Tribunal Administrativo del Meta Sala de decisión oral cuatro Magistrada ponente: Nohra Eugenia Galeano Parra Villavicencio, 2 de marzo de 2023. Expediente: 50001-23-33-000-2017-00173-00 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejército Nacional Tema: Reconocimiento y pago de pensión de invalidez Sentencia de primera instancia Encontrándose el asunto al despacho y advirtiéndose la posibilidad de la alteración del turno para proferir sentencia1, procede la Sala a dictar sentencia dentro del medio de control promovido por Ferney Payanene Aroca contra la Nación - Minis- terio de Defensa-Ejército Nacional.
I. Antecedentes administrativos El señor Ferney Payanene Aroca ingresó al Ejército Nacional el 13 de agosto de 2002. El 18 de marzo de 2010, el demandante resultó herido con arma de fuego en combates con grupos al margen de la ley, sus heridas fueron a la altura de la cadera y de sus extremidades inferiores y, en tal sentido, el comandante del batallón de contraguerri- llas No. 20 determinó, en el informe administrativo por lesiones, que la lesión ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo.
La Junta Médica Laboral, mediante acta No. 42503 de 17 de marzo de 2011, deter- minó que se produjo una disminución de la capacidad laboral del cuarenta y dos punto sesenta y tres por ciento (42.63%). El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2022-2580 de 14 de junio de 2012, confirmó el porcentaje inicial. El señor Ferney Payanene Aroca solicitó el reconocimiento de una pensión de invali- dez a la autoridad demandada, mediante petición de 20 de noviembre de 2015.
La entidad demandada, mediante Resolución No. 0680 del 16 de febrero de 2016, negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pretendida por el señor Ferney Payanene Aroca. II. Antecedentes procesales 1. Cuestión previa Con ocasión del Acuerdo CSJMEA21-42 del 25 de marzo de 20211, del Consejo Seccio- nal de la Judicatura del Meta, se asignó el presente proceso a este despacho; razón por la que se avoca su conocimiento en el estado procesal en que se encuentra. 1 “En relación con el derecho de turno es menester tener en cuenta que los artículos 63 A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, y 18 de la Ley 446 de 1998, determinan que los jueces deben proferir las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, y que la alteración de dicho orden puede realizarse, excepcional- mente, por (…) vii) la conformación de “un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Auto del 03 de julio de 2018. Radicado: 73001-23-31-000-2012-00227- 01(50949), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 2 2.
La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Ferney Payanene Aroca, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes preten- siones: «Que respecto a la petición sobre el reconocimiento y pago de pensión por sanidad y reajuste de indemnización, elevada al Ministerio de Defensa y Comando del EJERCITO NACIONAL la entidad demandada, respondió mediante RESOLU- CIÓN No. 0680 de fecha 16 de febrero de 2016, notificada por aviso recibido en nuestras oficinas el 15 de marzo de 2016, y mediante el cual negó la respectiva solicitud, con la cual quedó debidamente agotada la Vía Gubernativa. 1.
Declarar que el Acto Administrativo presunto anterior es nulo. 2. Que como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a pagar PEN- SION POR SANIDAD o INVALIDEZ al actor, en cuantía del SETENTA Y CINCO por ciento (75%) mensual de lo equivalente al salario devengado por mi mandante, conforme lo dispone el ordenamiento jurídico, a partir del 15 de Mayo de 2013, fecha de retiro de mi mandante, mediante la cual se determinó discapa- cidad psicofísica, sin solución de continuidad, desde el mismo momento en que así ha sido declarado en forma absoluta y permanente, incluyendo los demás emolumentos, y de conformidad con lo preceptuado por el artículo 3°, numeral 3.5 de la Ley 923 del 2004, en concordancia con el artículo 2° del decreto regla- mentario 1157 de 2014 y artículo 32 del Decreto 4433 de 2004. 3.
Reconocer y pagar a mi mandante la indemnización plena o el reajuste de la indemnización ya reconocida, a que legalmente tenga derecho, según corres- ponda, conformo a la disminución de la capacidad médico laboral dictaminada que le da derecho al acceso a la pensión de sanidad o invalidez, conforme a los parámetros determinados en el articulo 3º, numeral 3.5, parágrafo2° de la Ley 923 de 2004, indemnización que no es incompatible con la prestación pensional. 4.
Que se ordene pagar la indexación respectiva, dentro de la que están incluidos la corrección monetaria e intereses correspondientes. 5. Se ordene, de conformidad con el artículo 187 del PACA, que la entidad con- denada debe pagar la actualización respectiva, aplicando los ajustes del IPC. 6. Reconocer y pagar, a mi mandante, en dinero, el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los per- juicios causados, en consonancia con el artículo 138 del CPACA. 7. la Entidad demandada dé cumplimiento a la sentencia que profiera el H. Tribunal en los términos consagrados en el artículo 195, numeral 4° del CPACA, y demás normas concordantes. 8.
Que, dentro de los quince (15) días siguientes, a más tardar, para dar cabal cumplimiento al artículo 53 de la C.P, se remita copia auténtica de la sentencia con constancia de notificación y ejecutoria, al MINISTERIO DE DEFENSA, EJERCITO NACIONAL y a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN, en orden a proveer su pronto cumplimiento y pago oportuno, a través de la Ofi- cina Jurídica o entidad que para la época de la condena sea competente, dentro de los diez días siguientes a su recibo, con adecuación al trámite presupuestal respectivo y según lo establecido por el artículo 192, inciso2 del Código de Proce- dimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 3 9. Igualmente se remita copia auténtica de la sentencia al Grupo de Coordinación de Prestaciones Sociales - Pensionados - del Ministerio de Defensa, a efecto de que por esas dependencias se conforme el expediente prestacional de la Pensión reconocida y se disponga su liquidación y pago oportuno, como su inclusión en nómina, dentro de la mayor brevedad posible, en acatamiento a lo dispuesto por el artículo 53 de la CP, parágrafo 2. 10.
Que para la ejecución y cumplimiento de la sentencia, se me reconozca como apoderado del Actor, en los términos del poder que se acompaña. » 2.1. Normas violadas El demandante invocó como normas violadas las siguientes: Artículos 1, 2, 4, 5, 13, 25, 29, 48, 49, 53, 228, 229 y 230 de la Carta Política. Artículo 9 Código Sustantivo del Trabajo.
Ley 923 del 30 de diciembre de 2004, artículo 3, numeral 3.5. Decreto 1157 del 24 de junio de 2014, artículo 2°. Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2000, artículo 32. 2.2. Concepto de la violación La parte demandante adujo que, de conformidad con lo dispuesto en la normativa mencionada, el trabajo es una obligación social de todo ciudadano que goza de la es- pecial protección del Estado; en consecuencia, los derechos y prerrogativas que se consagran en las leyes sociales a su favor son de imperioso cumplimiento y los unifor- mados, por excelencia, prestan un servicio continuo al Estado, considerado como ac- tividad de alto riesgo y peligrosa contraída al mantenimiento del orden público y la soberanía nacional.
Indicó que la composición de ese cuerpo armado está hecha por oficiales, suboficiales, la tropa propiamente dicha y el personal civil, quienes deben funcionar, cohesionada- mente, dependiendo naturalmente, de unos y de otros para el cabal desenvolvimiento de sus funciones; además, actúan dentro de la institución bajo el mando directo de los oficiales y suboficiales, en desarrollo de aquellas actividades que atañen esencial- mente a la seguridad de todos los ciudadanos, esto significa que no es justo ni equita- tivo que si una persona ingresa a prestar un servicio a la patria, en la plenitud de sus facultades psicofísicas, retome a su vida particular en lamentables condiciones de sa- lud.
Sostuvo que el derecho inalienable, que los miembros de la fuerza pública tienen, tanto en servicio activo como retirados, a la protección y vigilancia permanente res- pecto de sus condiciones sanitarias, cuando por razón de una enfermedad o lesión adquirida dentro de la prestación del servicio sufren, así como el deber correlativo que le asiste a la entidad de atender inaplazablemente esta obligación, está estable- cido en la norma superior y en el ordenamiento jurídico.
Afirmó que, así como la pensión denegada, igual suerte corre la indemnización, la cual obviamente ha de ser pagada de manera plena o reajustada, en el monto que correlativamente corresponda, según el caso, por no ser incompatible con la pensión de sanidad, ya que es indudable que el actor sufrió un desmejoramiento de su salud y de su calidad de vida, encontrándose al servicio de su institución. 3.
Contestación de la demanda La Nación - Ministerio de Defensa-Ejército Nacional, por intermedio de apoderado, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las súplicas, con fundamento en lo siguiente: Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 4 Sostuvo que le corresponde al demandante demostrar los argumentos esgrimidos en el escrito de demanda, toda vez que afirmar no es demostrar, pues a la fecha no existe ninguna prueba que permita inferir la veracidad de las afirmaciones allí contenidas.
Adujo que una de las principales características del acto administrativo es la presun- ción de legalidad, es decir, que la decisión se presume de acuerdo con la constitución y las leyes, quien no esté de acuerdo debe solicitar la declaratoria de nulidad, alegarla y probarla. Mencionó que de acuerdo con el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 y la Ley 923 de 2004 (régimen especial), no hay lugar al reconocimiento y pago de la pensión de inva- lidez ni las restantes pretensiones que se reclaman dentro de este juicio, ya que es requisito que el personal de las fuerzas militares adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al (75%) de su capacidad laboral y en el caso materia de controversia no se presenta esta situación. Afirmó que la parte actora pretende que se acceda al reconocimiento de las pretensio- nes incoadas con base en el dictamen pericial, emitido por la Junta Regional de Cali- ficación de invalidez del Meta, notificada el 22 de julio de 2013, en donde le reconocen un 77.50% del DCL por 06 patologías.
Que dentro del peritaje anexo, se calificaron patologías que no tienen nada que ver con su antecedente médico durante su vida militar, tal como trastorno por estrés pos- traumático severo, trastorno depresivo mayor moderado, otorgándole el máximo de índices, le califican 04 cicatrices distintas y lesiones o afecciones del nervio ciático común, según el grado de alteración motora sensitiva o trófica, otorgándole más índice de los otorgados por la Junta Médica de Sanidad Militar y Tribunal Médico Militar.
Manifestó que en el único concepto de psiquiatría del 14 de mayo de 2013, del cual no se tiene copia y no se enuncia el nombre del especialista que lo atendió ni el estable- cimiento médico donde fue atendido, otorgándole el máximo de índices sin existir an- tecedente alguno, se observa que el mencionado concepto no cumple con los requisitos mínimos obligatorios exigidos por el artículo 79 del Decreto 094 de 1989 correspon- diente a enfermedades mentales. 4.
Audiencia inicial El día 8 de junio de 2022 se llevó a cabo audiencia inicial, en la que se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se fijó fecha para audiencia de pruebas. 5. Audiencia de pruebas El día 2 de agosto de 2022, se llevó a cabo audiencia de pruebas donde se practicaron las pruebas decretadas y se ordenó presentar alegatos de conclusión dentro de los 10 días siguiente a la terminación de la audiencia. 6.
Alegatos de conclusión Dentro del término legal concedido, las partes presentaron sus alegaron de conclu- sión, en los que reiteraron lo expuesto en la demanda y en la contestación, respecti- vamente. 7. Concepto del ministerio público El Ministerio Público no rindió concepto. Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 5 III.
Consideraciones 1. Competencia De conformidad con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, el Tribunal es competente para resolver en primera ins- tancia el presente medio de control. Como no se observa causal que invalide lo actuado, ni caducidad en el presente medio de control, la Sala procede a dictar sentencia. 2.
Problema jurídico En consideración a los argumentos expuestos en la fijación del presente litigio, la Sala de decisión identifica como problema jurídico a resolver, el siguiente: Si al demandante le asiste o no el derecho a que se le reconozca una pensión de inva- lidez con base en el dictamen médico aportado con la demanda, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Meta de fecha 22 de julio de 2013, en el que se determina su pérdida de capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 77.50%, en contraposición, al dictamen expedido por la Junta Médico Laboral No. 42503 de 17 de marzo de 2011, que determinó su pérdida de capacidad laboral en 42.63%.
Teniendo en cuenta los argumentos esbozados por las partes y que circunscriben el debate judicial que se desata, se atenderá el siguiente estudio: i) Marco normativo de la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública; y ii) Caso en concreto. 3. Marco legal y jurisprudencial 3.1. Marco normativo de la pensión de invalidez de los miembros de la fuerza pública Es importante resaltar desde el inicio, que el demandante en su calidad de ex miem- bro de la fuerza pública centra su inconformidad en que la entidad demandada debió reconocerle una pensión de invalidez, al advertirse que la pérdida de su capacidad laboral es superior al 50%, por lo que obliga a revisar los desarrollos legales y juris- prudenciales que han existido y la normativa vigente en la materia, respecto al per- sonal de la fuerza pública.
Sentado lo anterior, es fundamental señalar que cuando nos referimos a la capacidad sicofísica, nos estamos refiriendo a ese conjunto de condiciones que tiene la persona y que le permiten desempeñarse como miembro activo de la fuerza pública, ese conjunto lo integran sus condiciones físicas, síquicas y mentales. Ahora bien, para entender la evolución del derecho al reconocimiento de una pensión de invalidez al interior de los miembros de la fuerza pública, es preciso indicar que los antecedentes próximos se encuentran desde el Decreto 094 de 11 de enero de 1989, cuando se instituyó una pensión de invalidez para el personal de oficiales, suboficiales y agentes, de la siguiente manera: «ARTÍCULO 89.
Pensión de invalidez del personal de Oficiales, Suboficiales y Agentes. A partir de la vigencia del presente Decreto, cuando el personal de Ofi- ciales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y Agentes, ad- quieran una incapacidad durante el servicio, que implique una pérdida igual o superior al 75 % de su capacidad el sicofísica, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual pagadera por el Tesoro Público y liqui- dada con base en las partidas señaladas en los respectivos estatutos de carrera, así: (…)» Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 6 En lo referente a cuáles eran las autoridades médico-laborales para determinar la pérdida de capacidad laboral, el decreto referido indicaba: «De los organismos Médico - Laborales Militares y de Policía ARTÍCULO 19.
Organismos Médico - laborales Militares y de Policía. Con excep- ción de lo determinado en los artículos 6º y 70 para los exámenes sicofísicos en el exterior, la capacidad sicofísica del personal de que trata el presente Decreto será determinada únicamente por las autoridades Médico - Militares y de Policía.
PARÁGRAFO. Son autoridades Médico - Militares y de Policía: a) Los Médicos Generales, Médicos Especialistas y Odontólogos al servicio del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional. b) Junta Médica Científica. c) Junta Médica - Laboral. d) Tribunal Médico Laboral de Revisión. (…)
ARTÍCULO 21. Junta Médico - Laboral Militar o de Policía. Su finalidad es la de llegar a un diagnóstico positivo, clasificar las lesiones y secuelas valorar la disminución de la capacidad laboral para el servicio y fijar los correspondientes índices para fines de indemnizaciones cuando a ello hubiere lugar. Estará inte- grada por tres (3) médicos, que puedan ser Oficiales de Sanidad o médicos al servicio de la Unidad o Guarnición, entre los cuales debe figurar el Médico <Jefe de la respectiva Brigada, Base Naval, Base Aérea o Departamento de Policía;
Médicos permanentes a la planta de personal del Hospital Militar Central, o a la de otros establecimientos hospitalarios de las Fuerzas Militares de la Policía Nacional: Cuando el caso lo requiera la Junta podrá asesorarse de médicos espe- cialistas, odontólogos y demás profesionales que considere necesarios. Será pre- sidida por el Oficial o médico más antiguo” (…).
(…)
ARTÍCULO 25. Tribunal Médico - Laboral de Revisión Militar y de Policía. El Tribunal Médico - Laboral y de revisión, es la misma autoridad en materia Mé- dico - Militar y policial. Como tal conoce en última instancia de las reclamaciones que surjan contra las decisiones de las Juntas Médico - Laborales. En consecuencia, podrá aclarar, ratificar, modificar, o revocar tales decisiones».
Del recuento normativo que antecede se logra concluir que, en un primer momento, la pensión de invalidez estaba condicionada a la pérdida de la capacidad sicofísica en al menos un 75%, y que dicho porcentaje definía el monto pensional. Así mismo, que las únicas autoridades autorizadas para determinar la capacidad sicofísica del perso- nal de la Fuerza Pública, por mandato legal, eran la Junta Médico-Laboral Militar y de Policía y el Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía. Siguiendo con el recuento normativo, se tiene que el Decreto 1796 del 2000 determinó una pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública, alumnos de las es- cuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en función de la pérdida de la capacidad sicofísica de la siguiente manera: Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 7 “(…)
ARTICULO
38. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ PARA EL PER- SONAL DE OFICIALES, SUBOFICIALES, AGENTES, Y PERSONAL DEL NI- VEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL. Cuando mediante Junta Mé- dico-Laboral o Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía, haya sido determinada una disminución de la capacidad laboral igual o superior al 75%, ocurrida durante el servicio, el personal a que se refiere el presente artículo, tendrá derecho, mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual, valo- rada y definida de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto el Gobierno Nacional, liquidada con base en las partidas establecidas en las nor- mas que regulen la materia y de conformidad con los porcentajes que a continua- ción se señalan: a. El setenta y cinco por ciento (75%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) y no alcance el ochenta y cinco por ciento (85%). b. El ochenta y cinco por ciento (85%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%) y no alcance el noventa y cinco por ciento (95%). c. El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%).
PARÁGRAFO 1. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral no sea igual o superior al 75%, no se generará derecho a pensión de invalidez.
PARÁGRAFO 2. El personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y el personal no uniformado de la Policía Nacional, vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, continuará ri- giéndose, en lo referente a las pensiones de invalidez, por las normas pertinentes del decreto 094 de 1989 (…)
ARTICULO
39. LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DEL PER- SONAL VINCULADO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO Y PARA LOS SOLDADOS PROFESIONALES. Cuando el personal de que trata el presente artículo adquiera una incapacidad durante el servicio que implique una pérdida igual o superior al 75% de su capacidad laboral, tendrá derecho mientras subsista la incapacidad, a una pensión mensual valorada y definida de acuerdo con la reglamen- tación que expida el Gobierno Nacional para el efecto, y liquidada como a continuación se señala: (…)
PARÁGRAFO 3. Cuando el porcentaje de pérdida de la capacidad labo- ral no sea igual o superior al 75% no se generará derecho a pensión de invalidez. (…).” Se advierte entonces que para el año 2000, fecha en que entró a regir la anterior norma, se mantenía la pensión de invalidez a partir de un porcentaje de pérdida de la capacidad sicofísica del 75%, en cuya función se determina el monto pensional, que paso del 50% al 75% de las partidas computables.
Luego, se expidió la Ley 923 del 2004, mediante la cual se señalaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En el artículo 3º, numeral 3.5, se dispuso lo siguiente: Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 8 “(…)
ARTÍCULO 3. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los re- ajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: (…) 3.5. El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico La- borales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, te- niendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral.
En todo caso no se podrá esta- blecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al cincuenta por ciento (50%) y el monto de la pensión en ningún caso será menor al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para la asignación de retiro. (…)” En desarrollo de la anterior normativa, se expidió el Decreto Reglamentario 4433 del 2004, el cual, en su artículo 30, consignó los requisitos específicos que deben cumplir los miembros de la fuerza pública para acceder a la pensión de invalidez, en los si- guientes términos: “(…)
ARTÍCULO 30. Reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez. Cuando mediante Junta Médico Laboral o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, al personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesiona- les y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares, y de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional se les determine una disminución de la capacidad laboral igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%) ocurrida en servicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras subsista la incapa- cidad, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, que será recono- cida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección General de la Poli- cía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que co- rrespondan según lo previsto en el presente decreto (…)” Ahora bien, el Decreto 4433 del 2004 señaló en sus artículos 30 y 33, frente a la pen- sión de invalidez, una exigencia del 75% de pérdida de la capacidad laboral, siempre que la afectación haya ocurrido durante el servicio, sin especificar que debiera ser por causa y razón de este.
De esta manera, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido, no solo era necesario que el afectado presentara una pérdida de la capacidad en el porcentaje antes mencionado sino que, además, las lesiones o la incapacidad debió ser causada en servicio activo y con ocasión del mismo. La principal diferencia entre el uno y el otro, además de la liquidación del monto en algunos casos, es el personal al que se encuentran dirigidas, puesto que el artículo 30 cobija a oficiales, suboficiales, soldados profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, mientras que la del artículo 33 ampara a los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Subofi- ciales de las Fuerzas Militares y de Oficiales y miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 9 Así las cosas, a efectos de lograr el reconocimiento pensional aludido, no solo era me- nester que el afectado presentará una pérdida de capacidad superior al porcentaje mencionado en párrafos anteriores, sino que, además, las lesiones o la incapacidad debía ser causad en servicio activo y con ocasión del mismo; si bien el artículo 6° de la Ley 923 de 2004, consagró el reconocimiento prestacional referido originado en mi- sión del servicio en simple actividad, solo aplicaba a situaciones consolidadas a partir del 7 de agosto de 2002.
Sin embargo, el referido artículo 30 fue objeto de pronunciamiento por parte del Con- sejo de Estado2, a través del cual lo declaró nulo al considerar que el Gobierno Nacio- nal excedió la facultad de regulación que le otorgó el legislador en la Ley 923 del 2004, en lo pertinente, indicó: “(…) Como puede observarse, si por Ministerio de la ley no existe el derecho al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez, cuando la disminución de la capacidad laboral sea inferior al 50%; a contrario sensu, cuando tal dismi- nución sea igual o superior a este porcentaje, surge el derecho a la obtención y reconocimiento de la misma.
De tal manera que, si esa fue la decisión del legis- lador, ella no puede ser variada sino por la propia ley, sin el desconocimiento de los derechos adquiridos y, en tal virtud, no puede predicarse la validez de una norma que, en desarrollo de los dispuesto en una Ley Marco, señale en detrimento de sus beneficiarios, requisitos superiores a los establecidos por esa ley.
(…) Por tanto, el artículo 30 del Decreto 4433 de 2004 adolece de un vicio insubsana- ble de nulidad, pues fue expedido por el Presidente de la República fuera de la órbita competencial que expresamente le señaló el Congreso de la República en la Ley 923 de 2004, artículo 3° numeral 3.5 y, por consiguiente, resulta contrario a derecho y carente de validez (…)” Por último, se expidió el Decreto Reglamentario 1157 del 2014, a través del cual se consignaron nuevamente los requisitos para que los miembros de las Fuerzas Milita- res y de Policía accedan a la pensión de invalidez.
En esta norma se estableció que con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, los miem- bros de las Fuerzas Militares y de Policía podrían acceder a esta prestación, así: “(…)
ARTÍCULO 2. RECONOCIMIENTO Y LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ. Cuando mediante Acta de Junta Médico-Laboral y/o Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, realizada por los organismos médico laborales militares y de policía, se determine al Personal de Oficiales, Suboficiales, Soldados Profesionales y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de las Fuerzas Militares y Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo, Agentes y personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio de la Policía Nacional, una disminución de la capacidad laboral igual o superior al cincuenta por ciento (50%) ocurrida en ser- vicio activo, tendrán derecho a partir de la fecha del retiro o del vencimiento de los tres meses de alta cuando se compute como tiempo de servicio, mientras sub- sista la incapacidad, a que el Tesoro Público, les pague una pensión mensual, que será reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional o por la Dirección Ge- neral de la Policía Nacional, según el caso, liquidada de conformidad con los porcentajes que a continuación se señalan, con fundamento en las partidas computables que correspondan, según lo previsto en los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012; así: 2 Sentencia del 28 de febrero del 2013Sala: Sala de lo Contenciosos Administrativo, Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez De Páez, Norma demandada: artículos 14, numerales 14.1, 14.2, 14.3, parágrafos 1° y 2°; 15, numerales 15.1, 15.2, 15.3 y parágrafo; 16; 24, numerales 24.1, 24.2, 24.3, parágrafos 1° y 2°; 25 numerales 25.1, 25.2, 25.3, parágrafos 1° y 2; y 30, numerales 30.1, 30.2, 30.3, parágrafos 1°, 2° y 3°; del Decreto Reglamentario 4433 de 2004 Demandante: JOSE LUIS TENORIO ROSAS, Demandado: GOBIERNO NACIONAL.
Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 10 2.1. El cincuenta por ciento (50%), cuando la disminución de la capacidad labo- ral sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%), e inferior al setenta y cinco por ciento (75%). 2.2.
El setenta y cinco por ciento (75%), cuando la disminución de la ca- pacidad laboral sea igual o superior al setenta y cinco por ciento (75%), e inferior al ochenta y cinco por ciento (85%). 2.3. El ochenta y cinco por ciento (85%), cuando la disminución de la capacidad laboral sea igual o superior al ochenta y cinco por ciento (85%), e inferior al no- venta y cinco por ciento (95%). 2.4.
El noventa y cinco por ciento (95%) de dichas partidas, cuando la disminu- ción de la capacidad laboral sea igual o superior al noventa y cinco por ciento (95%). Parágrafo 1°. La base de liquidación de la pensión del personal vinculado para la prestación del servicio militar obligatorio será el sueldo básico de un Cabo Tercero o su equivalente en la Armada Nacional, Fuerza Aérea y Policía N (…) Parágrafo 2°.
Las pensiones de invalidez del personal de Soldados Profesionales, previstas en el Decreto-ley 1793 de 2000, serán reconocidas por el Ministerio de Defensa Nacional con cargo al Tesoro Público. (…)”. Se extrae de lo anterior, que a la pensión de invalidez para los miembros de la fuerza pública se otorga cuando las autoridades médico-laborales propias determinen una pérdida de su capacidad laboral igual o superior al 50%.
Así mismo, es fundamental resaltar que del recuento normativo se advierte que el legislador ha sido muy preciso en señalar que la calificación de invalidez se debe fundamentar en los conceptos mé- dicos y científicos de las autoridades médico laborales propias que tiene la fuerza pú- blica por ministerio de la ley, pues el sector está excluido del régimen general de se- guridad social previsto en la Ley 100 de 1993.
En todo caso, es oportuno citar en extenso lo que sobre la materia ha indicado el Con- sejo de Estado3: “(…) Ante la ausencia de reglamentación en la materia que resultó de estos pro- nunciamientos, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, expidió el Decreto 1157 de 2014, «Por el cual se fija el régimen de asignación de retiro a un personal de la Policía Nacional y de pensión de in- validez para el personal uniformado de la Fuerza Pública».
El artículo 2 de esta normativa consagró lo relativo al reconocimiento y liquidación de la pensión de invalidez en los siguientes términos: (…) Acorde con lo anterior, en la actualidad los preceptos llamados a reglar la pen- sión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública se encuentran contenidos en el numeral 3.5 del artículo 3 de la Ley 923 de 2004 así como en el artículo 2 del Decreto reglamentario 1157 de 2014.
Del análisis anterior, conviene destacar las siguientes características que determinan el reconocimiento del derecho a la pensión de invalidez: 3 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: WI- LLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Bogotá, D.C, veinticinco (25) de julio de dos mil diecinueve (2019), Referencia: NULIDAD Radicado: 810012333000201300165 01 (0700-2016), Demandante: HUBERT FERNANDO OSPINA PUERTA, Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, EJÉRCITO NACIONAL.
Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 11 i). La exigencia de un porcentaje mínimo de pérdida de capacidad laboral del 50% a efectos de acceder al derecho a la pensión de invalidez. ii).
La pérdida de capacidad laboral mínima del 50% debe generarse por lesiones o afecciones médicas ocurridas o contraídas en servicio activo, lo que no significa que tenga que estructurarse propiamente durante el mismo pues hay que consi- derar que, por la progresividad de ciertas patologías, es perfectamente posible que la merma de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo.
En otras palabras, el sistema de aseguramiento que proporciona la respectiva institución de cara a la contingencia de invalidez, le otorga cobertura al empleado durante el tiempo que permanezca vinculado en servicio activo y por los eventos que se presenten o se desarrollen a lo largo de éste, sin que pueda exigirse que sus efectos se consoliden plenamente en el mismo periodo. iii).
La calificación de pérdida de capacidad laboral debe ser integral, de manera que incluya todos los factores incapacitantes. Esto significa que no hay lugar a la exclusión de ninguno de ellos en razón de su ori- gen; de lo contrario se correría el riesgo de negar, por distinciones me- ramente formales, el derecho pensional a aquellos individuos cuyas reales condiciones físicas dan cuenta de una invalidez material.
En línea con lo expuesto, bajo la vigencia de estos últimos preceptos, el derecho a la pensión de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública surge cuando se genera una pérdida de capacidad laboral igual o supe- rior al 50% por lesiones o afecciones generadas en servicio activo, con independencia de su origen, por lo que se procederá a establecer si en el presente caso se reúnen estas condiciones.
(…)” Corolario de lo expuesto, se procederá a desarrollar el caso concreto, teniendo como parámetros de revisión que, en la actualidad, la pensión de invalidez de que trata el presente asunto requiere un dictamen médico laboral que determine la pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje no inferior al 50%. Así mismo, que el monto de la misma está consignado en el artículo 3º numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004 y que la mentada pérdida de la capacidad laboral se establece determinando no solo las lesio- nes o patologías que se reflejaban al momento de la evaluación primigenia sino las que se logren probar, se hayan generado durante la prestación del servicio activo o sean consecuencia de las mismas. 4.
Caso Concreto En el sub-lite, el señor Ferney Payanene Aroca pretende el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez al contar con un dictamen de la Junta Regional de Califica- ción de Invalidez del Meta, que determina la pérdida de su capacidad laboral en un porcentaje equivalente al 77.50%, a pesar de que para el momento en que le fue dic- taminada su discapacidad laboral por las autoridades médico laborales de la fuerza pública, no contaba con el porcentaje requerido para el reconocimiento de esta pres- tación, esto es, tan solo un 42.63%.
Atendiendo lo antes expuesto, para efectos de resolver el punto de controversia, la Sala contará con los siguientes elementos probatorios: 1. El señor Payanene Aroca ingresó al Ejército Nacional el 13 de agosto de 2002 y fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal No. 1455 de 15 de mayo de 2013, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, cuando prestaba su servicio como soldado profesional.
(Folios 14-15) 2. El señor Payanene Aroca, el 18 de marzo de 2010, resultó herido por arma de fuego en combates con grupos al margen de la ley, sus heridas fueron a la altura de la cadera Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 12 y de sus extremidades inferiores y, en tal sentido, se determinó según el informe ad- ministrativo por lesiones, suscrito por el comandante del batallón de contraguerrillas No. 20, que la lesión ocurrió en el servicio y por causa y razón del mismo.
(Folio 14) 3. Que la Junta Médica Laboral, mediante acta No. 42503 de 17 de marzo de 2011, determinó que se produjo una disminución de la capacidad laboral del cuarenta y dos punto sesenta y tres por ciento (42.63%). (Folios 10-11) 4. Que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. 2022-2580 de 14 de junio de 2012, confirmó el porcentaje inicial y modificó el dictamen, en lo si- guiente: i) que la lesión parcial del nervio ciático es izquierdo y no del lado derecho como se refirió por la Junta Médico Laboral y ii) no sugerir reubicación laboral, pues consideró que el demandante no era apto para la actividad militar y no contaba con cursos o preparación académica distinta que permitiera realizar otras labores.
(Folio 12-13) 5. Que el señor Payanene Aroca, con base en la calificación realizada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Meta el día 22 de julio de 2013, que concluyó que su pérdida de capacidad laboral era de un 77.5%, solicitó el reconocimiento de una pensión de invalidez a la autoridad demandada mediante petición de fecha 20 de noviembre de 2015.
(Folios 3-5) 6. Que producto de la solicitud del demandante, en torno al reconocimiento de la pen- sión de invalidez, la entidad demandada expidió la Resolución No. 0680 del 16 de febrero de 2016 y negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez pretendida por el Soldado Profesional (r) Ferney Payanene Aroca, la cual no fue objeto de recur- sos dentro de la actuación administrativa.
(Folios 6-8) De conformidad con la normativa citada y las pruebas allegadas al proceso, cabe se- ñalar que el Sistema de Seguridad Social aplicable al caso bajo examen, se rige por las normas especiales contenidas en los estatutos de las fuerzas militares y de la Po- licía Nacional, que para el momento de la estructuración de la disminución de la ca- pacidad laboral eran la Ley 923 de 2004 y los Decretos 4433 de 2004 y 1157 de 2014.
Ahora bien, como ya quedó dicho en precedencia, históricamente se exigió un porcen- taje de la pérdida de la capacidad psicofísica del 75% para efectos de reconocer una prestación pensional por invalidez al personal de las fuerzas militares. Sin embargo, a partir de 2004, el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral que genera el dere- cho al reconocimiento de la pensión de invalidez de este personal debe ser como mí- nimo del 50%.
Por su parte, el porcentaje asignado por las autoridades médico-labo- rales al demandante fue del 42.63%, claro es, que en principio, bajo aquel resultado, no le asistía el derecho al reconocimiento de dicha prestación y, en consecuencia, no existía para ese momento ninguna otra conclusión distinta a la negativa por parte de la autoridad enjuiciada.
Sin embargo, la Sala no es indiferente a la serie de secuelas médicas que evidente- mente pueden incrementar con el paso del tiempo, pues si bien es cierto, en un prin- cipio el demandante fue calificado con un 43.62% por parte de la Junta Médica Labo- ral del Ejército, también lo es, que estas enfermedades o patologías que llevaron a determinar el anterior porcentaje pudieron agravarse o agudizarse con el tiempo.
De ahí que, resulta imperioso analizar los fundamentos de los dos dictámenes, tanto el determinado por la autoridad médico laboral como el solicitado por el demandante ante la Junta Calificadora Regional de Invalidez del Meta, en tal sentido, se tiene: JUNTA MEDICO LABORAL/TRIBUNAL MÉDICO JUNTA CALIFICADORA REGIONAL DE INVALIDEZ DEL META Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 13 LABORAL / ANTECEDENTES MÉDICOS FECHA DICTAMEN JML 42503 de 17 de marzo de 2011 - ACTA TML No. 2022-2580 de 14 de junio de 2012 JRCI de Meta de 22 de julio de 2013 DIAGNOSTICO GENERAL Antecedentes –Lesiones – Afecciones -Secuelas 1.Durante combate sufre heridas por proyectil de arma de fuego en región abdominopélvica y muslos, valorado con EMG y tratado por ortopedia, fisiatría, cirugía general y cirugía plástica con laparotomía, curaciones y terapia física, que deja como secuela: a)Lesión leve de nervio ciático izquierdo. b) Perivisceritis dolorosa moderada. c) Dolor crónico en muslo derecho. d) Cicatrices con defecto estético en cuerpo sin limitación funcional. 2.
Leishmaniasis cutánea que deja como secuela: a) tratado por dermatología que deja cicatrices con defecto estético leve en pierna sin limitación funcional Antecedentes de 2 años de prestación de servicio militar, después de 3 años reingresó como soldado profesional, donde presenciaba las muertes de sus compañeros y suicidio. Tuvo impactos de bala en ambas piernas y estómago.
Psiquiatría 14/05/2013. Trastorno por estrés pos traumático severo, trastorno depresivo mayor moderado, lesiones residuales en miembros inferiores sintomáticos, gastritis residual sintomática. Trastorno de ansiedad moderado. Medicina Interna, 15/05/2013, enfermedad acido péptica, dolor torácico baja probabilidad. Gx General 19/10/2012, paciente sufre herida por arma de fuego, el 18/02/2010, se le hizo laparotomía, heridas en muslo.
DXPOP laparolamia exploratoria rafia de colon desbridamiento heridas de muslos Cirugia plástica, 03//01/2011, paciente que ingresa 18/02/2010 con HPAF a nivel muslo derecho después de 6 meses herida muscular fue intervenido quirúrgicamente Dermatología, 02/09/2010 antecedentes de leishmaniasis cutánea en pierna derecha feb/o5, tratada y curada. 08/09/2010 Ortopedia secuela de cicatrices herida por arma de fuego muslo Izquierdo cicatriz y deformidad muscular muslo derecho tercio medio por refracción del mismo Fisiatría. 31/08/2010;
HPAF a nivel abdominal, lesión colon ascendente hematoma, heridas tejidos blandos en muslo derecho y muslo izquierdo. Refiere parasteis a nivel de planta de pie izquierdo dolor en pierna Izquierda y calambre a nivel del pie. EMG: Lesión parcial del nervio ciático izquierdo tercio medio muslo activa no reinervante. EN EL EXAMEN FISICO ENCONTRAMOS: MID.
Pierna derecha tercio medio cara lateral cicatriz hipercromica de 3x3 cms (lelshmaniosis). Cicatriz en tercio medio y distal de muslo derecho cara lateral, de 16 cms x 1.5 hipercromica, perdida de tejido blando en dicha región. MIl, Cicatriz de 5 x 2 cms en tercio proximal cara posterior de muslo con pérdida de tejido blando en dicha zona.
Abdomen cicatriz quirúrgica en línea media supra o infraumbilical. 1. Lesión parcial del nervio ciático izquierdo tercio medio muslo activa no reinervante. Numeral 4-176 literal b Indice 7 (16.0%) 2. Periviceritis dolorosa Numeral 8-086 Numeral D, Indice 6 (13.6%) 3 Cicatriz secuelas leishmaniasis, Numeral 10-004, literal 5 b(11.5%). En servicio por causa y razón del mismo (AT) 4.
Cicatriz MID. Numeral 10-004, literal 2 (8.5%) En servicio por causa y razón del mismo (AT) 5. Cicatriz MIl, Numeral 10-004, Ilteral c Indico (19.5%) En servicio por causa y razón del mismo (AT) 6. Cicalriz abdomen, Numeral 10-004, literal 2 (8.5%) En servicio por causa y razón del mismo (AT) 7. Trastorno por estrés pos traumático severo, trastorno depresivo mayor moderado, trastorno de ansiedad moderado.
Numeral 3.040 literal b Indice 14 (48%). En Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 14 servicio por causa y razón del mismo (AT). Estructuración 18/02/2010, fecha del accidente y heridas por arma de fuego.
OLT: 77.5%. Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 15 ANTECEDENTES EN SALUD MENTAL Ficha Médica Unificada de la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional de fecha 28 de julio de 2010 / visible en el cuaderno 21 pagina 49 y ss del expediente virtual, refiere en la valoración psicológica, lo siguiente: “Niega antecedentes de enfermedad mental y consumo de SPA. refiere DTO (sic) auto lesiones en 2 ocasiones, no cuenta con redes de apoyo funcional y evidencia cierta tendencia a la ansiedad, por lo cual requiere manejo por psicología”.
Pag 55. En la casilla en la que se determina si requiere valoración por psicología señala NO. Paciente que ingresa por sus propios medios al consultorio. Saluda de mano, viene vestido de acuerdo a su edad y sexo. Se le ve un aspecto limpio y ordenado. Toma asiento cuando se le pide. Su marcha se ve levemente afectada por su enfermedad.
Se nota orientado en tiempo y lugar, sin embargo en persona aveces se siente ido y desorientado. Se percibe que esta atento durante la consulta y colabora. Tiene un pensamiento de curso lento y un relato respaldado afectivamente. Se nota en su forma de pensamiento algo disgregada y un lenguaje pobre y limitado. Es notorio que le cuesta trabajo entender lo que se le pregunta y estas preguntas se le deben repetir de diferentes formas.
Presenta una organización cronológica del relato y tiene una memoria conservada tanto en fijación como en evocación. Con respecto a su afecto se nota deprimido. Durante la consulta se percibe un leve llanto. Inteligencia promedio baja. No encuentro trastornos en la sensopercepción, aunque en la consulta afirma que tiene alucinaciones de tipo visual, las cuales pueden ser causadas por la ansiedad.
Se nota una abstracción levemente limitada por no saber que responder ante las preguntas. Prospección conservada. Motricidad normal. Es consciente de su situación y tiene juicio de realidad conservado. IMPRESIÓN DIAGNOSTICA: TRASTORNO POR ESTRES POST TRAUMATICO SEVERO TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR MODERADO LESIONES RESIDUALES EN MIEMBROS INFERIORES, SINTOMATICAS GASTRITIS RESIDUAL, SINTOMATICA TRASTORNO DE ANSIEDAD MODERADO.
Paciente que requiere seguimiento medico. Gastroenterología y Ortopedia y tratamiento psico terapéutico. NORMATIVIDAD APLICABLE DECRETO 094 DE 1989 / DECRETO 1796 DE 2000 Decreto 094 de 1989 PORCENTAJE DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL 42.63 77.5 De conformidad con lo requerido por la agente del ministerio público en la audiencia de pruebas, se solicitó a la Junta Regional Calificadora del Meta que allegara el concepto que sirvió de base para determinar el porcentaje en lo referente a psiquiatría, del que se anota en el anterior cuadro las conclusiones más precisas; lo anterior, teniendo en cuenta que es un concepto sobre el cual la Junta Médico Laboral y el Tribunal de Revisión no calificaron y en el que se soporta también el porcentaje restante que la Junta Regional Calificadora otorgó al demandante para llegar al 77.50%.
Ahora bien, revisado el expediente, se tiene que la Dirección de Sanidad del Ejercito Nacional diligenció un formato denominado Ficha Médica Unificada, de fecha 28 de julio de 2010, esto es, tan solo 4 meses después de sucedidas las desafortunadas Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 16 lesiones en contra del demandante4.
En aquella ficha, respecto a la valoración psico- lógica, se indica lo siguiente: “Niega antecedentes de enfermedad mental y con- sumo de SPA. refiere DTO (sic) auto lesiones en 2 ocasiones, no cuenta con redes de apoyo funcional y evidencia cierta tendencia a la ansiedad, por lo cual requiere manejo por psicología”. Sin embargo, en la casilla en la que se determina si requiere valoración por psicología, se señala NO. Cabe destacar que el informe en el acápite de psicología es suscrito por la profesional Yudy Garzón R., con registro 115037 como se observa en el documento.
Es de vital importancia la anterior valoración, porque de ahí se desprende toda la actuación médica y administrativa que prosiguió. Es claro para la Sala que por error del profesional en psicología se marcó que NO era necesaria la valoración por esta especialidad al interior de la junta médica laboral, a pesar de que en la descripción escrita señala sin vacilaciones que, SI se debe realizar manejo por psicología, conclu- yéndolo tres años después, aproximadamente.
De la misma manera lo concluyó el profesional en psicología que lo revisó y quien rindió el informe sobre el cual la Junta Calificadora Regional determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral. Se advierte entonces que si bien, como lo expresaba el apoderado de la parte deman- dada, para establecer la evaluación definitiva de las lesiones comprendidas en el Grupo 3 artículo 79 “Enfermedades Mentales”, de acuerdo al Decreto 094 de 1989, es necesario realizar un largo periodo de observación, también lo es que la entidad de- mandada debió, en primer lugar, proveer atención médica en salud mental desde el momento en que así fue diagnosticado y, en segundo lugar, evaluar este aspecto por las autoridades médico laborales de las fuerzas militares y de policía, circunstancias que no acontecieron por error de la demandada.
Es claro para la Sala, que se cometió un error que no puede ser imputado al deman- dante, en el sentido que no fue analizada la salud mental por la Junta Médico Laboral del Ejército Nacional ni por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, dentro de las patologías que determinaban, en su momento, el porcentaje total de pérdida de la capacidad laboral.
Ahora bien, con la demanda se allegó el dictamen elaborado por la Junta Regional Calificadora de Invalidez del Meta, en el cual se estimó la pérdida de la capacidad laboral actual del demandante en el equivalente al 77.50%, lo que le permitiría acce- der a la prestación económica reclamada, con fundamento en el régimen especial de las fuerzas militares previsto en la Ley 923 de 2004, teniendo en cuenta que la juris- prudencia, ha señalado que no existe tarifa legal para acreditar la pérdida de la ca- pacidad laboral de un efectivo de la fuerza pública, siendo viable, entonces, en virtud del principio de libertad probatoria, que los dictámenes emitidos por particulares pue- dan servir para solicitar la pensión de invalidez: Sobre el particular, el Consejo de Estado ha precisado lo siguiente5: “En lo que respecta al argumento de la demandada en el recurso de apelación referido a la supuesta falta de idoneidad del dictamen emitido por la Junta Re- gional de Calificación del Valle del Cauca para establecer el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del accionante, la Sala dirá en primer lugar que de acuerdo con el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, el juez cuenta con la posibilidad de decretar pruebas de oficio, entre ellas la pericial, siempre que las considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad dentro del proceso y, en segundo lugar, que esta misma Corporación en casos con similitud de supuestos fácticos al presente ha admitido la posibilidad del decreto 4 Documento visible en el cuaderno 21 pagina 49 y ss del expediente virtual. 5 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda, 19 de julio de 2017.
Rad. 88001 23 33 000 2015 00013 00 (3898-2016) actor: Fredy Humberto Moreno Ramírez. - Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional. - Trámite: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Asunto: Reconoci- miento pensión de invalidez – miembro policía nacional – autoridades medico laborales – prueba pericial. Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 17 y práctica de la prueba pericial como medio de prueba para establecer la pérdida de la capacidad psicofísica de los miembros de la Fuerza Pública que reclaman prestaciones sociales con ocasión de un estado de invalidez …”.
De modo que, a cada parte o sujeto procesal, dentro de las oportunidades que la ley le asigna, le asiste el derecho de aportar o requerir el decreto del dictamen pericial para demostrar un hecho, así el opuesto hubiere aducido prueba de simi- lar naturaleza; denotando que en la actualidad la multiplicidad de experticias constituye un problema de eficacia probatoria que debe ser analizado a partir de las reglas de sana crítica en la sentencia. Ha de ser así, pues en juicio de la Sala, el debido proceso y en él la libertad proba- toria, suponen el derecho que tiene cada parte de controvertir los hechos y argu- mentos jurídicos de su contradictor, pudiendo hacer uso de las mismas herramien- tas procesales, sin que se vean disminuidas por la posibilidad de controvertir las contrarias, en el caso de la experticia, a través de la objeción. Entonces, una es la posibilidad que se tiene de controvertir la prueba de la contra- parte, y otra, la de aportar prueba distinta, que desde la eficacia probatoria arroje conclusiones independientes que deben ser apreciadas por el juez de manera inte- gral y conjunta al momento de decidir la litis.
De esta manera, para concluir este capítulo de interés para la providencia, la Sala tiene que manifestar, que a la luz de las normas procesales actuales, nada impide que cada parte aporte o solicite el decreto de una experticia para probar el mismo punto o situación, sin que ello enerve, la posibilidad de controversia que al interior de proceso deba surtirse para cada dictamen”.
De esta forma, se concluye que hay plena posibilidad para que el interesado, en este caso, un soldado profesional, con base en el principio de libertad probatoria, pueda soportar la reclamación de una pensión de invalidez ante las Fuerzas Militares a tra- vés de un dictamen realizado, como sucede también en el pronunciamiento citado, por una Junta Calificadora Regional.
Se observa que el dictamen aportado por el deman- dante fue tramitado conforme al artículo 218 de la Ley 1437 de 2011, en atención a que las partes pueden aportar el dictamen pericial con la demanda, el cual, a su vez, tuvo la oportunidad de ser controvertido por la parte demandada e incluso por el Mi- nisterio Público en audiencia de pruebas desarrollada al interior del presente proceso.
Ahora bien, frente a la discrepancia entre conceptos médicos respecto a la disminu- ción de la capacidad laboral, el Consejo de Estado6 ha señalado lo siguiente: “(…) A la altura de lo enunciado, debe tenerse en cuenta, tal como lo ha dicho esta Corporación, que cuando existen conceptos médicos que discrepan en cuanto a la disminución de la capacidad laboral del funcionario (el emitido en el trámite administrativo y el de los peritos designados en el proceso), debe darse prelación al dictamen que emitan los expertos dentro del proceso, dado que puede ser con- trovertido como medio de prueba, lo que no acontece con las evaluaciones médicas realizadas en los trámites administrativos de reconocimiento de pensión de inva- lidez.
Inclusive, este tipo de dictámenes proferidos en sede judicial tendientes a desvir- tuar los realizados en sede administrativa, pueden ser objetados por la entidad demandada, lo cual no ocurrió en el presente caso, pues a pesar de que mediante auto de 3 de julio de 2019 se corrió traslado para que las partes lo objetaran, de conformidad por el numeral 1º del artículo 238 del C.P.C., lo cierto fue que no se efectuó manifestación alguna(…)”. 6 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB- SECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04200-01(2162-12)Actor: ALDEMAR DE JESÚS VA- NEGAS MUÑOZ Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 18 Visto lo anterior, esta Sala de decisión deberá señalar que es plenamente viable con- siderar que por la progresividad de ciertas patologías, es a su vez perfectamente po- sible que la disminución de capacidad sicofísica aumente con el paso del tiempo, tal y como puede advertirse en el sub-lite al realizarse el dictamen aportado por el de- mandante un año y medio después de los hechos que le causaron su incapacidad, sumado a que, como se indicó en líneas precedentes, no se tuvo en cuenta el compo- nente de salud mental advertido en el diagnóstico inicial realizado al demandante pero que no fue reportado, para que las autoridades médico laborales de las fuerzas militares y de policía lo tuvieran en cuenta en su análisis y determinación de la ca- pacidad laboral del demandante.
De ahí que, para esta Sala de decisión, el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Meta es la prueba que le brinda total convencimiento sobre las condiciones psicofísicas y médicas del demandante y, en tal sentido, acoge el porcentaje de pérdida de capacidad laboral allí indicado, lo cual se traduce en que el demandante padece una merma de la capacidad laboral del 77.50%, estructurada en el servicio y por causa y razón del mismo.
Lo anterior implica acceder a las pretensiones de la demanda en lo referente al reco- nocimiento de una pensión de invalidez, en los términos previstos en el artículo 3 numeral 3.3 de la Ley 923 de 2004, teniendo en cuenta para ello el porcentaje de incapacidad otorgado al demandante, esto es, el 77.50% según aparece acreditado a folios 3-5 del expediente.
En ese sentido, la pensión de invalidez deberá pagarse por la demandada desde la fecha de estructuración de la incapacidad laboral, esto es, desde el 18 de marzo de 20107, con las indicaciones que más adelante se puntualizarán. Sobre este punto el Consejo de Estado ha indicado8: “Pero ¿a partir de qué momento es viable el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez? Al respecto la Sala sostendrá la tesis de que los efectos de la pensión de invalidez deben ser a partir de la fecha de estructuración que se señaló en el dictamen que fijó la disminución de la capacidad laboral.
En efecto, cuando se trata de pruebas periciales, el asunto es de mayor relevancia, en tanto se edifica a partir de conocimientos técnicos, artísticos o científicos que escapan de la preparación jurídica del juzgador, ámbitos que sin lugar a dudas marcan presencia en la litigiosidad, como en el caso en concreto, donde la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, determinó el momento exacto de estructuración, esto es, 18 de octubre de 2013 aspecto que no fue controvertido en su oportunidad, a pesar de darse su respectivo traslado.
Adi- cionalmente, no se observa que la prueba en comento adolezca de algún vicio for- mal o material que pueda comprometer su validez. Así las cosas, para la Sala es claro que, si científicamente se estructuró la dismi- nución de la capacidad en determinada fecha, y si no se controvirtió dicha conclu- sión, no es dable en juicio alterar los efectos temporales para definir el momento en que procede el pago de la pensión de invalidez.
Aunado a lo anterior, si bien es cierto que la disminución de la capacidad laboral del demandante se determinó como de origen laboral al haber prestado sus 7 Si bien el dictamen señala el mes de febrero está plenamente demostrado en el expediente que el enfrentamiento en el que salió herido el demandante ocurrió el 18 de marzo de 2010. 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB- SECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá, D. C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 05001-23-31-000-2000-04200-01(2162-12), Actor: ALDEMAR DE JESÚS VA- NEGAS MUÑOZ, Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 19 servicios como Soldado Profesional, no es posible afirmar que esta se estructuró desde la fecha del retiro, pues se reitera, solo la prueba científica puede dar con- vicción al juez desde qué fecha es dable otorgar la pensión de invalidez aquí reco- nocida.
Así las cosas, estima la Sala que en el caso concreto resulta procedente reconocerle al actor la prestación pensional de invalidez en atención al grado de disminución de su capacidad sicofísica, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 100 de 1993, como quiera que se probó dentro del sub-lite que la etiología de la afección síquica que padece el señor Aldemar de Jesús Vanegas Muñoz fue como consecuen- cia del accidente del cual fue víctima; y además, que la pérdida de la capacidad laboral asciende al 59.37%.
Para el efecto, la mesada pensional reconocida tendrá efectos a partir del 18 de octubre de 2013 y su monto atenderá los lineamientos descritos en el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993[35], sin que en ningún caso el monto de la refe- rida prestación pensional sea inferior a un salario mínimo legal mensual vigente. La Sala ordenará que sobre las sumas causadas con la condena impuesta a través de esta providencia se disponga el descuento de lo pagado al demandante por con- cepto de indemnización ante la pérdida de la incapacidad psicofísica, toda vez que como lo ha sostenido de forma consistente y reiterada esta Sección[36] la prestación pensional por invalidez y la indemnización por ese mismo motivo comparten su causa eficiente, esto es, la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la Fuerza Pública lo que implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo constituya una doble compensación. Finalmente, la Sala también negará el reconocimiento y pago de los perjuicios mo- rales, solicitados por el actor, pues no fue probado dentro del plenario la presencia de un daño que deban ser indemnizados patrimonialmente.
Sobre el particular debe reiterarse que el daño para que pueda ser indemnizado debe ser antijurídico cierto y concreto; por ello, es un imperativo que quien alegue sufrirlo, debe pro- barlo, de acuerdo con los previsto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil - aplicable al caso concreto - "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen", circuns- tancia que se repite no se observó.” Esta Sala acoge plenamente lo determinado en el fallo transcrito y, en tal sentido, negará las pretensiones encaminadas a: i) reconocer y pagar la indemnización plena o el reajuste de la indemnización por incapacidad permanente parcial que le haya sido reconocida al demandante, toda vez que la merma en la capacidad sicofísica de los miembros de la fuerza pública comparte una causa común con la pensión de inva- lidez y, en tal sentido, implica en la práctica que su reconocimiento simultáneo cons- tituya una doble compensación; ii) pagar la indexación respectiva respecto a la ante- rior pretensión, dentro de la que están incluidos la corrección monetaria e intereses correspondientes y, iii) reconocer y pagar, en dinero, el equivalente a 100 salarios mínimos legales vigentes al momento de la sentencia, como reparación de los perjui- cios causados.
Ahora bien, se precisa que la pensión de invalidez acá reconocida tiene como fecha de estructuración, tal como se indicó en líneas precedentes, el 18 de marzo de 2010, día en que el demandante sufrió las heridas en combate; sin embargo, el pago de las mesadas se generará a partir del 16 de mayo de 2013, en tanto, estuvo vinculado a la entidad demandada hasta el 15 de mayo de 2013, fecha en la que se expidió la orden administrativa 1455 de 2013 mediante la cual fue retirado del servicio.
Las sumas reconocidas en favor del demandante serán ajustadas conforme a la fór- mula que se indicará en la parte motiva y de ellas se ordena descontar el monto, Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 20 debidamente indexado, que se le pago a aquel por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral.
Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de la indemnización por disminución de la capacidad laboral, lo que se ajusta a lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 1796 de 2000, la Sala precisa que el reconocimiento pensional es incompatible con el pago de la indemnización, razón por la cual, de no realizarse el ajuste correspondiente, se estarían reconociendo dos prestaciones incompatibles entre sí. De acuerdo con lo anterior, se ordenará el descuento del valor que haya reconocido la entidad demandada, a título de indemnización por la disminución de la capacidad psicofísica, comoquiera que la jurisprudencia ha señalado que se trata de dos presta- ciones que tienen la misma fuente y están dirigidas a cubrir el riesgo de la invalidez, lo que implica que su reconocimiento simultaneo constituya una doble compensación. Sobre el tema, el Consejo de Estado, ha manifestado que la indemnización por dismi- nución de la capacidad laboral y la pensión de invalidez son incompatibles, puesto que la fuente de la obligación es la misma pérdida de la capacidad laboral perma- nente, por lo que ha considerado: "La Sala sostiene la tesis según la cual la indemnización por disminución de la capacidad psi- cofísica y la pensión de invalidez son incompatibles toda vez que la contingencia que protege la primera de tales prestaciones se encuentra cubierta con el reconocimiento debidamente inde- xado, de lo que la entidad demandada le pago al señor Dusan Salazar Artunduaga en virtud de la primera." Conforme a lo anterior, se ordenará que el valor reconocido y pagado a título de in- demnización al señor Ferney Payanene Aroca, por concepto de la pérdida de la capa- cidad laboral, sea descontado de la suma a cancelar por concepto de la pensión de invalidez reconocida en el proceso de la referencia. De igual manera, la Sala hace claridad que la forma en como debe ser descontada la suma de la indemnización no puede afectar los derechos al mínimo vital y móvil, seguridad social u otro, en caso de que el valor reconocido en la pensión de invalidez – pensión o retroactivo, sea menor al pagado como indemnización. Por lo que, en ese evento, la entidad accionada deberá estimar un valor periódico de descuento que ga- rantice los derechos del accionante.
De otra parte, en lo que tiene que ver con la prescripción trienal, en criterio de esta Sala, se deberá indicar que no se configura, toda vez que: i) el demandante fue reti- rado del servicio mediante orden administrativa de 15 de mayo de 2013, en tanto, presentó solicitud ante la entidad demandada de reconocimiento de la prestación por invalidez el 20 de noviembre de 2015, es decir, no se completó el lapso correspon- diente que generara la ocurrencia del fenómeno prescriptivo y, ii) la demanda fue presentada el 30 de marzo de 2016, por lo que tampoco transcurrió el tiempo reque- rido desde que peticionó a la demandada y la radicación del escrito de demanda, para la configuración de la mentada prescripción. Finalmente, las sumas que resulten a favor del demandante serán actualizadas de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA9, y aplicando la fórmula señalada para tales casos por el Consejo de Estado: R = RH x (indice Final (Indice inicial) 9 Se destacada que se aplica la Ley 1437 de 2011 para la Resolución del presente asunto y en ese sentido las con- denas se actualizaran de acuerdo a esta normativa, pues para la fecha de presentación de la demanda ya estaba en plena vigencia Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 21 Donde (R) equivale al valor presente y se determina multiplicando el valor histórico (RI) que es lo dejado de pagar desde cuando surgió la obligación, multiplicado por la suma que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial de precios que certifique también el DANE Los intereses deben reconocerse en los términos señalados en el numeral 4 del ar- ticulo 195 de la Ley 1437 de 2011.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, Sala de Decisión Oral Cuatro, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autori- dad de la ley Falla PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución 0680 de 16 de febrero de 2016, por medio de la cual la Directora Administrativa (E) y la Coordinadora del Grupo de Pres- taciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional le negó el reconocimiento de una pensión de invalidez al señor Ferney Payanene Aroca.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restableci- miento del derecho, se ordenará a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, el reconocimiento y pago de una pensión de invalidez a favor del señor Fer- ney Payanene Aroca a partir del 16 de mayo de 2013, fecha a partir de la cual fue retirado del servicio, en los términos previstos en el artículo 3 numeral 3.5 de la Ley 923 de 2004, teniendo en cuenta para ello el porcentaje de incapacidad del 77.50 %otorgado al demandante, sin que haya operado el fenómeno de la prescripción, con- forme a la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Las sumas reconocidas en favor del demandante serán ajustadas con- forme a la fórmula indicada en la parte motiva y el valor pagado a título de indemni- zación al demandante por concepto de la pérdida de capacidad laboral, sea descontado de la suma a cancelar por concepto de la pensión de invalidez reconocida en el proceso de la referencia.
CUARTO: La demandada dará cumplimiento al presente fallo, en los términos pre- vistos en los artículos 187 y 192 del C.P.A.C.A.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda. Notifíquese y Cúmplase. Esta providencia fue discutida y aprobada en sala de decisión oral cuatro, celebrada el 2 de marzo de 2023, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI, para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace: https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx (Firma electrónica) Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada (Firma electrónica) Héctor Enrique Rey Moreno Magistrado (Firma electrónica) Teresa Herrera Andrade Magistrada Radicación: 50001333300020170017300 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del derecho Demandante: Ferney Payanene Aroca Demandado: Nación-Ministerio de Defensa-Ejercito Nacional 22