50001-33-33-008-2018-00373-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Meta

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 008 2018 00373 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE RESTREPO – AGUAVIVA SA DEMANDADO: CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL LA MACARENA - CORMACARENA ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, advierte la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN1, formulado por la parte demandada, contra la sentencia del 23 de enero de 20202, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

A N T E C E D E N T E S

1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA., LA EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE RESTREPO -AGUAVIVA SA ESP-, acudió en contra de la CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL ÁREA DE MANEJO ESPECIAL DE LA MACARENA-CORMACARENA-, para obtener la nulidad del siguiente acto administrativo: - Resolución No. PS-GJ. 1.2.6.18.0871 del 22 de mayo de 2018, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución PS-GJ 1.2.16.1074 del 19 de agosto de 2016 que impuso sanción consistente en multa a la empresa AGUAVIVA SA ESP.

De igual forma, solicita declarar que CORMACARENA excedió sus facultades en relación con la expedición del acto demandado, dada la falta de competencia para su expedición. 1 Páginas 165-183. Actuación 2/2 SAMAI. 2 Páginas 148-154. Actuación 2/2 SAMAI. 3 Páginas 7-23; 235-254. Actuación 2 SAMAI. 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA Como restablecimiento del derecho, solicita se ordene a CORMACARENA dejar sin efectos el acto demandado, eximiendo a la demandante de la multa impuesta “ya que en virtud del artículo 582 del CPACA, CORMACARENA pierde la competencia sancionatoria frente al proceso, por ende, se encuentra impedida para expedir actos administrativos posteriores, cuando se configura un silencio administrativo positivo frente al recurso de reposición presentado”.

También solicita se publique en un diario de amplia circulación que AGUAVIVA SA ESP no es responsable de las acciones previstas en la resolución demandada y que las sanciones impuestas fueron anuladas por esta Jurisdicción. Finalmente, pide la condena en costas y agencias en derecho. El sustento fáctico, lo narra informando que CORMACARENA el 12 de julio de 2013 abrió investigación para iniciar proceso sancionatorio en contra de AGUAVIVA SA ESP, lo cual fue notificado el 15 de enero de 2014.

Para el 14 de febrero de 2014 se decretó la práctica de pruebas. Seguidamente, se profirió Resolución No. PS-GJ. 1.2.6.16.1074 del 19 de agosto de 2016, imponiendo sanción a la demandante por valor de $96.602.121, la cual fue notificada el 14 de septiembre de 2016. Frente a esta decisión se presentó recurso de reposición el 28 de septiembre de 2016.

Como quiera que el 30 de abril de 2018, no se había resuelto el recurso, se solicitó la terminación del proceso sancionatorio en virtud de la falta de competencia para sancionar según el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011. De esto también se informó a la Procuraduría Agraria y Ambiental. A pesar de esto, CORMACARENA profirió el 22 de mayo de 2018 el acto que acá se demanda, a pesar de haber trascurrido 1 año y 8 meses de haber interpuesto el recurso de reposición, es decir, cuando ya había operado el silencio administrativo positivo.

Este acto fue notificado el 19 de junio de 2018. Comenta que el 20 de junio de 2018, invocó ante CORMACARENA, con copia a la Procuraduría Ambiental y Agraria, la pérdida de competencia de la demandada frente a la expedición del acto acusado, siendo este inexistente e ineficaz dentro del proceso administrativo sancionatorio. Esta solicitud fue resuelta de manera desfavorable el 20 de julio de 2018.

Finalmente, informa que, mediante escritura pública, No. 3312 del 31 de julio de 2018 en la Notaría 2 del Círculo de Villavicencio se protocoliza el silencio administrativo positivo. 3 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA En el acápite de normas violadas señaló como vulneradas las siguientes: • Artículos 6, 29, 333 de la Constitución. • Artículo 26 de la Ley 1333 de 2009, • Artículos 3, 52 y 138 del CPACA.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: En providencia de 10 de diciembre de 2019, se tuvo por no contestada la demanda por parte de CORMACARENA. (Pag. 132. Act. 2/2).

3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA4: El Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio, en sentencia del 23 de enero de 2020, proferida en audiencia inicial, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para lo cual, hizo un análisis de las pruebas allegadas el proceso de cara a los razonamientos expuestos en la sentencia C-875 de 2011 que estudió la exequibilidad del artículo 52 del CPACA.

Después de ello (Min: 53:10), indicó que la sanción fue impuesta mediante Resolución PS-GJ1.2.6.16 1074 del 19 de agosto de 2016 y que dicho acto fue notificado a la demandante mediante aviso del 13 de septiembre de 2016, el cual fue recibido el 14 de septiembre de dicha anualidad. Frente a esta decisión AGUAVIVA presentó recurso de reposición el 28 de septiembre de 2016, esto es, dentro del término establecido para ello, como lo acepta la demandada.

Por ende, el año que tenía CORMACARENA para resolver el recurso trascurrió entre el 28 de septiembre de 2016 y el 27 de septiembre de 2017, so pena de perder la competencia para ese fin y configurarse el silencio administrativo positivo frente a la solicitud del recurso de reposición. Empero, fue solo hasta el 22 de mayo de 2018 que se resolvió el recurso interpuesto y notificado el 19 de junio de 2018.

Ello quiere decir que dicho acto se expidió cuando la entidad por virtud del artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 ya no tenía competencia para ello, dado que se profirió superando el término de un año, habiendo ocurrido la pérdida de competencia el 28 de septiembre de 2017. 4 Páginas 148-154. Actuación 2/2 SAMAI. Audio Pág. 155. Min: 32.00 en adelante. 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado y ordenó a CORMACARENA reconocer los efectos del silencio administrativo positivo, de conformidad con el artículo 52 ibidem, esto es, que CORMACARENA “se abstendrá de imponer multa o sanción económica dentro del expediente PM-GA3.11.013.491 a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE RESTREPO AGUAVIVA SA ESP, por el cargo único de, me permito citarlo, cargo único: por los presuntos vertimientos directos de las aguas residuales domesticas provenientes de la red de alcantarillado del barrio Simón Bolívar del Municipio de Restrepo Meta sin tratamiento previo en el Caño Lata (…)” (Min 58:40 en adelante).

4. RECURSO DE APELACIÓN5: Encontrándose dentro del término de ley, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, contra la anterior sentencia, pidiendo que se revoque la sentencia de primera instancia. En primer lugar, describió el marco legal que rige a CORMACARENA, su objeto y funciones, para concluir que tiene como función “la administración razonable de los recursos renovables y no renovables que integran el ambiente desde una perspectiva integracionista (sistémica) y no sectorial, en el área de su jurisdicción”.

En segundo lugar, refiriéndose al fondo del asunto, explicó que la Ley 1333 de 2009 establece la potestad sancionatoria del Estado en cabeza de diferentes entidades entre ellas CORMACARENA, indicando que esta ley señala que “en materia ambiental se presume la culpa o el dolo del infractor, lo cual dará lugar a medidas preventivas, por lo tanto, si el infractor no desvirtúa la presunción de culpa o dolo, lo cual es indicativo que sobre él recae la carga de la prueba, pues finalmente será sancionado”.

Seguidamente, frente al proceso sancionatorio que nos ocupa, señala que el mismo se rigió por las disposiciones de la citada ley y de la Ley 99 de 1993, especialmente el artículo 31. Al respecto narra que fue por una queja recibida por presunta contaminación ambiental que se inició el trámite administrativo y se ordenó la práctica de la visita de inspección ocular y fue por los hallazgos de la visita que se adelantó el proceso sancionatorio ambiental PM-GA 3.11.013.4991, el cual tuvo apretura de investigación sancionatoria, etapa probatoria y cierre de investigación sancionatoria ambiental que terminó con la sanción impuesta a AGUAVIVA SA ESP en Resolución PS-GJ 1.2.6.16.1074 de 19 de agosto de 2016.

Aduce la entidad que dicho acto fue proferido no solo “en virtud de investigación sancionatoria ambiental, sino que además se trató de un acto totalmente motivado en el cual la Corporación, tuvo en cuenta los hechos que antecedieron su expedición, así como 5 Páginas 165-183. Actuación 2/2 SAMAI. 5 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA las pruebas decretadas y practicadas a lo largo de la investigación sancionatoria ambiental, así como la observancia de la publicidad de las decisiones proferidas por la Autoridad Ambiental”.

Seguidamente, describe el que demandante, inconforme con la decisión, presentó recurso de reposición el 28 de septiembre de 2016, por lo que la entidad lo admitió y además decretó pruebas el 21 de noviembre de 2016, por lo cual se allegó concepto técnico el 25 de mayo de 2017, el cual siguió advirtiendo que AGUAVIVA SA ESP era infractor ambiental, en consecuencia, el recurso de reposición fue resuelto el 22 de mayo de 2018 mediante Resolución PS-GJ 1.2.6.0871, modificando su decisión. En tercer lugar, en cuanto al silencio administrativo positivo en material ambiental, aduce que el acto demandado goza de presunción de legalidad, además, “predicar la existencia del silencio administrativo positivo en el derecho ambiental puede ser un contrasentido, por cuanto impide la utilización de mecanismos de evaluación ambiental idóneos para la protección del ambiente, como fin del Estado y elemento vital para la calidad de vida de los coasociados, de la misma manera, se constituye en una limitante dirigida a restringir la capacidad administrativa y de gestión de la que están investidas las Corporaciones Autónomas Regionales para el Desarrollo Sostenible, comoquiera que actúa como factor restrictivo de competencia y limita en el tiempo su capacidad sancionatoria”.

5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 27 de febrero de 2020 (Pág. 5-6 Act. 6), se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia se corriera traslado a las partes para alegar de conclusión, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia. CORMACARENA, presentó sus alegaciones finales, reiterando lo expuesto en el recurso de la alzada (Pág. 12-23 Act. 6).

La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La Sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del C.P.A.C.A, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 320 y 6 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA 328 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 3066 del CPACA.

Tales disposiciones señalan lo siguiente:

ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.

(Negrilla fuera de texto).

ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto).

II. Cuestión previa – Impedimento del magistrado CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO: Mediante oficio de fecha TAM-CEAO-016 del 21 de marzo de 2023, el magistrado CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, se declaró impedido para conocer del mismo, aduciendo que se encuentra incurso en la causal 4 del artículo 130 del C.P.A.C.A.7. Lo anterior, teniendo en cuenta que el señor JAVIER EDUARDO ORTIZ BAYONA, con quien ostenta en segundo grado de afinidad por ser su cuñado, es contratista de la entidad demandada CORMACARENA. 6Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 7 “ARTÍCULO 130.

CAUSALES. Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos: /…/ 4. Cuando el cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de los parientes del juez hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, tengan la calidad de asesores o contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados vinculados al proceso, o tengan la condición de representantes legales o socios mayoritarios de una de las sociedades contratistas de alguna de las partes o de los terceros interesados.”. 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA Pues bien, en efecto la situación invocada se enmarca en la causal referenciada, puesto que el cuñado es contratista, por ende, se considera que existen razones que justifican separarlo del conocimiento del presente asunto, en aras de preservar el principio de imparcialidad que debe regir las actuaciones judiciales, motivo por el cual encuentra la Sala que se configura la causal citada por el magistrado, y declarará fundado el impedimento.

III. Problema Jurídico: El problema jurídico principal en el presente proceso consiste en analizar si el acto administrativo demandado está viciado de nulidad dado que al momento de su expedición ya había operado el silencio administrativo positivo contenido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, o si, por el contrario, tal disposición no es aplicable al derecho ambiental.

Para llegar a la solución de dicho problema, considera necesario la Sala recordar el tema del silencio administrativo positivo en el proceso sancionatorio ambiental y luego, valorar el acervo probatorio allegado en este caso concreto, en el que se resolverá sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación por la entidad demandada.

IV. El silencio administrativo positivo en el proceso sancionatorio ambiental: Respecto del procedimiento sancionatorio ambiental aplicado al presente asunto contenido en la Ley 1333 de 2009, encontramos que el mismo está regulado en los artículos 17 al 31 de ese estatuto. Allí se indica que el mismo inicia con una indagación preliminar, con el objeto de establecer si existe o no mérito para iniciar el procedimiento sancionatorio (Art. 17).

Seguidamente, el artículo 18 dispone la iniciación del “procedimiento sancionatorio para verificar los hechos u omisiones constitutivas de infracción a las normas ambientales. En casos de flagrancia o confesión se procederá a recibir descargos.”. Conforme se indica en el artículo 24 “cuando exista mérito para continuar con la investigación, la autoridad ambiental competente, mediante acto administrativo debidamente motivado, procederá a formular cargos contra el presunto infractor de la normatividad ambiental o causante del daño ambiental”.

Seguidamente, el artículo 25 prevé la etapa de descargos para el presunto infractor y el artículo 26 la etapa probatoria. Finalmente, el artículo 27, indica que “mediante acto administrativo motivado, se declarará o no la responsabilidad del infractor por violación de la norma ambiental y se impondrán las sanciones a que haya lugar.” y el artículo 30 prevé el “recurso de reposición y siempre que exista superior jerárquico, el de apelación, los cuales deberán ser interpuestos en los términos y condiciones señalados en el Código Contencioso Administrativo”. 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA Debe decirse que revisado el contenido completo de la Ley 1333 de 2009, se observa que “En las actuaciones sancionatorias ambientales las notificaciones se surtirán en los términos del Código Contencioso Administrativo.”.

Lo mismo sucede con la pérdida de fuerza ejecutoria (art. 11), su firmeza, recursos (art. 23, 30) (parágrafo del art. 30). En cuanto a la caducidad de la acción, el artículo 10 dispuso que la misma caduca “a los 20 años de haber sucedido el hecho u omisión generadora de la infracción. Si se tratara de un hecho u omisión sucesivos, el término empezará a correr desde el último día en que se haya generado el hecho o la omisión. Mientras las condiciones de violación de las normas o generadoras del daño persistan, podrá la acción interponerse en cualquier tiempo.”; sin embargo, dicha norma no dispone nada acerca del silencio administrativo positivo frente a la facultad sancionatoria.

Esta figura está contemplada en el artículo 52 del CPACA, la cual señala lo siguiente: “ARTÍCULO

52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.

Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” (Negrilla fuera del texto) En relación con el contenido de esta norma el Consejo de Estado en sentencia del 7 de octubre de 20218, explicó que “La administración tiene el deber de encausar sus actuaciones a los fines esenciales del Estado, entre los que se impone respetar las reglas que lo facultan para investigar y sancionar con observancia de la ley, en tal sentido asegura la vigencia de un orden justo como se lo impone la Constitución.”, por tal motivo “existían distintos regímenes por los cuales la administración podía investigar las conductas u omisiones de los usuarios, si con ellas habían desatendido sus obligaciones y deberes.

En consecuencia, existía norma especial en materia de regulaciones ambientales, la Ley 1333 de 2009; urbanismo, la Ley 388 de 1997; tributario, el Decreto 624 de 1989; cambiario, el Decreto 2245 de 2011; bursátiles, la Ley 964 de 2005; las del sistema financiero, la Ley 795 de 2003; en materia deportiva, el Decreto Ley 1228 de 1995; las relativas a la protección de datos personales, la Ley 1581 del 2012; sobre la protección del consumidor, la Ley 1480 de 2011; entre otras.”. 8 Sección Segunda.

Frente al silencio administrativo positivo, el Consejo de Estado efectuó las siguientes consideraciones: “La norma transcrita establece una consecuencia a la inobservancia de los términos establecidos para ejercer la facultad sancionatoria y resolver los recursos interpuestos contra aquella decisión, esto es, de un lado, la pérdida de competencia de la administración para ejercer esta potestad, y la manifestación del silencio administrativo positivo en favor del recurrente.

La situación descrita se erige como otra de las reformas significativas que introdujo la Ley 1437 de 2011, pues el artículo 38 del Decreto 01 de 1984 preveía un término de 3 años luego de producido el acto que pueda ocasionar la sanción y no establecía uno para la resolución de los recursos ni su consecuencia. La constitucionalidad de esta norma fue analizada por la Corte en Sentencia C-875 de 2011 en la que señaló que la hipótesis del silencio administrativo positivo que introdujo el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 no es contraria al derecho al debido proceso de la administración ni al orden social justo, pues es al Estado al que le corresponde definir la situación jurídica de los administrados y que esta figura, salvo circunstancias excepcionales como la fuerza mayor o el caso fortuito que justifiquen la mora en la resolución del recurso, se ajusta al artículo 29 constitucional.

(…) La Corte concluyó que, en garantía del derecho al debido proceso, «el legislador debe fijar unos plazos razonables para que las autoridades resuelvan la situación jurídica de quien es investigado», que permite atender los requisitos de celeridad y eficacia que se exige de las actuaciones de la administración; de forma que «el término de un año que fijó el precepto acusado se ajusta al derecho al debido proceso que se impone en toda clase de actuación estatal y que le permite al ciudadano, sujeto de la investigación, conocer con exactitud qué actuaciones debe desplegar el Estado para resolver su situación», plazo que además estimó razonable para que la administración resuelva el recurso de apelación interpuesto contra una decisión de carácter sancionatorio.” Como refuerzo a lo anterior, se trajo a colación un pronunciamiento de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 13 de diciembre de 20199, en el que indica que “el contenido y alcance del artículo 52 del CPACA, la decisión de los recursos administrativos debe ser entendida bajo la premisa que la administración en el plazo de un año, contado a partir de su debida interposición, está obligada a resolver y notificar el acto administrativo que decida los recursos, término que es improrrogable y de forzosa observancia.”, aclarando que “el cumplimiento del término para decidir los recursos no se agota con la sola expedición del acto administrativo, sino que es necesario ponerlo en conocimiento del investigado, en aras de cumplir con el principio de publicidad que rige las actuaciones de la administración.” Así mismo, destacó la Sala de Consulta que “el requisito de protocolización no es de carácter esencial para que tenga ocurrencia el silencio administrativo positivo, ya que este 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del 13 de diciembre de 2019, radicado 11001 03 06 000 2019 00110 00(2424), C.P. Óscar Darío Amaya Navas. 10 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA opera de jure, es decir, que al vencimiento del término que se señale en la norma, sin que se hubiere proferido y notificado decisión alguna, surge el acto presunto, lo que significa que no es necesario que lo invoque el interesado para que se deba tener como decidido el asunto a su favor”.

De otro lado, la Corte Constitucional en sentencia C-875 de 2011, estudió la demanda por inconstitucionalidad parcial del citado artículo 52 del CPACA, precisamente en lo relacionado con el silencio administrativo positivo, declarando la exequibilidad de la disposición. En esa oportunidad la Corte, señaló que “La hipótesis de silencio administrativo positivo que introduce el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 no se puede considerar contraria al derecho al debido proceso de la administración ni al orden social justo, pues es al Estado al que le corresponde definir la situación jurídica de los administrados.

Cosa distinta es la responsabilidad civil y patrimonial del funcionario que omitió resolver en tiempo, asunto éste que el precepto acusado consagra expresamente. Por el contrario, su inclusión en el ordenamiento jurídico reconoce que la administración tiene un deber de respeto por los derechos fundamentales de los administrados. Por tanto, esta figura, salvo circunstancias excepcionales como la fuerza mayor o el caso fortuito que justifiquen la mora en la resolución del recurso, se ajusta al artículo 29 constitucional.” Así mismo, aclaró que, en otras oportunidades, declaró la inexequibilidad del silencio administrativo positivo cuando él no resulta razonable ni proporcional, como fue el caso de la concesión de la licencia ambiental para la construcción de obras públicas, asunto estudiado en las sentencias C-328 de 1995 y C-431 de 2000.

De igual forma, el Consejo de Estado en sentencia del 2 de febrero de 202310, expuso como limitante a la configuración del silencio administrativo positivo que este “no puede prohijar peticiones que contravienen la ley, y en ese sentido precisó que, aun operando el silencio administrativo positivo, el juez administrativo es competente para determinar la procedencia de la petición, al punto de poder rechazarla o modularla si observa una trasgresión abierta del ordenamiento11”.

V. Caso concreto: En el caso particular, está acreditado que mediante Resolución PS-GJ 1.2.6.16 1074 del 19 de agosto de 2016 (Pág. 34-73. Act. 2), CORMACARENA dio cierre a la investigación e impuso sanción a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE RESTREPO- AGUAVIVA SA ESP, por encontrar acreditado el cargo de “presuntos vertimientos directos de aguas residuales domésticas provenientes de la red de alcantarillado del Barrio Simón Bolívar del 10 Sección Cuarta.

Sentencia del 2 de febrero de 2023. CP: Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicación número: 25000-23-37-000-2018-00074-01 (26007). Actor: GARCÍA PÉREZ MÉDICA Y COMPAÑÍA S.A.S. 11 Sentencia 24083 del 10 de octubre de 2019. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez 11 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA municipio de Restrepo- Meta sin tratamiento previo en el Caño Lata, proveniente de los aliviaderos ubicados en los pozos de inspección en las coordenadas 1056421-962458 y 1056472-962457, por el rebosamiento en una vivienda localizada en la Carrera 5ª Calle 1ª y en inmediaciones de la Instituciones Educativa Antonio Nariño también en el Barrio Simón Bolívar en las coordenadas planas 1056590-962430 105 6393-962494, contraviniendo lo dispuesto en los literales A y L del artículo 8º del Decreto 2811 de 1974, 211 del decreto 1541 de 1978, 24 y 30 del Decreto 3930 de 2010”.

La sanción consistió en una multa equivalente a $96.602.121. Esta decisión fue notificada por aviso 15 de septiembre de 201612 (Pág. 33. Act. 2) Como consecuencia de ello, AGUAVIVA SA ESP presentó recurso de reposición el 28 de septiembre de 2016 (Pág. 74-83. Act. 2), solicitando lo siguiente: 12 Recuérdese que el artículo 69 del CPACA dispone que la notificación por aviso queda surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. 12 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA Seguidamente, CORMACARENA, mediante Resolución PS-GJ 1.2.6.18 0871 del 22 de mayo de 2018 (Pág. 93-120), resolvió el recurso de reposición interpuesto por AGUAVIVA SA ESP, reponiendo parcialmente la decisión. Allí se observa que se mantuvo la sanción consistente en multa, pero ahora por el valor $76.455.275. conforme al contenido del acto, fue por lo siguiente que el valor de la multa disminuyó Este acto administrativo, que es el demandado, fue notificado a AGUAVIVA SA ESP el 19 de junio de 2018 (Pág. 121).

Esta fecha fue la afirmada en la demanda y tenida como cierta por la demandada (Hecho 11. Pág. 10, 237. Act. 2. Pág. 100. Act. 2/2) Al respecto, aduce la parte actora que como quiera que la demandada demoró más de un año, para proferir el acto administrativo que resolvió el recurso de reposición, de conformidad con el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, la entidad perdió la competencia para ese fin, configurándose en consecuencia el silencio administrativo positivo.

Así las cosas, en el caso particular, lo primero que debe decirse es que como quiera que no nos encontramos frente un asunto relacionado con la concesión de la licencia ambiental para la construcción de obras públicas, sino a la imposición de una sanción consistente en multa por vertimientos directos de aguas residuales domésticas provenientes de la red de alcantarillado del Barrio Simón Bolívar del municipio de Restrepo- Meta sin tratamiento previo en el Caño Lata, no encuentra la Sala impedimento alguno a la aplicación de la figura del silencio administrativo positivo de que trata el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, dado el vacío normativo existente en la Ley 1333 de 2009 al respecto, y que la Corte Constitucional no excluyó este procedimiento 13 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA sancionatorio de su aplicación, como lo hizo en esa otra situación, según se explicó en el marco tórico.

Ahora bien, en cuanto a la configuración del silencio administrativo positivo en el presente asunto tenemos que el recurso de reposición contra la Resolución PS-GJ 1.2.6.16 1074 del 19 de agosto de 2016 (Pág. 34-73. Act. 2), por medio de la cual CORMACARENA cerró la investigación e impuso sanción a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE RESTREPO - AGUAVIVA SA ESP, fue interpuesto el 28 de septiembre de 2016 (Pág. 74-83.

Act. 2), por consiguiente, conforme al artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 y a la jurisprudencia del Consejo de Estado expuesta en el acápite anterior, CORMACARENA tenía hasta el 28 de septiembre de 2017 para resolver de fondo y notificar a AGUAVIVA SA ESP de la decisión correspondiente al recurso. No obstante, fue solo hasta el 22 de mayo de 2018 (Pág. 93-120), que se expidió la Resolución PS-GJ 1.2.6.18 0871, resolviendo el mencionado recurso, la cual fue notificada el 19 de junio de 2018 (Pág. 121).

Lo anterior, quiere decir que tanto la expedición del acto administrativo como su notificación, se efectuaron excediendo el término previsto por la norma para tal efecto, esto es, más de un año, conforme se explicó en apartes anteriores. Ahora bien, la Corte Constitucional en la sentencia C-875 de 2011, indicó que “Es claro que al ente competente le basta analizar la solicitud contenida en el recurso y sopesarla con el acto que impone la sanción y el expediente administrativo, es decir, no requiere de investigaciones exhaustivas ni agotar procedimientos que permitan afirmar que no es posible tomar una decisión en tiempo, salvo circunstancias excepcionales como la fuerza mayor o el caso fortuito, que justifiquen la mora en la resolución del recurso.

En estos eventos, el silencio administrativo no operará y la administración así lo indicará en el acto que resuelva el correspondiente recurso, de esta manera quedan a salvo los intereses de la administración.” A su vez, el Consejo de Estado13, ha considerado que una de esas circunstancias excepcionales que justifican la mora en la resolución del recurso, puede ser la práctica de pruebas.

Así lo expuso la Alta Corporación: “En el caso bajo estudio, no se advierte ni fue alegado por el Ministerio, la ocurrencia de una circunstancia tal que implicara a esta Sala considerar que la entidad se encontraba en una situación de fuerza mayor o caso fortuito que justificara la prolongación de la decisión más allá del lapso establecido en la norma, lo que podría ocurrir, por ejemplo, con la práctica de nuevas pruebas.”(Resaltado fuera del texto original) En ese caso, al no haberse demostrado esa circunstancia excepcional, concluyó que en efecto la demandada había perdido la competencia para proferir la decisión. 13 Sección Segunda.

Subsección A. Sentencia del 7 de octubre de 2021. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Radicación número: 73001-23-33-000-2017-00508-01(1279-20). Actor: EMPRESA IBAGUEREÑA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO (IBAL) S.A. E.S.P. 14 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA Bajo ese hilo, procede la Sala a analizar el material probatorio para evidenciar si está demostrada alguna situación que impidiera la aplicación del silencio administrativo positivo en este asunto y que no fue observada por el a quo, especialmente la alegada en el recurso de apelación. Revisado el contenido de la Resolución PS-GJ 1.2.6.18 0871 del 22 de mayo de 2018 (Pág. 93-120), no se observa advertencia alguna sobre la inoperancia del silencio administrativo positivo, por la ocurrencia de fuerza mayor o caso fortuito, por ejemplo, por el decreto de pruebas para resolver el recurso; sin embargo, la Sala no puede pasar por alto que en la página 105, se indica que el nuevo resultado del valor de la multa fue el resultado de aplicación de la “metodología que quedó plasmada en el Concepto Técnico No. PM-GA 3.4.17.1207 del 25 de mayo de 2017”, sobre el cual se hace alusión en la página 108.

Este documento también es mencionado por el apelante, señalando que mediante Auto PS-GJ 1.264.16.2380 del 21 de noviembre de 2016 se ordenó la práctica de pruebas obteniéndose como resultado el Concepto Técnico No. PM-GA 3.4.17.1207 del 25 de mayo de 2017. En el expediente, en efecto obra el Auto PS-GJ 1.264.16.2380 del 21 de noviembre de 2016, por medio del cual CORMACARENA admitió el recurso de reposición interpuesto por AGUAVIVA SA ESP, y se decretó de oficio una etapa probatoria con el fin de “analizar profundamente los argumentos planteados por los recurrentes, como quiera que los encamina a revocar la medida sancionatoria impuesta con el Resolución No. PS- GJ.1.2.6.16.1074 del 19 de agosto de 2016 y tener con base en tal estudio resultados importantes para fundar la decisión que pondrá fin al proceso sancionatorio” (Actuación 3/3).

Esta decisión fue notificada a la parte demandante el 15 de diciembre de 2016. También obra en el expediente Concepto Técnico No. PM-GA 3.4.17.1207 del 25 de mayo de 2017 (Pág. 1-21. Act. 3/5). De este material probatorio, se observa claramente que la entidad demandada para efectos de resolver el recurso de reposición interpuesto por AGUAVIVA SA ESP hizo uso de la facultad probatoria con el fin de verificar el monto de la sanción por multa que fue impuesta a la parte actora.

En consecuencia, si bien en el acto que resolvió el recurso no se dijo nada acerca de la inoperancia del silencio administrativo positivo, dicha falencia no tiene la virtualidad suficiente para evitar que este caso sea uno de aquellos en los que el silencio administrativo no opere, como lo dispone la Corte Constitucional, puesto que fueron decretadas unas pruebas técnicas para desatar el recurso de reposición. 15 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA Así las cosas, se concluye que aunque el término establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 para resolver el recurso de reposición fue superado, en este caso, conforme lo dispone la Corte Constitucional en la sentencia que declaró la exequibilidad de dicha norma, el silencio administrativo no operó, como quiera que ocurrió una circunstancia que impidió la resolución del recurso en el término de un año, como lo fue el decreto de pruebas para estudiar el monto de la sanción consistente en multa impuesta al infractor.

En ese orden de ideas, la entidad demandada no perdió la competencia para decidir el recurso lo cual efectuó el 22 de mayo de 2018, luego de rendido el concepto técnico decretado, siendo notificada la decisión el 19 de junio de 2018, de manera que, no queda otra decisión diferente que la de revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

CONDENA EN COSTAS De otra parte, frente a la condena en costas, que también fue un aspecto apelado, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, en jurisprudencia del Consejo de Estado14, se expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.

Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por la demandada prosperó, con lo cual se advierte que las costas fueron causadas, razón por la cual se condenará en costas a la demandante en ambas instancias, las cuales serán tasadas en el juzgado de origen, conforme lo dispone el artículo 366 del CGP.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 14 CONSEJO DE ESTADO. Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES.

Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata. Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 16 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. 50 001 33 33 008 2018 00373 01 Dte: AGUAVIVA SA ESP Ddo: CORMACARENA R E S U E L V E:

PRIMERO: DECLARAR FUNDADO EL IMPEDIMENTO del magistrado CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO, conforme se determinó en las consideraciones de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 23 de enero de 2020 por el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Villavicencio.

TERCERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo explicado en esta sentencia.

CUARTO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte actora, según se expuso en las consideraciones.

QUINTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 23 de marzo de 2023, según Acta No. 016, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.

Se profiere en sala dual ante el impedimento aceptado en esta misma providencia. (impedido) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada