TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META SALA DE DECISIÓN TRES Magistrada ponente: NOHRA EUGENIA GALEANO PARRA Villavicencio,11 de noviembre de 2021. Radicación: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ JAVIER BACA MORENO Demandado: E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO Tema: CONTRATO REALIDAD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio el 18 de diciembre de 2015, que resolvió: «PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de los Oficios del 24 de abril y del 08 de mayo de 2013, suscritos por el Gerente del Hospital Departamental de Villavicencio, por medio de los cuales se negó el reconocimiento de las prestaciones sociales surgidas con ocasión de la prestación de servicios por parte del actor a favor de la entidad demandada.
SEGUNDO: DECLARAR que entre el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCO E.S.E. y el señor JOSÉ JAVIER BACA MORENO existió una relación laboral y reglamentaria, desde el 01 de julio de 2005 hasta el 31 de enero de 2013.
TERCERO: A título de reparación del daño, se ordena al HOSPITAL DEPARTAMENTAL E VILLAVICENCIO E.S.E., cancelar al señor JOSÉ JAVIER BACA MOENO. Las sumas indexadas que hubiese recibido el actor por concepto de diferencias salariales, prestaciones sociales, dotaciones de vestido y calzado y demás emolumentos laborales que haya dejado de percibir a cualquier título, por los periodos que a continuación se señala, y la forma indicada en la parte motiva de esta providencia: i) 01 a 31 de julio de 2005; ii) 01 de septiembre a 30 de noviembre de 2005; iii) 12 a 31 de diciembre de 2005; iv) 20 a 31 de enero de 2006; v) 1 de marzo de 2006 a 28 de febrero de 2007; vi) 05 de mayo a 30 de septiembre de 2007; vii) 01 de diciembre de 2007 a 31 de octubre de 2008; viii) 01 de diciembre de 2008 a 30 de junio de 2009; ix) 01 de agosto de 2009 a 31 de julio de 2010; y x) 2 de agosto de 2010 a 31 de enero de 2013.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDENAR EN COSTAS PARCIALES al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E., por las razones expuestas en la parte motiva. Por ende, los gastos judiciales demostrados en el proceso se pagarán en un 50%. Se fijan las agencias en derecho en la suma de QUINIENTOS MIL PESOS ($500.000.oo). Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 2 SEXTO: Se dará cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A.
SÉPTIMO: Una vez ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría y a costa de la parte actora, expídanse copias auténticas del presente fallo y de la segunda instancia, si es el caso, con su respectiva constancia de ejecutoria, en la forma establecida en el artículo 114 del C.G.P., o las normas que la sustituyan, y cúmplase con las comunicaciones del caso.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, procédase al archivo del proceso, previa devolución del remanente por concepto de gastos ordinarios del proceso, si a ello hay lugar.» I.
ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS El 3 de abril de 2013, José Javier Baca Moreno, en ejercicio del derecho de petición, solicitó a la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio el reintegro al cargo de Auxiliar de enfermería, y a título de indemnización, el pago de salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir, en igualdad de condiciones a las auxiliares de enfermería de planta.
Mediante oficio del 24 de abril de 2013, la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio negó el reconocimiento solicitado, aduciendo que entre el solicitante y el hospital no existía una relación laboral sino una contractual. II.
ANTECEDENTES PROCESALES
1. CUESTIÓN PREVIA Con ocasión del Acuerdo CSJMEA21-42 del 25 de marzo de 20211, del Consejo Seccional de la Judicatura del Meta, se asignó el presente proceso a este despacho; razón por la que se avoca su conocimiento en el estado procesal que se encuentra.
2. LA DEMANDA En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, José Javier Baca Moreno, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: a. DECLARACIONES 1. Que se declare nulo el acto Administrativo calendado el día 24 de abril del año 2013, expedido por el Gerente del Hospital Departamental de Villavicencio, mediante el cual se le niega al demandante, el nombramiento y posesión en el cargo de auxiliar de enfermería, en igual sentido, se le niega el reconocimiento y pago de los emolumentos prestacionales tales como cesantías, intereses de las cesantías, primas ordinarias y extraordinarias, horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, vacaciones, dotaciones industriales, bonificaciones entre otros, en virtud de haber laborado para dicha entidad hospitalaria durante el periodo comprendido del 01 de julio del año 2005 al 31 de enero de 2013. 1 Por medio del cual se establece una homologación y la redistribución de procesos en aplicación del Acuerdo PCSJA-20- 11686 del 10 de diciembre de 2020, en el Tribunal Administrativo del Meta.
Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 3 2. Que se declare nulo el Acto Administrativo calendado el día 08 de mayo del año 2013, los cuales me fueran notificados en su integridad el día 04 de junio de la misma anualidad, fecha en la cual la entidad hospitalaria se dignó a entregar las fotocopias de las órdenes y contratos de prestación de servicios, cuadros de turnos, recibos de pagos causados, constancias laborales solicitadas por el demandante; actos que fueron suscritos por el gerente del Hospital Departamental de Villavicencio, mediante el cual la entidad hospitalaria en cuestión confirma el acto administrativo enunciado en el numeral anterior. 3.
Que se declare la existencia de una relación laboral entre la entidad demandada y el señor JOSÉ JAVIER BACA MORENO, conforme a los hechos de la presente demanda, durante el periodo comprendido del 01 de julio del año 2005 a 31 de enero de 2013. b. CONDENAS 1. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene al Hospital Departamental De Villavicencio, a reintegrar al demandante en un cargo igual o mayor jerarquía, con igual o mejor ingreso salarial acorde al pago que perciben los auxiliares de enfermería de planta. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, condenar al Hospital Departamental de Villavicencio, al reconocimiento y pago a favor de mi poderdante, de la mora contemplada en el parágrafo del artículo 5 de la ley 1071 de 206, en virtud del no pago oportuno de las cesantías causadas durante la relación laboral que los vinculó. 3.
Que en virtud de la misma declaración, se le reconozca a mi poderdante el pago de las primas extraordinarias y de navidad en igual condiciones de los auxiliares de enfermería de planta, generadas durante el tiempo que laboró para esa entidad. 4. Que se le reconozca a mi poderdante y se le pague las primas de vacaciones, bonificaciones y demás beneficios generados durante el tiempo que laboró para esa entidad, en igualdad de condiciones que los auxiliares de enfermería de planta. 5.
Que se le reconozca y se le pague a mi poderdante las cesantías e intereses a las cesantías, generadas durante el tiempo que laboró para esa entidad, acorde a las percibidas por el personal de planta que ostenta el mismo cargo. 6. Que se le reconozca a mi poderdante, el pago de las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, los compensatorios, descansos remunerados, generados durante el tiempo que laboró para esa entidad, que igualitariamente perciben los auxiliares de enfermería de planta. 7.
Que se le reconozca a mi poderdante el pago de los salarios dejados de percibir, desde el momento de su desvinculación y hasta que se verifique su reintegro a un puesto de igual o mejor condición. 8. Que se le reconozca y pague a mi poderdante, la nivelación de los salarios durante el tiempo que prestó sus servicios a esa Entidad; con base en El índice de Precios al Consumidor IPC, conforme a la inflación acumulada Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 4 desde la fecha de ingreso y hasta que se haga efectivo el pago de la obligación. 9.
Que el valor de las condenas aquí señaladas se actualice al ejecutoriarse la sentencia, con base en el índice de precios al consumidor, según certificación del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda. (C.C.A. art. 178). 10. Que se condene al pago de los intereses moratorios sobre las condenas que se realicen desde el momento en que debieron pagarse hasta la fecha efectiva del pago. 11.
Que se condene a la entidad demandada al reintegro de los dineros pagados por el trabajador por concepto de seguridad social, durante le periodo que duró la relación laboral. 12. Que se condene a la entidad demandada, al pago total de las dotaciones industriales de ley causadas durante la relación laboral con el demandante. 13. Que se condene a la Entidad demandada al pago de los subsidios de la Caja de Compensación Familiar a que tiene Derechos sus hijos, liquidadas durante el periodo que duró la relación laboral. 14.
Que se condene a la Entidad demandada al pago del subsidio de desempleo que se le otorga por parte de las Cajas de Compensación Familiar en éstos casos, cuando el trabajador queda cesante». a) Normas violadas El demandante invocó como normas violadas las siguientes: Artículos 2, 4, 6, 13, 25, 53, 90, 125, 122 y 228 de la Constitución Política. Ley 70 de 1988. Ley 21 de 1982. Ley 446 de 1998, artículo 16. Ley 1071 de 2006, artículo 5, parágrafo. Ley 136 de 1994, artículo 91, literal d), ordinal 2. Ley 80 de 1993, artículo 32, ordinal 3. Ley 1437 de 2011, artículos 1347 y 138. Decreto 1160 de 1947. Decreto 3135 de 1968. Decreto 1848 de 1969. Decretos Ley 1042 y 1045 de 1978. Decreto 2712 de 1999. Decreto 1978 de 1989. Decreto 1950 de 1973, artículo 7.
2.1. EL CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Dijo que quedan desnaturalizados la orden de prestación de servicios y el contrato de prestación de servicios, consagrado en e numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y con la negativa del demandado en reconocer las prestaciones y demás Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 5 beneficios derivados de una evidente relación laboral mantenida con el demandante.
Indicó que los contratos de prestación de servicios celebrados entre el demandante y el hospital no pueden denominarse como tal, porque no se cumplieron las exigencias contenidas en el ordinal 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, porque no quedo certificado que las labores contratadas con la parte actora no podían ejecutarse con personal de nómina del hospital, porque no existían en la planta de cargo dichos empleos.
Adujo que se desconoció el derecho al reconocimiento y pago de la mora contemplada en la Ley 1071 de 2006, consistente en un día de salario por cada día de retardo en el caso del pago de las cesantías definitivas. Señaló que el acto impugnado no es otra cosa que la manifestación equívoca del ente administrativo que acude de manera imponente a las facultades de la ley para ejercer sus funciones dentro de los límites aparentemente ajustados a derecho.
Añadió que lo que se aprecia es que los motivos que antecedieron a esa decisión hacen gala a la grotesca actividad de la administración en perjuicio no solo del interés general de un óptimo servicio público, sino que también vulnera los derechos del demandante. En tal sentido, no se afirma que el Hospital Departamental de Villavicencio, representado por su gerente, realizó su cometido dentro de un marco de legalidad, contrario sensu, acudió a facultades reconocidas por las normas para cubrir determinaciones caprichosas que no se encuentran enmarcadas dentro de un estado de derecho.
Precisó que de acuerdo con las pruebas que se recauden dentro del proceso, las labores desarrolladas como auxiliar de enfermería del demandante se cumplieron durante más de 8 años ininterrumpidos, lo que indica que la relación laboral del hospital fue de carácter permanente y no provisional como se pretendió con las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios; actuaciones que evidencian la violación de artículo 7 del Decreto 1950 de 1973.
3. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio contestó la demanda en los siguientes términos: Propuso la excepción de prescripción extintiva de los periodos comprendidos entre el 1 de julio de 2005 y el 30 de septiembre de 2007, el 1 de octubre de 2007 y el 31 de octubre de 2008 y el 1 de noviembre de 2008 y el 30 de junio de 2009, en aplicación del Decreto 1848 de 1969, y porque la reclamación se hizo el 3 de abril de 2013.
Frente a la legalidad de los actos administrativo demandados, señaló que estos gozan de presunción de legalidad, porque está debidamente motivado frente a lo solicitado por el demandante. Precisó que el oficio demandado señala la inviabilidad de efectuar el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones sociales al demandante, comoquiera que el demandante estuvo vinculada como contratista del hospital.
Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 6 En cuanto a la ausencia de los elementos de la relación laboral, señaló que estos no existen (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación); en especial este ultimo, porque por la calidad de contratista, el demandante goza de autonomía y libre determinación, no sin advertir que la actividad asistencial requiere ser prestada de manera permanente, razón por la cual entre contratante y contratista debe existir coordinación de las actividades.
En cuanto al fondo del asunto, señaló que el hospital, en ejercicio de sus funciones y para la correcta y oportuna prestación del servicio público de salud, está facultado por la Ley 80 de 1993 (artículo 32, numeral 3) para suscribir contratos de prestación de servicios, en los que no se genera relación laboral alguna entre el contratante y el contratista.
Así, el hospital, de buena fe, contrató la prestación del servicio de común acuerdo con el demandante, a través del sistema de turnos, de conformidad con la actividad hospitalaria.
4. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio declaró la nulidad de los actos demandados con base en las siguientes consideraciones: Encontró probado que el demandante prestó los servicios al hospital demandado entre el 1 de julio de 2005 y el 31 de enero de 2013, con algunas interrupciones en los meses de agosto y diciembre de 2005, enero y febrero de 2006, marzo a mayo, octubre y noviembre de 2007, noviembre de 2008, julio de 2009 y agosto de 2010.
Que de los contratos suscritos y de los testimonios recibidos se acredita la prestación personal del servicio por parte del demandante, como auxiliar de enfermería del hospital. Que frente al elemento de remuneración, es claro que el demandante recibió como contraprestación por los servicios prestados, honorarios mensuales, tal como se desprende de los contratos de prestaciones de servicios y demás pruebas aportadas, que dan cuenta del valor pactado para ejercer las funciones de auxiliar de enfermería. En cuanto a la subordinación, consideró, a partir de los testimonios recibidos, que las labores desarrolladas por el demandante en el hospital demandado, fueron desarrolladas con dependencia y subordinación, pues de ellas se desprendió que cumplía horarios de trabajo, al ser sometidos como todos los auxiliares de enfermería de planta al reparto de turnos, cuya organización estaba a cargo del hospital, sin que fuera posible que dispusiera con autonomía del horario en el que debía prestar sus servicios.
Que pese a que el hospital quiso poner de presente que entre el demandante y esa entidad existió una coordinación de actividades, en realidad lo que se dio fue una relación laboral donde el demandante recibía órdenes de más de una persona, que por regla general desempeñaba cargos de mayor jerarquía en el hospital; es decir, las actividades no las realizaba bajo su propia dirección, aunado a ello la sujeción al horario al que se veía sometido.
5. EL RECURSO DE APELACIÓN Las partes apelaron la decisión de primera instancia, en concreto, por las siguientes razones: Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 7 DEMANDANTE En concreto, manifestó su inconformidad frente al desconocimiento del reintegro de los dineros a favor del demandante, por concepto de seguridad social (salud, pensión y riesgos laborales), que debió sufragar a lo largo de la relación laboral, así como al reconocimiento y pago de las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, en igualdad de condiciones a los demás trabajadores del hospital.
DEMANDADO Manifestó su desacuerdo con el elemento de subordinación que encontró probado el a quo, pues este elemento no se acredita con el cumplimiento de horario por el sistema de turnos, ni con los contratos suscritos, y, contrario a lo señalado, existió una relación contractual coordinada entre las partes, como se desprende de la declaración del funcionario del hospital Germán Pardo.
Por lo anterior, pidió que se revoque la sentencia apelada.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio, dentro del término legal, presentó alegatos de conclusión, en los que reiteró lo dicho en el recurso de apelación. La parte actora no alegó de conclusión.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo Contencioso Administrativo – CPACA, el Tribunal es competente, en segunda instancia, para resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Villavicencio, el 18 de diciembre de 2015.
Como no se observa causal que invalide lo actuado, y tampoco se presenta la caducidad del medio de control, la Sala procede a Sala procede a dictar sentencia sin limitaciones, atendiendo a que ambas partes apelaron, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso.
2. PROBLEMA JURÍDICO En los términos del recurso de apelación, la Sala decidirá si se configuró una relación laboral entre la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio y el demandante, en especial el elemento de subordinación, durante el tiempo que se vinculó por medio de órdenes de prestación de servicios. Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 8 Para resolver lo anterior, se reiterarán las consideraciones realizadas por este tribunal en casos similares al que es objeto de controversia, en el que se analizó: i) el contrato de prestación de servicios, ii) la desnaturalización del contrato de prestación de servicios, iii) la unificación jurisprudencial sobre el contrato realidad y, iv) el caso concreto.
3. MARCO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL
2.1. DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL2 El contrato de prestación de servicios está regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los siguientes términos: «ARTÍCULO
32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3o.
Contrato de Prestación de Servicios. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». De acuerdo con lo anterior, la Sala reitera que el contrato de prestación de servicios requiere de los siguientes elementos para su configuración: a) El objeto debe estar ligado necesariamente con el desarrollo de actividades que se relacionen con la administración o el funcionamiento de la entidad.
Es decir, el contratista vinculado a través de esta clase de contrato estatal, sea persona natural o jurídica, deberá ejercer funciones concernientes a la parte administrativa o a las actividades propias o del giro ordinario de la entidad contratante. Así, no puede desconocerse que la naturaleza de la actividad que constituye el objeto de un contrato de prestación de servicios puede ser permanente o excepcional, ya que el legislador del año 93 no lo distinguió, basta entonces con que guarde relación con la administración o con el funcionamiento de la entidad para que pueda componer el objeto contractual.
Por esta razón, la jurisprudencia del Consejo de Estado3 ha admitido que el 2 Entre otras, las sentencias del Tribunal Administrativo del Meta del 30 de julio de 2020, expediente 50001-33-33-008-2016- 00354-01; del 12 de noviembre de 2020, expediente 50001-33-31-002-2015-00158-01 y, del 23 de julio de 2020, expediente 50001-33-33-003-2015-00455-01, Magistrada ponente Claudia Patricia Alonso Pérez. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de octubre de 2002, expediente 20001-23-21-000-1999-00756-01 (1420-01).
Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 9 artículo 32 de la Ley 80 modificó tácitamente la limitante que consagraba el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968, en concordancia con el artículo 7 del Decreto 1950 de 1973, según los cuales, está prohibida la celebración de esta clase de contratos para «el ejercicio de funciones públicas de carácter permanente», estableciendo al mismo tiempo la obligación de crear los empleos correspondientes.
Tal interpretación encuentra plena justificación en la realidad que para la época de expedición del Estatuto de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), y que aún hoy persiste, en la que las necesidades de la Administración, en materia de contratación, no solo hacen referencia a las actividades excepcionales que ejecuta sino igualmente a las que cumple habitual y normalmente. b) Los contratos de prestación de servicios pueden ser celebrados tanto con personas jurídicas como con personas naturales.
Sin embargo, frente a estas últimas, la ley fija una restricción consistente en que solo pueden ser contratadas personas naturales para desarrollar las actividades referidas, en dos únicos eventos: 1. Cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta. Esto acontece cuando en la planta de cargos de la entidad no existe el empleo para tal acción o por insuficiencia de personal, es decir, que el personal de planta, aunque por manual de funciones deba ejecutar tal labor, físicamente le resulta imposible hacerlo y, 2.
Cuando se requieran los conocimientos especializados de esa persona natural. Por ello, constituye un contrato intuitu personae, es decir, en consideración a la persona que se contrata, dado que posee los conocimientos especiales que requiere la entidad para desarrollar determinada función administrativa o inherente a su funcionamiento. c) Finalmente, como característica especial de este contrato, el inciso final de la norma trascrita señala, expresamente, que por ningún motivo tales contratos podrán configurar una relación laboral ni generar el compromiso de la entidad en pagar prestaciones sociales.
Así mismo, restringe el tiempo de la celebración al que estrictamente necesite la entidad. Luego, la entidad contratante deberá prever, al momento de suscribir el contrato, el tiempo que tardará en superar las circunstancias que dieron origen a la necesidad de dicha contratación, lo que indica que no ha de ser indefinido, pues si la actividad contratada la requiere por tiempo indeterminado, indudablemente para ello no se permitió la contratación en la modalidad de prestación de servicios.
En resumen, si bien la Ley 80 de 1993 autorizó la contratación para una actividad que puede tener carácter permanente, de aquellas que habitualmente cumple la entidad, no ocurre lo mismo frente a la necesidad de contratar dicha actividad4.
2.2. DE LA DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS. REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL5 4 O dicho de otra manera, tal necesidad no puede ser de la misma índole permanente como la actividad, sino temporal para superar la coyuntura que constituye el motivo de la contratación. 5 Ídem. Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 10 Analizado lo anterior, cabe preguntarse si el legislador, con la expedición de la Ley 80 de 1993, quiso permitir que en los eventos en que se celebra un contrato de prestación de servicios con persona natural, porque el personal de planta resulta insuficiente, la administración tenga una herramienta jurídica que le permita, so pretexto de no interrumpir la prestación del servicio, pasar por alto las normas contentivas de derechos laborales y del régimen del empleo en nuestro país. La respuesta a lo anterior es negativa.
Y, el entendimiento sobre las razones por las cuales se llega a esta conclusión radica en tener claras las diferencias entre las dos formas de prestar servicios al Estado. Para establecer las diferencias entre la relación con el Estado, derivada de un contrato de prestación de servicios y la que se origina en una relación legal y reglamentaria, la Sala reitera que el elemento clave no es solo la subordinación, pues los otros dos elementos se dan en las dos relaciones, ya que el servicio personal puede ser prestado por un individuo (servidor público o contratista persona natural) y dicha prestación genera una contraprestación (llámese salario u honorarios o compensación).
Lo que en realidad la diferencia entre una y otra vinculación es la dependencia, no respecto de otro funcionario que obre como superior jerárquico en nombre de la administración, que ciertamente en algunos casos se puede dar, sino la sujeción a la ley y el reglamento, puesto que el servidor público no está subordinado6, sino que, principalmente, se encuentra obligado a cumplir lo que disponga la ley y el reglamento.
De allí la denominación de la relación arriba referida7, aunque en ciertos cargos la práctica indica que también se presenta eventualmente una subordinación. Ahora bien, entre la entidad contratante y el contratista estatal lo que se presenta es una coordinación de las labores objeto del contrato, así estas sean de aquellas que deban ser prestadas por personal de planta, pero que, por circunstancias excepcionales, en el momento sea imposible hacerlo con los servidores de la entidad.
En consecuencia, el Estado contratante es el que debe tener especial cuidado al momento de establecer las necesidades de acudir al contrato de prestación de servicios, puesto que además de encontrar plena justificación en las especiales circunstancias en las que es posible acudir a ese tipo de vinculación, antes descritas, le corresponde no solo celebrar un contrato que formalmente cumpla con el clausulado propio de estos casos o expedir la orden de servicio, según el caso, sino además que el trato se desarrolle en términos estrictamente de concertación de medios y esfuerzos para una acción común entre él y el contratista.
Lo anterior, puesto que si el contratista respecto de la labor que le ha encomendado debe cumplir un régimen legal y reglamentario previamente establecido y propio de un empleado público, incurre en desnaturalización de la figura contractual o convencional8, según sea el caso, para convertirla en una relación similar a la que existe entre el empleado de planta que realiza análogas actividades, pero con unas condiciones más favorables en cuanto a derechos laborales. 6 De acuerdo con la Real Academia Española de la Lengua, la expresión subordinación significa «Sujeción a la orden, mando o dominio de alguien”. 7 Legal y reglamentaria o estatutaria. 8 Aplicación de las normas jurídicas de derecho privado.
Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 11 Bajo esta premisa, se encontrarán actividades que no son posibles de cumplir con una persona por medio de la mera coordinación de esfuerzos, sino que, por su naturaleza, sólo es posible llevarlas a cabo en virtud de un régimen legal y reglamentario preestablecido o incluso bajo la subordinación o sujeción, como ocurre con aquellas personas en cuya labor no pueden actuar de manera independiente, sino que deben hacerlo siempre bajo las directrices fijadas por la ley o el reglamento, o hasta cumpliendo las órdenes de un jefe, con quien no se concierta la acción sino que depende de las instrucciones que aquel le imparta.
De allí que, se reitera, el hecho de cumplir la función en un horario determinado y de forma habitual, por sí solo no constituye la sujeción al régimen legal y estatutario, igual al de un servidor público, ni menos aún el ejercicio de la subordinación (en caso que esta se presente según la actividad). Esto, porque es posible acordar con el contratista que permanezca en la entidad estatal en un determinado horario, pues ello permitiría cumplir con la prestación del servicio de manera eficiente, que constituye el fin último de la contratación, máxime si se tiene en cuenta que, precisamente, el contrato de prestación de servicios fue previsto para el cumplimiento de actividades relacionadas con el funcionamiento o la administración de la entidad.
Sin embargo, si el cumplimiento de horario está acompañado de manifestaciones claras de sujeción a un régimen legal y reglamentario propio de un empleado público o de una subordinación a un jefe, necesariamente deberá tenerse como indicio de la desnaturalización del contrato estatal de prestación de servicios. Como resultado de lo anterior, se tiene que al verificarse en la realidad la situación de sujeción con el beneficiario de los servicios, se desnaturaliza la figura (contrato de prestación de servicios o órdenes de servicios), con el único propósito de desconocer los derechos laborales.
Así, en cada caso particular deberán analizarse las pruebas a fin de establecer con certeza si la relación que se generó entre el contratista y el Estado fue un vínculo contractual estatal o si, por el contrario, el trato desarrollado durante la ejecución del contrato da cuenta de una relación laboral bajo un régimen legal y reglamentario propio de los empleados públicos, caso en el cual habrá que aplicarse el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales9, y el principio de equidad10.
2.2. UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL SOBRE EL CONTRATO REALIDAD Frente al tema objeto de controversia, en el que se pretende el reconocimiento de una relación laboral con el Estado en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el Consejo de Estado, en reciente sentencia11, unificó la jurisprudencia sobre el particular, en los siguientes aspectos: 1- Indicó que la expresión «término estrictamente indispensable», del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, antes referido, debe entenderse como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el 9 Artículo 53 de la Constitución Política. 10 Artículo 13 de la Constitución Política. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de septiembre de 2021, expediente 05001-23-33-000-2013-01143- 01 (1317-2016).
Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 12 contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. 2- Acogió un término de 30 días hábiles como límite temporal para que opere la solución de continuidad entre los contratos de prestación de servicios, sin que dicho término constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren en el plenario, habrá de determinar si se presentó o no rotura del vínculo que se reputa laboral. 3- Indicó que quien pretenda el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que se derivan de la declaración de la existencia de la relación laboral, deberá efectuar la reclamación dentro del término de los tres años siguientes a la finalización de la relación contractual.
Y, como complemento de lo anterior, fijó las siguientes recomendaciones: «152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de alguno de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse». 4- Finalmente, y en atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, consideró que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la administración, es improcedente el rembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más. De igual manera, el Consejo de Estado moduló los efectos de la sentencia de unificación, al señalar que las reglas jurisprudenciales fijadas se aplicarían a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, a través de acciones ordinarias, con la salvedad de aquellos en los que haya operado la cosa juzgada, los cuales, en función del principio de seguridad jurídica, son inmodificables.
Con base en las anteriores consideraciones legales y jurisprudenciales, y en atención al carácter vinculante de la sentencia de unificación referida, la Sala resolverá el caso concreto a partir de las reglas allí fijadas. Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 13
3. EL CASO CONCRETO Para resolver el caso concreto, la Sala parte de los siguientes hechos probados no discutidos: a) El demandante suscribió los contratos y órdenes de prestación de servicios, como Auxiliar de Enfermería, que a continuación se relacionan (folios 95 a 345): Contrato Periodo contratado Plazo de ejecución Año 2005 3469 1 a 31 julio 1 mes 4042 1 a 30 septiembre 1 mes 4530 1 a 31 octubre 1 mes 5044 1 a 30 noviembre 1 mes 5530 12 a 31 diciembre 20 días Año 2006 102 20 a 31 enero 12 días 1248 1 a 31 marzo 1 mes 1783 1 a 30 abril 1 mes 2309 1 a 31 mayo 1 mes 2831 1 a 30 junio 1 mes 3500 1 a 31 julio 1 mes 4032 1 a 31 agosto 1 mes 4567 1 a 30 septiembre 1 mes 5070 1 a 31 octubre 1 mes 5565 1 a 30 noviembre 1 mes 6093 1 a 31 diciembre 1 mes Año 2007 6318 1 a 31 enero 1 mes 6839 1 a 28 febrero 1 mes 8374 5 a 31 mayo 1 mes 8986 1 a 30 junio 1 mes 9513 1 a 31 julio 1 mes 10042 1 a 31 agosto 1 mes 10504 1 a 30 septiembre 1 mes 12494 1 a 31 diciembre 1 mes Año 2008 353 1 a 31 enero 1 mes 1411 1 febrero a 31 mayo 4 meses 3297 1 a 30 junio 1 mes 4107 1 julio a 31 agosto 2 meses 5212 1 a 30 septiembre 1 mes 5822 1 a 31 octubre 1 mes 6905 1 a 31 diciembre 1 mes Año 2009 Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 14 404 1 a 31 enero 1 mes 0408 1 febrero a 31 marzo 2 meses Adic. 01 1 a 30 abril 1 mes 1429 1 a 31 mayo 1 mes 2117 1 a 30 junio 1 mes 3501 1 agosto a 30 septiembre 2 meses 4439 1 a 31 octubre 1 mes 5091 1 a 30 noviembre 1 mes 5707 1 a 31 diciembre 1 mes Año 2010 Adic. 01 1 a 3 enero 3 días 0252 4 a 28 enero 25 días 0998 29 enero a 30 junio 1 mes 3 días 1862 1 a 31 julio 1 mes 2368 2 a 31 agosto 30 días 2812 1 septiembre a 31 octubre 2 meses 3684 1 a 30 noviembre 1 mes 4417 1 diciembre a 5 enero 1 mes 5 días Año 2011 0257 6 a 31 enero 26 días 1038 1 febrero a 30 junio 5 meses Adic. 01 1 julio a 30 noviembre 5 meses 2413 1 diciembre a 5 enero 1 mes 5 días Año 2012 0279 6 a 31 enero 26 días 1065 1 a 29 febrero 1 mes 1804 1 a 31 marzo 1 mes 2521 1 a 30 abril 1 mes 3231 1 mayo a 30 junio 2 meses Adic. 01 1 a 31 julio 1 mes Adic. 02 1 a 31 agosto 1 mes Adic. 03 1 a 30 septiembre 1 mes Adic. 04 1 a 31 octubre 1 mes Adic. 05 1 a 30 noviembre 1 mes Adic. 06 1 a 31 diciembre 1 mes Año 2013 0317 1 a 31 enero 1 mes a) El 3 de abril de 2013, el demandante, en ejercicio del derecho de petición, solicitó al Hospital Departamental de Villavicencio el nombramiento, posesión y reintegro al cargo de Auxiliar de Enfermería, así como el reconocimiento de los emolumentos salariales y prestacionales en igualdad de condiciones a los auxiliares de enfermería de planta del hospital.
(Folios 26 y 27) b) El Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., con el oficio del 24 de abril de 2013, respondió a la solicitud de la parte actora, en el que indicó que no Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 15 era procedente acceder a lo pretendido, porque la vinculación con el hospital fue a través de órdenes y contratos de prestación de servicios que, en sus cláusulas, establecieron ausencia de relación laboral y que el contratista actuaría con autonomía en cumplimiento de las obligaciones adquiridas al suscribir el contrato, sin generar relación laboral, ni prestacional alguna.
(Folios 28 y 29) c) El oficio del 24 de abril de 2013 fue recurrido por el demandante; recurso que fue rechazado por improcedente en el oficio del 8 de mayo de 2013, suscrito por el gerente del hospital (fls. 15 y 34). A partir de lo anterior, se pasa a analizar si, en el sub examine, se reúnen los elementos constitutivos del contrato realidad, en los términos señalados anteriormente.
A) ELEMENTO DE PRESTACIÓN PERSONAL DEL SERVICIO De las pruebas relacionadas, se desprende que la parte actora prestó sus servicios como Auxiliar de Enfermería en el Hospital Departamental de Villavicencio, con algunas interrupciones entre la celebración de un contrato y otro. De los mencionados contratos se puede inferir, como concluyó el a quo, que el demandante prestó de forma personal sus servicios al hospital demandado como Auxiliar de Enfermería, los cuales exigen que se presten de manera personal, ya que no se pueden delegar en un tercero. B) ELEMENTO DE CONTRAPRESTACIÓN Frente a la remuneración por el servicio prestado, se advierte que en cada contrato suscrito se pactó el pago de honorarios, los cuales variaron con el transcurrir del tiempo.
Así, se acredita que el demandante recibía un dinero como contraprestación por la ejecución de las labores encomendadas. C) ELEMENTO DE DEPENDENCIA O SUBORDINACIÓN Sobre el particular, se precisa que, frente al elemento de subordinación o dependencia, en un caso similar al que se analiza, este tribunal aplicó 12 la jurisprudencia del Consejo de Estado 13, en donde se analizó la prestación de servicios de enfermeras y médicos.
En aquella oportunidad, esa corporación señaló: «En sentencia de 3 de junio de 2010, esta Corporación señaló lo siguiente: “La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicación y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una 12 Sentencia del 30 de julio de 2020, radicado 50001-33-33-008-2016-00354-01. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de abril de 2016, expediente 13001-23-31-000-2012-00233-01, Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández.
Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 16 prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas”.
Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios. Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud.
Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales le corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.
Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.
En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción». Así, se puede afirmar que si el elemento de subordinación se presume o deduce de la función de los enfermeros, con mayor razón debe entenderse que está implícito en la labor desempeñada por los auxiliares de enfermería, habida cuenta que las funciones que desempeñan son meramente operativas, se ejecutan de manera continua y no requieren conocimiento especializado propio de los contratos de prestación de servicios, por ende, están sometidos tanto a las órdenes de enfermeros como a las de los mismos médicos.
Aterrizado lo anterior al caso, la Sala evidencia que, de los contratos suscritos entre el demandante y el accionado se desprende que entre las obligaciones como contratista de la parte actora, al prestar sus servicios como auxiliar de enfermería, se obligó con el hospital a lo siguiente: Obligaciones generales 1. Participar en los procesos de mejoramiento que se llevan a cabo en la institución mediante la participación, coordinación y compromiso en las actividades que se planean e implementan. 2.
Poner al servicio de la entidad, las capacidades y calidades técnicas, humanas, éticas y profesionales que se requieran, para la ejecución del contrato. 3. Presentar informes mensuales de ejecución del objeto contractual. 4. Cumplir ampliamente y con idoneidad el objeto del contrato. 5. Presentar dentro de los cinco (05) días calendarios siguientes al cumplimiento del servicio la correspondiente cuenta de cobro. 6.
Garantizar su afiliación al Sistema General de Seguridad Social en salud, pensión y riesgos profesionales, presentando copia de los recibos de pago, como requisito previo al pago. 7. Presentar los conceptos, asesorías y sugerencias técnicas que de acuerdo a su perfil se requieran para soportar informes de supervisión. Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 17 8.
Guardar absoluta reserva de la información que en razón del presente contrato llegare a conocer. 9. Portar obligatoriamente en un lugar visible el carné de identificación del HDV desde el ingreso a la institución hasta finalizar la prestación del servicio para el cual fue contratado, a fin de colaborar con la seguridad interna de la Entidad.
Igualmente, al terminar el vínculo contractual deberá hacerse entrega del carné a la Oficina de Recursos Humanos. Obligaciones específicas 1. Utilizar los elementos, equipos, materiales, vestido y calzado apropiados y necesarios para la ejecución de las actividades propias del objeto del presente contrato. 2. Recibir el paciente que viene para cirugía, confirmando su identidad, procedimiento a realizar, reserva de sangre e Historia Clínica. 3.
Llevar recuento de compresas y registrar antes de cerrar la cavidad. 4. Conservar y hacer cumplir principios de asepsia y antisepsia en quirófanos. 5. Vigilar y controlar los líquidos endovenosos administrados y registrar los líquidos eliminados, realizando balance por turno. 6. Recibir y rotular las muestras para patología. 7. Control de signos vitales, e informar cambios. 8.
Equipar nuevamente las salas de cirugía, una vez terminado el procedimiento y dejar la sala en condiciones para nuevo uso. 9. Diligenciar los registros indicados por la organización: Historia Clínica, Hoja de Signos Vitales, Control de líquidos, Hojas de gastos, registro de enfermería. 10. Canalización de vena para administración de medicamentos y toma de muestras sanguíneas. 11.
Asistir y realizar procedimientos especiales como: cateterismo vesical, lavado de área quirúrgica, colocación de vendajes, yesos. 12. Lavar, secar y clasificar equipos según los procedimientos realizados y entregar en la Central de esterilización para realizar proceso y verificación del esterilizado. 13. Atar las blusas, uniendo los cordones tanto de la instrumentadora como de los médicos, una vez termina el procedimiento colaborar soltando los cordones de las batas. 14.
Brindar apoyo emocional al paciente y a la familia, de forma afectuosa y con respeto. 15. Colaborar con el anestesiólogo en la fase de terminación y recuperación explicando procedimiento realizado, cuidados especiales y controles específicos. 16. Observar y hacer seguimiento diario a los pacientes, registrando este hecho en la historia clínica con firma. 17.
Efectuar actividades de limpieza, programación, cuidado, protección y educación de acuerdo a instrucciones médicas. 18. Efectuar oportunamente la atención de enfermería a pacientes (baños, cambios de ropa y tendidos). 19. Cumplir estrictamente con la agenda de actividades que se fijen de común acuerdo con el contratante. 20. Asistir a las charlas que programe el contratante. 21.
Participar activamente en el Sistema General de Calidad y en el Modelo Estándar de Control Interno. Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 18 De igual manera, en el expediente reposan los testimonios recibidos a Eulalia Pacheco14 y Luis Eduardo Rojas Garzón15, de los que, una vez valorados por parte de esta Sala, se desprende lo siguiente: Que las labores como auxiliares de enfermería se realizaban por cuadros de turnos organizados por el jefe coordinador y la enfermera jefe, los cuales eran publicados. Que recibían órdenes directas de la administración y de la supervisora del contrato. Que realizaban las labores sin ninguna clase de autonomía. Que cumplían horarios por turnos realizados en la mañana, tarde y noche. Que las funciones que realizaban eran de carácter administrativo y asistencial.
En esa medida, las funciones que el demandante debía realizar no podían desarrollarse de forma autónoma e independiente, como lo sostuvo el hospital demandado, puesto que siempre estaban sujetas a órdenes e instrucciones. Además, las funciones se debían realizar dentro de las instalaciones del hospital, lo que permite concluir que las circunstancias de modo, tiempo y lugar eran las mismas del auxiliar de enfermería de planta, que, además, estaban relacionadas con la prestación de los servicios de salud por parte del hospital.
Aunado a lo anterior, se evidencia que la mayoría de la relación contractual entre el demandante y el hospital fue ininterrumpida en algunos periodos, y en otros operó la solución de continuidad, por haber transcurrido más de 30 días hábiles entre la celebración de uno y otro contrato. Revisados los contratos suscritos, la sala establece que existió una verdadera relación laboral por los siguientes periodos: 1 de julio de 2005 a 28 de febrero de 2007. 5 de mayo a 30 de septiembre de 2007. 1 de diciembre de 2007 a 31 de enero de 2013.
Por el contrario, no existe prueba de la vinculación de el demandante durante los siguientes periodos: 1 de marzo a 4 de mayo, y octubre y noviembre de 2007. Con lo anterior, se rompe el elemento de la temporalidad de la que gozan los contratos de prestación de servicios, concluyéndose que las labores realizadas por la parte actora fueron permanentes.
Por lo anterior, la Sala considera que le asiste razón al a quo, al declarar probado el elemento de subordinación dentro de la relación laboral originada entre el demandante y el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E., con ocasión de la prestación de sus servicios como Auxiliar de Enfermería, lo cual no solo se infiere de la naturaleza propia de la función, sino incluso de las pruebas documentales y testimoniales antes referidas.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que entre el demandante y la E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio sí se configuró una relación laboral, en los periodos en los que no hubo solución de continuidad, que da lugar a 14 Minuto 9:30 de audiencia de pruebas. 15 Minuto 33:32 audiencia de pruebas. Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 19 la nulidad del acto administrativo demandado, y, por ende, al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales ordinarias a que tiene derecho, liquidadas sobre el salario legalmente sufragado por quienes desempeñaban el cargo de auxiliar de enfermería de planta del hospital demandado, tal y como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 201617.
Igualmente, se entenderá que habrá de reconocerse las diferencias salariales a que haya lugar, entre lo que se pagó por honorarios pactados en los contratos y órdenes de prestación de servicios, y lo realmente devengado por el auxiliar de enfermería de planta del hospital demandado, de acuerdo con los periodos reconocidos en esta providencia. Las sumas ordenadas pagar en esta sentencia en favor de la parte actora, se ajustarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula: R= Rh x Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), entre el índice inicial vigente a la fecha en la que debió hacerse el pago.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada prestacional. Finalmente, frente al reintegro de los dineros pagados por concepto de seguridad social en salud y pensiones, la Sala precisa que aunque existió una relación laboral entre las partes, no procede la devolución de los aportes a la seguridad social en salud que hizo como contratista, en atención a la naturaleza parafiscal de estos recursos y conforme lo dicho en la sentencia de unificación referida anteriormente.
En cuanto a los aportes a pensiones y riesgos laborales, la parte actora tiene derecho al reconocimiento de dichos aportes, originados en todos los periodos demostrados e indicados en esta providencia, de conformidad con las órdenes de prestación de servicios obrantes en el expediente. Frente al tema, se ordenará el pago de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión, por la cuota parte que la entidad demandada no trasladó al respectivo fondo de pensiones, siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado, así: «(…) la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.
Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador».18 Por lo tanto, se modificará lo decidido por el a quo en este aspecto.
Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 20 1. PRESCRIPCIÓN Como se dijo anteriormente, la jurisprudencia del Consejo de Estado unificó el criterio de tomar un término de 30 días hábiles, como tiempo para considerar que opera la solución de continuidad, contado a partir de la terminación de un contrato hasta la celebración de uno nuevo.
Esto significa que al transcurrir 30 días hábiles sin celebrar un nuevo contrato de prestación de servicios, la continuidad en el servicio se interrumpe, lo cual indica que al momento de suscribirse un nuevo contrato se genera una nueva relación laboral. Atendiendo lo anterior y conforme está probado, el demandante perdió la continuidad durante su vinculación con el hospital demandado, razón por la que debe contarse el término prescriptivo frente a cada periodo continuo por separado, con el fin de establecer la prescripción de aquellos derechos.
Lo anterior significa que la parte actora debió reclamar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la existencia de una relación laboral, antes del vencimiento de tres años siguientes a la finalización de la relación contractual en cada uno de los periodos, así: - Para la vinculación entre el 1 de julio de 2005 a 28 de febrero de 2007, debió hacer la reclamación antes del 1 de marzo de 2010. - Para la vinculación entre el 5 de mayo a 30 de septiembre de 2007, debió hacer la reclamación antes del 1 octubre de 2010. - Para la vinculación entre el 1 de diciembre de 2007 a 31 de enero de 2013, debió hacer la reclamación antes del 1 de febrero de 2015.
Como la reclamación que hizo el demandante para todos los periodos en los que prestó servicios se presentó el 3 de abril de 2013, resulta evidente que la solicitud fue oportuna para el periodo comprendido entre el 1 de diciembre de 2007 a 31 de enero de 2013, quedando afectados de prescripción los siguientes periodos continuos: 1 de julio de 2005 a 28 de febrero de 2007. 5 de mayo a 30 de septiembre de 2007.
Por lo tanto, habrá de modificarse lo decidido por el a quo en este sentido.
4. LA CONDENA EN COSTAS Teniendo en cuenta que la decisión que aquí se adopta acoge las reglas de unificación trazadas por el Consejo de Estado en la sentencia referida, al amparo de los principios de buena fe y confianza legítima, no se impondrán costas a cargo de ninguna de las partes. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
MODIFICAR los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia apelada, los cuales quedan así: Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 21 SEGUNDO: DECLARAR que entre el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO E.S.E. y el señor JOSÉ JAVIER BACA MORENO existió una relación laboral y reglamentaria, desde el 01 de julio de 2005 hasta el 31 de enero de 2013.
DECLARAR probada la excepción de prescripción de los derechos laborales reclamados por la prestación de servicios en los siguientes periodos: 1 de julio de 2005 a 28 de febrero de 2007. 5 de mayo a 30 de septiembre de 2007.
TERCERO. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la E.S.E. HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE VILLAVICENCIO a reconocer y pagar a favor de JOSÉ JAVIER BACA MORENO el valor equivalente a los factores salariales y las prestaciones sociales devengadas por los auxiliares de enfermería de planta de esa entidad, desde el 1 de diciembre de 2007 a 31 de enero de 2013.
Sumas que serán ajustadas conforme quedó establecido en la parte motiva de la presente providencia.
CUARTO: El Hospital Departamental de Villavicencio calculará el ingreso base de cotización (IBC) pensional JOSÉ JAVIER BACA MORENO, sobre el salario legalmente sufragado por un auxiliar de enfermería de planta del hospital, en el periodo comprendido entre el 1 de julio de 2005 hasta el 31 de enero de 2013. En caso de existir diferencias entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
La entidad demandada deberá pagar al demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y riesgos laborales que debió trasladar a las entidades correspondientes, durante el periodo acreditado que prestó sus servicios. Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante los vínculos contractuales, con la salvedad de que en caso de no haberse realizado o de existir diferencia en su contra, tendrá la carga de pagar o completar el porcentaje que le correspondía como trabajadora, teniendo en cuenta que frente a dicha prestación no opera la prescripción extintiva.
Sumas que serán ajustadas conforme quedó establecido en la parte motiva de la presente providencia. 2. CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte considerativa del presente proveído. 3. Sin condena en costas. Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 22 4.
En firme esta providencia, REMITIR el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo, previas las anotaciones de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral Tres, celebrada el 11 de noviembre de 2021, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo Tyba. Fallo de segunda instancia Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 50001-33-33-007-2013-00482-01 Demandante: José Javier Baca Moreno Demandado: E.S.E. Hospital Departamental de Villavicencio 23 Firmado Por: Nohra Eugenia Galeano Parra Magistrada Mixto Tribunal Administrativo De Villavicencio - Meta Hector Enrique Rey Moreno Magistrado Mixto 003 Tribunal Administrativo De Villavicencio - Meta Teresa De Jesus Herrera Andrade Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Contencioso 001 Administrativa Tribunal Administrativo De Villavicencio - Meta Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: adc3708453722633975e4e615d19c87917533256b45e080630de876c5b58b579 Documento generado en 23/11/2021 04:03:32 PM Valide este documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica