1 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, veintitrés (23) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 2 ASUNTO: APELACIÓN DE SENTENCIA REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEMANDANTE: RODRIGO ARENAS GRANADA DEMANDADO: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
RADICACIÓN: 500013333004-2018-00068-01 I. SENTENCIA Encontrándose el asunto al Despacho, y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala2 a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio el 26 de febrero de 2021, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES El ciudadano RODRIGO ARENAS GRANADA, mediante apoderado judicial, promovió el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho3 consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A4., contra la ADMINISTRADORA 1 “En relación con el derecho de turno debe tenerse en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcionalmente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 3 de julio de 2018. Rad: 73001-23-31- 000-2012-00227-01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 2 La presente providencia fue estudiada y aprobada en Sala. Adicionalmente, la misma constituye el resultado de un trabajo colectivo que involucra a la totalidad de integrantes del equipo de trabajo del Despacho 02 del Tribunal Administrativo del Meta, compuesto por: Edwards Andrés Martínez Camacho –Auxiliar Judicial Grado II, Julia Raquel Páez Garzón –Auxiliar Judicial Grado I, Wilman Fernando Gómez Martínez –Profesional Universitario Grado 16 y Bellanid Orozco González –Profesional Especializada Grado 23. 3 Archivo Share Point: 002. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.08.41 A.M..Pdf (Fls. 7-18) 4 “Artículo 138 C.P.A.C.A. Nulidad y restablecimiento del derecho: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”.
(…) 2 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, con el fin de que estimen las siguientes: 1. Pretensiones. Solicita el apoderado del actor que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución GNR 308680 de 18 de octubre de 2016, ii) Resolución No. SUB 48444 de 28 de abril de 2017, y iii) Resolución DIR 6810 de 30 de mayo de 2017, relacionadas con la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante.
Como consecuencia, requiere que se ordene a la demandada a i) reliquidar la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales certificados por el empleador LOTERÍA DEL META durante el último año de servicio prestado por el actor; así mismo a ii) que efectué la actualización de los salarios base de liquidación y por ende, realice la indexación de la primera mesada pensional, y iii) dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el Código de Procedimiento Administrativo, y de no efectuarse el pago de forma oportuna, que la entidad liquide los intereses comerciales y moratorios.
Finalmente, pretende que la condena respectiva sea actualizada de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Administrativo aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de la revocatoria del reajuste de la mesada pensional hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 2. Hechos.
Se indica la demanda que el señor RODRIGO ARENAS GRANADA nació el 2 de julio de 1948, cumpliendo 55 años el mismo día del año 2003, efectuando cotizaciones a COLPENSIONES por espacio de 1165 semanas, y menciona como fecha de retiro del servicio el 27 de enero de 2001 y como último salario devengado la suma de $2.485.584 pesos, el cual fue percibido en el mes de enero de 2001.
Afirma que solicitó pensión en el año 2014, y le fue reconocida en la Resolución GNR 269262 del 28 de julio de 2014 teniendo como porcentaje del IBL el 75%, obteniendo como valor de la mesada la suma de $3.250.628, mediante la aplicación del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Señala que, el 17 de agosto de 2016, solicitó ante Colpensiones tanto la indexación de la primera mesada pensional como la reliquidación de la pensión, tomando como fundamento todos los factores salariales devengados en el último año. Manifiesta que por medio de la Resolución No. GNR 308680 del 18 de octubre de 2016, se le negó la reliquidación de la pensión solicitada y la indexación de la primera mesada pensional, por lo que presentó recursos de reposición y en subsidio de 3 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA apelación, a través de escrito del 9 de noviembre de 2016, confirmándose la decisión por medio de la Resolución SUB 48444 del 28 de abril de 2017, en respuesta a la reposición, y a través de la Resolución DIR 6810 del 30 de mayo de 2017 en apelación, agotándose la vía gubernativa. 3.
Fundamentos de derecho. Se señalan como fundamentos normativos infringidos, los siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 48, 53 y 58. - Leyes: -artículo 1 de la Ley 33 de 1985; y artículo 21 de la Ley 100 de 1993. - Decretos: --artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Indicó el demandante que el artículo 48 de la Constitución Política consagra el derecho a la seguridad social que ha sido vulnerado con la expedición de los actos administrativos demandados, al no tomar en cuenta la totalidad de factores salariales que debieron ser incluidos en la pensión. Con posterioridad, señala que el artículo 53 ibídem establece el principio de favorabilidad de los derechos laborales (que incluyen los de la seguridad social), que se adecúa al caso, en cuanto al derecho de que la pensión del actor sea reliquidada con base en las normas que le eran más favorables para la fecha de expedición de la misma, por disposición del artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Explica que se vulnera el artículo 58 de la Constitución Política, pues estima que el accionante tiene el derecho adquirido a gozar de una reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. Cita el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y, conforme a este, recuerda que el señor ARENAS GRANADA se retiró del servicio público a partir del año 2001, cumpliendo el estatus de edad y tiempo de servicio en el año 2003 y solicitando la pensión únicamente hasta el 2014, por ello señala que revisados los salarios devengados de los 10 últimos años de servicio (1991-2001), y realizando un cálculo de liquidación tiene como resultado una cifra superior a la que reconoce Colpensiones, por lo cual infiere que no fueron actualizados los valores con los cuales se le reconoce la primera mesada, la cual se paga en el año 2014.
De acuerdo a lo anterior, manifiesta que se está incumpliendo con lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, cuando señala: "( ) el promedio de los salarios ( ) actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor." Afirma que el error de Colpensiones radica en haber tomado los últimos 10 años de salario devengados por el actor para el período antes mencionado, sin haberlos 4 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA traído a valor presente, lo cual configura un desajuste económico que impacta de manera esencial en el valor de su mesada.
Cita sentencias de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral Rad. 49146 de 11 de septiembre de 2013 y de la Corte Constitucional en sentencias SU-637-16 y SU-I073- 12 respecto de la actualización del salario base de liquidación, y procede el accionante a efectuar la revisión del cálculo de su pensión concluyendo que no se efectuó el cálculo de la indexación de las mesadas pensionales por lo que solicita la revisión de los valores señalados.
Adicionalmente, menciona que el propio Colpensiones, en la Resolución SUB48444 de 28 de abril de 2017, señaló que "Por tanto, este derecho no cubre el reajuste de los salarios sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional, es a partir de la adquisición del status pensional que se pueden efectuar tales reajustes e incrementos de ley no antes.
De acuerdo a lo anterior sólo hay lugar a la INDEXACION cuando exista sentencia judicial de la jurisdicción contenciosa que así lo ordene, por lo cual la administración de oficio no está facultada por norma legal que así lo ordene, estando obligada eso sí a dar cumplimiento a las decisiones judiciales, motivo por el cual la decisión inicialmente tomada en este asunto se encuentra ajustada a derecho." Finalmente, resalta que el cálculo aportado para realizar la solicitud de indexación, se fundamenta en los valores incluidos en las certificaciones de tiempos de servicios expedidos por las entidades públicas en las cuales laboró el demandante, y en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que para aquellos trabajadores que tenían más de 40 años de edad a 1 de abril de 1994 (hombres) y/o 15 años de servicios cotizados a 1 de abril de 1994, se les continuarían aplicando las reglas pensionales que regían antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones. 4.
Contestación de la demanda. Mediante apoderado judicial, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES- contestó5 la demanda, manifestando su oposición a las pretensiones por considerarlas infundadas, contrarias a derecho y por no encontrar respaldo en la realidad de los hechos, argumentando que no se evidencia la ocurrencia de una vía de hecho en materia pensional que hubiese comprometido el debido proceso del actor, la favorabilidad laboral y los derechos adquiridos.
Puntualiza que en acatamiento del precedente judicial de la Corte Constitucional - sentencia SU-230 de 2015- y del Consejo Estado -unificación del 28 de agosto de 2018, Expediente: 52001-23-33-000- 2012-00143-01-, que es vinculante y de obligatorio cumplimiento, para la liquidación del IBL de las pensiones de vejez reconocidas en 5Archivo Share Point: 002. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.08.41 A.M..Pdf (Fls. 114-119) 5 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA virtud del régimen de transición, éste se realiza teniendo en cuenta el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem según el caso concreto, así como los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, razón por la cual finaliza diciendo que el acto administrativo atacado garantizó los derechos fundamentales del actor, en el entendido de que no desconoció ningún derecho adquirido y se ajustó a la normatividad vigente, que avala el reconocimiento de su pensión en los parámetros correspondientes.
Como excepciones formula i) la inexistencia del derecho reclamado, afirmando que es claro que la persona que reclame su derecho a pensión tiene que haber cumplido con los requisitos que exige la ley para acceder a la misma, por cuanto este derecho lo es en la medida que sus titulares puedan demandar su cumplimiento con fundamento en las normas legales; sin embargo, argumenta que no le asiste el derecho al actor ya que la prestación reclamada se encuentra ajustada a la legalidad y la reclamación no tiene vida jurídica, pues los requisitos que exige la ley no le son aplicables.
También propone la ii) buena fe de la demandada bajo el convencimiento de obrar siempre conforme a derecho, y iii) no hay lugar a indexación, toda vez que también se solicitaron intereses moratorios por lo cual se estaría solicitando una doble condena por la misma causa. Finalmente, requiere que se declaren oficiosamente las excepciones de fondo que se prueben durante el proceso, y que se nieguen las pretensiones de la demanda debido a que se ha mostrado que, por parte de COLPENSIONES, no se ha omitido el reconocimiento de ninguna prestación a que tuviere derecho el demandante. 5.
Sentencia de Primera Instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 26 de febrero de 20216, negó las pretensiones de la demanda. Lo anterior con fundamento en que en razón a la línea vinculante de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, al señor RODRIGO ARENAS GRANADA no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque si bien al ser beneficiario del régimen de transición, y por tal virtud, destinatario de la Ley 33 de 1985, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en tal norma, el monto de su pensión es del 75% (tasa de remplazo) sobre un IBL regulado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, como lo hizo Colpensiones, no desvirtuándose la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados.
Refiere, en cuanto a los factores tenidos en cuenta para la liquidación que a pesar de 6 Archivo Share Point: 009. 50001333300420180006800_ACT_SENTENCIA_1-03-2021 9.46.53 A.M..Pdf 6 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA que ni en el acto de reconocimiento pensional Resolución No. 269262 del 28 de julio de 2014, ni en los actos acusados se establecieron de manera explícita los factores que se tuvieron en cuenta para integrar el IBL pensional, la jurisprudencia ha sostenido respecto de estas circunstancias que “..el hecho de distinguir que fueron los previstos en el Decreto 1158/94 permite establecer el apego de la liquidación pensional con los mandatos constitucionales del Acto Legislativo 01 de 2005, según el cual, la pensión se liquida con base en los aportes efectivamente cotizados..”7, concluyendo que no era procedente la reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.
Por último, respecto a la indexación de la primera mesada pensional, mencionó el a quo que la solicitud de reconocimiento pensional fue elevada solo hasta el 26 de diciembre de 2013, el acto de reconocimiento tuvo lugar el 28 de julio de 2014, sin que el valor liquidado contuviera lo pertinente a factores salariales devengados y tan solo habían transcurrido 7 meses desde dicha petición; posteriormente, se revocó con decisión del 22 de diciembre de 2014, disponiendo su pago a partir del 26 de diciembre de 2009, de manera que, los valores fueron actualizados desde esa fecha hasta el año de reconocimiento, sin que se evidencie una desmejora, por lo que no había lugar a la indexación del IBL, pues no sufrió devaluación o pérdida de su valor adquisitivo como jurisprudencialmente se ha establecido para ordenar la indexación. 6.
Recurso de apelación. Inconforme con la decisión del a quo, el apoderado de la parte actora interpone recurso de apelación8, manifestando que en la sentencia se indica que no se tiene derecho a la indexación de la primera mesada pensional por cuanto no sufrió devaluación o pérdida de su valor adquisitivo; sin embargo, no se tuvo en cuenta que la forma de liquidación de la mesada pensional, debe darse en aplicación al tercer inciso del artículo 36 de la ley 100 de 1993 según el cual “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Precisa que el señor ARENAS GRANADA es beneficiario del régimen de transición, pues su fecha de nacimiento fue el 2 de julio de 1948 y cumplió 55 años de edad el 2 de julio de 2003, adicional a ello, cotizó 1339 semanas y su última semana cotizada fue efectuada el día 5 de enero de 2001. 7Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B del 26 de junio de 2020: C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Rad. 25000-23-42-000-2015-02567-01(4117-19). 8 Archivo Share Point: 011. 50001333300420180006800_ACT_AGREGAR MEMORIAL_9-03-2021 11.26.20 A.M..pdf (Fls-4-9) 7 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Sostiene que se le debe calcular el ingreso base de liquidación con base en lo establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993 y no en el artículo 21 de la ley 100 de 1993.
Con relación al periodo sobre el que debe calcularse el IBL, aduce que se debe tener en cuenta la fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones para la entidad territorial a la cual prestó servicios por última vez el demandante, dando aplicación al artículo 6 del Decreto 1068 de 1995, y en razón a que para el Departamento del Meta entró en vigencia el 30 de junio de 1995, es a partir de dicha fecha que se da aplicación a la regla de liquidación mencionada, y por ende, el tiempo que le hiciere falta para ello, se calcula a partir del 30 de junio de 1995 y hasta el 2 de julio de 2003, que es la fecha de cumplimiento del estatus.
Teniendo en cuenta lo anterior, afirma que se debe contar desde el 2 de julio de 2003 hacia atrás 8 años y 2 días, pero como la última cotización se dio hasta el 5 de enero de 2001, se toma desde esta fecha 8 años y 2 días efectivamente cotizados, el cual le arroja el siguiente resultado: EMPLEADO ENTIDAD TERRITORIAL 8 AÑOS IBL $4.592.866 MONTO 0,75 MESADA COLPENSIONES DIFERENCIA 2014 MESADA $3.444.650 $3.250.628 $194.022 2019 ACTUALIZADA $4.494.566 Conforme a lo expuesto, indica que en primera instancia se desconoció el régimen de transición del actor para efectos del cálculo del IBL establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no se practicó la revisión del cálculo que efectuó Colpensiones para determinar el valor de la mesada pensional del demandante, con el fin de que se determinara si había lugar a efectuar la actualización de los salarios que sirvieron de base para tomar el promedio del ingreso base de liquidación de los períodos servidos por el accionante.
Finalmente, asevera que el a quo no valoró el contenido de la Resolución SUB 48444 de 28 de abril de 2017, en la cual Colpensiones niega la indexación de los salarios, al señalar “Es necesario aclarar al peticionario que el sentido de las disposiciones de la ley 100 de 1993 anteriormente descritas es de ordenar únicamente el REAJUSTE de las pensiones reconocidas, de forma anula y con base en el IPC.
Por tanto este derecho no cubre el reajuste de los salarios sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional, es a partir del status pensional que se pueden efectuar tales reajustes e incrementos de ley no antes. (…) De acuerdo a lo anterior solo hay lugar a INDEXACION cuando exista sentencia judicial de la jurisdicción contenciosa que así lo ordene.” Manifiesta que según el cálculo realizado de los salarios devengados por el señor ARENAS GRANADA y que deben tener en cuenta el tiempo que le hiciere falta, claramente no fueron llevados a valor de fecha de reconocimiento (2014), quedando 8 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA así desactualizado el valor de la primera mesada y las siguientes que ha venido causando el actor.
Cita sentencias de la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral Rad. 49146 de 11 de septiembre de 2013 de y la Corte Constitucional SU-637-16, acerca de la indexación de la primera mesada, para finalmente señalar que el cálculo aportado para fundamentar la solicitud de indexación en el recurso de apelación, se soporta en los valores incluidos en las certificaciones de tiempos de servicios expedidos por las entidades públicas en las cuales laboró el demandante, y en consecuencia, solicita que se acojan las pretensiones de la demanda y se condene a Colpensiones a efectuar la indexación del valor de la mesada actualizando los salarios que hacen parte del período del IBL del demandante. 7.
Trámite procesal. Mediante proveído del 1 de junio de 20219, al reunir todos los requisitos de ley, se admitió el recurso de apelación promovido por la parte actora. Así mismo, vencidos los términos previstos en el numeral 4 de dicho proveído y de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta que las partes no se pronunciaron sobre los argumentos del recurso, el Ministerio Público no conceptuó y no fue necesario decretar pruebas, se ingresó el expediente al Despacho para sentencia. III.
CONSIDERACIONES 1. Competencia. La Sala es competente para conocer de la presente apelación de conformidad con el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta que se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio y corresponde a esta corporación su conocimiento como superior funcional. 2.
Oportunidad para promover el medio de control. No opera para el presente asunto el análisis de caducidad, toda vez que de conformidad con el literal «C» del primer numeral del artículo 164 C.P.A.C.A, cuando la demanda se dirige contra actos administrativos que reconocen o niegan total o parcialmente prestaciones periódicas, puede presentarse en cualquier tiempo. 3.
Problema Jurídico. 9 Archivo Share Point: 015. 50001333300420180006801_02AutoAdmite_7800fbd579e347db8c6ac29f45fde349.pdf 9 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Se contrae a determinar si es procedente reliquidar la pensión de jubilación del señor RODRIGO ARENAS GRANADAS conforme al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y si debe disponerse la indexación de la primera mesada pensional que le fue reconocida, como lo solicita la recurrente, o si, por el contrario, el beneficio pensional del demandante se encuentra correctamente liquidado y conforme al precedente jurisprudencial deben negarse las pretensiones de la demanda, además por haberse realizado la indexación de la primera mesada en el reconocimiento pensional como lo señala el a quo.
Una vez planteado lo anterior, procede la Sala a delimitar el sub examine teniendo en cuenta lo siguiente: 4. Normatividad aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación. A través de la Ley 100 de 1993, el legislador constituyó el Régimen General de Seguridad Social, modificando los parámetros de edad, monto y tiempo para acceder a las pensiones, sin embargo, en procura de la protección de la confianza legítima de las personas que se encontraban cerca a adquirir la pensión de vejez, estableció un régimen de transición en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, indicando: “Artículo 36º.- Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(…)”. (Subraya la Sala). En armonía con lo expuesto, las personas que al entrar en vigencia el Régimen General de Seguridad Social, reúnen los requisitos de edad o tiempo de servicio allí determinados, tienen derecho a que la pensión de jubilación sea reconocida de conformidad con los parámetros normativos establecidos con anterioridad a la Ley 100 de 1993. 10 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En consideración al régimen de transición antes referido, quienes al momento de iniciar a regir la Ley 100 de 1993, es decir, al 1 de abril de 1994 contaban con la edad de 35 años si son mujeres y 40 años si son hombres o más de 15 años de servicio, mantendrían el régimen prestacional que venían disfrutando antes de la expedición de la norma en mención. Frente al particular, han sido constantes las discusiones respecto de dos asuntos: i) el tiempo que se debe tener en cuenta para liquidar la pensión, pues hay quienes afirman que el cálculo se hará con el promedio sobre el cual se realizaron los aportes al sistema de pensiones durante los últimos diez (10) años, y en contraposición está la tesis de que solamente debe tenerse en cuenta lo cotizado al sistema durante el año inmediatamente anterior a que se cause el derecho a la pensión, y ii) sobre los factores que deben ser incluidos para calcular el ingreso base de liquidación. En este sentido, cabe destacar que inicialmente el Consejo de Estado dispuso mediante sentencia de unificación que los factores salariales para efectuar la liquidación de la pensión de jubilación eran meramente enunciativos y no impedían la inserción de los demás conceptos devengados por el trabajador en el último año de prestación de servicios, por constituir un factor devengado por el trabajador de manera habitual y periódica, del referido pronunciamiento10 se extrae lo siguiente: “(…) es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo (…)”.
Concluyéndose, que la directriz consistía en que los conceptos relacionados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no eran descritos de manera taxativa, sino que debían incluirse dentro de la base de liquidación todos aquellos factores salariales que de manera habitual y permanente hubiera percibido el trabajador durante el último año de prestación de servicios, sin embargo, hasta ese momento existía gran disparidad de posturas incluso al interior del mismo órgano de cierre de lo contencioso administrativo.
Posteriormente, la Sala Plena del Consejo de Estado11 unificó los criterios de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a efectos de liquidar el IBL, 10Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación: 25000-23-25-000-2006-07509- 01(0112-09). 11Véase Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Providencia del 08 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 11 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA para ello se establecieron unas subreglas: la primera de ellas, indica el periodo para liquidar la pensión de aquellos servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, exponiendo: “(…) La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Por otra parte, la segunda subregla establece que los factores salariales que se han de incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos, son únicamente aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones, lo anterior se sustenta en los artículos 1 y 48 de la Constitución y en el Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 constitucional; lo cual se indicó en los siguientes términos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
(…) sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.” Conforme a lo señalado, se modificó el criterio inicial unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, indicando que con el cambio de interpretación: i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado, y iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema; interpretación que será acogida por esta Sala.
Además, es de precisar que la sentencia citada dispuso la aplicación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y la tasa de remplazo del 75%, sin embargo, frente al IBL se deduce que solo deben tenerse en cuenta como factores de liquidación los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 12 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 1994; al negar la nulidad del acto administrativo expedido con fundamento en el decreto referenciado.
De la misma manera, la Sala advierte, en línea de principio, que se tendrán por realizadas las cotizaciones que correspondan con los factores salariales sobre los cuales la ley exigía realizarlas, de tal manera que si la reclamación de la reliquidación se realiza sobre factores que no están previstos en las normas vigentes para ser objeto de cotización no habrá lugar a ordenar la reliquidación. Así las cosas, en el caso concreto se deberán tener en cuenta los factores enunciados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Por consiguiente, la Sala ha asumido la postura de la Sala Plena, que además corresponde con la vigente de la Corte Constitucional, haciendo claridad que en ese pronunciamiento, el Consejo de Estado determinó la vigencia en el tiempo de esta decisión al señalar: “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia.” Bajo las anteriores consideraciones, se resolverá el recurso de apelación promovido por la entidad enjuiciada, y en lo pertinente el formulado por la parte actora. 5.
Indexación de la primera mesada pensional. En materia laboral, la indexación consiste en el procedimiento a través del cual se obtiene el ajuste prestacional, con el fin de estabilizar el valor de una suma de dinero, motivado en la desvalorización o valorización de la moneda, y se emplea como una técnica garante de que las obligaciones laborales conservan su valor real, de tal forma que el fenómeno de pérdida del poder adquisitivo del dinero no perjudique al empleado.
En materia pensional, la jurisprudencia de las altas Cortes ha coincidido en determinar que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda y el fenómeno inflacionario son hechos notorios que el servidor no está obligado a soportar, y que, 13 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA por tal razón, tiene derecho a que su prestación sea indexada con el fin de no ver transgredidos sus derechos fundamentales12.
Particularmente, el Consejo de Estado13 ha señalado que la actualización de la primera mesada pensional es procedente no solo por vía judicial, sino también en sede administrativa, dado que es un beneficio legal que garantiza los principios de equidad y justicia, en virtud de los cuales se conserva la capacidad adquisitiva de la mesada pensional, pues lo contrario implicaría un detrimento en su valor, y surge a partir del momento en que se adquiere el estatus pensional, y su reconocimiento y pago no puede efectuarse con sumas empobrecidas por los efectos inflacionarios; refiriéndose a la indexación como «obligatoria para las pensiones de jubilación de los servidores públicos de todos los órdenes, incluso, quienes cuenten con un régimen especial y adquirieron la pensión con anterioridad a la promulgación de la Constitución de 1991 y de la Ley 100 de 1993 (…) en garantía de los principios de equidad, justicia social y de la protección de que gozan los adultos mayores, derechos de alta relevancia constitucional que no deben ser desconocidos, en virtud del principio pro homine hecho norma de tiempo atrás en tratados internacionales, que impone interpretar y aplicar las normas que sean más favorables a la persona y a sus derechos humanos.».
Entre tanto, la Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU637 de 2016, afirmó que «el derecho a la indexación de la primera mesada tiene un carácter universal y, por ende, se predica de todos los pensionados sin discriminación en razón al momento en que se causó la pensión, el origen de la misma (si es legal, convencional o sanción) o su naturaleza (de vejez, de invalidez, etc.)», así mismo, refirió que «las tres jurisdicciones y sus órganos de cierre se encuentran de acuerdo en utilizar la fórmula de indexación originalmente ideada por el Consejo de Estado»14, incluso a situaciones consolidadas antes de la Constitución de 1991 con efectos hacia el futuro.
Se concluye, entonces, que hay lugar a ordenar la indexación de la primera mesada pensional ya sea en sede administrativa o judicial, cuando por efecto del paso del tiempo se ha perdido de manera ostensible y considerable su poder adquisitivo. De esta manera, se impone a la Sala resolver el asunto que es objeto de análisis. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia del 07 de mayo de 2018, Rad. 23001-23-33-000-2013-00208-01(0228-15). 13 Sección Segunda, sentencia del 16 de agosto de 2018, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Rad. 23001-23-33- 000-2014-00158-01(2888-15). 14 “En ese contexto, la Corte Constitucional profirió la Sentencia T-098 de 2005 por la cual decidió sobre la indexación de una mesada pensional reconocida antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991.
La importancia de esta providencia para el caso de referencia radica en que a partir de ella, esta Corporación fue la primera en adoptar como fórmula de indexación de la primera mesada aquella que había sido definida por el Consejo de Estado en desarrollo del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo de la época, para la actualización de este tipo de obligaciones, por considerar que era la más ajustada a los principios de justicia y equidad y los principios generales del derecho laboral, permitiendo una verdadera indexación de la primera mesada y manteniendo así el poder adquisitivo de las pensiones.
En dicha providencia, el mencionado guarismo se describió así: “El ajuste de la mesada pensional del demandante se hará según la siguiente fórmula: R= Rh. índice final / índice inicial (…)”. 14 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 6.
Caso Concreto. Se encuentra demostrado que el señor RODRIGO ARENAS GRANADA prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, y dado que solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, le fue otorgada mediante la Resolución No. GNR 269262 del 28 de julio de 201415 en valor de $ 3’250.628; sin embargo, se condicionó su ingreso a nómina hasta que allegara la prueba de su retiro del servicio.
En la mencionada resolución, en cuanto a los factores tenidos en cuenta para obtener el IBL, se estableció que “(…) La forma de liquidación de la presente prestación, se efectúa teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, incluyendo como ingreso base de cotización los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la ley 62 de 1985, para obtener el ingreso base de liquidación, situación establecida por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012.” Esta determinación, fue recurrida por el demandante en reposición, señalando que la fecha de retiro del sistema general de pensiones se había hecho efectiva desde el 13 de febrero de 2001 como se podía observar en la historia laboral y la pensión de jubilación debía ser indexada y capitalizada desde el 2 de julio de 2003, de manera que como servidor público retirado se le debía indexar el IBL que sirvió de base desde el 2001 hasta el 2014 para la liquidación de pensión de acuerdo a la variación anual del índice de precios al consumidor.
Dicho recurso se resolvió, mediante la Resolución No GNR 392189 del 10 de noviembre de 201416, confirmando el acto administrativo recurrido, señalando que el accionante presentaba cotizaciones con un empleador distinto a la Lotería del Meta, dentro de los 4 años anteriores a la renuncia en dicha entidad, tratándose de la Universidad del Llano, cuya última cotización fue en el periodo de noviembre de 1999 y no reportó la novedad de retiro, por tal razón, de conformidad con el inciso segundo del literal “C” del numeral 1.6.5 de la Circular 01 de 2012 no resultaba posible girar el retroactivo, pues se requería allegar el acto administrativo de retiro o el reporte del retiro en la historia laboral con dicha entidad, para proseguir con el trámite en cuestión. Posteriormente, el actor interpuso recurso de apelación aportando el acto administrativo del retiro del servicio expedido por la Universidad de los Llanos, en el cual se observaba la aceptación de la renuncia a partir de 3 de marzo de 1999; dicho recurso se definió mediante Resolución No. VPB 35134 del 22 de diciembre de 15 Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 7- Fls-67-72) 16 Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 10- Fls-1-5) 15 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA 201417 señalando que en aplicación de la prescripción cuatrienal se reconocía el pago de la pensión de vejez a favor del peticionario efectiva a partir de las siguientes fechas en las cuantías que frente a ellas se indica: i) del 26 de diciembre de 2009: $2.851.209, ii) del 01 de enero de 2010: $2.908.675, iii) del 01 de enero de 2011: $3.000.880, iv) del 01 de enero de 2012: $3.112.813, v) del 01 de enero de 2013: $3.188.765, vi) del 01 de enero de 2014: $3.250.628, y en cuanto a mesadas adicionales: $30.923.524, luego de la aplicación de los respectivos descuentos en salud, resulta el valor retroactivo de la pensión en $194.615.709.
Después, el demandante solicitó el 28 de octubre de 2015 la indexación de la primera mesada, y la reliquidación de la pensión, bajo los parámetros del Decreto 758 de 1990, y la Ley 71 de 1988, resolviéndose desfavorablemente a través de la Resolución No. GNR 23443 del 22 de enero de 201618, en razón a que, que si bien es cierto que el artículo 12 Decreto 758 de 1990 y la Ley 71 de 1988 se aplican por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la primera no le es aplicable al peticionario al no cumplir con las semanas mínimas cotizadas al ISS, y la segunda norma no se ajustaba por cuanto todas las entidades con las cuales laboró y presentó cotizaciones son del régimen público a las cuales les es aplicable la Ley 33 de 1985.
Ahora en cuanto a la solicitud de indexación la entidad determinó que «en esencia al liquidar las prestaciones reconocidas los valores son actualizados por el Sistema y traídos a valor presente, es así como los salarios correspondientes a años anteriores se reajustan con el Índice de Precios al Consumidor reportados por el DANE de manera anual, así las cosas, se trata de una revalorización de las sumas reconocidas a través de la cual se pone en equilibrio el desbalance producido por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, con lo cual se da por cumplido lo pedido por la asegurada no siendo posible acceder a la pretensión de indexación solicitada por la peticionaria, toda vez que no procede».
Más adelante, el demandante solicitó la reliquidación de la pensión e indexación de la misma, conforme a lo señalado en la jurisprudencia de la Corte Constitucional en sentencia SU-1073-12, está petición se resolvió desfavorablemente a través de la Resolución No. GNR 308680 del 18 de octubre de 201619, y entre las consideraciones con respecto a la reliquidación, indicó: “Que una vez realizado el estudio de la solicitud de reliquidación de la prestación, de conformidad con la Ley 33 de 1985 se establece que no se generaron valores a favor del pensionado, toda vez que el valor arrojado por el sistema es inferior, esto es, $3.286.498.00 al valor de la mesada que actualmente está recibiendo, esto es, $3.597.723.00.
Así las cosas, teniendo en cuenta que no existen motivos de hecho o derecho que permitan incrementar la mesada pensional y en virtud del principio de 17 Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 10- Fls-15-22) 18Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 10- Fls-23-30) 19 Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 10- Fls-39-43) 16 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA favorabilidad se procederá a negar la reliquidación de la pensión vejez, en la parte resolutiva del presente acto administrativo.” Y en relación a la indexación argumentó que: “….es necesario aclarar que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, establece el reajuste al que hay lugar para que las pensiones no pierdan su valor adquisitivo, el cual equivale al incremento anual de la mesada de conformidad con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, tal como se ha venido realizando y pagando por el Seguro Social hoy Colpensiones.
Que revisada la normatividad vigente en materia de Seguridad Social en Pensiones, se encuentra que la entidad ha efectuado los reajustes de Ley, en este sentido, también se encuentra que no existe norma alguna que permita a esta entidad a indexar sobre las mesadas reconocida” Esta determinación, fue recurrida en reposición y apelación, insistiendo en la reliquidación de la pensión de jubilación con base en los escenarios de liquidación más favorables y la indexación de la primera mesada pensional, resolviéndose el primer recurso mediante la Resolución No. SUB 48444 del 28 de abril de 201720, que dispuso confirmar el acto administrativo recurrido, debido a que después de realizar de nuevo el cálculo de reliquidación de acuerdo a las reglas para la aplicación de los criterios de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, establecidas en el precedente judicial de la Corte Constitucional -sentencias C–258 de 2013 y SU-230 de 2015-, y teniendo en cuenta los últimos 10 años, e incluyendo los factores salariales del decreto 1158 de 1994 obtuvo «que el estudio de reliquidación arroja una cuantía de $ 3’176,781 pesos, cuantía igual inferior al que está percibiendo en la nómina de pensionados por valor de $3’804.592 pesos por tal razón en atención al principio de favorabilidad se mantiene el valor de la mesada, siendo improcedente la reliquidación de la prestación por no arrojar valor a favor al igual de no evidenciarse razones de hecho o derecho para acceder a lo pretendido».
En lo referente a la indexación, expuso que «es necesario aclarar al peticionario que el sentido de las disposiciones de la ley 100 de 1993 anteriormente descritas es de ordenar únicamente el REAJUSTE de las pensiones reconocidas, de forma anual y con base en el IPC. Por tanto, este derecho no cubre el reajuste de los salarios sobre los cuales se calculó la primera mesada pensional, es a partir del status pensional que se pueden efectuar tales reajustes e incrementos de ley no antes.
(…) De acuerdo a lo anterior solo hay lugar a indexación cuando exista sentencia judicial de la jurisdicción contenciosa que así lo ordene». El recurso de apelación, se definió en la Resolución No. DIR 6810 del 30 de mayo de 201721, resolviendo confirmar la Resolución No. GNR 308680 del 18 de octubre de 2016, y entre las consideraciones, en lo ateniente a la reliquidación indicó que: “no era pertinente tomar en cuenta el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el 20Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 10- Fls-59-73) 21 Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 10- Fls-49-58) 17 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA último año de servicio, o la aplicación del IBL como un factor que no hace parte del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación, conforme a las reglas establecidas en la circular interna No. 16 del 06 de agosto de 2015 que unifican los criterios de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para el momento había establecido la Corte Constitucional, por esta razón Colpensiones: “ procedió a realizar una nueva liquidación, con 1.339 semanas, utilizando una tasa de reemplazo con las semanas cotizadas y con la normatividad ya señalada la cual dio un porcentaje del 75%, sobre el Ingreso Base de Liquidación, el cual fue actualizado anualmente con el Índice de Precios al Consumidor certificado por el Departamento Nacional de Estadística DANE., arrojando un valor de mesada para la actualidad de $2.572.437, siendo este valor inferior al reconocido inicialmente y que a hoy corresponde a la suma de $3.804.594.” (…) “….de conformidad al artículo 14 de la ley 100 de 1993, nos permitimos aclarar que en esencia al liquidar las prestaciones reconocidas, los valores son actualizados por el Sistema y traídos a valor presente, es así como los salarios correspondientes a años anteriores se reajustan con el Índice de Precios al Consumidor reportados por el DANE de manera anual, así las cosas, se trata de una revalorización de las sumas reconocidas a través de la cual se pone en equilibrio el desbalance producido por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, con lo cual se da por cumplido lo pedido por Usted no siendo posible acceder a la pretensión de otro pago por este concepto, ya que el mismo no procede.” En este punto, se recuerda que la parte actora en la demanda solicita la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resolución GNR 308680 de 18 de octubre de 2016, Resolución No. SUB 48444 de 28 de abril de 2017 y Resolución DIR 6810 de 30 de mayo de 2017 y como restablecimiento la reliquidación de la pensión incluyendo todos los factores salariales certificados por el empleador Lotería del Meta durante el último año de servicio prestado por el señor ARENAS GRANADA y se ordene la actualización de los salarios base de liquidación, mediante la indexación de la primera mesada pensional.
El asunto se definió en primera instancia desestimando las pretensiones, con fundamento en que el actor era destinatario de la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y consecuentemente no le asistía derecho a la reliquidación de su pensión con la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, al ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por lo que el monto de su pensión del 75% debía realizarse sobre un IBL regulado en el inciso 3º del artículo 36 ibídem y los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se hubieran realizado cotizaciones.
En cuanto a la indexación de la primera mesada pensional, mencionó que los factores fueron actualizados desde el 26 de diciembre de 2009 hasta el año de reconocimiento sin que se evidencie una desmejora, por lo que no había lugar a indexarla. 18 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Ahora bien, del escrito de apelación se vislumbra que la parte actora recurre la decisión del a quo mencionando de inicio la inconformidad con la indexación de la primera mesada, sin embargo, a continuación realiza solicitud de reliquidación consistente en que se de aplicación al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que se tenga en cuenta «el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».
Así, se observa que dicho requerimiento constituye una nueva pretensión, que no fue incluida dentro de los planteamientos de la demanda, pues se recuerda que las pretensiones consistían en la reliquidación pensional con base en las normas que le eran más favorables por disposición del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978; debiendo indicarse que, aunque en el último párrafo del escrito de apelación requiere que se acojan las pretensiones de la demanda, no hace alusión propiamente a la inclusión de todos los factores salariales obtenidos durante el último año de servicio, sino que por el contrario, pretende en la apelación que al ser beneficiario del régimen de transición se le reliquide el beneficio pensional de acuerdo con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mencionando que dicha Ley entró en vigencia en el Departamento del Meta el 30 de junio de 1995, por tanto considera le faltaban menos de 10 años para obtener el estatus de pensionado, y en consecuencia el IBL se debía calcular del promedio de lo devengado en 8 años y 2 días contados hacia atrás a partir de la fecha del retiro del servicio.
En la misma línea, se observa que junto con el escrito de apelación se anexa un nuevo calculó de reliquidación para fundamentar la solicitud con el valor de la mesada pensional del promedio de los salarios de los últimos 8 años y 2 días, con su respectiva tasa de remplazo del 75%; sin embargo, llama la atención que dicha inconformidad no fue planteada en sede administrativa, ni en la demanda sino hasta el recurso de apelación. En este punto, es pertinente recordar lo que el Consejo de Estado22 ha establecido acerca de los límites del recurso de apelación: “[…] Esta Sala de decisión se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae dicho recurso, pues los mismos, en el caso de apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia. […] Sobre el particular, esta Sección en diversas oportunidades ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de diciembre de 2017, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 08001 23 31 000 2009 01122 01. 19 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió” […] La Sala reitera23 que en virtud de los principios de lealtad procesal, contradicción y de defensa y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada, el concepto de violación de la demanda y los argumentos expuestos en la contestación de la misma, imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso de apelación hechos, cargos y presentar pretensiones nuevas que no alegó ni en la demanda ni en la contestación. Si lo hiciere, el ad quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches, pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso […]”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto). En providencia más reciente el órgano de cierre de esta jurisdicción24 expuso lo siguiente: “[…] Al respecto, la Sala advierte que este argumento no hace parte de los que se plantearon con el escrito de la demanda y específicamente en el concepto de violación y, por ende, resulta ajeno a las consideraciones plasmadas por el Tribunal a quo, para lo cual se considera necesario señalar que, de conformidad con la normativa procesal, el recurso de apelación tiene como objeto la revisión de la sentencia de primera instancia25, empero el recurso de alzada no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate planteado con la demanda y analizado en la sentencia, pues la incorporación de elementos fácticos y/o jurídicos diferentes a los de la demanda, viola el deber de lealtad entre las partes, el principio de congruencia, quebranta el derecho de defensa de la demandada y desnaturaliza el objeto de la impugnación. […]”.
(Negrilla y subrayado fuera del texto). En concordancia con lo anterior, concluye la sala que la solicitud de reliquidación conforme al promedio de los factores de los últimos 8 años y 2 días, se trata de una nueva pretensión que no se ha discutido en sede administrativa, no fue objeto de la demanda ni se debatió en el trámite de primera instancia, por tanto, no fue objeto de análisis en la sentencia recurrida, en el mismo sentido el cálculo anexado se constituye en un nuevo argumento, pues no coincide con el cálculo controvertido en primera instancia, y en consecuencia no es posible abordar el estudio de este nuevo reproche, ya que de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción de la entidad enjuiciada. 23 Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de julio de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 13001-23-31-000-2011-00619-01. 25 “Artículo 328.
Competencia Del Superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”. 20 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA No obstante, teniendo en cuenta que al finalizar el escrito de apelación el recurrente solicita «que se acojan las pretensiones de la demanda y se condene a COLPENSIONES a efectuar la indexación del valor de la mesada actualizando los salarios que hacen parte del período del Ingreso Base de Liquidación del Señor ARENAS GRANADA», la Sala realizará algunas precisiones sobre las pretensiones iniciales referentes a i) la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, y a ii) la indexación de la primera mesada.
Al respecto, se recuerda que el actor es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en tanto nació el 2 de julio de 1948, por tanto, al 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de aquella norma tenía más de 45 años, 4 meses y 25 días de edad, lo que no es objeto de discusión, además se recuerda que los factores salariales que deben ser incluidos para la determinación del IBL con el fin de realizar el cómputo de la mesada pensional del accionante, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994 son los enunciados a continuación: “Artículo 1.
El artículo 6o del Decreto 691 de 1994, quedará así: Base de Cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados.” Debe indicarse, que si bien el demandante al ser beneficiario del régimen de transición, y por tal virtud, destinatario de la Ley 33 de 1985, adquiere el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previstos en tal norma, de acuerdo con la sentencia de unificación26 expuesta en el marco normativo el monto de su pensión es del 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ende solamente se deben incluir los factores sobre los cuales se hayan efectuados los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones durante los últimos diez (10) años de servicio y que se encuentren enunciados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994; por lo que se descarta que al demandante le asista derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales del último año. 26 Véase Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejo de Estado, Providencia del 08 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, Radicado: 52001-23-33-000-2012-00143-01. 21 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA En este orden de ideas, en el expediente obran las certificaciones27 de los salarios mes a mes devengados por la accionante en los meses noviembre y diciembre de 1998, enero, febrero y marzo de 1999, julio a diciembre de 2000, y enero de 2001 que corresponden al último año de servicios certificado, evidenciándose que de noviembre de 1998 a marzo de 1999 percibía i) asignación básica mensual, ii) prima técnica, y iii) gastos de representación, y de julio del 2000 a enero del 2001 percibía i) asignación básica mensual, y ii) gastos de representación. Sin embargo, en cuanto a la liquidación de la pensión del actor, el último acto administrativo demandado -Resolución No. DIR del 30 de mayo de 2017- refirió que al realizar el cálculo de reliquidación: “…para obtener el ingreso base de liquidación de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en el artículo 1 del decreto 1158 del 3 de junio de 1994, o los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993, según el caso, posición adoptada por la Vicepresidencia Jurídica y Doctrinal y la Vicepresidencia de Prestaciones y Beneficios, mediante Circular 01 de 2012.” En la misma Resolución al obtenerse un valor de mesada de $2.572.437 a la actualidad de dicho acto administrativo, siendo inferior al valor reconocido inicialmente en Resolución No. GNR 269262 de 28 de julio de 2014 y que corresponde a la suma de $3.804.594 a la fecha de 2017, decidió la entidad en virtud del principio de favorabilidad negar la reliquidación. Así, resultaba ajustada la decisión de la entidad demandada y acorde con el principio de favorabilidad y no reformatio in peius, dado que la suma obtenida era menor a lo que estaba percibiendo el accionante en ese momento como mesada pensional, y los factores salariales de los últimos 10 años de servicio del accionante tenidos en cuenta para liquidar la prestación reconocida en 2014 coinciden con los que se encuentran enunciados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se realizaron los respectivos aportes a seguridad social.
En correspondencia, se cita igualmente los señalado por Colpensiones como respuesta28 al requerimiento judicial en primera instancia, en el que se refirió a la liquidación de la pensión del actor en los siguientes términos: “Para calcular el IBL se tomó en cuenta las cotizaciones efectuadas durante los últimos diez (10) años de servicio, tomados desde el año 1985 y hasta el 2001 y el factor salarial tenido en cuenta fue la Asignación Básica mes, Gastos de Representación, Bonificación Servicios Prestados e IBC reportado por el empleador en la historia laboral del asegurado. 27 Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 2)(pp. 45) (pp.93) 28 Archivo Share Point: 002. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.08.41 A.M..Pdf (Fls. 160-163) 22 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA (…) En este orden de ideas, se pone en conocimiento del despacho que para los periodos de 1985 y hasta 1995, los empleadores del señor Rodrigo Arenas Granada a través de los formatos ClEBP certificaron la Asignación Básica mes, Gastos de Representación y Bonificación Servicios Prestados por haber sido tiempos cotizados a otras cajas.
Ahora bien y para los periodos de 1996 y hasta el 2001, el empleador realizó las cotizaciones (IBC) ante el extinto ISS y Colpensiones de conformidad con lo establecidos en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994”. Continuando con el análisis, tendiente a determinar los factores sobre los cuales se realizó el cálculo pensional, se encuentra la hoja de liquidación29 correspondiente a la Resolución GNR 269262 del 28 de julio de 2014; y conforme a lo informado por Colpensiones30 dichos factores corresponden a lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.
Así, verificadas las certificaciones de salarios mensuales de la anualidades de 1986 a 1987, 1988 a 1989, 1992 a 1993, 1994 a 1995, 1996 a 1997, 1997 a 1998, 1999 a 2000, y 2000 a 200131, y realizando la comparación de los factores allí enlistados como devengados y los respectivos valores percibidos, con los registrados en las mencionada hoja de liquidación, con respecto a aquellos contemplados en el Decreto 1158 de 1994, se observa que coinciden en su mayoría las sumas de valor mensual, con lo realmente percibido por concepto de asignación básica mensual, gastos de representación, prima técnica, y bonificación por servicios.
También, es pertinente resaltar que la solicitud de la parte actora se hizo de forma general, sin aportar pruebas necesarias para desvirtuar la no inclusión de algún factor salarial en específico a la hora de liquidar la pensión reconocida. En ese orden de ideas, la Sala confirmara la sentencia de primera instancia por cuanto negó en este sentido las pretensiones de la demanda.
Finalmente, en cuanto al requerimiento de la indexación de la primera mesada pensional, aunque de los actos administrativos enjuiciados no se evidencie de forma clara la realización de la indexación al momento de reconocimiento pensional, la Resolución No. GNR 23443 del 22 de enero de 2016 -también demandada- explica lo siguiente: “De otra parte, respecto a la solicitud de indexación, es preciso aclarar que en esencia al liquidar las prestaciones reconocidas los valores son actualizados por el Sistema y traídos a valor presente, es así como los salarios correspondientes a años anteriores se reajustan con el Índice de Precios al Consumidor reportados por el DANE de 29 Archivo Share Point: 002. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.08.41 A.M..Pdf (Fls. 156-159) 30 Archivo Share Point: 002. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.08.41 A.M..Pdf (Fls. 160-163) 31 Archivo Share Point: 004. 50001333300420180006800_ACT_INCORPORA EXPEDIENTE DIGITALIZADO_12-08-2020 10.17.51 A.M..pdf ) (EXPEDIENTE ADM 2)(pp. 39) (pp.85) pp. 86) (pp.83) pp. 93) (pp.45) 23 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA manera anual, así las cosas, se trata de una revalorización de las sumas reconocidas a través de la cual se pone en equilibrio el desbalance producido por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, con lo cual se da por cumplido lo pedido por la asegurada no siendo posible acceder a la pretensión de indexación solicitada por la peticionaria, toda vez que no procede”.
(Subraya la Sala). Circunstancia que reitera la entidad demandada a través del último acto administrativo acusado Resolución DIR 6810 del 30 de mayo de 2017, donde expresa lo siguiente: “Y que finalmente y respecto a la solicitud de indexación, de conformidad artículo 14 de la ley 100 de 1993, nos permitimos aclarar que en esencia al liquidar las prestaciones reconocidas, los valores son actualizados por el Sistema y traídos a valor presente, es así como los salarios correspondientes a años anteriores se reajustan con el Índice de Precios al Consumidor reportados por el DANE de manera anual, así las cosas, se trata de una revalorización de las sumas reconocidas a través de la cual se pone en equilibrio el desbalance producido por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, con lo cual se da por cumplido lo pedido por Usted no siendo posible acceder a la pretensión de otro pago por este concepto, ya que el mismo no procede.” (Subraya la Sala).
En concordancia, en la hoja de liquidación de la Resolución GNR 269262 de 28 de julio de 2014, se establece en la tabla una casilla con los valores acumulados de cada anualidad tenida en cuenta a la hora de liquidar, y otra casilla con los valores actualizados de acuerdo al IPC correspondiente, de manera que los valores fueron actualizados hasta el año de reconocimiento, sin que se evidencie devaluación o pérdida de su valor adquisitivo como jurisprudencialmente se ha establecido para ordenar la indexación. De lo expuesto anteriormente, puede concluirse que, al momento de efectuarse el reconocimiento de la pensión de jubilación del actor, y al calcular el IBL se tuvo en cuenta la actualización de las sumas de dinero que correspondían a las cotizaciones efectuadas durante los últimos diez (10) años de servicio, y en consecuencia se actualizó no solo hasta la fecha de adquisición del status pensional -2003-, sino hasta el reconocimiento de la prestación -2014-.
Es preciso indicar, que si lo pretendido por el demandante era desvirtuar que se había actualizado la primera mesada pensional desde el retiro definitivo del servicio -5 de enero de 2001- hasta el cumplimiento del estatus -2 de julio de 2003-, o hasta la fecha del reconocimiento pensional- 28 de julio de 2014- era su obligación demostrar que la indexación no se había efectuado o que se había realizado incorrectamente; no obstante, no precisó cuál fue el error en que incurrió la administración al momento de efectuar la indexación, sino que reclamaba una reliquidación distinta y por ende una nueva indexación, sin aportar documentación idónea de la que se evidenciara un error en el cálculo de la actualización de la liquidación efectuada por la entidad. 24 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Se recuerda que recaía sobre la parte actora la obligación de aportar las pruebas necesarias para sustentar los hechos y pretensiones, como lo dispone por regla general el artículo 167 del Código General del Proceso32 por remisión del artículo 306 del C.PA.C.A; y en este sentido, el Consejo de Estado33 ha indicado que, «conforme lo señala el artículo 167 del Código General del Proceso, quien pretende un derecho tiene la carga de alegar y probar los hechos que lo producen, de manera que si una parte realiza una afirmación está obligada a demostrarla en la oportunidad que la Ley establezca para ello y sin que el Juez encargado de dirimir el asunto pueda suplir de oficio dicha carga, toda vez que ello implicaría la violación al derecho fundamental al debido proceso en los términos en que lo señala el artículo 29 de la Constitución Política.».
Por lo expuesto, habrá de confirmarse la decisión de primera instancia, por cuanto negó las pretensiones relacionadas con la reliquidación de la pensión de vejez del demandante, y la solicitud de indexación de la primera mesada pensional, de conformidad con los motivos expuestos. 7. Condena en costas. Respecto de la condena en costas, el artículo 188 del C.P.A.C.A., indica que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.».
En virtud de la remisión normativa, resultan aplicables los artículos 365 y 366 del C.G.P, de los cuales es pertinente citar lo siguiente: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.” Ahora, frente a la condena en costas, la Sala considera pertinente hacer la siguiente precisión: 32 “Artículo 167.
Carga de la prueba. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.” 33 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 10 de diciembre de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Rad. 25000-23-41-000-2015-00924-01 (No. 212459). 25 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA Está aceptado por la teoría jurídica contemporánea, que el derecho desde el punto de vista normativo está integrado por reglas y principios, y que por norma general las reglas se bastan a sí mismas en el proceso; pese a lo cual en algunos eventos se presentan desajustes o conflictos entre las reglas o principios.
La solución a estos conflictos desde la perspectiva de la vigencia de los principios respecto de las reglas, ha dado lugar al fenómeno conocido como derrotabilidad de las normas jurídicas, es decir, cuando la regla debe ceder frente a la aplicación de un principio, de tal forma que no es posible dar aplicación a la solución normativa de la regla y será en este caso la vigencia del principio en el caso concreto el que determine la solución del caso.
Siguiendo en esta línea los planteamientos de la profesora Ángeles Ródenas34, el concepto de la derrotabilidad de las reglas jurídicas, puede operar desde dos perspectivas, principalmente: “(D1) la derrotabilidad en el nivel de prescripciones contenida en la formulación de las reglas; y, D2. Derrotabilidad en el nivel de las justificaciones subyacentes de las reglas”35 el primero se refiere a los supuestos en los cuales las razones jurídicas subyacentes que motivaron la norma jurídica no se ajustan a las circunstancias del caso analizado, sin que la misma pierda vigencia más allá del caso concreto y el segundo cuando las razones que motivan la regla van en contravía de los principios del derecho, con lo cual se cuestiona la validez de la norma jurídica.
La Corte Constitucional ha admitido la posibilidad de este conflicto entre reglas y principios, indicando la necesidad de armonizar por vía de la interpretación las disposiciones en conflicto, de forma tal que el sistema jurídico guarde coherencia y sistematicidad.36 No obstante lo anterior, como acertadamente lo analiza la profesora Ródenas, «tanto en el caso de la derrotabilidad de las prescripciones contenidas en las formulaciones normativas, con el de las justificaciones subyacentes a las reglas, para poder dejar de lado una regla en principio aplicable el juez tiene que basarse en el sistema de principios que dotan de coherencia a la institución o sector normativo de que se trate.
Por tanto tiene que acudir a razones que guarden una estrecha relación con la idea de coherencia normativa o congruencia.»37 En el caso bajo estudio, estima la Sala que se encuentra en el primer punto de vista de derrotabilidad de las normas, pues si bien la norma -artículo 368 numeral 5 del 34 Ángeles Ródenas. Los intersticios del derecho – Indeterminación, Validez y positivismo jurídico.
Páginas 33-51 35 Ver cita página 36. 36 Así en sentencia SU 1122-01 la Corte indicó: “La diferencia conceptual entre reglas y principios sugiere varios problemas interpretativos. El carácter preciso de las reglas obliga a preferirlas a la hora de enfrentar conflictos con los principios. Empero, una interpretación razonable de reglas puede llevar a situaciones abiertamente incompatibles con principios, aunque no sean ilegales o ilícitas.
Se trata de eventos en los cuales existe la posibilidad legítima de interpretar una regla, que puede conducir, entre muchos, a un resultado determinado, el cual no se encuentra prohibido por el ordenamiento, pero resulta incompatible con los principios que sustentan la regla.” 37 Ver cita página 44 26 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA CGP- prevé que la condena en costas se impone a quien resulta vencido en el proceso, las razones que justifican la misma no son aplicables al caso concreto, como quiera que las costas encuentran su razón de ser en la necesidad que la parte vencida por no tener el derecho debe asumir los costos en que incurrió la contraparte; no obstante, Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso38, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión es el resultado de un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.
En ese sentido, no se compadece, con el principio de justicia material, condenar en costas a la parte actora, como consecuencia del cambio del precedente jurisprudencial que en principio le sirvió de fundamento a las pretensiones de la demanda, y posteriormente a los intereses de la entidad enjuiciada, por lo que en ese contexto, la corporación no impondrá costas.
Aunado a lo anterior, la ausencia de condena en costas también se justifica en que, de acuerdo con el numeral octavo del el artículo 365 del C.G.P -aplicable por remisión del artículo 188 del C.P.A.C.A- «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», y en el presente asunto no se evidencia actuación alguna en sede de apelación por parte de la entidad demandada.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de febrero de 2021 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Villavicencio, en cuanto negó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia, por las razones expresadas en la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría envíese el expediente al Juzgado de origen.
Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de fecha 23 de marzo de 2023, según consta en el Acta No. 019 de la misma fecha, y se firma electrónicamente39 por quienes la integran. 38 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 39 A través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: 27 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento Expediente: 50 001 33 33 004-2018-00068-01 Asunto: Sentencia de Segunda Instancia PROYECTO DE SENTENCIA COMPLEMENTARIA
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado. https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx