual hace posible su valoración en este asunto. 13 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional Al respecto cabe recordar que en providencia del 3 de abril de 202020 el Consejo Estado refiriéndose a la sentencia de unificación del 11 de septiembre de 201321 indicó que “la jurisprudencia ha definido algunas excepciones a la regla general de ratificación de las pruebas testimoniales, como las siguientes: 1) las dos partes solicitaron el decreto de la misma prueba; 2) una de las partes la solicita y la otra la utiliza en su defensa; 3) una de las partes la solicita y la otra manifiesta expresamente que está de acuerdo con su aducción al trámite; 4) la parte contra quien se aduce la prueba fue quien la solicitó, entre otras hipótesis.
Es decir, es posible superar la exigencia de la ratificación posterior de la prueba testimonial, si así lo acuerdan las partes o se deduce de su comportamiento dentro del proceso.” Así mismo y bajo los preceptos del Código General del Proceso, en sentencia del 22 de noviembre de 202122 frente al arrimo al expediente de repetición del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que originó la condena se dijo lo siguiente: “De conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código General del Proceso23, la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho sumario, puesto que su traslado fue decretado en la audiencia inicial de 8 de mayo de 2018 y, una vez arribó al expediente, se les corrió traslado a los sujetos procesales a través de auto de 1° de julio de 2021, sin que se presentara objeción y/o contradicción, por lo que aquel es susceptible de ser valorado en el proceso.
Así mismo, las declaraciones trasladadas también serán analizadas, dado que la parte en contra de quien se aducen no solicitó su ratificación, en los términos del artículo 22224 ibídem (fls. 448-449 c. ppal)” De igual forma, en sentencia del 10 de septiembre de 202125, el Consejo de Estado indicó lo siguiente: “Previo a continuar con el análisis del recurso de apelación, debe aclararse que fue allegado al presente proceso copia del sumario disciplinario correspondiente a la investigación adelantada por la Oficina de Control Disciplinario de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, con ocasión de la muerte del señor Winder Mariño Montaño Caicedo.
De conformidad con lo señalado en el artículo 174 del Código General del Proceso26, la Sala valorará las pruebas practicadas en dicho sumario, puesto que su traslado fue 20 Sección Tercera. Subsección B. CP: Alberto Montaña Plata. Rad: 25000-23-26-000-2003-02574-01(47912). Actor: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICÍA NACIONAL. 21 Sección Tercera.
Sala Plena. CP: Danilo Rojas Betancourth. Rad: 41001-23-31-000-1994-07654-01(20601). Actor: María Del Carmen Chacón y Otros. 22 Sección Tercera. Subsección A. sentencia del 22 de noviembre de 2021. Rad: Radicación número: 11001- 03-26-000-2013-00085-00(47535). Actor: DEPARTAMENTO DE SANTANDER 23 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.
En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. 24 “Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso.
Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. 25 Sección Tercera.
Subsección A. Sentencia del 10 de septiembre de 2021 CP: María Adriana Marín. Rad: 76001-23-33-000-2012-00449-01(57409). Actor: Ana Socorro Caicedo Obando 26 “Las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia y serán apreciadas sin más formalidades, siempre que en el proceso de origen se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella.
En caso contrario, deberá surtirse la contradicción en el proceso al que están destinadas. La misma regla se aplicará a las pruebas extraprocesales. La valoración de las pruebas trasladadas o extraprocesales y la definición de sus consecuencias jurídicas corresponderán al juez ante quien se aduzcan”. 14 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional solicitado en la contestación de la demanda y fue decretado en el auto de 6 de febrero de 2013, de ahí que fuera objeto de contradicción y, por tanto, es susceptible de ser valorado en el proceso.
Además, las declaraciones trasladadas también serán analizadas, dado que la parte en contra de quien se aducen no solicitó su ratificación, en los términos del artículo 22227 ibídem.” Por manera que, habiendo sido solicitado el expediente disciplinario por ambas partes, la Sala no encuentra impedimento alguno para su valoración. En ese orden, volviendo al recuento cronológico de los hechos que nos ocupan, tenemos que el 26 de noviembre de 2014 (Pág. 30-34.
Act. 1/2), se ordenó la apertura de una indagación preliminar disciplinaria, por cuanto “Tuvo conocimiento el Despacho de los hechos acaecidos el día 25 de noviembre de 2014 en el sector conocido como bocas del rio Bita, área general del municipio de Puerto Carreño, Vichada, cuando personal de la Armada Nacional que se encontraba en operación de control fluvial al interceptar varias embarcaciones artesanales tipo bongo que se transportaban en horas no autorizadas sin las mínimas precauciones de seguridad, llevando a bordo elementos de contrabando como combustible y cerveza, fueron agredidos, que posterior a los hechos se tuvo conocimiento que resultado de esta operación de control fluvial resulta herido el señor LEISON ENRIQUE HERRERA quien se encuentra con pronóstico reservado en el Hospital San Juan de Dios en Puerto Carreño- Vichada y resulta presuntamente ahogada una menor de edad que se desplazaba con su madre en uno de los bongos interceptados, teniendo en cuenta la necesidad de verificar tales hechos y si la herida causada al señor LEISON ENRIQUE HERRERA provino de arma de fuego asignada al personal de la ARMADA NACIONAL se ordena la APERTURA DE UNA INDAGACIÓN PRELIMINAR DISCIPLINARIA”.
Como consecuencia de ello, el 1 de diciembre el Tripulante de ARC JULIO CORREA HERNÁNDEZ, informó lo siguiente (Pág. 40. Act. 1/2): Lo cual es corroborado en el informe que rinde el Comandante del Batallón Fluvial IM No. 51 al Comandante de la Brigada de IM No. 5 del 29 de noviembre de 2014 (Pág. 79-83). Allí se describe que la operación inició las 3:50 am y finalizó a las 8:50 am.
Del informe se resalta lo siguiente: 27 “Ratificación de testimonios recibidos fuera del proceso. Solo podrán ratificarse en un proceso las declaraciones de testigos cuando se hayan rendido en otro o en forma anticipada sin citación o intervención de la persona contra quien se aduzcan, siempre que esta lo solicite. Para la ratificación se repetirá el interrogatorio en la forma establecida para la recepción del testimonio en el mismo proceso, sin permitir que el testigo lea su declaración anterior”. 15 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional (…) 16 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional Este informe, se efectuó atendiendo a los rendidos por quienes participaron en la operación (Pág. 5, 7, 9, 11, 13, 17, 18, 18, 21, 22, 23, 24 y 278 Act. 1/2), los que dentro de la investigación disciplinaria en sus declaraciones indicaron que en ningún momento se hizo uso de sus armas de dotación oficial a pesar de los ataques recibidos por parte de las personas que estaban en los bongos (Pág. 190, 195, 197, 201, 205, 208, 211, 214, Act. 1/2).
Sobre estos hechos se presentó denuncia penal el 25 de noviembre de 2014 por parte del uniformado OSCAR EDILBERTO GARCÍA VALENCIA, quien resultó lesionado “con una botella en el hemisferio derecho de la cabeza, la cual me hizo laceraciones en la cabeza, como consecuencias en el brazo izquierdo con las esquirlas de la botella, por motivos de tantas laceraciones y abundante sangre procedió el sargento segundo MASS efectuarme evacuación” (Pág. 141-145.
Act. 1/2) También se aportó al expediente disciplinario la revista semanal de armamento y munición del ARC SSIM MANUEL ANTONIO MOYAR PAJARO y ARC MANACACIAS sin encontrar ninguna novedad (Pág. 162-165. Act. 1/2). Obra también reunión realizada el 26 de noviembre de 2014 con el Gobernador del Vichada por los hechos ocurridos en la que un representante de los bongueros adujo lo siguiente (Pág. 169-173): 17 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional Frente a lo cual el Comandante del Batallón de IM No. 51, manifestó lo siguiente: Como consecuencia del anterior recaudo probatorio, la autoridad disciplinaria en providencia del 22 de mayo de 2015 dispuso abstenerse de iniciar investigación disciplinaria por los hechos ocurridos en los que resultó lesionado LEISON ENRIQUE HERRERA ordenando el archivo del expediente (Pág. 219-233.
Act. 1/2). Lo anterior bajo las siguientes consideraciones: 18 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional (…) De otro lado, a este proceso se allegó por la Alcaldía de PUERTO CARREÑO – VICHADA el acta de CONSEJO EXTRAORDINARIO del 1 de diciembre de 2014 (Pág. 337- 341), en la que el MAYOR HIDALGO indicó sobre los hechos que “no hubo ninguna menor de edad, ni tampoco hubo disparos por parte de la Armada.
Señor Alcalde: Porque un herido? Mayor Hidalgo: Tengo un buque en ventanas y avisan los hechos que pasan unos bongos y las 4:20 am son interceptados por dos pirañas y que dicen ser efectivos de la Armada, y ya después a las 6:00 de la mañana me subo al Buque y veo que nos lanzan primero botellas de cerveza y luego botellas incendiarias, el cual les voy a dar a conocer un video de los hechos [28].
Señor Alcalde: Quien hirió a la Persona Mayor Hidalgo: No sé. De parte de nosotros no fue Sr Alcalde lo único que digo es que le pongamos atención a éste problema porque nosotros no fuimos. Señor Alcalde. Y entonces quien fue? Interviene el Dr. José David Benito [de la personería de Puerto Carreño. pág. 341]: Dice el médico que la herida no fue por impacto de proyectil.
Interviene el Dr García Balaguera [de la Dirección de Fiscalías. pág. 341]: La herida no fue por impacto de bala no se encontró proyectiles. Nuevamente interviene el Mayor Hidalgo: De parte mía yo seguiré haciendo los controles de parte mía no habrá omisión. Dicen que ahora se escuchan disparos en la Rampa y sé que si vuelve a pasar esto y que lleguen a disparar a la gente mía, seguro que van a reaccionar, evitemos un problema mayor”.
Por su parte, la parte demandante trajo al proceso la declaración del señor ISAI MAHECHA AGUILAR (pág. 263. Act. 1/2 Min. 7:58 en adelante), quien era compañero de trabajo de LEINSON ENRIQUE HERRERA RIVAS y estaba junto a él al momento de los hechos: 28 El video obra en el expediente, el cual fue allegado con el expediente disciplinario y hace parte de él. Enlace página 236 Act. 1/2 19 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional “PREGUNTA JUEZ: Dígale a la audiencia si usted conoce al señor LEINSON ENRIQUE HERRERA RIVAS si no conoce, diga cuándo lo conoció y cómo lo conoció? CONTESTÓ: Si lo distingo hace más de 9 años PREGUNTA JUEZ: Cómo lo conoció? CONTESTÓ: trabajando, era compañero de trabajo, nosotros trabajábamos junto con él. (…) PREGUNTA JUEZ: Diga todo lo que le conste acerca de los hechos ocurridos el 25 de noviembre de 2014 en el rio Orinoco jurisdicción de Puerto Carreño Vichada, cuando el señor LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS resultó gravemente herido de un disparo de arma de fuego.
CONTESTÓ: Si, el andaba conmigo, nosotros estábamos trabajando, trayendo unos artículos. Lo que pasó es que la Armada Nacional nos cayó, y entonces, estábamos nosotros pasando los artículos y entonces nos echaron plomo y la gente fue ayudarnos y ellos no quisieron que ellos fueran pues ayudarnos, si me entiende. Eso fue el 25 de noviembre como las 6:00 5:30 (…) de la mañana.
Eso duró tres horas, si me entiende, que ellos no nos dejaban que nosotros fuéramos a salvar a las otras personas, si me entiende. Entonces, bueno ahí nos echaron plomo plomo, entonces cuando, en el Bongo mío, que yo tengo un motor y tengo un Bongo. Entonces un soldado, un soldado negro, él estaba ahí y nos disparó y le pegó un tiro al LEISON PREGUNTA JUEZ: LEISON iba con usted en su Bongo.
CONTESTÓ: Si en el Bongo mío iba él, él iba él y otro muchacho. PREGUNTA JUEZ: Estaba trayendo artículos de Venezuela para vender acá CONTESTÓ: Si si artículos. Si claro (…). PREGUNTA JUEZ: Ellos le hicieron alguna voz de alerta, de pare, deténganse o porque empezaron los disparos, o sea, quiero que ahonde eso ya que usted es el testigo que iba ahí junto a LEISON cuando paso todo.
CONTESTÓ: Si claro él está en el Bongo mío cuando le pagaron el tiro y el otro muchacho que iba, EDGAR, no sé cómo, sí EDGAR, entonces, él me dijo, mire lo tirotiaron, lo tirotiaron, y yo, pero quién, a NEILSON a NEILSON y cuando lo vi claro él estaba en el piso. Al Bongo mío le pegaron 2 tiros. De eso hay unas fotos, no sé quién las tiene pero por ahí están guardadas.
Entonces la mayoría de gente fue a rescatarnos en los Bongos, ellos no dejaron. Entonces ellos con los buques cogieron los Bongos los apachurraron, botaron los motores y los Bongos, los hundieron pa’ que no haiga evidencia (…) PREGUNTA JUEZ: Diga quien o quienes realizaron los disparos de arma de fuego contra la embarcación donde se transportaba el señor LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS y porque le consta.
Declárelo. CONTESTÓ: No los ví, vi un muchacho, porque no me se los nombres, un muchacho negro, un soldado negro, no voy a decir que yo los distingo, los conozco no. Si sé que fue un negro que lo tirotió. PREGUNTA JUEZ: El negro era perteneciente a una fuerza o era… CONTESTÓ: Si a la Armada, a la Armada, claro al buque”. Frente al contenido del testimonio, observa la Sala que le asiste razón a la primera instancia, cuando indica que el testimonio carece de credibilidad, como quiera que el dicho del testigo no guarda relación ni tiene respaldo en el material probatorio que obra en el expediente.
Lo anterior por cuanto, ISAI MAHECHA afirmó fehacientemente que la Armada Nacional le había “echado plomo” y que a su bongo le habían dado dos tiros, de lo que se desprende que, la Armada Nacional efectuó diferentes disparos contra los civiles, lo que resulta contrario al contenido de las diferentes declaraciones rendidas por los militares que participaron en el operativo que negaron haber hecho uso de sus armas a pesar de las agresiones recibidas con botellas de cerveza y bombas incendiarias, lo cual sí tiene respaldo con los inventarios de armamento y munición de los buques que no 20 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional evidenciaron novedad alguna al respecto, lo cuales extraña el apelante, pero si obran en el plenario (Pág. 162-165.
Act. 1/2). Este vacío probatorio no puede ser atribuido al Juez director del proceso, como quiera que es la parte actora quien debía acreditar los supuestos de hecho que alega, como se explicará más adelante, deber que omitió, pues bien pudo solicitar el testimonio de EDGAR, quien era el otro tripulante del Bongo, para que declarara sobre los hechos de la demanda, incluso pudo haber sido más proactivo en la recepción del testimonio, cuestionando al testigo de tal forma que, teniendo en cuenta su grado de escolaridad, su locuacidad y facilidad de expresión, la idiosincrasia y en general la personalidad del testigo, como lo dice el apelante, este pudiera narrar de manera clara y detallada los sucesos que llevaron a la lesión del LEISON, por ejemplo, una mejor descripción de la persona que lo hirió, el número de disparos efectuados, las personas que presenciaron los hechos, empero, la parte actora no se esforzó en ello, lo cual no es admisible conforme a la carga que le corresponde.
Si bien es cierto, al proceso también se aportó el testimonio de DISNARDO ALFONSO MONTES GUAYANES, VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ y OLIVERIO DE JESÚS HERRERA GONZÁLEZ (Pág. 263. Act. 1/2 Min. 7:58 en adelante), lo cuales según indicaron en su testimonio no presenciaron los hechos materia de discusión, sino que conocieron de la lesión de LEISON ENRIQUE por terceras personas, indicando que la misma había sido un impacto de bala ocasionado por la Armada Nacional, los mismos tampoco ofrecen algún detalle al respecto y además no conocieron los hechos directamente, lo que los convierte en testigos de oídas.
Por ende, la valoración de su dicho conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado “deberá efectuarse de manera conjunta con los medios de convicción acopiados en el proceso, pero con especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos resulten distorsionados”29.
En providencia del 7 de diciembre de 202130, se indicó que se requiere por el testigo “por lo menos– identifique las fuentes que suministraron la información y, además, que esas fuentes sean directas, es decir, que se pueda constatar que conocieron presencialmente los hechos que trasmitieron. En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, la declaración del testigo se debe cotejar con el resto del acervo probatorio, para determinar su coincidencia con los demás medios de prueba recaudados31.” 29 Sección Tercera.
Subsección C. Sentencia 21 de noviembre de 2022. CPO: Nicolas Yepes Corrales. Rad: 81001233100320100005201 (51682). 30 Sección Tercera. Subsección C. Sentencia 7 de diciembre de 2021. CPO: Guillermo Sanchez Luque. Rad: 76001-23-31-000-2010-00446-01(51064). Actor: Olivia Fernández Díaz y otros. 31 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262 [fundamento jurídico 2.3]. 21 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional Aplicado lo anterior al caso particular, tenemos que DISNARDO ALFONSO, conoció de los hechos por la mamá del lesionado –“la verdad pues no tengo mucho conocimiento sobre esto, pues cuestión de la información de la mamá que nos dijo lo que había sucedido”- Min 09:25.
Pág. 263. Act. 1/2-. Por su parte, VÍCTOR MANUEL HERNÁNDEZ, dijo que “Sobre eso, no puedo asegurar como fueron esos hechos, porque no observé, no presencié esos actos, lo único que puedo constatar es que el barrio cuando se supo hirieron a LEISON, que estaba haciendo no sé qué en el río, que estaba trabajando y que lo hirieron, pero eso no tengo ni cómo ni… no, de eso no puedo especificar nada” (Min 27:05). y OLIVERIO DE JESÚS HERRERA GONZÁLEZ, adujo que “supe por otros terceros que fue uno de la armada que le disparó al bongo y le pegó un tiro a él” (Min 45:40).
Entonces, como quiera que los testigos no identificaron las fuentes de la información que relataron, pues no individualizaron a las personas ni detallaron si esas personas presenciaron las lesiones de HERRERA RIVAS, aunado a que la madre del lesionado tampoco conoció lo hechos de manera directa no es posible darle valor probatorio a su dicho.
En consecuencia, del material probatorio allegado al expediente, no es posible tener acreditado que la lesión recibida por LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS fue ocasionada por un arma de fuego de dotación oficial de la Armada Nacional para derivar de ella el pago de los perjuicios que se piden en la demanda. Nótese que lo único que está fehacientemente acreditado es que la Armada Nacional desarrolló un operativo militar para el control del trasporte de diferentes artículos y gasolina de contrabando que sería traída desde Venezuela a Colombia por el río Orinoco, la cual sería descargada en Puerto Carreño. En el desarrollo del operativo está debidamente acreditado, con las declaraciones de los militares que participaron en él, que se presentaron agresiones por parte de los tripulantes del Bongos en los que se trasportaba la mercancía de contrabando hacia los miembros de la Armada Nacional con botellas y artefactos incendiarios, incluso produciendo lesiones al soldado OSCAR EDILBERTO GARCÍA VALENCIA (Pág. 141-145.
Act. 1/2), quien presentó la denuncia penal. No obra prueba alguna que permita tener certeza acerca del uso de armas de fuego por parte de la Armada Nacional, pues todos los tripulantes negaron su uso, además, los inventarios realizados no arrojaron novedad alguna. Cabe aclarar que en este caso se está valorando el contenido de cada una de las declaraciones de los uniformados que participaron en el operativo, sin que en ello tenga incidencia la decisión de la autoridad disciplinaria de cerrar la investigación, como lo afirma el apelante, pues es cierto que la decisión allí tomada no tiene efecto en lo que acá se discute, lo que no implica que las pruebas allí practicadas no puedan ser valoradas en esta vía procesal; sin embargo, para la Sala después de valor el conjunto probatorio 22 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional aportado al proceso disciplinario, es evidente que no hay contradicciones en el dicho de los uniformados, cuando al unísono afirman que no tenían orden de utilizar sus armas y que no las usaron, lo que está respaldado con la ausencia de novedades en la utilización del armamento, de lo cual se lleva un inventario.
Aunado a lo anterior, causa extrañeza para la Sala el hecho de que en la Historia Clínica se indica que LEISON ENRIQUE sufrió “HERIDA POR ARMA DE FUEGO CON ORIFICIO DE ENTRADA EN REGIÓN EPIGASTIRCA Y ORIFICIO DE SALIDA EN REGIÓN LUMBAR DERECHA”, contrario a lo manifestado en el consejo de seguridad realizado el 1 de diciembre de 2014 por la Personería de Puerto Carreño y la Dirección de Fiscalías, quienes informaron que la herida que tenía LEISON ENRIQUE no fue producida por un proyectil, información que se obtuvo del médico tratante, sin embargo, la historia clínica no hace ninguna alusión a esta situación. Además, no se allegó la pertinente investigación penal por las lesiones causadas supuestamente con arma de fuego.
Por ende, al no estar acreditado que las lesiones causadas en la humanidad de LEISON ENRIQUE HERRERA fueron ocasionadas por la Armada Nacional, (incluso, también podría dudarse acerca de si la lesión fue producida o no por un arma de fuego), ello descarta la posibilidad de una condena bajo el título de imputación de riesgo excepcional, como quiera que en este caso no está acreditado el uso desproporcionado de la fuerza.
En este punto vale la pena traer a colación la ya citada sentencia del 7 de diciembre de 202132, en la que se debatió sobre la responsabilidad por la muerte de una persona por impacto de arma de fuego. Allí, en situación semejante al de nuestro caso, no se logró acreditar que “el autor material del disparo fue un agente de la fuerza pública, en ejercicio de sus funciones y con un arma de dotación oficial.
En contraste, se acreditó que un juzgado abrió indagación preliminar, pero se abstuvo de abrir investigación y el grupo de control disciplinario inició indagación preliminar y la archivó, ante la imposibilidad de establecer el autor y el arma que disparó.”, razón por la cual, se negaron las pretensiones de la demanda. En dicha providencia, el Consejo de Estado, contrario a lo sostenido por el apelante indicó que “El juicio de responsabilidad supone el estudio del nexo causal entre la conducta del demandado y el efecto adverso que de ella se deriva para el demandante, de ahí que la acción o la omisión de las autoridades debe ser la causa del daño que se reclama en la demanda para imputar responsabilidad al Estado33.
Este presupuesto de la responsabilidad debe estar debidamente acreditado en el proceso, porque el ordenamiento jurídico no ha establecido presunciones legales frente al nexo de 32 Sección Tercera. Subsección C. Sentencia 7 de diciembre de 2021. CPO: Guillermo Sanchez Luque. Rad: 76001-23-31-000-2010-00446-01(51064). Actor: Olivia Fernández Díaz y otros. 33 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 16 de marzo de 2000, Rad. 11.609 [fundamento jurídico 9]. 23 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional causalidad34.
Si no se prueba la causa que desencadenó el hecho dañoso, no es posible atribuir responsabilidad al demandado. Por ello, para que la pretensión de responsabilidad prospere es necesario que el demandante acredite que la conducta que se le imputa al demandado fue la causa directa y adecuada del daño. O lo que es igual, debe demostrar la relación de causalidad entre el hecho ilícito y el perjuicio alegado.” Y eso es precisamente lo que no quedó acreditado en nuestro caso, pues la parte actora no logró acreditar que la Armada Nacional accionó sus armas en contra de la humanidad de LEISON ENRIQUE HERRERA RIVAS, es decir, el uso desproporcionado de la fuerza.
Indica la providencia en cita que “la causación de un daño antijurídico genera en cabeza de quien lo causa, la obligación correlativa de indemnizar a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral del mismo, su prueba corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende del artículo 1757 del Código Civil35; de donde tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompe el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma.” Aunado a ello, el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Al respecto, se ha pronunciado el Consejo de Estado, indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento36.
Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes37, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados. 34 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 27 de noviembre de 2002, Rad. 14.142 [fundamento jurídico B]. 35 “Artículo 1757.
Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 36 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 37Cita original del Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 24 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional De esta manera, es claro que si la parte demandante pretendía lograr la declaratoria de responsabilidad de la Armada Nacional por el uso excesivo de la fuerza, al haberle ocasionado presuntamente una lesión con arma fuego en hechos acaecidos el 25 de noviembre de 2014, debió desplegar un esfuerzo probatorio suficiente para contrarrestar lo declarado por los militares que participaron en el operativo quienes negaron el uso de armas de fuego, lo cual pudo lograr aportando las pruebas que extrañó en el proceso disciplinario o trayendo al proceso los testimonios de quienes presenciaron el supuesto ataque de la Fuerza Pública, quienes hubiera ilustrado a la Justicia con claridad y detalle sobre el uso desproporcionado de las armas de fuego, lo cual no sucedió. Incluso bien pudo la parte actora hacer uso de la prueba pericial, para determinar con exactitud la trayectoria del proyectil, lo cual también extrañó tardíamente en el recurso de apelación. No puede en este momento la parte actora justificar su pasividad en las facultades oficiosas del juez, indicando que este tuvo “la oportunidad de interrogar al testigo y aclarar, o mejor, despejar todas esas dudas y falta de precisión que ahora le critica”, pues la carga de la prueba le corresponde en este caso a la parte actora.
En consecuencia, no queda otra decisión diferente que la de confirmar la sentencia de primera instancia del 5 de junio de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Villavicencio que negó las pretensiones de la demanda. CONDENA EN COSTAS De otra parte, frente a la condena en costas, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA.
Al respecto, el Consejo de Estado38, expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. 38 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda.
Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 25 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional De igual forma, en sentencia del 11 de octubre de 202139, el Consejo de Estado, expuso que “la mejor interpretación de la disposición [los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021]es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general - condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.” Así las cosas, observa la Sala que las mismas no fueron causadas, pues, aunque el recurso de apelación presentado por la demandante no prosperó, lo cierto es que la parte demandada no actuó en esta instancia, por ende, no se condenará en costas a la actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 5 de junio de 2020, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por las razones expuestas en precedencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en la segunda instancia.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 14 de abril de 2023, según Acta No. 019, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado 39 Sección Tercera. Subsección B. sentencia del 11 de octubre de 2021. CP: Fredy Ibarra Martínez. Rad: 11001- 03-26-000-2019-00011-00(63217). Actor: Arley Ávila Calero. 26 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 001 2015 00394 01 Dte: Leison Enrique Herrera y otros Ddo: Nación–Mindefensa–Armada Nacional (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada