TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META Villavicencio, nueve (09) de marzo dos mil veintitrés (2023) SALA DE DECISIÓN ORAL No. 1 MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ RADICACIÓN: 50 001 33 33 006 2013 00456 01 1ª INSTANCIA: JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE VILLAVICENCIO M. CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE: LUCELY FIGUEROA Y OTROS DEMANDADO: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE – CAPITAL SALUD ID ESTADÍSTICA: SENTENCIA/2A INST/L. 1437 Revisado el proceso de la referencia, encuentra la Sala que no ha ocurrido causal de nulidad que invalide la actuación procesal surtida, razón por la cual procede a decidir el RECURSO DE APELACIÓN, interpuesto por las demandadas1, contra la sentencia del 28 de junio de 2019, dictada por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio2, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S
1. SÍNTESIS DE LA DEMANDA3: Ante esta jurisdicción, en ejercicio de la acción de Reparación Directa consagrada en el artículo 140 del CPACA., comparecen LUCELY FIGUEROA, MARIBEL RAMÍREZ FIGUEROA y LILIANA RAMÍREZ FIGUEROA (hijas de la víctima directa) contra el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE y CAPITAL SALUD EPS. Pretenden las demandantes que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a las demandadas, de los perjuicios a ellas causados con ocasión de la muerte de la señora LUZ DARY FIGUEROA ocurrida el 26 de enero de 2013, como consecuencia de la falta de tratamiento integral ordenado por los galenos que la atendían.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitan que se les condene a pagar por concepto de perjuicios morales la suma equivalente a 100 SMLMV, para cada una de las demandantes. 1 Páginas 287-295; 339-340 Archivo digital (parte 04.) 827-835; 878-879 físico. 2 Páginas 231-284 Archivo digital (parte 04.) 799-825 físico. 3 Páginas 3-19 Archivo digital (parte 01.) 1-17 físico. 2 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Finalmente, pide la aplicación de los artículos 192 del CPACA.
El sustento fáctico, lo narra la parte actora indicando que el 20 de diciembre de 2012, la señora LUZ DARY FIGUEROA fue llevada al servicio de urgencias del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE por presentar síntomas de ahogo, tos seca y postración de 3 días de evolución. Una vez en urgencias presentó falla ventilatoria, por lo que hubo necesidad de entubarla y enviarla a la unidad de cuidados intensivos el 22 de diciembre de 2012 en la IPS CUIDADO VITAL DE COLOMBIA.
Desde ese día, la paciente tuvo días con alta probabilidad de muerte, pero fue mostrando recuperación, por lo que el 14 de enero de 2013 se habló con la familia de la posibilidad de continuar apoyo con terapia respiratoria ambulatoria ya que en el momento los motivos de la hospitalización habían desaparecido. El día 17 de enero de 2013 se solicitó ambulancia para traslado de la paciente a su casa.
Para el 18 de enero el médico generó la correspondiente orden para las terapias respiratorias. A pesar de esto, la paciente volvió a urgencias del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE el día 21 de enero de 2013, por continuar con ahogo, por lo que se decide hospitalizar, recibiendo tratamiento. El 24 de enero de 2013, la paciente acepta hospitalización en casa, por lo que se decide dar de alta, dándole diferentes órdenes médicas, entre ellas la realización de aspiraciones, terapia física y terapia respiratoria.
Como quiera que su hospitalización fue en casa, debieron iniciar los trámites administrativos para obtener las respectivas autorizaciones de los procedimientos, pero las enviaban de una entidad a la otra y nadie resolvía el asunto, por ende, al no recibir las terapias la salud de la paciente se fue deteriorando hasta que el 26 de enero de 2013 “presentó un ataque de tos y ahogo, por eso sus familiares solicitaron ayuda a la Policía para trasladarla hasta el hospital quienes pidieron una ambulancia por radio teléfono pero por negligencia del Hospital Departamental de Granada no la enviaron oportunamente.
Al cabo de varios minutos finalmente la paciente falleció.” En el acápite de fundamentos de derecho señala como vulneradas las siguientes normas: • Artículo 2, 6, 11 y 90 de la Constitución Nacional. • Artículos 2, 6, 7 y 12 de la Ley 74 de 1968, artículo 4 y 5 de la Ley 16 de 1972, artículo 16 y 31 de la Ley 446 de 1998, Ley 1395 de 2010 y Ley 1437 de 2011. 3 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE4 a través de su apoderado judicial, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones por carecer de fundamentos de hecho y de derecho, ya que el daño no se encuentra acreditado. Comenta que la parte actora debió establecer cuáles fueron las complicaciones sufridas por la señora LUZ DARY y el tratamiento para ese diagnóstico, para tener claridad sobre la posible falla en que incurrió la entidad.
Aduce la entidad que el manejo hospitalario fue el adecuado, cuestión distinta es el cuidado que el mismo paciente o su entorno familiar le brindan. Por último, propone las excepciones de falta de prueba del daño, indebido planteamiento del régimen jurídico o fundamento de responsabilidad a través del cual pretende imputar responsabilidad extracontractual a los entes territoriales, especialmente al Hospital Departamental de Granada ESE, inexistencia de la obligación. Por su parte, CAPITAL SALUD EPS-S SAS5, después de describir las actuaciones realizadas en el proceso de atención de la paciente, indicó que la entidad brindó a través de su área de referencia y contrarreferencia todo el apoyo necesario para lograr el traslado de la paciente de manera inmediata entre los centros de atención del Centro de Atención en el Municipio de Cubarral al Hospital de Granada.
En cuanto a la necesidad de realizar trámites administrativos para la generación de las autorizaciones correspondientes, indica que ni la paciente ni los familiares se acercaron a la entidad los días 24, 25 y 26 de enero de 2013 a solicitar autorización de alguno de los servicios ordenados por el médico tratante para el manejo ambulatorio correspondiente.
Comenta que la paciente fue dada de alta el 24 de enero de 2013, junto con las órdenes médicas para que fueran allegadas a la EPS para su autorización, sin embargo, ello no sucedió. Finalmente, propone las excepciones de (i) los hechos y pretensiones de la demanda no son responsabilidad de CAPITAL SALUD EPS dado el cumplimiento de esta EPS de sus obligaciones como entidad promotora de salud;
(ii) no existe solidaridad entre CAPITAL SALUD EPS y la IPS HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA y la CLÍNICA CUIDADO VITAL DE COLOMBIA SAS, frente a los hechos y pretensiones de la demanda; (iii) falta de legitimidad en la causa por pasiva de CAPITAL SALUD EPS-S, dado que esta EPS no se encuentra obligada a responder por los actos médicos 4 Páginas 157-170 Archivo digital (parte 01) 135-148 físico. 5 Páginas 177-170 Archivo digital (parte 01) 135-148 físico. 4 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS suministrados por las IPS HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE y la CLÍNICA CUIDADO VITAL DE COLOMBIA SAS;
(iv) en virtud del contrato suscrito entre CAPITAL SALUD EPS-S con CUIDADO VITAL DE COLOMBIA SAS, estas se hacen responsables de los daños que se produzcan en el cumplimiento del contrato de servicios de salud; (v) las obligaciones del contrato de prestación de las coberturas del plan obligatorio de salud son de medios y no de resultados;
(vi) inexistencia del nexo causal entre la conducta generadora del daño y el daño; (vii) las IPS no tienen vínculo de subordinación con CAPITAL SALUD EPS-S por tanto la EPS no responde por el hecho de un tercero; (viii) cumplimiento de los deberes y obligaciones por parte de los profesionales de la salud - riesgo jurídicamente permitido.
Obligaciones de medio y no de resultado; (ix) inexistencia de los elementos que dan lugar a responsabilidad civil frente a los actos médicos cuestionados por la parte actora; (x) indebida o ausencia de formulación de la causa que da origen a las pretensiones de la demanda; (xi) excesiva tasación en los perjuicios; (xii) el régimen de responsabilidad civil médica se rige por la culpa probada;
(xiii) imposibilidad del juez de condenar a los demandados por daños no solicitados expresamente por la parte actora en el libelo de la demanda. Imposibilidad de condenar de forma extrapetita y ultra petita; (xiv) no se configuran los elementos de la responsabilidad para condenar a CAPITAL SALUD EPS-S.
3. LLAMAMIENTO EN GARANTÍA: La demandada CAPITAL SALUD EPS-S llamó en garantía a la IPS CUIDADO VITAL DE COLOMBIA SAS (Pág. 197-202, archivo 02; Fl. 335-340), por cuanto entre ellas existía un contrato de prestación de servicios en salud y en virtud de este fue que se prestó el servicio a LUZ DARY FIGUEROA, siendo aquella la obligada a responder en una eventual condena.
De igual forma, llamó en garantía al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE (Pág. 260-268, archivo 02; Fl. 398-406), invocando la relación contractual que se explicó frente a la IPS CUIDADO VITAL. En providencia del 20 de junio de 2014 (Pág. 64. Archivo 03. Fl. 469), se admitió el llamamiento garantía de CUIDADO VITAL DE COLOMBIA SAS y se negó la vinculación del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE- por estar vinculado como demandado.
En auto del 25 de septiembre de 2015 (Pág. 99, Archivo 03. Fl. 501) se tuvo por no contestada la demanda y el llamamiento en garantía por parte de la IPS CUIDADO VITAL DE COLOMBIA SAS. 5 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6: El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio, mediante sentencia del 28 de junio de 20197, accedió a las pretensiones de la demanda. El a quo después de hacer un recuento sobre el régimen de responsabilidad aplicable y de las pruebas obrantes en el expediente, encontró acreditado el daño consistente en la muerte LUZ DARY FIGUEROA el 26 de enero de 2013.
En cuanto a la imputación del daño a las demandadas adujo que los reproches de la demanda se basan en la omisión de la EPS CAPITAL SALUD de emitir las autorizaciones de las órdenes dadas por los médicos tratantes para la realización de terapias respiratorias. En cuanto al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE indicó que se endilga responsabilidad por la mora en el envío de la ambulancia a la residencia de la paciente y la errónea decisión de dar el alta a la señora LUZ DARY el 24 de enero de 2013 sin tener en cuenta la necesidad de un succionador, lo cual generó un reingreso por urgencias en atención a la dificultad respiratoria.
De acuerdo con ello, analizado el material probatorio concluyó que en efecto no se expidieron las autorizaciones para terapia respiratoria estando obligado CAPITAL SALUD a ello antes que la paciente saliera del centro médico a cursar hospital en casa, conforme se desprende de los artículos 15 y 16 del Decreto 4747 de 2007 y el testimonio de MARÍA SALDARRIAGA HENAO – Directora Médica de Capital Salud Villavicencio-.
Además, se le dio credibilidad al dicho de la hija de la paciente que fue la que hizo el trámite, quien adujo que no le fueron expedidas, aunado a que las mismas no fueron aportadas. Seguidamente, analiza la responsabilidad del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE, señalando que la entidad estaba en la obligación de prestar el servicio de terapia respiratoria a la paciente que hacía uso del servicio de hospitalización en casa, porque entre otras, no existe disposición legal que indique la ausencia de autorización médica por parte de la EPS impida la prestación del servicio de salud.
En cuanto al envío oportuno de la ambulancia, se tiene acreditado con testimonios de uniformados de la Policía Nacional que la misma se demoró entre 20 y 45 minutos y la declaración de un tercero señala que se demoró 2 horas en llegar, empero, no se logró acreditar cual era el tiempo estimado de respuesta oportuna. 6 Páginas 231-284 Archivo digital (parte 04.) 799-825 físico. 7 Páginas 1-21 Archivo digital (parte 08.) 641-651 físico. 6 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS A pesar de esto, tuvo acreditada la mora, por cuanto al momento de llamarse, se les indicó que no había conductor disponible, lo cual implica que la respuesta no fue inmediata.
En cuanto a la errónea orden de alta de la paciente el día 24 de enero de 2013, sin succionador, explicó que sobre este aspecto no había material probatorio que acreditara esa afirmación. En cuanto al nexo causal, adujo que, a pesar de haber encontrado algunas fallas en la prestación del servicio de salud, lo cierto es que no es posible tener certeza que la muerte de la paciente derivara de ellas, “pues también es cierto que la patología que padecía la señora LUZ DARY desde tiempo atrás no era la más favorable, por su enfermedad pulmonar crónica”.
En consecuencia, analizó los elementos de la pérdida de oportunidad, para efectos de evidenciar una posible condena derivada de este daño. Al respecto señaló que no es posible tener certeza que, si no hubieran existido esas fallas, otro hubiera sido el resultado. La paciente estaba aún viva cuando se llamó la ambulancia y se tramitaron las órdenes de terapias respiratorias.
Con la muerte de la paciente se perdió la posibilidad de recuperar salud. En ese orden encontró acreditados los elementos de la perdida de oportunidad. Seguidamente, explicó que fueron las dos entidades las responsables de lo acontecido, por ende, adujo que la condena se emitiría de manera solidaria. Además, negó las pretensiones frente al llamado en garantía, porque las omisiones no le eran imputables.
Para la tasación de perjuicios, la primera instancia adujo que “en aplicación del principio de equidad e igualdad determina que la señora LUZ DARY FIGUEROA tenía la expectativa de un 50% de posibilidades de no perder su vida, índice que se aplicará a la liquidación de los perjuicios morales, que son los únicos inmateriales que se piden en la demanda”, como en efecto lo hizo, reconociendo 50 SMLMV a cada una de las hijas de la causante.
5. RECURSO DE APELACIÓN8: La apoderada de CAPITAL SALUD EPS-S SAS, aclara que la condena en su contra fue emitida por no haber emitido las autorizaciones de las órdenes dadas por los médicos tratantes. 8 Páginas 287-295; 339-340 Archivo digital (parte 04.) 827-835; 878-879 físico. 7 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Analiza las pruebas obrantes en el expediente para evidenciar que el estado de salud de la paciente siempre fue con riesgo de mortalidad por la falla respiratoria.
Señala que era necesario que el Hospital realizara los trámites de referencia y contra referencia ante la EPS, para solicitar el servicio domiciliario a favor de la afiliada para coordinar el egreso del hospital, lo cual no está acreditado, a lo sumo existe una anotación de un galeno indicando que la solicitud de HOSPICASA había sido aceptada, sin más registros.
Seguidamente, aduce que “las órdenes médicas de terapias respiratorias fueron expedidas por médico general Diana Alejandra Landaeta Chincilla, en las mismas tampoco se relaciona la IPS que acepto a la paciente y que debía prestar el servicio domiciliario, pues como se indica no se puede dar egreso a una paciente sin que se encuentre definido el prestador que garantizara manejo extra-hospitalario” [se transcribe con errores].
Seguidamente, señala que no obra prueba pericial que indique que la falla endilgada conllevó a la muerte de la paciente o por lo menos que perdió la oportunidad de recuperar su salud. Aduce que “no se entiende las razones por las cuales el despacho menciona que las pruebas son insuficientes para determinar la causa directa del fallecimiento de la señora FIGREROA, sin embargo, realiza un análisis de los elementos que configuran la pérdida de oportunidad indica que los mismos se encuentran acreditados”.
Por su parte, el apoderado del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE, en la alzada discrepa de la sentencia de primera instancia “al no estar de acuerdo que las enfermedades padecidas por LUZ DARY FIGUEROA se traten como un elemento del daño, porque de acuerdo con la Jurisprudencia constituye un criterio para definir la imputación”. De igual forma, señala que no se valoró la evolución de las enfermedades que afectaban la paciente, lo que hace que la paciente no se encontrara en condiciones idóneas para reclamar una pérdida de oportunidad, pues padecía EPOC, obesidad mórbida e hiperventilación, que venían agravándose, aumentando el riesgo de muerte.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA: Mediante auto de fecha 12 de diciembre de 20199, se admitió el recurso de apelación y se dispuso que una vez quedara en firme la providencia se corriera traslado a las partes para alegar de conclusión, de no presentarse solicitudes de pruebas en esta instancia. 9 Página 6 Archivo digital (parte 05.) 4 físico. 8 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Las partes en esencia reiteraron los argumentos expuestos a lo largo de la primera instancia. (Pág. 12-26; 27-31 y 34, Archivo 05.
Fl. 7-21; 22-2 y 28) Por su parte, el Ministerio Público, guardó silencio en esta etapa procesal. C O N S I D E R A C I O N E S I. Competencia: La sala observa que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 153 del CPACA, es competente este tribunal para conocer del presente asunto. Sin embargo, se debe precisar que es dable entrar a estudiar los argumentos expuestos por la parte apelante, al tratarse de un caso de apelante único, de acuerdo con lo señalado en los artículos 32010 y 32811 de la Ley 1564 de 2012 – C.G.P.-, aplicables por remisión expresa del artículo 30612 del CPACA.
II. Problema Jurídico: El problema jurídico en este asunto se contrae a determinar si le asiste responsabilidad administrativa al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE y a la EPS CAPITAL SALUD, por los perjuicios causados a las demandantes, derivados de la muerte de LUZ DARY FIGUEROA ocurrida el 26 de enero de 2013 y, si como consecuencia de esta situación, los demandantes tienen derecho al reconocimiento y pago de una indemnización, y en tal caso, determinar su monto.
Advierte la sala la necesidad de recordar el tema de La Falla del Servicio Médico y la pérdida de la oportunidad en el ámbito del servicio de salud, para posteriormente 10Ley 1564 de 2012, artículo 320: “El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Negrilla fuera de texto). 11Ley 1564 de 2012, artículo 328: “El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.
Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.
En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Negrilla fuera de texto). 12Ley 1437 de 2011, artículo 306: “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 9 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS realizar el análisis de subsunción en el caso concreto de acuerdo con los elementos probatorios allegados en debida forma al proceso.
III. La falla del servicio médico: Desde la propia demanda se aborda el tema de la responsabilidad bajo la teoría conocida como la Falla del Servicio o Falla Probada del Servicio, en la que deben probarse los tres conocidos elementos de la responsabilidad, por ende, se entra a explicar en el ámbito de la prestación del servicio médico cómo opera dicho fundamento, toda vez que por vía jurisprudencial se han desarrollado en este campo algunos matices que deben tenerse en cuenta al momento de resolver casos referidos a este tema.
Ello por cuanto la evolución jurisprudencial en este tema del servicio médico, luego de la falla del servicio en la que debían probarse los tres elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado (falla del servicio, daño y nexo causal), ha pasado desde la falla presunta acogida mediante sentencia del 30 de junio de 1992 en la que se invirtió la carga de la prueba imponiendo al demandado la obligación de aportar la prueba de la diligencia y cuidado en la prestación del servicio, acogiendo prácticamente una responsabilidad objetiva, hasta la carga dinámica de la prueba en la que ésta se pedía a quien estaba en mejores condiciones de aportarla; sin embargo, finalmente se retornó nuevamente la Falla del Servicio en la que la carga probatoria se rige por el postulado del artículo 167 del CGP, y que se entiende como aquella fuente de responsabilidad patrimonial del Estado que comprende los casos en los que la administración causa un daño antijurídico porque el servicio que presta no funciona, o funciona mal o de manera deficiente, bien sea por hechos, omisiones u operaciones administrativas.
Bajo este régimen, como atrás se anunció, los elementos axiológicos que deben demostrarse por el demandante son: (i) La Falla o Falta de la Administración, bien por la omisión en la prestación del servicio, ora por su retardo, irregularidad, ineficiencia o ausencia del servicio; (ii) El Daño, consistente en la lesión de un bien jurídicamente protegido, el cual debe ser cierto y determinado o al menos determinable; y (iii) La Relación de Causalidad entre la falla y el daño, esto es, que ese daño se haya producido como consecuencia de la falla de la administración o lo que es lo mismo que la falla haya sido determinante y relevante en la producción del daño. No obstante, cabe aclarar que en el cambio jurisprudencial al pasar de la carga dinámica de la prueba a la falla del servicio, se admitió en materia probatoria una especial importancia a la prueba indirecta, fundamentalmente los indicios, así como a las reglas de la experiencia como aquella según la cual en condiciones normales de atención sólo es posible explicarse la ocurrencia de un daño cuando quiera que se cometen actuaciones negligentes, por ello la prueba indiciaria resulta de gran relevancia en este asunto, así como también lo es en torno a la demostración del vínculo causal, 10 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS en relación con el cual la misma jurisprudencia ha considerado que cuando no sea posible obtener certeza sobre la relación causal entre la falla y el daño, debido a la complejidad de los conocimientos científicos o tecnológicos o por la carencia de material probatorio, el juez puede acudir al denominado “grado suficiente de probabilidad de su existencia”, es decir, esa relación causal queda demostrada, de manera indirecta mediante indicios, al llevar al juez a la convicción que los elementos de juicio aportados son suficientes para tener el vínculo causal por establecido, esto no significa en manera alguna que el demandante quede exonerado del deber de demostrar ese nexo causal, lo que ocurre es que según esta regla de prueba, ese elemento puede ser acreditado indirectamente con indicios13.
También agregó la postura actual del Consejo de Estado que el actor no debe demostrar que si se hubiera prestado de manera adecuada y oportuna el servicio médico asistencial el daño no se habría producido, en este punto basta con establecer en el proceso, que al menos la falla que ocurrió le restó al paciente oportunidades de sobrevivir o de curarse, que es lo que se conoce como la pérdida de una oportunidad, cuya determinación no puede aceptarse con una mera especulación. Dice la Alta Corporación que “es necesario que de manera científica quede establecido cuál era la posibilidad real del paciente de recuperar su salud o preservar su vida, y que esa expectativa real haya sido frustrada por omisiones o erradas acciones en la actuación médica.
En este aspecto hay que prestar la máxima atención y no resolver como pérdida de oportunidad eventos en los cuales lo que se presentan son dificultades al establecer el nexo causal.”14 Para un mejor entendimiento, se pasa a explicar este tema de la pérdida de oportunidad en materia de salud. IV. La pérdida de la oportunidad en el servicio de salud: En términos generales, la pérdida de chance u oportunidad como modalidad de daño a reparar ha sido definida por el Consejo de Estado como los “eventos en los cuales una persona se encontraba en situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue definitivamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta ésta que genera, por consiguiente, la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial.”15 13 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 19 de agosto de 2009. CP: Enrique Gil Botero. Rad. 76001-23-31-000-1997-03225-01(18364). Actor: Glueimar Echeverry Alegría y otros. Demandado: ISS. 14 Consejo de Estado. Sección tercera. Sentencia del 31 de agosto de 2006. CP: Ruth Stella Correa Palacio. Rad. 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772). Actor: María Olga Sepúlveda Ramírez.
Demandado: Hospital Ramón González valencia. 15 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010. CP: Mauricio Fajardo Gómez. Rad: 05001 23 31 000 1995 00082-01 (18593). Actor: Pedro Emilio Valencio. 11 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Es decir, que dicha pérdida de chance responde a la frustración de una esperanza dirigida a obtener un resultado que pone a la persona en una situación más favorable a la previa o incluso a la evitación de un perjuicio, por ello, en esta figura coexisten dos elementos que son: i) “la certeza de que en caso de no haber mediado el hecho dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener en el futuro una ganancia o de evitar una pérdida para su patrimonio”16 y ii) la incertidumbre de que de haber “mantenido la situación fáctica y/o jurídica que constituía presupuesto de la oportunidad, realmente la ganancia se habría obtenido o la pérdida se hubiere evitado.”17 Debe advertirse que la indemnización por la pérdida de la oportunidad comprende unos límites, que consisten, de un lado, en que aquella no procede cuando se esté frente a daños hipotéticos o eventuales, y del otro, que lo frustrado sea la oportunidad y no el beneficio que se esperara lograr o la pérdida que se pretendía evitar, ya que estos constituyen elementos distintos del daño. Ahora bien, el Consejo de Estado en la citada providencia respecto de la demostración de la relación causal existente entre el acontecimiento o la conducta dañosa y la desaparición de la posibilidad de obtener el beneficio o evitar un perjuicio, ha señalado que: “la pérdida de oportunidad no representa, por tanto, una especie de daño subsidiario en defecto de prueba respecto de la relación causal entre el hecho o conducta censurados y el beneficio definitivamente perdido, sino una clase autónoma de daño respecto del cual no puede presentarse la tantas veces mencionada incertidumbre causal, toda vez que tal falta de certeza debería conducir, directa e indudablemente, a la exoneración de responsabilidad por el anotado concepto; de allí que resulte atinado aseverar que “cuando hablamos de la pérdida de una oportunidad, no podemos incluir allí la simple imposibilidad de saber cuál es la causa de un daño”.
De este modo, la pérdida de oportunidad ha expuesto la jurisprudencia que se encuentra dentro del contexto del daño, tratándose de un perjuicio de carácter autónomo: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”18.19 Así las cosas, se ha entendido que el daño no siempre refiere una vulneración de un derecho subjetivo, dado que la pérdida de oportunidad es un perjuicio autónomo de 16 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Sentencia del 11 de agosto de 2010. CP: Mauricio Fajardo Gómez. Rad: 05001 23 31 000 1995 00082-01 (18593). Actor: Pedro Emilio Valencio. 17 ibidem 18 SENTENCIA DE 27 DE ABRIL DE 2011, EXP. 18.714. M.P. GLADYS AGUDELO ORDÓÑEZ; EN ESE MISMO SENTIDO, PUEDE CONSULTARSE LA SENTENCIA DICTADA EL PASADO 8 DE JUNIO DEL PRESENTE AÑO, EXP. 19.360. 19 SENTENCIA DEL 12 DE MARZO DE 2015.
C.P.: HERNAN ANDRADE RINCON. RAD. 88001233100020030007301. 12 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS este, y en esa medida, la sola esperanza probable de obtener un beneficio o de evitar una pérdida constituye un bien jurídicamente protegido, cuya afectación “confiere derecho a una reparación que debe limitarse a la extensión del “chance” en sí mismo, con prescindencia del resultado final incierto, frente a lo cual resulta lógico que dicha oportunidad perdida “tiene un precio por sí misma, que no puede identificarse con el importe total de lo que estaba en juego, sino que ha de ser, necesariamente, inferior a él”, para su determinación”20.
Por último, para que exista pérdida de oportunidad como daño indemnizable, deben concurrir tres requisitos, a saber: i) la certeza de la existencia de una oportunidad que se pierde, es decir, de que si no hubiere ocurrido el hecho dañoso, la víctima hubiere sostenido su expectativa de obtener una ganancia o evitar un detrimento; ii) la imposibilidad de forma definitiva de obtener tal ganancia o evitar el detrimento, es decir, que los resultados que esperaba la víctima no podrán ser recuperados nunca; iii) El afectado debe para el momento del hecho dañino, encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender obtener el provecho perdido; los anteriores fueron definidos en sentencia del 25 de agosto de 201121, así: “(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo ─pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual─, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente”22 de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes23; 20 SENTENCIA DEL 25 DE AGOSTO DE 2011, RAD. 25000-23-26-000-1997-03994-01(19718).
DEMANDANTE: CARMEN ELISA FORERO Y OTROS. C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ. 21 RAD. 25000-23-26-000-1997-03994-01(19718), POSICIÓN REITERADA DE MANERA RECIENTE EN SENTENCIA DEL 31 DE MAYO DE 2016, RADICADO NO. 63001233100020030026101 (38267). C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH. ACTOR: EDILBERTO PIEDRAHITA TENORIO. 22 IDEM, PP. 38-39. 23 A ESTE RESPECTO SE HA SOSTENIDO QUE “… LA CHANCE U OPORTUNIDAD, ES UNA POSIBILIDAD CONCRETA QUE EXISTE PARA OBTENER UN BENEFICIO.
EL INCIERTO ES EL BENEFICIO PERO LA POSIBILIDAD DE INTERVENIR ES CONCRETA, PUES EXISTE DE FORMA INDISCUTIBLE. POR ESO SOSTENEMOS QUE EXISTE DAÑO JURÍDICAMENTE INDEMNIZABLE CUANDO SE IMPIDE ESA OPORTUNIDAD O ESA CHANCE: SE PRESENTA EL DAÑO… LAS DIFICULTADES PUEDEN PRESENTARSE EN LA EVALUACIÓN, PORQUE LÓGICAMENTE ÉSA NO PUEDE SER LA DEL BENEFICIO QUE POSIBLEMENTE SE HABRÍA OBTENID O SINO OTRA MUY DISTINTA” (ÉNFASIS AÑADIDO).
CFR. MARTÍNEZ RAVÉ, GILBERTO Y MARTÍNEZ TAMAYO, CATALINA, RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, TEMIS, BOGOTÁ, 2003, P. 260. EN SIMILAR SENTIDO, TRIGO REPRESAS SEÑALA QUE “[E]N EFECTO, SI LA CHANCE APARECE NO SÓLO COMO POSIBLE, SINO COMO DE MUY PROBABLE Y DE EFECTIVA OCURRENCIA, DE NO DARSE EL HECHO DAÑOSO, ENTONCES SÍ CONSTITUYE UN SUPUESTO DE DAÑO RESARCIBLE, DEBIENDO SER CUANTIFICADA EN CUANTO A LA POSIBILIDAD DE SU REALIZACIÓN Y NO AL MONTO TOTAL RECLAMADO.
LA PÉRDIDA DE CHANCE ES, PUES, UN DAÑO CIERTO EN GRADO DE PROBABILIDAD; TAL PROBABILIDAD ES CIERTA Y ES LO QUE, POR LO TANTO, SE INDEMNIZA (…) CUANDO IMPLICA UNA PROBABILIDAD SUFICIENTE DE BENEFICIO ECONÓMICO QUE RESULTA FRUSTRADA POR EL RESPONSABLE, PUDIENDO VALORÁRSELA EN SÍ MISMA CON PRESCINDENCIA DEL RESULTADO FINAL INCIERTO, EN SU INTRÍNSECO VALOR ECONÓMICO DE PROBABILIDAD ” 13 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS (ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida24; lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio ─material o inmaterial─ del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás. Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras que la primera constituye una pérdida de ganancia probable ─dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no─, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta ─se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían25─;
(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que “no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida”26.
Ahora bien, esta modalidad de daño tiene mayor presencia en los eventos de responsabilidad médica, en que se omite un actuar más diligente por parte de los galenos que tienen a cargo el tratamiento de la enfermedad del paciente, de tal manera que éste último hubiere conservado las oportunidades de recuperarse. Por ello, en tales eventos (SUBRAYAS FUERA DEL TEXTO ORIGINAL).
CFR. TRIGO REPRESAS, FÉLIX ALBERTO, PÉRDIDA DE CHANCE, CIT., P. 263. 24 HENAO, JUAN CARLOS, EL DAÑO. ANÁLISIS COMPARATIVO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO EN DERECHO COLOMBIANO Y FRANCÉS, UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA, BOGOTÁ, 1998, PP. 159-160. 25 AL RESPECTO LA DOCTRINA AFIRMA QUE “…“EN EL LUCRO CESANTE ESTÁ ‘LA CONVICCIÓN DIGAMOS MÁS O MENOS ABSOLUTA DE QUE DETERMINADA GANANCIA SE PRODUZCA’, MIENTRAS QUE EN LA PÉRDIDA DE CHANCE HAY ‘UN ÁLEA QUE DISMINUYE LAS POSIBILIDADES DE OBTENERLA’, DIRÍASE QUE EN EL LUCRO CESANTE EL RECLAMO SE BASA EN UNA MAYOR INTENSIDAD EN LAS PROBABILIDADES DE HABER OBTENIDO ESA GANANCIA QUE SE DA POR DESCONTADO QUE DE NO HABERSE PRODUCIDO EL HECHO FRUSTRANTE SE HABRÍA ALCANZADO.
DESDE EL PRISMA DE LO CUALITATIVO CABE SEÑALAR QUE EL LUCRO CESANTE INVARIABLEMENTE HABRÁ DE CONSISTIR EN UNA GANANCIA DE JADA DE PERCIBIR, EN TANTO QUE LA PÉRDIDA DE CHANCE PUEDE ESTAR CONFIGURADA POR UNA GANANCIA FRUSTRADA Y ADEMÁS POR LA FRUSTRACIÓN DE UNA POSIBILIDAD DE EVITAR UN PERJUICIO””. CFR. VERGARA, LEANDRO, PÉRDIDA DE CHANCE.
NOCIÓN CONCEPTUAL. ALGUNAS PRECISIONES, LL, 1995-D-78, N° 3, APUD TRIGO REPRESAS, FÉLIX ALBERTO, PÉRDIDA DE CHANCE, CIT., P. 262. 26 ZANNONI, EDUARDO, EL DAÑO EN LA RESPONSABILIDAD CIVIL, CIT., PP. 110 -111. 14 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS no existe certeza que la mala prestación del servicio médico sea el causante directo del daño (muerte, amputación de un miembro, etc.), pues allí se estaría ante una falla del servicio médico que conllevaría a una indemnización plena, sino certeza de la pérdida de las probabilidades del paciente de estar en una mejor situación o de evitar un perjuicio, cuya indemnización se presenta en menor proporción. En efecto, cuando se verifica si se configuró este tipo de daño, se debe determinar que al momento de prestar los servicios médicos, se excluyó la diligencia y cuidado con que se debió actuar para hablar de una eficaz prestación del servicio de salud y pese a que no existe certeza de que si la administración hubiere actuado con la mencionada diligencia, el paciente habría recuperado su salud, lo cierto es que si la entidad hospitalaria hubiere actuado de esa manera, no le habría hecho perder al paciente el chance u oportunidad de recuperarse, lo que debe quedar demostrado en el proceso.
El papel del intérprete judicial en estos casos consiste en apoyarse en las pruebas de carácter técnico y/o científico, a fin de determinar el porcentaje de probabilidad sobre el que se funda el porcentaje de la pérdida de oportunidad, y conforme a ello, llegar al monto de la indemnización. Es decir, “la forma de indemnizar la pérdida de la oportunidad, deberá ser proporcional al porcentaje que se le restó al paciente con la falta o retardo de suministro del tratamiento, intervención quirúrgica, procedimiento o medicamento omitido”27.
V. Caso concreto: De la historia clínica (la cual se transcribe incluso con errores) que reposa en el plenario se observa que el día 20 de diciembre de 2012 (Pág. 62-63. Archivo 02. Fl. 262), la señora LUZ DARY FIGUEROA fue llevada al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE, por presentar “CUADRO CLINICO DE +/- 2 DIAS DE EVOLUCIÓN CARACTERIZADO POR PRESENTAR TOS HUMEDA PRDUCTIVA CON EXPECTOIRACIÓN AMARIALA ASOCIADO A DIFICULTAD RESPIRATORIA, DETERIOR DE LA CLASE FUNCIONAL, CONSULTO A PRIMER NIVEL Y REMITE PARA VALORACIÓN”.
El diagnóstico fue “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA”, “HIPERTENSION ESENCIAL” y “OBESIDAD DEBIDA A EXCESO DE CALORIAS”, por lo que se procedió a dar tratamiento. En los antecedentes se indicó que la paciente padecía de EPOC y usaba inhaladores. El 21 de diciembre a la 01:49 (Pág. 66-67. Archivo 02.) se dejó la siguiente nota: 27 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN TERCERA. SENTENCIA DEL 24 DE OCTUBRE DE 2013. C.P. ENRIQUE GIL BOTERO. RAD. 68001-23-15-000-1995-11195-01 (25869). ACTOR: NÉSTOR JOSÉ BUELVAS CHAMORRO. DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE SALUD Y OTROS 15 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS En el trascurso del día la situación respiratoria de la paciente empeoró por lo que se ordenó a las 23:59 vigilar el patrón respiratorio (Pág. 74.
Archivo 02. Fl. 268) El día 22 de diciembre de 2012, a las 00:57 se indicó el mal estado general (Pág. 75. Archivo 02. Fl. 268 reverso) y se inició proceso de remisión a UNIDAD DE CUIDADOS INTENSIVOS. A las 16:1328 la señora LUZ DARY FIGUEROA ingresó al área de cuidados intensivos en la Clínica CUIDADO VITAL DE COLOMBIA SAS, procedente del municipio de Cubarral.
Allí se describió lo siguiente: El diagnóstico en ese momento fue “OBESIDAD EXTREMA CON HIPOVENTILACIÓN ALVEOLAR”, “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA” y “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA CON EXACERBACION AGUDA, NO ESPECIFICAD” (Pág. 32. Archivo 1. Fl. 27). A las 22:13 se dejó la siguiente nota: El día 23 de diciembre de 2012 a las 10:15 (Pág. 36-37.
Archivo 01. Fl. 29- 30) se indicó el estado de la paciente de la siguiente manera, teniendo como diagnóstico la “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA”.: 28 Página 33 Archivo digital (parte 01.) 26 físico 16 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Seguidamente, se indicó que la paciente continuaba en “MALAS CONDICIONES GENERALES EN VENTALACIÓN MECANICA INVASIVA ACOPLADO AL VENTILADOR (…) HEMODINAMICAMENTE MAS ESTABLE CON CIFRAS TENSIONAL ES CON TENDENCIA A LA HIPERTENSIÓN (…) PRONOSTICO RESERVADO DADOS POR SU ALTA PROBABILIDAD DE MUERTE POR SUS PATOLOGÍAS INHERENTES SE COMIUNICARA A FAMILIARES EN HORAS DE LA VISITA”.
El día 24 de diciembre de 2012 a las 11:01 (Pág. 38. Archivo 1. Fl. 31), a pesar de que la paciente mostró mejoría al no presentar fiebre ni necesitar soporte vasopresor y suspenderle el antibiótico, se indicó que continuaba en “MALAS CONDICIONES GENERALES EN VENTILACIÓN MECÁNICA INVASIVA”, además “PACIENTE CON LATO RIESGO BVITAL ASOCIADO A SUS PATOLOGÍAS DE INGRESO.”.
El diagnóstico se mantuvo en “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA”. El día 25 de diciembre de 2012 a las 8:28 (Pág. 40. Archivo 1. Fl. 33), se dejó la siguiente nota de la revista médica, indicando como diagnóstico “OBESIDAD EXTREMA CON HIPOVENTILACIÓN ALVEOLAR”: El 26 de diciembre de 2012 a las 20:30 (Pág. 42, Archivo 1.
Fl. 35), la paciente continuaba con pronóstico reservado por riesgo de mortalidad inherente a las patologías de base. El 27 de diciembre de 2012 a las 8:30 (Pág. 43, Archivo 1. Fl. 36), se indicó que la paciente continuaba “CON SIGNOS DE FALLA CARDIACA POR LO QUE SE DECIDE TOMA DE ECOCARDIOGRAMA E INICIO DE DIGITAL, ASI COMO SOPORTE DIURETICO, SE INICIA REP6SICION D EPOTASIO POR VIA CENTRAL, SE CAMBIA CORTICOIDE A VIA ENTERAL, ACTIVIDAD SILLA CAMA, SE CONTINUA RESTO DE PLAN TERAPEUTICO”.
El 28 de diciembre de 2012 a las 8:48 (Pág. 44-45, Archivo 1. Fl. 37-38), se dijo que la “PACIENTE CON EVOLUCION ESTACIONARIA, CON QUIEN SE DECIDE 17 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS AJUSTAR TRATAMIENTO CON DIGITALICO A UNA DOSIS UNICA DIARIA, POTASIO DE CONTROL EN 4,23, SE CONTINUA APORTE DE POTASIO A IGUAL CANTIDAD, SE AJUSTA DOSIS DE DIRURETICO A 5 MG CADA 6 HORAS.
PENDIENTE ECOCARGDIOGRAMA; PACIENTE CON SIGNOS DE FALLA CARDIACA, PACIENTE CON ALTO RIESGO VITAL QUE SE ASOCIA A SUS PATOLOGÍAS DE BASE SE CONTINUA RESTO DE PLAN TERAPEUTICO”. Allí se indicó que el diagnóstico 2 estaba confirmado, esto es, “SINDROME DE HIPOVENTILACIÓN ALVEOLAR” y además se expuso también el de “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA”.
A las 18:21 (Pág. 46, Archivo 1. Fl. 39), se indicó que “LLAMA LA ATENCIÓN LADISMINUCIÓN DE LA FUERZA EN LAS EXTREMIDADES DEL EMICUERPO IZQUIERDO, EL PRONOSTICO DE LA PACIENTE ES RESERVADO, CONTINUA MANEJO INSTAURADO SEGUIREMOS ATENTO SA NOVEDADES”. El 29 de diciembre de 2012 a las 20:01 (Pág. 48, Archivo 1. Fl. 41), se indicó lo siguiente, indicándose como diagnóstico “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRÓNICA, NO ESPECIFICADA”, por lo que hubo necesidad de intubación orotraqueal: Para el 30 de diciembre de 2012 a las 20:00 (Pág. 50, Archivo 1.
Fl. 43), se inició lo siguiente en la nota del médico general: 18 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS El 31 de diciembre de 2012, a las 10:46 (Pág. 50-51. Archivo. 1. Fl. 43-44), se dijo que la paciente estaba “EN MALAS CONDICIONES GENERALES EN VENTILACIÓN MECANICA INVASIVA ACOPLADA AL VENTILADOR, BAJO EFECTO DE SEDOANALGESIA CON RAMSAY 6, HEMODINAMICAMENTE ESTABLE (…) PROINOSTIVO RESRVADO DADOS POR SU ALTA PROBABILIDAD DE MUERTE POR SU PATOLOGIA INHERENTES SE COMENTARA A FAMILIARES EN HORAS DE LA VISITA SOBRE EVOLUCION Y PRONOSTICO, CONTINUARA EN UCI CON PLAN TERAPEUTICVO INSTAURADO”.
El 1 de enero de 2013, a las 16:41 (Pág. 54-55. Archivo. 1. Fl. 47-48), se realizó procedimiento el procedimiento de TRAQUEOSTOMÍA PERCUTANEA. El 2 de enero de 2013, a las 8:37, se indicó que la paciente persistía con “BRONCOESPASMO PESE AL MANEJO MEDICO, HA MODULADO RESPUESTA INFLAMATORIA, SE DECIDE SEDOANALGESIA E INICIAR PROTOCOLO DE DESTETE DEL SOPORTE VENTILATORIO MECANICO.
SE CONTINUA RESTO DE PLAN TERAPEUTICO.”. El diagnóstico fue de “INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA”. El 3 de enero de 2013 a las 9:05, (Pág. 56-57. Archivo. 1. Fl. 49-50), se dispuso el traslado de la paciente a la UNIDAD DE CUIDADOS INTERMEDIOS, con diagnóstico de OBESIDAD EXTREMA CON HIPÓVENTILACIÓN ALVEOLAR. A las 20:22 se recibió “RESULTADO DE ECOCARDIOGRAMA QUE MUESTRA INSUFICIENCIA TRICUSPIDEA LIGERA, FEVI 65%, TAQICARDIA DURANTE ESTUDIO, SE CONTINUA IGUAL TATAMIENTO”.
El 4 de enero de 2013 a las 14:32, (Pág. 59. Archivo. 1. Fl. 52) señala la historia clínica “PACIENTE EN REGULARE STADO GENERAAL, EVOLUCIÓN LENTA, CON INDICACION DE INTERMEDIOS POR REQUERIMIENTO DE VIGILANCIA RESPIRATORIA, ADECUADO PATRON RESPIRATORIO AYER PRESENTANDO SANGRADO DE MODERADA INTENSIDAD PERITRAQUEOSTOMIA, HOY CONTROLADO, SIN SIGNOS DE SANGRADO ACTIVO, NO DESCENSO DE HEMOGRLOBINA, HEMODINAMICAMENTE COMPENSADA, SIN VASOPACTIVOS EV, MODULANDO CIFRAS TENSIONALES TOLERANDO DIETA, GLUCOMETRIAS ”.
Para el 5 de enero de 2013 a las 23:18 (Pág. 60. Archivo. 01. Fl. 53), se indicó que la evolución de la paciente era “SATISFACTORIA CON TENDENCIA A LA MEJORÍA”, pero el 6 de enero de 2013 a las 20:41 (Pág. 61. Archivo. 01. Fl. 54), se dijo que la paciente mostraba “evolución estacionaria, HEMODINAMICAMENTE CONTROLADA; REGULAR PATRON RESPIRATORIO, CON TERAPIA RESPIRATORIA INTENSIVA Y ABUNDANTE MOVILIZACION DE SECRECIONES POR TRAQUOSTOMIA”.
El día 7 de enero transcurrió igual. El 8 de enero de 2013 a las 10:39 (Pág. 62-63. Archivo. 01. Fl. 55-56), se dijo que la paciente estaba en “REGULARES CONDICIONES GENERALES, HEMODINAMICAMENTE INESTABLE, TAQUICARDICA (…) PACIENTE CON SANGRADO 19 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS POR TRAUQESTOMIA Y SECRECIONES ADEHERNETES POR LA MISMA CON ALTO REQUERIMEINTO DE TERAPIA RESPIRATORIA, SE INTENSIFICA EL MISMO PARA MEJORAR EXIMETRIA Y DISMINUIR LA TAQUICARDIA REFLEJA ASI COMO LOS SIGNOS DE DIFICULTAD RESPIRATORIA, PERSISTENCIA DE BRONCOESPASMO, PESE AL MANEJO MÉDICO Y LOS MULTIPLES INHALADORES, PRESENTA NUEVAMENTE HIPOCALEAMIA POR LO QUE SE INICIA REPOSICIÓN, SE AUMENTA APORTE HIDRICO, SE CONTÍNUA PLAN TERAPEUTICO”.
A las 15:38 la paciente tenía una “EVOLUCIÓN TORPIDA”. El día 9 de enero de 2013 a las 10:42, (Pág. 64. Archivo. 01. Fl. 57) se indicó que la “PACIENTE QUIEN HA PRESENTADO LEVE MEJERÍA EN SU PATRÓN VENTILATORIO, SIN EMBARGO PERSISTE TAQUICARDICA Y CON BRONCOESPASMO, CON ALTO REQUERIMIENTO DE TERAPIA RESPIRATORIA, SE REVISA HISTORIA CLINICA, EVOLUCIONES ANTERIORES, Y SE CONTINUA TRATAMIENTO CON B METIL DIGFOXINA Y PREDNISOLONA, PARA MEJORIA RESPECTIVA DE PATRON CARDIACO Y BRONCOESPASMO, SE AJUSTA APORTE DELIQUIDOS Y REPOSICIO NDEPOTASIO, TENIENDO EN CUENTA CIFRAS DE POTACIO CONTROL SOBRE LIMITES NORMALES, PACIENTE CON ALTO RIESGO VITAL, ASOCIADO A SUS PATOLOGÍAS DE BASE.” El 10 de enero de 2013 a las 17:12 (Pág. 66.
Archivo. 01. Fl. 59), se dejó la siguiente nota, lo cual se mantuvo para el 11 y 12 de enero: El día 13 de enero de 2013 a las 9:32 (Pág. 70. Archivo. 01. Fl. 63), se dio orden de traslado a la paciente al servicio de hospitalización ya que estaba “SIN SOPORTE INOTROPICO, MANTIENE ADECUADAS CIFRAS TENSIONALES, SIN REQUERIR SOPORTE VENTILATORIO, DIURESIS NORMAL, GASES ANTERIALES CON ALCALOSIS METABOLICA, SIN TRANSTORNO DE LA OXIGENACIÓN, ACEPTA Y TOLERA LA VO, GLUCOMETRIAS NORMALES, NO HA PRESENTADO PICOS FEBRILES, NEUROLOGICO SIN CAMBIOS.” El día 14 de enero de 2013 a las 10:51 (Pág. 70-71.
Archivo. 01. Fl. 63-64) se decidió “HABLAR CON LA FAMILIA PARA QUE TRAMITE CON LA EPS LA POSIBILIDAD DE CONTONUAR APOYO POR TERAPIA RESPIRATORIA AMBULATORIA YA QUE EN EL MOMETO LOS MOTIVOS DE HOSPITALIZACION YA HAN SIDO RESUELTOS”, siendo el diagnóstico actual INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA. 20 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS El 15 de enero de 2013 a las 10:17 (Pág. 71-72.
Archivo. 01. Fl. 64-65), se describió a la paciente “CON OPTIMA EVOLUCIÓN EN MANEJO EN PISO QIEN PUEDE SER MANEJADA EN IPS DE SU REGIÓN DE LA RED CONTRATANTE POR LO CUAL SE CONTRAREMITE A SERVICIO DE HOSPITALIZACIÓN DEL HOSPITAL DE GRANADA, SE CONTINUA IGUAL MANEJO MEDICO Y TERAPIA RESPIRATORIA”, estando pendiente la remisión hasta el 17 de enero de 2013 a las 13:17 (Pág. 74-75.
Archivo. 01. Fl. 67- 68), cuando “SE COMENTA SITUACION CON FAMILIARES Y SE CONSIDERA DAR SALIDA PARA CONTINUAR MANEJO AMBULATORIO. SE DAN RECOMENDACIONES Y SIGNOS DE ALARMA SE ENTREGA FORMULA MEDICA”. Su diagnóstico de egreso fue OBESIDAD EXTREMA CON HIPOVENTILACIÓN ALVEOLAR. En la orden médica se indicó que se solicitaba “AMBULANCIA PARA TRASLADO DE LA PACIENTE A SU CASA, PACIENTE CON DIAGNOSTICO DE HIPOVENTILACION ALVEOLAR QUE REQUIERE DE SOPORTE O2 DOMICILIARIO”.
De igual forma, se ordenó la realización de terapia respiratoria (Pág. 79. Archivo 2. Fl. 71). El día 18 de enero de 2013 a las 4:52 (Pág. 80. Archivo 01. Fl. 72), se indicó que la paciente tenía diagnóstico de “OBESIDAD MORBIDA CON HIPOVENTILACIÓN ALVEOLAR, A QUIEN SE LE REALIZÓ TRAQUEOSTOMIA, LA PACIENTE EN EL MOMENTO VENTILANDO ESPONTANEAMENTE POR TRAQUEOSTOMIA, SIN EMBARGO MOBILIZA GRAN CANTIDAD DE SECRECIÓN EN LAS VIAS RESPIRATORIAS Y REQUIERE DE INTERVENCIÓN CONSTANTE POR TERAPIA RESPIRATORIA PARA ASPIRACIÓN DE SECRECIONES ADEMÁS DEL MANEJO CON SU INHALADORES”.
Al HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE, ingresó la paciente el 19 de enero de 2013 a las 21:10 (Pág. 213. Archivo 3. Fl. 599), por presentar dificultad respiratoria, siendo remitida por traslado primario desde el municipio de El Dorado, siendo su diagnóstico “ENFERMEDAD PULMONAR OBSTRUCTIVA CRONICA CON EXACERBACION AGUDA”, “HIPERTENSION ESENCIAL”, “INSUFICIENCIA CARDIACA CONGESTIVA” Y “OBESIDAD EXTREMA CON HIPOVENTILACIÓN ALVEOLAR”, para lo cual se inició manejo.
En los antecedentes se describió “PAT EPOC OXIGENO REQUIRIENTE HTA ESENCIAL OBESIDAD MORBIDA ICC HIPÓVENTILACIÓN ALVEOLAR”. Además, en los fármacos se describió el consumo de “LOSARTAN ESPIRONOLACTONA, INHALADORES, ASA, RANITIDINA DIGOXINA”. El día 20 de enero de 2013 a las 8:34 (Pág. 5. Archivo 4. Fl. 604), se dejó la siguiente anotación: 21 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS A las 12:55 (Pág. 5-6.
Archivo 4. Fl. 604-605), fue valorada por médico internista quien da salida con recomendaciones generales y signos de alarma. La paciente fue ingresada el 21 de enero de 2013 a las 3:44 (Pág. 85. Archivo 01. Fl. 77) con “CUADRO CLINICO DE 24 HORAS CONSISTENTE EN DISNEA, ASOCIADO A INCREMENTO DE LAS SECRECIONES POR LA TRAQUEOSTOMIA, SIN FIEBRE, POR LO QUE INGRESA AL PRIMER NIVEL DE ATENCIÓN EN CUBARRAL DE DONDE REMITEN EN TRASLADO PRIMARIO”.
En el análisis efectuado se indicó que la paciente presentaba “ALTA SOSPECHA DE NEUMONIA DE POSIBLE ORIGEN NOSOCOMIAL. ACTUALMENTE ESTABLE POR EL MANEJO INSTAURADO EN EL PRIMER NIVEL”. Por esta razón se decidió hospitalizar (Pág. 86) El 22 de enero de 2013 a las 07:49, (Pág. 87. Archivo 01. Fl. 79), la paciente estaba con “EVOLUCIÓN CLÍNICA ESTACIONARIA.
CONTINUA IGUAL MANEJO MEDICO”. El 23 de enero de 2013 a las 13:19 (Pág. 88. Archivo 01. Fl. 80), se indicó lo siguiente: El 24 de enero de 2013 a las 10:08, se indicó “PACIENTE A QUIEN SE LE REALIZA TRAMITE PARA HOSPICASA EL CUAL ACEPTADP MOTIVO POR LE CUAL SE LE DECIDE DAR SALIDA”. El plan a seguir fue “ALTA POR MEDICIN INTERNA”, “HOSPICASA NIVEL I”, “TERAPIA RESPIRATORIA AHORA”, “CITA POR MEDICINA INTERNA EN 15 DÍAS”, “CITA POR MEDICINA GENERAL EN 7 DIAS”.
(Pág. 88-89. Archivo 01. Fl. 80-81). Dentro de las órdenes médicas se observa las de “2 ASPIRACIONES DURANTE 30 DIAS”, “TERAPIA RESPIRATORIA 2 VECES AL DIA DURANTE 30 DÍAS” (Pág. 97, 99 Archivo 01. Fl. 89, 91). Ese día se dejó la siguiente nota: 22 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS El día 26 de enero de 2013 a las 22:37 (Pág. 191 Archivo 02.
Fl. 329), la paciente fue llevada nuevamente el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE en las siguientes condiciones: Respecto de los acontecimientos de este día, se tiene aportado al expediente por la POLICÍA NACIONAL copia de los folios 113 y 114 del libro de minuta de guardia de la Estación de Policía de Granada (Pág. 156-159 Archivo 03.
Fl. 542-545), en los que se señala que a las 21:40 del día 26 de enero de 2013 se llamó por parte de la patrulla “al hospital para solicitar una ambulancia para la manzana 18 casa 05. Manifiestan que no hay conductor que hay que esperar que llegue”. A las 22:30, se indicó que “se han esperado aproximadamente 30 minutos y no han llegado, siendo aproximadamente las 22:26 llegó la ambulancia móvil a recoger al paciente”.
En este orden de ideas, del material probatorio recaudado en el proceso, tenemos que el 20 de diciembre de 2012, la señora LUZ DARY FIGUEROA fue llevada al Hospital de Granada por presentar dificultad respiratoria, siéndole diagnosticada enfermedad pulmonar obstructiva crónica. Estando allí, su estado de salud empeoró al punto que requirió ser trasladada la Unidad de Cuidados Intensivos, por lo que se remitió a la Clínica CUIDADO VITAL DE COLOMBIA SAS.
Allí, el 23 de diciembre de 2012, fue necesario el soporte ventilatorio mecánico invasivo, dada la falla ventilatoria que presentaba. En los siguientes días, su estado fue crítico y con alto riesgo de muerte, con diagnóstico de obesidad extrema con hipoventilación alveolar. Vistas las condiciones de la paciente, como quiera que presentó aumento en el trabajo respiratorio, acidosis 23 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS respiratoria y persistencia de broncoespasmo, el 29 de diciembre hubo necesidad de intubación orotraqueal, dada la inminencia de falla ventilatoria.
El 30 de diciembre, la familia autorizó la traqueostomía, la cual se realizó el 1 de enero de 2013 y se ordenó el destete de soporte ventilatorio mecánico. Para el 3 de enero fue trasladada a cuidados intermedios, para seguir en vigilancia respiratoria por regular estado de salud derivado del diagnóstico de OBESIDAD EXTREMA CON HIPÓVENTILACIÓN ALVEOLAR.
El día 5 de enero de 2013, la paciente comenzó a mostrar mejoría, no obstante, entre el 6 y el 8 de enero, se mostró evolución estacionaria y regulares condiciones de salud por sangrado en la traqueostomía y secreciones, con necesidad de terapia respiratoria. El 9 de enero continuaba con taquicardia y broncoespasmo. El diagnóstico continuó siendo el síndrome de hipoventilación alveolar.
En los días 10, 11, y 12 siguió con terapia respiratoria y aspiración de secreciones de la traqueostomía. El 13 de enero se envió al servicio de hospitalización, y el 14 de enero se habló con la familia para tramitar con la EPS la posibilidad de continuar apoyo con terapia respiratoria ambulatoria, pues los motivos de hospitalización habían sido resueltos.
Para el 15 de enero se indicó que la paciente podía ser manejada en la IPS de su región, por lo cual se contra remitió al Hospital de Granada, para continuar allí con la terapia respiratoria. A pesar de esto, el 17 de enero se habló con la familia y por su adecuada evolución médica se dispuso dar salida para continuar manejo ambulatorio.
Ese día se solicitó ambulancia para traslado requiriendo soporte de oxígeno domiciliario y se dispuso la realización de una terapia respiratoria, la cual era necesaria para movilizar secreciones. El día 18 enero a las 16:50, aún estaba en CUIDADO VITAL DE COLOMBIA. El 19 de enero fue nuevamente atendida en el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE en horas de la noche por dificultad respiratoria, indicándose como diagnóstico obesidad mórbida y la hipoventilación alveolar.
En vista de esto, nuevamente fue hospitalizada, además, presentaba aumento en las secreciones de la traqueostomía, continuando en la institución hospitalaria hasta el 24 de enero a las 10:08 am. En esa fecha se realizó tramite de HOSPICASA, el cual según describe la historia clínica fue aceptado, por lo que se decidió dar salida, ordenándose entre otras cosas, terapia respiratoria 2 veces al día durante 30 días.
El siguiente reporte clínico de la paciente data del 26 de enero de 2013 a las 10:37 pm, cuando la paciente fue ingresada a sala de reanimación sin signos vitales. Según se describe en el reporte de la Policía Nacional, la ambulancia se había pedido por parte de la autoridad a las 9:40 pm, pero no había conductor, razón por la que la misma 24 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS solo acudió al sitio a las 10:26 pm, tardándose 11 minutos en volver al hospital con la paciente.
Con tales probanzas queda acreditado que los demandantes sufrieron un daño que consiste en la muerte de la señora LUZ DARY FIGUEROA, sobre lo cual no existe discusión. Así las cosas, procede la Sala a analizar la falla en el servicio en que pudo incurrir la demandada y el nexo causal entre esta y el daño. Recuérdese que la demanda narra que las omisiones en que incurrieron las entidades demandadas radican en que la paciente no recibió tratamiento integral cuando estaba en el servicio de HOSPICASA, pues no fue atendida en su domicilio con las terapias respiratorias que le habían sido ordenadas y los cuidados médicos necesarios dada su patología. Además, reprochan la mora en la asistencia de la ambulancia ante el llamado efectuado por la familia y la Policía Nacional el 26 de enero de 2013.
Frente al tratamiento que debía recibir la paciente en asistencia domiciliaria, debe recordarse que la misma conforme al artículo 8 de la Resolución 5261 de 199429 se conoce como “aquella que se brinda en la residencia del paciente con el apoyo de personal médico y/o paramédico y la participación de su familia, la que se hará de acuerdo a las Guías de Atención Integral establecidas para tal fin.” Al respecto, la Resolución 1043 de 200630 en su artículo 8, dispuso que los prestadores de servicios de salud debían cumplir las condiciones de habilitación contenidas en el Anexo Técnico No. 1, el cual indica que la entidad debe contar con “Médico u otros profesionales de salud en las disciplinas ofrecidas.
En este último caso, debe mediar remisión por el médico”, “Deberá contar con el recurso humano exigido para hospitalización de baja complejidad. Debe haber un médico o una enfermera encargados de la coordinación y supervisión del programa de hospitalización domiciliaria. La coordinación y la responsabilidad de los pacientes está a cargo de: Medico General Enfermera Jefe Auxiliares de Enfermería Si ofrece servicios de fonoaudiología, Terapia ocupacional, Terapia del lenguaje, Terapia Respiratoria deberá contar con fonoaudióloga, Terapeuta ocupacional, terapeuta del lenguaje y terapeuta respiratoria, según corresponda.
En todo caso la responsabilidad del cuidado de cada paciente debe estar en un médico tratante”. 29 “Por la cual se establecen las condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar sus servicios e implementar el componente de auditoria para el mejoramiento de la calidad de la atención y se dictan otras disposiciones”.
Vigente para la época de los hechos analizados en esta providencia. 30 “Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.”. Aplicable al caso según la fecha de los hechos. 25 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS En el caso particular, lo único que aparece en la historia clínica es la anotación del 24 de enero de 2013 a las 10:08 am (Pág. 88-89.
Archivo 01. Fl. 80-81), dejada por medicina interna del HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE, en la que se describe que a la paciente se le realizó el trámite para “HOSPICASA” el cual fue aceptado y por ende se daba salida de la institución. De igual forma, se observa la orden de realizar dos aspiraciones diarias y 2 terapias respiratorias por día. A partir de este momento, no obra registro clínico alguno de la atención brindada por el Hospital demandado frente a lo requerido por la paciente, esto es, al menos 2 terapias respiratorias y 2 aspiraciones para los días 25 y 26 de enero, pues la urgencia se presentó en las horas de la noche.
Máxime cuando fue el médico tratante el que dispuso el manejo desde casa y conocía las diversas patologías que padecía la señora LUZ DARY FIGUEROA. Ante esta situación, vale la pena recordar que el Consejo de Estado de tiempo atrás ha sostenido que “la historia clínica es un documento con características especiales, que amerita un manejo determinado por la ley y el reglamento, por parte de quienes la elaboran, las archivan y quienes las deben interpretar31.
En materia de responsabilidad médica, es el medio probatorio por excelencia, porque contiene el registro detallado de las evaluaciones, diagnósticos, tratamientos y evolución del cuadro clínico del paciente32. No aportar la historia clínica al proceso, o hacerlo de forma incompleta, constituye un indicio de falla del servicio en contra de la entidad demandada33.”34 Y esto es precisamente lo que sucede en este caso, pues el hospital no aportó historia clínica o cualquier otro documento que evidenciara la atención prestada en los días 25 y 26 de enero de 2013, respecto de las terapias respiratorias y las aspiraciones de secreciones de la traqueotomía lo que constituye un indicio de falla en contra de la entidad por irregularidad en el registro de atenciones, que permite concluir que le asiste razón a la parte actora cuando en la demanda afirma que a la paciente no le fueron practicadas las terapias ordenadas por el médico tratante ni se le prestó atención alguna estando bajo el servicio de hospitalización en casa, pues de lo contrario existiría registro médico de la misma.
Nótese que la hija de la causante LUCELY FIGUEROA (Pág. 43. Archivo 4. Fl. 641. Audio archivo 04.1) en la audiencia de pruebas llevada a cabo el 12 de mayo de 2016 31 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 25 de abril de 2012, Rad. 21.861 [fundamento jurídico 3], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 352, disponible en https://bit.ly/3gjjduk. 32 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 22 de junio de 2001, Rad. 12.701 [fundamento jurídico 3]. 33 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, Rad. 15.772 [fundamento jurídico 4], en Antología Jurisprudencias y Conceptos, Consejo de Estado 1817-2017 Sección Tercera Tomo B, Bogotá, Imprenta Nacional, 2018, p. 349-350, disponible en https://bit.ly/3gjjduk. 34 Consejo de Estado.
Sección Tercera. Subsección C. Sentencia del 7 de diciembre de 2021. Rad: 05001-23- 31-000-2002-02798-01(50954). Actor: Olga De Jesús Puertas Múnera. De manera más reciente ver sentencia del 21 de octubre de 2022. Sección Tercera. Subsección A. CP: María Adriana Marín. Actor: José Iván Salazar Caicedo 26 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS indicó frente a la salida de la paciente del centro médico que “Antes de que le dieran salida a ella que yo estaba allá, le dije yo a los médicos, yo no saco a mi mamá desde que no esté autorizada ya la orden de salida y que ya esté listo lo de HOSPICASA que la enfermera si ya esté dispuesta a estar allá con ella porque yo no me siento en condiciones de hacerle a ella los aseos y las cosas que hay que hacerle a ella, me daba miedo por lo que le hicieron, entonces dijo no, no, no eso ya está todo listo, ya está todo listo, entonces le dieron salida a mi mamá, me la llevé para la casa y ese mismo día la pase yo joda y joda y joda en el hospital para que me hicieran caso, de ahí me mandaban a CAPITAL SALUD y en CAPITAL SALUD me decían que esperara y que esperara porque supuestamente ya habían hablado con el Hospital, y mandaba de acá pa allá y de aquí pa allá y así (…) las ordenes médicas yo se las pase a la… no le sé el nombre… a una de allá del Hospital y ellas me decían ya habían hablado con CAPITAL SALUD para eso y que tenían que esperar que CAPITAL SALUD le diera la orden a ella (…) el mismo Hospital se las entregaba ” (Hora: 1:25:13) Analizado en conjunto lo descrito en la Historia Clínica y el dicho de la hija de la paciente, lo que no fue controvertido, para la Sala es claro que con posterioridad a las 10:08 am del día 23 de enero de 2013 la paciente dejó de recibir asistencia médica y servicio asistencial a pesar de encontrarse en el servicio de Hospitalización en casa y habiéndose ordenado la realización de terapias respiratorias y aspiración de secreciones hasta las horas de la noche del 26 de enero cuando finalmente falleció. Estas situaciones, para la Sala constituyen una falla en el servicio médico y asistencial, dado que una vez la paciente salió del centro hospitalario dejó de prestársele el servicio que requería, este caso, las terapias respiratorias dada su afección respiratoria y las aspiraciones de secreciones ocasionadas por la traqueostomía a la que fue sometida.
Ello independientemente de la entidad a la que se impute la misma, esto es, HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA por haber dado el alta a la paciente sin tramitar o recibir la correspondiente autorización de los servicios por CAPITAL SALUD o de esta última en caso de acreditarse que a pesar de haber recibido el caso de la paciente no dio trámite al mismo, para que aquella no perdiera la continuidad en el servicio médico, lo cual se abordará más delante de ser necesario.
Por el momento, lo que sí está claro es la existencia de una falla en el servicio médico y asistencial que no permitió que la paciente recibiera sus terapias respiratorias y aspiración de secreciones en los días 25 y 26 de enero de 2013, cuando estaba en el servicio de Hospital en casa. De otro lado, en cuanto a la mora en la llegada de la ambulancia ante el llamado por la complicación de salud de la paciente, debe decirse que la misma también está acreditada en el expediente. 27 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Nótese que la Policía Nacional hizo el llamado a la ambulancia a las 9:40 pm (Pág. 156-159 Archivo 03.
Fl. 542-545) y la misma acudió a la vivienda de la demandante a las 10:26 pm, esto es, 46 minutos después del llamado, retornando al centro médico en 11 minutos, pues llegó a las 10:37 pm, tiempo en el que se incluye la disposición de la paciente para el traslado dada su condición de obesidad mórbida y dependencia de oxígeno. En ese orden, si la ambulancia tardó 11 minutos en el trayecto de la casa de la paciente al centro médico, es apenas lógico que se tomara aproximadamente el mismo tiempo entre centro médico y la vivienda en la que se encontraba LUZ DARY FIGUEROA, no obstante, según se observa del registro en el libro de minuta de la Policía Nacional, la ambulancia tardó 46 minutos en llegar, es decir, que demoró por lo menos 35 minutos más de lo esperando para ese caso, lo cual es atribuible a la falta de conductor de la ambulancia, según quedó registrado por la autoridad policial.
Esto sin contar que conforme al dicho de los testigos GUILLERMO LEÓN PÉREZ CARDONA (vecino) y HÉCTOR FABIO GALLEGO RAMÍREZ (taxista y vecino) en la audiencia del 14 de julio de 2016 (Pág. 144. Archivo 04. Fl. 731), previo a la llegada de la Policía al lugar de los hechos ya estaban los familiares de la paciente llamando al Hospital para pedir la ambulancia, incluso HÉCTOR FABIO adujo haber solicitado ayuda por el radio del taxi para efectos de que enviaran la ambulancia, indicando que la mora en llegar la ambulancia fue de al menos 2 horas (Min. 25:00 y 37:12, 42:08.
Archivo 04.2) De manera que, está fehacientemente demostrado que hubo una mora en el traslado de la paciente desde su vivienda al Hospital de por los menos 35 minutos, la cual sin duda alguna es atribuible al Hospital Departamental de Granada, cuyo personal sabiendo el estado delicado de la paciente, permitió que el conductor de la ambulancia demorara más tiempo del necesario en acudir al llamado.
Ahora, como bien se explicó en el marco teórico de esta providencia, para que exista responsabilidad por parte de las demandadas, no solo debe estar demostrado el daño y la falla o falta de aquellas, sino también la relación de causalidad entre la falla y el daño. Al respecto, el Consejo de Estado, en providencia del 10 de abril de 201935, trajo a colación una providencia del 23 de junio de 2010, para decir lo siguiente: “iii) el nexo causal, sin los cuales se hace improcedente la condena del Estado por 35 Sección Tercera.
Subsección B. CP: Alberto Montaña Plata. Rad. 25000-23-26-000-2006-01800-01(41890). Actor: Aura Cecilia Pérez Baquero. 28 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS esta vía, tal y como lo ha entendido esta Corporación: “Al margen de las discusiones que se presentan en la jurisprudencia y en la doctrina en relación con el régimen probatorio de los elementos de la responsabilidad patrimonial por los daños que se deriven de la actuación médica del Estado, lo cierto es que existe consenso en cuanto a que la sola intervención -actuación u omisión- de la prestación médica no es suficiente para imputar al Estado los daños que sufran quienes requieran esa prestación, sino que es necesario que se encuentre acreditado que la misma fue constitutiva de una falla del servicios y que dicha falla fue causa eficiente del daño”36 (énfasis añadido).” De igual forma, en providencia del 28 de octubre de 201937, la alta corporación dándole suficiente relevancia al nexo causal, expuso lo siguiente: “De conformidad con lo expuesto, para la Sala, bajo el panorama probatorio antes descrito, el daño padecido por el demandante, consistente en la pérdida total de la agudeza visual del ojo derecho, no puede imputarse a la demandada, pues si bien esta incurrió en demoras en la práctica de la cirugía, no se acreditó con certeza o al menos con algún grado de probabilidad, si esta tuvo incidencia o fue relevante en el desenlace final de la enfermedad.” (negrilla fuera del texto) Y eso es precisamente lo que no se encuentra acreditado en el sub judice.
Recuérdese que no existe prueba científica en el expediente de la que se pueda establecer con certeza que de haberse realizado las terapias respiratorias y la aspiración de las secreciones de la paciente 2 veces al día conforme a lo ordenado por el médico tratante la paciente hubiera recuperado o mantenido su estado de salud. Lo mismo sucede con la mora en el traslado de la paciente al centro médico, pues nada indica que, de haber dado una respuesta oportuna a la solicitud del servicio de ambulancia, la paciente hubiera mantenido su salud.
No es el juez el experto en la materia para determinar clínicamente si esa falta de terapias o la demora en el servicio de ambulancia fue o no determinante en el desenlace fatal de la paciente o si aun cuando se hubieran realizado las terapias y las aspiraciones la paciente y el traslado oportuno al centro médico hubiere fallecido, razón por la cual correspondía a la parte actora demostrar con evidencia científica tal aspecto relevante para concluir en la responsabilidad de las demandadas por la falla en el servicio. 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 23 de junio de 2010, exp. 19.101. 37 Sección Tercera.
Subsección B. CP: Ramiro Pazos Guerrero. Rad: 19001-23-31-000-2004-01442-1(47917). Actor: JAIME ORDOÑEZ MUÑOZ 29 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Por ende, en ausencia de la prueba técnica que señale claramente que la falla del servicio en la que incurrieron el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE GRANADA ESE y CAPITAL SALUD, fue relevante para el resultado ya comentado, no es posible emitir una condena en favor de la parte actora con fundamento en la falla del servicio como título de imputación. De tal manera que, aunque está demostrado que existió una falla en la prestación del servicio médico (no realización de terapias respiratorias y aspiración de secreciones, así como la mora en la prestación del servicio de ambulancia), y un daño (muerte de la paciente), no existe prueba del nexo causal entre los dos elementos, por lo cual la responsabilidad a título de falla del servicio en la atención médica no puede configurarse por no haber quedado demostrados todos los elementos para llegar a tal conclusión, es decir, no puede establecerse que el fallecimiento de la paciente ocurrió por no haberse realizado las terapias, las aspiraciones y prestado oportunamente el traslado al centro médico, porque debido a la gravedad de las afecciones es posible que aunque recibiera el tratamiento adecuado el fatídico resultado no cambiara.
Ahora bien, en aplicación del principio Iura Novit Curia, se analizará si con la falla demostrada en este caso, se restó el chance u oportunidad de la señora LUZ DARY DE recibir la atención médica que requería para eventualmente haber restablecido su salud, lo que merecería una indemnización aunque en grado menor, como lo concluyó el a quo, motivo por el cual se analizará si están acreditados en el plenario, los tres requisitos exigidos por la jurisprudencia para hablarse de pérdida de oportunidad como perjuicio autónomo indemnizable.
En atención al primer requisito, desde ya debe decirse que este no se encuentra acreditado en el expediente, pues no existe certeza de que había una oportunidad que la paciente sobreviviera de haberse dado la terapia respiratoria oportuna y la aspiración de secreciones, así como el traslado al centro médico sin dilaciones o que incluso este último no fuera necesario de haber recibido lo anterior.
Esto por cuanto, conforme a la historia clínica, está acreditado que desde el inicio de la atención médica, la paciente presentaba varios problemas de salud. En los antecedentes de la consulta del 20 de diciembre de 2012 (Pág. 62-63. Archivo 02. Fl. 80-81), se indicó que la paciente padecía de EPOC (Enfermedad Pulmonar Obstructiva Crónica), hipertensión y obesidad.
Para la fecha usaba inhaladores. En la atención brindada el 19 de enero de 2013, se mantuvieron los diagnósticos anteriores, pero esta vez se agregó la insuficiencia cardiaca congestiva y la obesidad extrema con hipoventilación alveolar (Pág. 213. Archivo 3. Fl. 599). Además, se anotó que la paciente era oxígeno requirente. El 20 de enero con más claridad se narró que dependía de oxígeno permanente (Pág. 5.
Archivo 4. Fl. 604). Para esas fechas LUZ 30 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS DARY venía en proceso de recuperación de una falla ventilatoria por lo que fue sometida a traqueostomía. Aunado a esto, tampoco se aportó al expediente prueba científica que ofreciera certeza sobre la probabilidad de sobrevivir o mantener las condiciones de salud que tenía, si no se hubieran presentado las fallas en el servicio de salud mencionadas anteriormente.
Por el contrario, lo que se nota es que la paciente a raíz de sus múltiples patologías fue presentando un deterioro en su salud, pasando de utilizar inhaladores a depender de oxígeno para mantener su respiración, aunado a la asistencia de terapias respiratorias y de aspiración de secreciones que le producía la traqueostomía, sin contar la obesidad mórbida que la seguiría aquejando, más ahora que sus movimientos estarían limitados por la afección respiratoria.
También es de resaltar que observada la historia clínica en ella no se advierte algún tratamiento o manejo clínico para mejorar la salud de la paciente, sino simplemente para que la misma no siguiera deteriorándose o por lo menos no de la manera tan rápida como había sucedido entre el 22 de diciembre de 2012 y el 26 de enero de 2013. Es que tan solo en un mes, la paciente pasó de usar inhaladores a ser dependiente por un tiempo de ventilación mecánica y luego a ser una paciente oxígeno requirente, lo que permite evidenciar un deterioro rápido del sistema respiratorio.
Por ende, aun desapareciendo las fallas acá evidenciadas no es certero que en verdad para la paciente existiera una oportunidad de mantener su salud en las condiciones que estaba, por el deterioro presentado en la misma y la falta de prueba científica que así lo acreditara. Contrario a lo dicho por la primera instancia que se limitó a indicar que la paciente “conservaba una expectativa razonable de sobrevivir o mejorar su salud”, sin indicar la razón de su conclusión, para esta Sala no hay prueba en el expediente que respalde tal afirmación, de manera que no se encuentra acreditado este requisito.
Ahora, si bien se cumple con el segundo requisito, pues resulta imposible la recuperación de salud de la señora LUZ DARY FIGUEROA, ya que esta falleció el 26 enero de 2013, lo cierto es que ello no ocurre con el tercer requisito, pues no existe prueba en el expediente que acredite que la paciente se encontraba en una situación potencialmente apta para recuperar su salud o por lo menos no permitir que la misma se siguiera deteriorando como había sucedido en el último mes, pues lo que evidencia la historia clínica es el continuo desgaste del sistema respiratorio, el aumento de patologías relacionadas con ello, máxime cuando ya no podía respirar por sí misma sino que necesitaba ayuda de tanque de oxígeno. 31 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Podría pensarse que el hecho de estar viva para los días 24 y 25 de enero la harían apta para recibir el provecho; sin embargo, de ello no hay prueba científica y por el contrario, las condiciones de salud de la paciente indican que sus afecciones se estaban agudizando, lo que finalmente resultaría en la muerte como en efecto aconteció, sin que existiera chance alguno de recuperar la salud o de mantenerse con vida y no se aportó prueba alguna en sentido contrario, como para derivar de allí el cumplimiento de este requisito.
Por último, vale la pena recordar que, en materia probatoria, el artículo 167 del CGP, contempla la carga de la prueba, indicando que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, indicando que el contenido material que comporta la carga de la prueba está determinado por la posibilidad que tienen las partes de obrar libremente para conseguir el resultado jurídico (constitutivo, declarativo o de condena) esperado de un proceso, aparte de indicarle al juez cómo debe fallar frente a la ausencia de pruebas que le confieran certeza respecto de los asuntos sometidos a su conocimiento38.
Así pues, la carga de la prueba expresa las ideas de libertad, de autorresponsabilidad, de diligencia y de cuidado sumo en la ejecución de una determinada conducta procesal a cargo de cualquiera de las partes39, es decir, que es esta una regla de juicio, que le indica a las partes la obligación que tienen de probar para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados.
CONDENA EN COSTAS De otra parte, frente a la condena en costas, que también fue un aspecto apelado, la misma se encuentra regulada en el artículo 365 del CGP, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. Al respecto, en jurisprudencia del Consejo de Estado40, se expuso que “la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo 38 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera. Sentencia del 18 de marzo de 2010. C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ. Rad. 25000-23-26-000-1995-00972-01(17756). Actor: HERNAN GUZMAN CHACON Demandado: INSTITUTO DE AGUAS Y SANEAMIENTO DE CUNDINAMARCA. 39Cita original del Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de diciembre 11 de 2007. Radicado 110010315000200601308 00: “HINESTROSA, Fernando, Derecho Civil Obligaciones, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, D.C., 1969, p. 180.” 40 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección A. CP: William Hernández Gómez. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 20001-23-33-000-2013-00282-00(4066-15). Actor: ÁNGEL FRANCISCO VEGA FUENTES. Sección Segunda. Subsección A. CP: Rafael Francisco Suárez Vargas. Sentencia del 16 de agosto de 2018. Rad: 17001-23-33-000-2014-00124-01(1721-15). Actor: Luz Elena Escobar Zapata.
Ver también SECCIÓN CUARTA Consejera ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Rad: 63001-23-33-000-2015-00158-01(23068) Actor: INSTITUTO DEPARTAMENTAL DE DEPORTE Y RECREACIÓN DEL QUINDÍO (INDEPORTES QUINDÍO). 32 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.”, “Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso.
Valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.”. Así las cosas, observa la Sala que el recurso de apelación presentado por las demandadas prosperó, con lo cual se advierte que las costas fueron causadas, razón por la cual se condenará en costas a la demandante en ambas instancias, las cuales serán tasadas en el juzgado de origen, conforme lo dispone el artículo 366 del CGP.
Otras decisiones: De otro lado, se reconocerá personería a la abogada LISA ESTEFANÍA TIBOCHA SABOGAL, como apoderada del CAPITAL SALUD EPS-S, en la forma y términos del poder conferido (Act. 4. SAMAI). En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Meta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 28 de junio de 2019 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Villavicencio.
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo explicado en esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR en costas de ambas instancias a la parte actora, según se expuso en las consideraciones.
CUARTO: RECONOCER PERSONERÍA a la abogada LISA ESTEFANÍA TIBOCHA SABOGAL, como apoderada de CAPITAL SALUD EPS-S, en la forma y términos del poder conferido, conforme lo expuesto en esta providencia.
QUINTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, 33 Reparación Directa Rad. 50 001 33 33 006 2013 00456 01 Dte: Lucely Figueroa y otros Ddo: Hospital Departamental de Granada y Capital Salud EPS Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Oral N° 1, celebrada el día 09 de marzo de 2023, según Acta No. 011, y se firma de forma electrónica a través del aplicativo SAMAI para lo cual podrá validarse en el siguiente enlace https://samairj.consejodeestado.gov.co/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
(firma electrónica) (firma electrónica) CARLOS ENRIQUE ARDILA OBANDO JUAN DARÍO CONTRERAS BAUTISTA Magistrado Magistrado (firma electrónica) CLAUDIA PATRICIA ALONSO PÉREZ Magistrada