Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Magistrado: CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Villavicencio, nueve (9) de marzo de dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL N° 2 REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) DEMANDADO: YESID ALFREDO VELASQUEZ RODRIGUEZ RADICACIÓN: 50001-33-33-008-2021-00182-01 I. AUTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación1 interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra el auto del 14 de febrero de 20222, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Villavicencio que negó la medida cautelar presentada por la administradora colombiana de pensiones (COLPENSIONES).
II.
ANTECEDENTES El día 30 de agosto de 2021 3, la administradora colombiana de pensiones- COLPENSIONES- debidamente asistida por apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de Nulidad y Restablecimiento, en contra de Yesid Alfredo Velásquez Rodríguez, para que se declare la nulidad parcial de la resolución SUB 3580 del 12 de enero de 2021, y que, como consecuencia de lo anterior, se ordene al señor Yesid Alfredo Velásquez Rodríguez reintegrar a favor de COLPENSIONES las sumas económicas recibidas por concepto de la diferencia de las mesadas pagadas.
Según se extrae del proceso allegado con ocasión al recurso de apelación formulado, se tiene que el a quo, en auto del 14 de febrero de 2022, negó la medida cautelar, porque en el momento procesal no se cuenta con los elementos de juicio suficientes, de los que se advierta la vulneración de las normas superiores aducidas 1 Archivo Tyba: 50001333300820210018200_16AgregarMemorial_10cb2c23292b4a7db7906493cbb3bfc8_TCDescargaTotalItem13320319088 2 Archivo Tyba: 50001333300820210018200_14AutoDecide_df0da3ff4a3f4ddfac02de2bb9325 3 Archivo SAMAI Radicado 50001333300820210018200, índice 1, fecha registro: 30/08/2021 13:56:09 Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 2 como trasgredidas, y tampoco se acredita la urgencia de adoptar la medida cautelar solicitada.
Contra la anterior decisión la parte demandante, interpone recurso de reposición y en subsidio apelación, el cual fue concedido en el efecto devolutivo, mediante auto del 30 de enero de 2023.4, en el que previamente se resolvió el recurso de reposición negándolo. III. PROVIDENCIA APELADA El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por medio de auto del 14 de febrero de 20225, negó la medida cautelar porque en el momento procesal no se cuenta con los elementos de juicio suficientes, de los que se advierta la vulneración de las normas superiores aducidas como trasgredidas y tampoco se acredita la urgencia de adoptar la medida cautelar solicitada.
Señaló que en el escrito de solicitud de medida cautelar de suspensión del acto administrativo demandado, la argumentación fáctica y jurídica no permite advertir vulneración alguna de derechos, al igual que de las pruebas aportadas con la demanda. Por tanto, consideró la Juez que en esta etapa introductoria del proceso, no se hizo un consistente cargo de la vulneración dé las norma superiores, es así́ como el demandante no acreditó las reglas o presupuestos mínimos necesarios para la procedencia del decreto de medidas cautelares, especialmente la apariencia de buen derecho, que se presenté un peligro en la demora de la resolución del conflicto, o una necesidad imperiosa y urgente de suspender provisionalmente los efectos del acto administrativo demandado.
IV. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la referida decisión, el apoderado de la demandante interpuso y sustentó recurso de apelación6, en el que argumentó que se encuentra materializado y es evidente un detrimento al erario público y a la sostenibilidad del sistema general de pensiones. Lo anterior, por cuanto cada día que pasa se hace más gravosa la situación de Colpensiones y, en esa medida, se pone en riesgo la estabilidad financiera del Régimen General de Pensiones, para lo cual finalmente consideraron que se dan los elementos para decretar la suspensión provisional del acto administrativo objeto de la medida cautelar.
Manifestó que bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011, ante la solicitud de una medida cautelar, el Juez no se encuentra atado a la exigencia consistente en que la vulneración de las normas superiores sea manifiesta o que la misma salte a la vista, 4Archivo Tyba 24_500013333008202100182001AUTODECIDEREC20230130105745_TCDescargaTotalItem133203190667661684.pdf 5 Archivo Tyba: 50001333300820210018200_14AutoDecide_df0da3ff4a3f4ddfac02de2bb9325 6 Archivo Tyba: 50001333300820210018200_16AgregarMemorial_10cb2c23292b4a7db7906493cbb3bfc8_TCDescargaTotalItem13320319088 Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 3 sino que se le concede la facultad de realizar un análisis más completo e interpretativo de las normas que se le presenten como violadas.
Así mismo, de los propios actos administrativos de los cuales se solicita la declaratoria de nulidad y su suspensión provisional y de las pruebas que se presenten al plenario es posible advertir la ilegalidad que justifica la procedencia de la medida cautelar. Por último, afirmó que en el presente asunto se cumple con los requisitos legales para decretar dicha medida cautelar, pues en el proceso administrativo se evidenció que el reconocimiento de la pensión fue realizado de manera irregular, en razón a que se tuvo en cuenta un ingreso base de cotización errado e inconsistente, que altera la mesada pensional, arrojando un resultado superior a que se devenga en calidad de pensionado del Sistema General de Seguridad Social, por lo cual la medida cautelas solicitada es necesaria para para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, además de tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.
Competencia Conforme a lo preceptuado en los artículos 1257, 153 8, 243 (numeral 3) 9 y 244 (numeral 3)10 del CPACA, corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra el auto del 14 de febrero de 2022, por medio del cual el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio negó la medida cautelar. 2.
Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si resulta procedente decretar la medida cautelar de suspensión provisional de la resolución SUB 3580 del 12 de enero de 2021, expedida por COLPENSIONES mediante la cual reconoció una pensión de vejez de alto riesgo. 3. De las medidas cautelares Las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo se encuentran previstas y reguladas en los artículos 229 y siguientes del C.P.A.C.A., y 7 Artículo 125.
“Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia…” 8 Artículo 153. “Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación ” 9 Artículo 243 del CPACA: “Apelación (…) También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: (…) 3.
El que ponga fin al proceso.” 10 Artículo 244 del CPACA: «Trámite del recurso de apelación contra autos. […] 3. Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 4 se constituyen en un instrumento de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.11 Una de tales medidas cautelares es la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, que se reconoce como una excepción a la presunción de legalidad que ampara las decisiones de la administración, en los eventos de infringir las normas superiores en que deben fundarse.
En efecto, la suspensión provisional, es una medida cautelar en virtud de la cual, pueden suspenderse transitoriamente los efectos de un acto administrativo. Dicha medida cautelar encuentra soporte constitucional en el artículo 238, que establece: "La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial".
Frente a los requisitos para que proceda la suspensión del acto administrativo acusado, el artículo 231 de del C.P.A.C.A. establece: "Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: (…)”. (Destacado por la Sala). En tal sentido, la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la respectiva solicitud, "cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud", encuentra su fundamento en la necesidad de proteger provisionalmente 11 Consejo de Estado.
Sección Tercera. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Expediente No. 2015-00022, providencia de 13 de mayo de 2015. Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 5 la legalidad, hasta tanto se profiera una decisión definitiva. Respecto a los criterios que han de ser tenidos en cuenta al momento de estudiar una solicitud de medida cautelar, la Sala Plena del Consejo de Estado en providencia de 17 de marzo de 201512, señaló: "( ) La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora.
El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.
(…) "Para el estudio de la procedencia de esta cautela se requiere una valoración del acto acusado que comúnmente se ha llamado valoración inicial, y que implica una confrontación de legalidad de aquél con las normas superiores invocadas, o con las pruebas allegadas junto a la solicitud. Este análisis inicial permite abordar el objeto del proceso, la discusión de ilegalidad en la que se enfoca la demanda, pero con base en una aprehensión sumaria, propia de una instancia en la que las partes aún no han ejercido a plenitud su derecho a la defensa.
Y esa valoración inicial o preliminar, como bien lo contempla el inciso 2° del artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no constituye prejuzgamiento, y es evidente que así lo sea, dado que su resolución parte de un conocimiento sumario y de un estudio que, si bien permite efectuar interpretaciones normativas o valoraciones iniciales, no sujeta la decisión final ( )" (Destacado por la Sala).
Lo anterior significa que el director del proceso debe realizar un análisis inicial de su legalidad para determinar si se ajusta a las normas superiores invocadas como violadas. Así mismo, en Consejo de Estado, en sentencia de 15 de febrero de 201813, se pronunció sobre la procedencia de la suspensión provisional de la siguiente manera: “(…) El Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre la manera como la Ley 1437 de 2011 introdujo una reforma sustancial al regular la institución de la suspensión provisional, precisando la Corporación, que en vigencia del Decreto Ley 01 de 1984 esta cautela sólo procedía cuando se evidenciase una «manifiesta infracción» de normas superiores por parte de la 12 Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Expediente núm. 2014-03799. 13 Sentencia de 15/02/2018.
CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Rad. 11001-03-25-000-2015-00366-00 Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 6 disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio de la citada Ley 1437 de 2011, la exigencia de verificar la existencia de una infracción normativa como requisito estructurante de la suspensión provisional, al no haber sido calificada por el legislador como tal, no requiere ser manifiesta, es decir, evidente, ostensible, notoria, palmar, a simple vista o prima facie.
(..), si bien la regulación de la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, prevista en la Ley 1437 de 2011, le confiere al juez un margen de estudio más amplio del que preveía la legislación anterior sobre la materia, no puede perderse de vista que la contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del Juez en su estudio, con fundamento en el análisis del acto o las pruebas allegadas con la solicitud (…)”.
Frente a lo anterior, se tiene que bajo el régimen de la Ley 1437 de 2011, el juez al momento estudiar la solicitud de suspensión provisional de un acto administrativo debe hacer un estudio más riguroso; por consiguiente, el juez no puede perder de vista que el análisis de legalidad de este último exige, en efecto, que, con fundamento en las pruebas allegadas con dicha solicitud, se pueda arribar a la conclusión de que el acto demandado contradice el ordenamiento jurídico. 4.
Caso concreto. Las medidas cautelares constituyen actos tendientes a garantizar la efectiva ejecución de la sentencia, y exigen la relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda, por tanto, debe entenderse que la solicitud está vinculada con estas; es decir, debe mirar su objeto y, en consecuencia, no puede desviarse de lo que se busca con el proceso.
Ahora, los presupuestos de viabilidad de la medida pretendida se traducen en: i) La violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud, si se presenta en escrito separado, y que la misma surja de la confrontación entre el acto administrativo y las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud ii) Que se verifique en forma sumaria la existencia de un derecho y iii) La comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho.
De acuerdo con el artículo 229 del CPACA “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”, lo que conlleva a que las partes ejerzan su derecho de defensa para que la decisión final se consideren sus argumentos y se valoren sus medios de prueba, esto sin desconocer que a pesar de que en esta etapa procesal se le permite al juez realizar un análisis de los argumentos expuestos por el demandante y contrastarlos con las normas que aduce vulneradas e inclusive examinar pruebas obrantes en el expediente para decidir la solicitud de suspensión Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 7 provisional, no se puede realizar un análisis tan exhaustivo en esta etapa preliminar del proceso; por tanto, ha insistido la Jurisprudencia que la carga de argumentación y probatoria que debe asumir quien solicita la medida cautelar garantiza que el Juez tenga suficientes elementos de juicio para emprender esta valoración sin tener que desplegar un esfuerzo analítico propio de la fase final del juicio ni renunciar ni relevarse del examen más profundo que debe preceder a la sentencia14.
Delimitado lo anterior, tenemos que la solicitud de medida cautelar inmersa en el escrito de demanda y en la impugnación, se constata que el fundamento de la parte actora para pedir la suspensión provisional de la Resolución SUB 3580 del 12 de enero de 2021, por medio de la cual se reconoció una pensión de vejez de alto riesgo al señor Yesid Alfredo Velasquez Rodriguez, consiste en la presunta violación de las disposiciones tales como el articulo 48 Constitución Nacional, articulo 21 de la ley 100 de 1993 y decreto 1158 de 1994, argumentando que al demandado se le reconoció la pensión de acuerdo con la ley 32 de 1986, y que para los funcionarios del INPEC también les es aplicable el Acto Legislativo 01 de 2005 y por tanto las prestaciones deben ser liquidadas tomando en consideración las reglas fijadas por la Ley 100 de 1993 (artículo 21).
Ahora bien, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, se encontraran prestando sus servicios a la entidad, tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96, de la Ley 32 de 1986.
Por el contrario, quienes ingresaron a laborar a dicha institución con posterioridad a la mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el gobierno nacional, en desarrollo de lo establecido en el artículo 140 de la Ley 100 de 1993. Al respecto, en reciente decisión, la Sala Plena de este tribunal unificó su criterio, respecto del régimen de transición de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, donde estableció lo siguientes15: “La SALA PLENA de este Tribunal unifica su criterio, en el sentido de que, el régimen de transición de los miembros del CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA del INPEC., es el establecido en el artículo 1o, del Decreto 1950 de 2005, y en el parágrafo 5o, del artículo 1o, del Acto Legislativo 01 de 2005, es decir, que tendrán derecho a que les aplique el régimen pensional especial contenido en el artículo 96, de la Ley 32 de 1986, quienes se encontrasen vinculados al INPEC., hasta antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, ello en aplicación de los principios de FAVORABILIDAD, PRO OPERARIO y PRO HOMINE.” 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Proveído del 13 de septiembre de 2012, Radicado No. 11001-03-28-000-2012-00042-00, C.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. 15 Tribunal Administrativo del Meta, Sala plena, proveído el 02 de febrero de 2023, radicado: 50001-33-33-008-2018-00317-01, M.P: Teresa Herrera Andrade Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 8 “Con base en la anterior línea argumentativa, se concluye que el régimen de alto riesgo del Decreto 2090 de 2003, únicamente aplica a los miembros del CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA PENITENCIARIA Y CARCELARIA NACIONAL, que ingresen con posterioridad a la fecha en que entró en vigor, esto es, el 28 de julio de 2003; por consiguiente, para quienes ingresaron antes de esa fecha, son destinatarios del régimen pensional especial contenido en la Ley 32 de 1985(sic), en virtud de lo establecido en el parágrafo transitorio 5o, del Acto Legislativo 01 de 2005, y el Decreto 1950 de 2005.” “En ese orden, para quienes sean beneficiaros del régimen pensional especial de la Ley 32 de 1986, la PENSIÓN DE JUBILACIÓN se les debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado aportes y establecidos en el Decreto 446 de 1994.” A partir de lo anterior, es necesario señalar que el señor Yesid Alfredo Velasquez Rodriguez estuvo vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario como dragoneante desde el 01 de enero de 200016, hasta el 31 de diciembre de 202017, es decir, a pesar de que su incorporación fue después del decreto 407 de 1994, sí estuvo prestando su labor antes de la entrada en vigencia del decreto 2090 de 2003, por lo tanto la normativa aplicable al caso es la ley 32 de 1986, entonces se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con la inclusión de los factores salariales sobre los cuales se hubieran realizado aportes y establecidos en el Decreto 446 de 1994.
Por las razones expuestas, prima facie la Sala no encuentra reunidos los requisitos para la procedencia de la medida cautelar, en cuanto la parte demandante argumenta que se debe aplicar el régimen de ingreso base de liquidación previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y como se explicó, en razón de la fecha de vinculación del demandado esta norma no resultaba aplicable, razón por la cual se confirmará el auto apelado.
Adicionalmente, ni en la demanda ni en la solicitud de la medida cautelar se hizo cuestionamiento sobre el reconocimiento de algún factor reconocido en el acto demandado, por lo que sobre este punto no se pronunciara la Sala. La anterior decisión no implica un prejuzgamiento, en la medida en que constituye un pronunciamiento preliminar, entendiéndose que el juicio definitivo se realizará con la totalidad de los elementos probatorios y análisis pertinente en la sentencia, tal y como lo señala el artículo 229 del C.P.A.C.A. 16 Archivo SAMAI Radicado 50001333300820210018200, índice 1, fecha registro: 30/08/2021 13:56:09,. 17 Archivo SAMAI Radicado 50001333300820210018200, índice 1, fecha registro: 30/08/2021 13:56:09,.
Acción: Nulidad Y Restablecimiento del Derecho Expediente: 50001-33-33-008-2021-00182-01 Auto: Resuelve Apelación Auto ICCP 9 RESUELVE:
PRIMERO. CONFIRMAR el auto del 14 de febrero de 2022, proferido por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Por Secretaría devolver inmediatamente el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de decisión del día 9 de marzo de 2023, según consta en acta No. 015 de la misma fecha y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Firma electrónica) NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Magistrada (Firma electrónica) JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado (Firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO Magistrado.