TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (Segunda Instancia – Oralidad) DEMANDANTE: YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO DEMANDADA: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR (SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR) RADICADO: 20001-33-33-002-2018-00464-01 MAGISTRADA PONENTE: DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR EL 13 de diciembre de 2021, en la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia, los siguientes: 2.1.
HECHOS. -1 Manifiesta la demandante que a través del Acuerdo No. CNSC – 2016231000766 del 1° de julio de 2016, se abrió concurso de méritos mediante convocatoria pública para proveer definitivamente los cargos vacantes de Directivos Docentes, Docentes de Aula y Líderes de Apoyo en Establecimientos Educativos Oficiales en el Municipio de Valledupar, de la cual no hizo parte INSTITUCIÓN EDUCATIVA NELSON MANDELA de esta ciudad.
Se afirma que el 1° de agosto de 2018, se expidió la Resolución No. 002273, por la cual se nombró provisionalmente a la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO como docente orientador en la IE NELSON MANDELA, cargo que desempeñó sin ningún contratiempo, llamado de atención o ausencia injustificada. No obstante, mediante Decreto 000465 del 18 mayo de 2018, proferido por la Secretaria de Talento Humano del Municipio de Valledupar, se realizó nombramiento en periodo de prueba a la señora AURORA ELENA MONTES REBOLLO como docente orientadora, en virtud de la lista de elegibles de la 1 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 2 – Página 3 - 8 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 Convocatoria 00420 de 2016, y se dio por terminado su nombramiento en provisionalidad.
Afirma que el Decreto 000465 del 18 mayo de 2018 fue proferido con falsa motivación y desviación de poder, puesto que la Secretaria de Talento Humano del Municipio de Valledupar no tenía funciones, ni competencias para expedirlo, a la luz del Manual de Funciones adoptado mediante Decreto No. 00615 de 3 de agosto de 2017. Indica que con ocasión de su retiro, la accionante presentó derecho de petición ante la Secretaría de Educación Municipal de esta ciudad, en procura de ser reubicada como docente teniendo en cuenta su condición de discapacidad; sin embargo, el 7 de junio de 2018 fue desestimada su solicitud con el argumento que no existía disponibilidad de vacantes, situación que la motivó a promover acción de tutela cuyos fallos le resultaron favorables sin que hasta la fecha se les haya dado cumplimiento.
Asegura que pese a que la entidad territorial justifica su negativa en la falta de vacantes disponibles, trasladó a una docente que tenía nombramiento en provisionalidad, quedando en evidencia que esa afirmación no es cierta, reclamando la protección de sus derechos pues además de su limitación física es madre cabeza de familia y se ha visto avocada a solicitar préstamos personales para cubrir gastos familiares. 2.2.
PRETENSIONES.-2 Se solicita en la demanda la declaratoria de nulidad del Decreto 000495 de 18 de mayo del año 2018, emanado de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, que dio por terminado su nombramiento en provisionalidad y designó en su reemplazo a una persona que integraba la lista de elegibles de la convocatoria 420 del 2016, y como consecuencia de ello, se ordene su reintegro al mismo cargo o uno superior, condenando a la demandada al pago de la totalidad de los emolumentos dejados de percibir desde la fecha de retiro, hasta tanto se produzca su reintegro.
Así mismo, reclama el reconocimiento y pago de perjuicios morales en cuantía equivalente a 30 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, o el valor que resulte probado en el proceso, y el reconocimiento de todos los gastos en que ha debido incurrir para hacer efectivos sus derechos, y ordenar que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), leído en concordancia con lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso (en adelante CGP). 2.3.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.- En la demanda se relacionan como normas violadas: artículo 13 de la Constitución Política;
Ley 100 de 1993: artículo 93 de la Ley 136 de 1994; “Ley Estatutaria 1618 de 2013” en concordancia con lo previsto en los artículos 13 y 27 de la “Ley 1346 de 2009” y, Resolución No. 2346 de 2007 proferida por el Ministerio de la Protección Social. En el concepto de la violación se afirma que la demandante, dadas sus condiciones físicas y de salud gozaba de protección constitucional reforzada y es una persona 2 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 2 – Páginas 1 - 2 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 en situación de debilidad manifiesta, lo que impedía que fuera retirada del servicio sin que medie la respectiva autorización a la “autoridad laboral competente”, so pena de presumirse que el retiro es irregular.
Así mismo, estima que el acto de retiro de la demandante fue emitido con falsa motivación y desviación de poder, habida consideración que la competencia para adoptar esa clase de decisiones se encuentra reconocida al Alcalde, y no a sus secretarios de despacho, menos aún mediante decreto, pues estos solo pueden ser emitidos por la primera autoridad del municipio. 2.4.
ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.4.1.- ADMISIÓN: La demanda fue admitida mediante auto de fecha 24 de julio de 2019,3 siendo debidamente notificada a las partes intervinientes y al Ministerio Público. De igual modo, se ordenó sufragar gastos procesales y correr traslado al demandado, al Ministerio Publico y terceros relacionados. 2.4.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA4: El apoderado judicial del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR se opone a las pretensiones, en el entendido que no existen vacantes disponibles para la reubicación de la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO, y en lo que se refiere a su nombramiento, destaca que se hizo en provisionalidad con una estabilidad precaria que debe ceder ante el nombramiento en periodo de prueba o propiedad, de conformidad con la lista de legibles definida para el cargo vacante.
De igual forma destaca que el acto de nombramiento no estuvo supeditado a término de duración y que resultaba obligatorio para la entidad territorial atender la lista de elegibles definida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, como conclusión de concurso de méritos, atendiendo la elección de la plaza realizada por cada uno de sus integrantes, argumentos en que apoya se mantenga incólume la presunción de legalidad que ampara el acto de retiro de la demandante.
Finalmente legitimó su defensa con la formulación de las siguientes excepciones: “(i) Falta de prueba que desvirtue la legalidad del acto acusado, (ii) Cobro de lo no debido, (iii) Excepción genérica o innominada”-sic-. 2.4.3.- AUDIENCIA INICIAL: El 29 de enero de 2021 se llevó a cabo la audiencia inicial de la que trata el artículo 180 del CPACA,5 en la cual se saneó el proceso, fijó el litigio, y se decretó la práctica de pruebas documentales, de las cuales se anunció se correría el respectivo traslado. 2.4.4.- PRUEBAS: Al proceso se allegaron como pruebas, los documentos que se relacionan a continuación: ✓ Resolución No. 002273 de 1° de agosto de 2016, “POR LA CUAL SE NOMBRA PROVISIONALMENTE A UN DOCENTE EN UNA INSTITUCIÓN EDUCATIVA DENTRO DE LA PLANTA GLOBAL DE CARGOS DEL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR”, proferida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, en la cual se designó como docente con funciones de orientador en la IE NELSON MANDELA a la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO como.6 3 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 11 4 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 16 5 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 27 6 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Página 5 - 7 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 ✓ Decreto 000465 de fecha 18 de mayo de 2018, “POR MEDIO DEL CUAL SE HACE UN NOMBRAMIENTO EN PERÍODO DE PRUEBA EN USO DE LISTAS DE ELEGIBLES EN VIRTUD DE LA CONVOTARIA 420 DEL 2016 Y SE DA POR TERMINADO UN NOMBRAMIENTO PROVISIONAL EN EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR” proferida por la Secretaria de talento humano del municipio de Valledupar.
En este acto se da por terminado el nombramiento en provisionalidad de la demandante y se designa en periodo de prueba a integrante de la lista de elegibles.7 ✓ Derecho de petición radicado por la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO el 24 de mayo de 2018, ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, solicitando (i) reubicación en provisionalidad en un cargo similar al que se venía ocupando en la en la IE NELSON MANDELA y (ii) el pago de salarios, prestaciones y beneficios laborales.8 ✓ Oficio sin número del 7 de junio de 2018, proferido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR en el cual se desestima la petición de 24 de mayo de ese mismo año elevada por la accionante por no existir vacancia definitiva sin proveer para el cargo de docente con función de orientación.9 ✓ Sentencia de tutela primera instancia, proferida el 3 de septiembre de 2018, por el JUZGADO TERCERO PENAL MUNICIPAL PARA ADOLESCENTES CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS DE VALLEDUPAR, dentro de la acción constitucional No. 20001-40-71-003-2018-00233-00, en la cual se resuelve amparar los derechos fundamentales a la igualdad, estabilidad laboral reforzada, al mínimo vital y salud reclamados por la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO, ordenando su reintegro en un cargo vacante de igual rango o remuneración que no deba ser provisto en propiedad mediante el sistema de carrera y le garantice que su desvinculación solo se producirá cuando se satisfagan los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional.10 ✓ Sentencia de tutela segunda instancia, proferida el 3 de octubre de 2018, por el JUZGADO PRIMERO PENAL DEL CIRCUITO PARA ADOLESCENTES DE VALLEDUPAR, que resolvió confirmar la providencia anterior.11 ✓ Registro civil de la menor KAROL DAYANA RODRÍGUEZ NAVARRO, hija de la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO.12 ✓ Declaraciones extraprocesales de los señores YUCELIS ESTHER LARIOS DAZA y ORLANDO ENRIQUE BARCELO SALGADO rendidas el 22 de noviembre de 2018 ante la Notaría Tercera del Círculo de Valledupar, que se allega como prueba de su condición de madre cabeza de familia.13 ✓ Certificado de crédito hipotecario de Bancolombia y crédito libre destino de Banco Bogotá.14 ✓ Certificado expedido el 7 de mayo de 2018, por el área de salud ocupacional de la UNIÓN TEMPORAL RED INTEGRAL FOSCAL –CUB-CESAR, en la cual se 7 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 8 – 10 8 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 11 - 13 9 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Página 14 - 15 10 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 26 - 32 11 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 33 - 39 12 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Página 44 13 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 45 - 48 14 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 49 - 54 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 indica que la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO presenta discapacidad por secuelas de lesión de plexo braquial izquierdo.15 ✓ Concepto de examen médico ocupacional practicado a la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO el 2 de agosto de 2016.16 ✓ Certificado de afiliación de la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO al FOMAG, expedido el 22 de noviembre de 2018.17 ✓ Resolución No. CNSC – 20182310015685 del 1° de febrero de 2018, “Por la cual se conforma la Lista de Elegibles para proveer una (1) vacante definitiva de Docente Lider de Apoyo Orientador en establecimientos educativos oficiales, que prestan su servicio a población mayoritaria, de la entidad territorial certificada en educación MUNICIPIO DE VALLEDUPAR con NIT 800,098,911- 8, ofertada en la Convocatoria No. 420 de 2016”, proferida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que conformó la lista de elegibles para proveer una vacante definitiva de Docente Líder de Apoyo Orientador en el Municipio de Valledupar.18 ✓ Resolución No. CNSC – 20162010000766 del 1° de julio de 2016, “Por el cual se convoca a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los cargos vacantes de Directivos Docentes, Docentes de Aula y Lideres de Apoyo, en establecimientos educativos oficiales que prestan su servicio a población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificada en educación MUNICIPIO DE VALLEDUPAR - Convocatoria No. 420 de 2016”, proferida por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, mediante la cual se convocó a concurso de méritos para promover definitivamente los cargos de Directivos Docentes, Docentes de Aula y Líderes de Apoyo en establecimientos educativos oficiales del Municipio de Valledupar.19 ✓ Desprendibles de pago de la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO.20 ✓ Decreto No. 00615 del 3 de agosto de 2017, “Por el cual se modifica el Manual Especifico de Funciones y Competencias laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Administración Central del Municipio de Valledupar”, donde se detallan las funciones de Secretario de Despacho.21 ✓ Documentos de inscripción, preselección y selección del Banco de la Excelencia.22 ✓ Carpeta administrativa aportada por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar. 23 2.4.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Dentro de la oportunidad concedida, los apoderados de las partes reiteraron los argumentos expuestos en el libelo de la demanda y su contestación respectivamente.24 15 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Página 55 16 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 56 17 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 57 18 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 58 - 60 19 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 61 - 85 20 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 86 - 91 21 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 92 - 98 22 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 3 – Páginas 99 - 101 23 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 33 24 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivos 39 y 40 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 2.4.6- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. – El Agente del Ministerio Público guardó silencio.
III. SENTENCIA APELADA.25– El JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en providencia del 13 de diciembre de 2021, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con los siguientes argumentos: “ … [l]a jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando se demanda el acto administrativo de insubsistencia que en principio se presume expedido en aras del buen servicio, su legalidad debe juzgarse atendiendo las reglas que gobiernan el proceso, dentro de las cuales se encuentra la igualdad de las partes a quienes corresponde probar sus afirmaciones.
De acuerdo con lo anterior, a la señora Navarro Farelo le correspondía probar el cumplimiento de sus funciones garantizando la prestación de un buen servicio, de modo que no existieran razones que justificaran ser reemplazada, por su parte la entidad tiene la carga de demostrar cómo se proponía mejorar el servicio con la decisión. Pues bien, la administración municipal demostró que mejoró la prestación del servicio con la expedición del acto demandado, toda vez que nombró a la señora Aurora Elena Montes Rebollo, la cual aprobó las etapas del concurso de mérito para el ejercicio del cargo, por lo anterior, para gozar de los privilegios o prerrogativas propias e inherentes de la carrera, el servidor público debe acceder al empleo mediante un concurso o proceso de selección y obtener los resultados mínimos exigidos para tal efecto en las normas legales, en caso contrario, la autoridad nominadora, respecto a nombramientos provisionales, puede ejercer la facultad de declarar la insubsistencia de forma motivada en aras de mejorar el servicio.
Al respecto la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, precisó que: […] En conclusión, al estar la demandante nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera no le asistía el derecho a la estabilidad típico de quien accede a la función pública por medio del concurso de méritos, y en el acto demandado se dieron a conocer las razones específicas que llevaron a su desvinculación, las cuales respondieron con el servicio prestado con el nombramiento en propiedad del cargo, de manera que no se incurrió en una violación del derecho a la estabilidad laboral de la señora Yolanda del Pilar Navarro Farelo y, en consecuencia, de su derecho al debido proceso.
Bajo los argumentos expuestos, se desestimarán todas las pretensiones de la demanda, aunado a que no se demostraron los presuntos perjuicios padecidos por la parte demandante por la expedición de los actos administrativos demandados, los cuales conservarán la presunción de legalidad que los cobija en los términos del artículo 88 del CPACA. […].” IV.
RECURSO INTERPUESTO.26- En la oportunidad prevista, la apoderada de la actora presentó recurso de apelación en contra de la decisión anterior, arguyendo que se yerra al señalar que “…[l]a administración municipal demostró que mejoró la prestación del servicio con la expedición del acto demandado, toda vez que nombró a la señora Aurora Elena Montes Rebollo, la cual aprobó las etapas del concurso de mérito para el ejercicio 25 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 43 26 OneDrive – 01PrimeraInstancia – C01Principal – Archivo 50 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 del cargo[…]”, pues lo que se está discutiendo en este caso es la legalidad del Decreto 000495 del 18 de mayo de 2018, el cual considera viciado de nulidad, ya que la Secretaria de Talento Humano del Municipio de Valledupar no tenía facultades para expedir decretos de acuerdo con lo establecido en el Manual de Funciones adoptado mediante Decreto 000615 de 3 de agosto de 2017.
Por otro lado, señaló que la Secretaría de Educación MUNICIPAL DE VALLEDUPAR, al momento de expedir el acto administrativo de retiro de la docente no tuvo en cuenta los preceptos contenidos en el Decreto 2105 del 14 de diciembre de 2017, que en su artículo 2.4.6.3.4., que dispone que, “... Un docente de aula, que ocupa con derechos de carrera uno de los tipos de cargo de que trata el numeral 1 del artículo 2.4.6.3.3. del presente Decreto, puede solicitar por escrito, ante la respectiva autoridad nominadora, su reubicación a otro cargo diferente de docente de aula o como docente orientador, sin perder sus derechos de carrera.
Esta reubicación, cuando fuere procedente y necesaria, se realizará mediante acto administrativo debidamente motivado, previa verificación del cumplimiento de los requisitos mínimos del cargo al cual aspira, definidos en el Manual de que trata el artículo 2.4.6.3.8 del presente decreto. En el mismo sentido, procede la reubicación de un docente orientador a uno de los cargos de docente de aula.” Partiendo de esta consideración, concluyó que el acto demandado es ilegal y debe ser declarado nulo, en tanto afectó de manera injustificada y contraria a derecho a la señora YOLANDA DEL PILAR NAVRRO FARELO, pues los hechos que tuvo en cuenta la administración para adoptar la decisión no existieron o fueron apreciados en una dimensión equivocada, incurriéndose de esta forma en falsa motivación, además de la desviación de poder al ser emitido por quien no contaba con competencia para ello.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - Mediante auto de fecha 21 de abril de 202227 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante, ordenando notificarle personalmente al Ministerio Público, trámite que se surtió en debida forma. En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del código de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo, en los términos en que fue modificado el artículo 67 de la ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingreso para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto alguno en esta instancia. VI.
CONSIDERACIONES. - Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el Tribunal a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente solicitadas, decretadas y allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de 13 de diciembre de 2021, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 27 OneDrive – 02SegundaInstancia – C02ApelaciónSentencia – Archivo 4 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 6.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 13 de diciembre de 2021, de conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.28 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandante, debe la Sala determinar si la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR el 13 de diciembre de 2021, debe ser revocada, en razón a que el Decreto No. 000465 del 18 de mayo de 2018 (acto acusado), se encuentra viciado por desviación de poder, falsa motivación y falta de competencia al no tener la Secretaría de Talento Humano del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, facultad para expedirlo además de que el mismo no tuvo en cuenta las condiciones especiales de la demandante (madre cabeza de familia y discapacidad física) al momento de emitirlo.
De ser afirmativo lo anterior, se deberá establecer si debe declararse la nulidad del acto enjuiciado y como consecuencia de ello, ordenar a la demandada a reintegrar a la demandante a un cargo igual o mejor al que venía desempeñando y al pago de emolumentos laborales dejados de percibir desde su retiro hasta la fecha de su reintegro, así como también estudiar la procedencia de los perjuicios morales. 6.3.- TESIS DE LA SALA.- La sentencia apelada será confirmada, tomando en consideración que en el proceso no reposan suficientes elementos de prueba que permitan concluir que el acto de retiro de la demandante está afectado por las causales de nulidad invocadas. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - Conforme a lo previsto en el artículo 125 de la Carta Política29, los empleos en los órganos y entidades del Estado se deben proveer a través del sistema de selección de méritos denominado carrera administrativa, salvo que se trate de cargos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales u otra categoría que la ley califique como exceptuados del régimen de carrera, entendida esta como un sistema técnico de selección de los empleados en virtud del mérito, que se rige por los principios de transparencia, objetividad y no discriminación. En aplicación de esta norma constitucional, se ha entendido que la carrera administrativa se aplica para la generalidad de los empleos existentes el Colombia, y que las vacantes que se presentan deben ser suplidas mediante los sistemas previstos en la ley, esto es, la figura del nombramiento en provisionalidad o 28 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 36 “ARTÍCULO 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. [...]”-Se subraya- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 mediante encargo a un empleado de carrera de menor rango durante el periodo que dure la vacancia. Estas figuras inicialmente fueron reguladas por la Ley 443 de 199830 y con posterioridad por la Ley 909 de 2004, que en lo pertinente establece: “ARTÍCULO
23. CLASES DE NOMBRAMIENTOS. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.
Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley.
ARTÍCULO 24. ENCARGO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1960 de 2019. El nuevo texto es el siguiente:> Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
PARÁGRAFO 1 o. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley.
PARÁGRAFO 2 o. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la 36 “ARTÍCULO 7o. PROVISION DE LOS EMPLEOS DE CARRERA. La provisión de los empleos de carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba, o por ascenso. ARTÍCULO 8o.
PROCEDENCIA DEL ENCARGO Y DE LOS NOMBRAMIENTOS PROVISIONALES. En caso de vacancia definitiva, el encargo o el nombramiento provisional sólo procederán cuando se haya convocado a concurso para la provisión del empleo. Mientras se surte el proceso de selección convocado para proveer empleos de carrera, los empleados de carrera tendrán derecho preferencial a ser encargados de tales empleos, si acreditan los requisitos para su desempeño. Sólo en caso de que no sea posible realizar el encargo podrá hacerse nombramiento provisional.
El cargo del cual es titular el empleado encargado, podrá ser provisto en provisionalidad mientras dure el encargo del titular, y en todo caso se someterá a los términos señalados en la presente ley. Los nombramientos tendrán carácter provisional, cuando se trate de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado mediante el sistema de mérito.
Cuando se presenten vacantes en las sedes regionales de las entidades y en éstas no hubiere un empleado de carrera que pueda ser encargado, se podrán efectuar nombramientos provisionales en tales empleos.
PARÁGRAFO. Salvo la excepción contemplada en el artículo 10 de esta ley, no podrá prorrogarse el término de duración de los encargos y de los nombramientos provisionales, ni proveerse nuevamente el empleo a través de estos mecanismos.[...]”-Se subraya- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique.
ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera. [...]”-Se subraya- De las normas transcritas se deduce que la provisión de un cargo mediante el sistema de carrera administrativa, esto es, previo agotamiento de concurso de méritos, le garantiza al titular del empleo la estabilidad en su cargo y el derecho a ascender conforme al mismo sistema por el cual ha accedido, o en virtud de estímulo concedido por el excelente desempeño de las funciones.
De esta forma, quien accede a un cargo en carrera administrativa como conclusión de un concurso de méritos en el cual ha acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos constitucional y legalmente para su ejercicio, adquiere el derecho a permanecer en el empleo mientras obtenga una calificación satisfactoria de sus funciones y aporte al cumplimiento de las metas institucionales, pues en el evento de producirse una calificación insatisfactoria deviene como consecuencia la declaratoria de insubsistencia del cargo debidamente motivada y el retiro de su inscripción en carrera administrativa.
De allí que se admita que quien no accede a un cargo de carrera administrativa como conclusión de un concurso, sino mediante nombramiento provisional, tan solo adquiere el derecho a una estabilidad relativa, bajo el entendido que no podrá ser retirado del empleo salvo para designar a quien ha superado el concurso abierto para la provisión del cargo, o en su defecto, mediante acto motivado en el que queden consignadas las razones objetivas que imponen la terminación de la designación, con lo cual se garantiza el debido proceso administrativo en el acto de insubsistencia. En este sentido, ha precisado la H. Corte Constitucional: “...
La obligación de motivar el acto correspondiente, tal como lo señala el Consejo de Estado, no convierte al empleado en provisionalidad en uno de carrera y como tal tampoco le confiere un fueron de estabilidad porque efectivamente no lo tiene. Simplemente, obliga al nominador a motivar las razones por las cuales el provisional no debe seguir ejerciendo el cargo, dado que si fue nombrado para satisfacer una necesidad en la administración e impedir la interrupción del servicio, su desvinculación debe responder precisamente a que el nombramiento no satisfizo las necesidades de ésta.
Es decir, la administración tiene el derecho a mejorar el servicio o impedir su interrupción y como tal tiene la potestad de desvincular a un provisional cuando éste no se avenga a los requerimientos de ella, al tiempo que el provisional tiene el derecho a saber las razones por las cuales es desvinculado.[...]” 31 De donde se desprende que quien ha sido nombrado en provisionalidad puede ser retirado del servicio no solo por designación en propiedad del empleado de carrera, sino adicionalmente mediante declaratoria de insubsistencia, pues si su nombramiento está precedido de la necesidad de satisfacer una carencia de la administración e impedir la interrupción del servicio, esta no solo puede sino que debe retirar al provisional, cuando no corresponda a los requerimientos de la administración o se advierta la inminente interrupción del servicio que se ha pretendido garantizar; eso sí, mediando acto motivado en el cual se expongan las razones que le asisten al director del organismo, las cuales deben ser conocidas 36 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-241 de 2 de abril de 2009. M.P. Cristina Pardo Schlesinger. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 por el desvinculado para garantizar su debido proceso y el control contra la arbitrariedad en la cual pueda incurrir la administración. Pero, ¿qué ocurre cuando quien es designado en provisionalidad adquiere o presenta una condición que impide o dificulta sustancialmente el desempeño de la labor en condiciones regulares? ¿qué protección le brinda nuestro ordenamiento jurídico a quienes se encuentran en esa situación y deben ser removidos para nombrar en propiedad de la lista de elegibles? La respuesta a esos interrogantes la encontramos en los artículos 13, 43, 53 y 93 de la Constitución Política, así como en la Declaración de los Derechos Humanos proclamada por la Organización de Naciones Unidas de 1948, la Declaración de los Derechos del Deficiente Mental aprobada por esa misma organización el 20 de diciembre de 1971, la Declaración de los Derechos de las Personas con Limitación aprobada mediante Resolución No. 3447 el 9 de diciembre de 1975 por la ONU, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo y su Recomendación 186 de 1983, la Declaración de Sund Berg de Torremolinos de la UNESCO emitida en 1985, la Declaración de Naciones Unidas concerniente a las personas con limitación física de 1983, la Ley 361 de 1997, la Ley 762 de 2002 por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de discriminación contra las personas con discapacidad suscrita el 7 de junio de 1999, entre otras normas aplicables en el derecho interno (nacional y convencional), en virtud de lo previsto en el artículo 93 de la Carta Política.
Desde la perspectiva del derecho internacional sobre derechos humanos que se entiende incorporado al derecho interno, también se debe hacer mención a la Convención para la Eliminación de Todo Tipo de Discriminación Contra la Mujer de la Organización de Naciones Unidas (CEDAW) de 18 de diciembre de 1979 y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de la Organización de Estados Americanos de 3 de mayo de 1995 (Convención Belém Do Pará), ambas adoptadas por Colombia mediante Leyes 51 de 1981 y 248 de 1995, con ocasión de las cuales, las autoridades del país se encuentran comprometidas en adoptar medidas en las esferas política, social, económica y culturales para garantizar el pleno desarrollo y adelanto de la mujer, y a nivel judicial, para eliminar cualquier forma de discriminación contra la mujer, así como cualquier barrera que le impida acceder a la administración de justicia, flexibilizar la carga probatoria en caso de violencia o discriminación privilegiando los indicios sobre las pruebas directas cuando estas resulten insuficientes y evitar la revictimización en la interpretación de los hechos, pruebas y normas, entre otras medidas procesales.
El primer mandato lo encontramos en el artículo 13 de la Constitución Política, que establece como deber del Estado promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, en procura de lo cual debe adoptar medidas en favor de los grupos discriminados o marginados y garantizar la protección de aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, sancionando los abusos o maltratos que contra ellas se cometan, artículo que debe ser leído en concordancia con lo previsto en el artículo 53 ibídem.
En desarrollo de este principio y de las demás normas constitucionales ya enunciadas, la H. Corte Constitucional se ha referido al concepto de personas en estado de debilidad manifiesta al estudiar tutelas promovidas por mujeres en estado de embarazo, personas con discapacidad o en condición de debilidad manifiesta por motivos de salud, aforados sindicales, madres cabeza de familia y Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 prepensionados, sea que se encuentren vinculados en el sector público o privado, cuya protección se encuentra especialmente tutelada a través de las previsiones establecidas en la Ley 361 de 1997, adicionada por la Ley 1287 de 2009, precisando en torno a quienes están nombrados en provisionalidad que la estabilidad laboral relativa que caracteriza su tipo de vinculación adquiere naturaleza reforzada, bajo en el entendido que, “... 7.1.
Como fue señalado previamente, la Constitución de 1991 otorgó al derecho al trabajo un amplio margen de protección, el cual incluye el principio de estabilidad en el empleo. Esta garantía, en el caso particular de quienes ocupan cargos en provisionalidad, está revestida de un carácter relativo. Esto obedece a que el constituyente estableció en el artículo 125 de la Carta que “los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera”, de manera que las condiciones de ingreso y permanencia en cargos públicos está sujeto al mérito y no a la discrecionalidad del nominador. 7.2.
Por tanto, cuando el principio de estabilidad en el empleo involucra cargos públicos, debe analizarse bajo la perspectiva de la carrera administrativa, que es el mecanismo preferente para la gestión de los empleos públicos. Esto quiere decir que cuando una persona es nombrada en provisionalidad, su permanencia en ese cargo depende de la implementación de ese mecanismo, justamente porque lo que se privilegia en la Carta es el ingreso al empleo público a través de los concursos de méritos. 7.3.
En este sentido, esta Corporación ha reiterado que cuando la terminación del vinculo en provisionalidad ocurre como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que ganó el concurso de méritos, no se “desconocen los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de méritos”. 7.4.
Esto significa que el derecho a la estabilidad en el empleo para quien ha sido vinculado a través de un nombramiento en provisionalidad está condicionado “al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente”. 7.5.
En este contexto, la estabilidad laboral relativa o intermedia que ampara a los funcionarios que ejercen cargos en provisionalidad está dirigida a asegurar que solo puedan ser retirados a través de un acto administrativo debidamente motivado, en el que consten las razones de dicha decisión, pues “el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello.” 7.6.
En consecuencia, una motivación del acto administrativo de desvinculación que se ajuste a la Constitución es justamente el nombramiento de la persona que se encuentra en la lista de elegibles. No obstante, en virtud de los mandatos constitucionales que amparan a las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, quienes se encuentren ocupando un cargo en provisionalidad y se enfrentan a su posible desvinculación con ocasión de un concurso de méritos, tienen derecho a una protección especial, como se explicará a continuación.... 8.1.
Esta Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse en casos en los que la persona que ocupaba un cargo con nombramiento provisional estaba en debilidad manifiesta por razones de salud. En esas circunstancias, esta Corporación ha definido que, si bien las personas que desempeñan un cargo público en provisionalidad no tienen derecho a permanecer en el mismo de manera indefinida, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 “si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales”. 8.2.
De manera que “antes de proceder al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, los funcionarios que se encuentren en provisionalidad deberán ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente de manera provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que se venían ocupando”. [...]” 32-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- De suerte que la protección constitucional reforzada que se reconoce a quienes se encuentren en condiciones de debilidad manifiesta no equivale a una suerte de inamovilidad, pues bien pueden desvincularse cuando medien circunstancias objetivas; lo que en tratándose de trabajadores vinculados al sector privado y trabajadores oficiales se garantiza mediante la previa verificación de los hechos por parte de la autoridad del trabajo y su autorización para realizar el despido, y en lo que se refiere a los empleados públicos nombrados en provisionalidad se garantiza con la motivación del acto, en la cual se expresen las circunstancias objetivas que dan lugar al retiro, susceptibles de ser analizadas por el juez contencioso administrativo previa la implementación de las medidas afirmativas expuestas por la Corte, que para el caso concreto se traducía en procurar que la accionante fuera la última en ser removida dentro de las posibilidades del organismo, o volviese a ser designada en provisionalidad en cargos de igual jerarquía o equivalencia del que venía ocupando.
Este tipo de medidas se han adoptado en sede de tutela, y con mayor razón por parte del juez de legalidad del acto, cuando se invoca el desconocimiento o infracción de normas superiores con ocasión del retiro de la mujer designada en provisionalidad que goza de protección constitucional reforzada dadas sus condiciones de salud y el nominador procede a la declaratoria de insubsistencia sin que medie circunstancia objetiva que la haga procedente y además omite adoptar las medidas afirmativas que demanda la situación. Al respecto, ha precisado el H. Consejo de Estado: “... 2.2.2.
De la protección constitucional y convencional de las personas en situación de discapacidad El término discapacidad, fue definido por la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, como «una deficiencia física, mental o sensorial, ya sea de naturaleza permanente o temporal, que limita la capacidad de ejercer una o más actividades esenciales de la vida diaria, que puede ser causada o agravada por el entorno económico y social».
La Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha propugnado porque a las personas con discapacidad se les otorguen oportunidades para su rehabilitación profesional y se les brinde orientación y formación profesional, así como posibilidades de empleo. La jurisprudencia constitucional ha señalado, con respecto a la estabilidad laboral reforzada de los trabajadores en condición de discapacidad, que en virtud del mandato contenido en el artículo 13 de la Carta Política, referente a la igualdad material entre ciudadanos y a la protección especial de las personas que por su condición física o mental, se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, son titulares de dicha prerrogativa, con lo cual se les garantiza «la permanencia en el empleo del discapacitado luego de haber adquirido la respectiva limitación física, 38 CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia T-376 de 15 de julio de 2016. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 sensorial o sicológica, como medida de protección especial y de conformidad con su capacidad laboral». En concordancia con lo anterior, el contenido del artículo 47 superior señala el indefectible deber a cargo del Estado de adelantar políticas de inclusión e integración para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos.
En virtud de este mandato constitucional, fue proferida la Ley 361 de 1997 «por la cual se establecen mecanismos de integración social de las personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones».... En dicha disposición se estableció que el Estado garantizaría y velaría para que en su ordenamiento jurídico no prevalezca discriminación sobre habitante alguno en su territorio, por circunstancias personales, económicas, físicas, fisiológicas, síquicas, sensoriales y sociales.
Así las cosas, por mandato legal, las ramas del poder público «pondrán a disposición todos los recursos necesarios para el ejercicio de los derechos propios de las personas en situación de discapacidad». En materia laboral, la referida ley en su artículo 26 estableció la siguiente medida de protección: En ningún caso la limitación de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha limitación sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar.
Así mismo, ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo. No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su limitación, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren.
Dicha disposición se hace extensiva a las relaciones laborales que se presentan tanto en el sector privado como en el público, esto es, para los trabajadores particulares, oficiales o funcionarios que se encuentren en estado de vulnerabilidad, por cuanto, como se explicó, dicha norma deviene del desarrollo de la premisa constitucional de protección a la población en debilidad manifiesta.
La Corte Constitucional mediante Sentencia C-531 de 2000, declaró la exequibilidad condicionada del aludido artículo, bajo el entendido de que el pago de una indemnización al trabajador discapacitado hace ineficaz el despido, si este no se ha hecho con la previa autorización del Ministerio del Trabajo. Igualmente, indicó que, para las personas con limitaciones físicas, el acceso al trabajo tiene una relevancia especial, dado que no solo se refiere a la posibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, sino que, adquiere una connotación de índole constitucional, en torno a la dignidad de la persona.
La corporación en mención ha entendido también que la protección laboral reforzada de las personas con discapacidad se desenvuelve en dos ámbitos, uno positivo, a partir del cual la limitación no podrá ser motivo para obstaculizar su vinculación laboral, y uno negativo, relacionado con la prohibición de despedir o terminar el contrato debido a sus limitaciones, salvo que medie autorización del Ministerio del Trabajo.
Sin embargo, la protección de que goza esta población no finiquita en estos dos aspectos, pues conforme a la Ley 776 de 2002, artículo 8, subsiste una obligación a cargo del empleador de ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o de proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberá efectuar los movimientos de personal que sean necesarios.
En relación con ello, precisó la Corte Constitucional que la estabilidad laboral reforzada y el respeto a la dignidad humana, generan para el trabajador que Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 ha sufrido una mengua en su capacidad laboral, el derecho a la reubicación laboral en un ambiente en el que pueda desarrollar labores que no atenten contra su integridad.
A través de la Sentencia SU-049 de 2017, la Corte Constitucional, hizo extensiva la protección de la Ley 361 de 1997 a las personas de las que se predique un estado de debilidad manifiesta por causa de una enfermedad que no necesariamente acarree una pérdida de capacidad para trabajar. Al hacer un recuento jurisprudencial sobre lo definido por la Corte Constitucional en materia de estabilidad laboral reforzada de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta por disminuciones físicas, psíquicas o sensoriales se observa que en la Sentencia T-0052 de 2020, la Corporación precisó, entre otros temas que los trabajadores que puedan catalogarse como «(i) inválidos, (ii) en situación de discapacidad, (iii) disminuidos físicos, síquicos o sensoriales, y (iv) en general todos aquellos que (a) tengan una considerable afectación en su salud;
(b) que les “impid[a] o dificult[e] sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, y (c) se tema que, en esas condiciones particulares, pueden ser discriminados por ese solo hecho, están en circunstancia de debilidad manifiesta y, por tanto, gozan de estabilidad laboral reforzada». A su turno, esta Corporación, de conformidad con lo previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, ha indicado que el hecho de no mediar autorización previa por parte de la Oficina de Trabajo en los casos en los que se disponga el retiro del servidor público, afecta el derecho a la estabilidad laboral reforzada, derivado esencialmente de su estado de discapacidad.
Concretamente se señaló lo siguiente: Con fundamento en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, para la terminación del vínculo laboral de un empleado con discapacidad, el empleador debe obtener la previa autorización de la oficina del trabajo, si no cumple dicho trámite de autorización previa, el empleador no sólo debe pagar la correspondiente indemnización sino que además, dicho retiro se torna ineficaz.
Dicha medida se justifica porque no es razonable dejar al empleado en un estado de desprotección dentro del sistema de seguridad social, cuando expresos mandatos constitucionales, propugnan por la garantía y efectividad de los derechos de todos los asociados y especialmente de aquellos que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta.
Así las cosas, la entidad demandada tenía el deber de mantener vigente el vínculo laboral con el demandante hasta el momento en que fuera declarado su estado de invalidez que le impidiera desempeñarse laboralmente, con el fin de asegurarle la protección de su ingreso económico y su integridad física y síquica acorde con los mandatos constitucionales.
Por consiguiente, el retiro del servicio del empleado en situación de discapacidad, sin mediar la respectiva autorización de la Oficina del Trabajo, daría lugar al reconocimiento y pago de la indemnización sancionatoria prevista en la norma bajo estudio, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar. [...]”-Se sombrea y subraya por fuera del texto original- 33 Y aun cuando en el caso que se somete a análisis de la Corte de cierre de esta jurisdicción se analizó el caso de un empleado de libre nombramiento y remoción en situación de debilidad manifiesta, estima la Sala que esas mismas 39 CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A. Sentencia de 2 de marzo de 2023. Expediente No. 54001-23-33-000-2017-00174-01 (5534-2019). M.P. Rafael Francisco Suárez Hernández. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias proferidas el 1º de septiembre de 2016, dentro del proceso No. 19001- 23-31-000-2002-08000-01 (0412-10), Subsección B., M.P. César Palomino Cortés; la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2022 dentro del proceso No. 18001-23-31-000-2016-00210-01 (0909-2020) y, de 2 de junio de 2016, Expediente No. 250002342000201200122 01 (2181-2015), Subsección B, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 consideraciones resultan aplicables en el caso de los empleados nombrados en provisionalidad que presenten afecciones de salud por causa de enfermedades catastróficas, en donde además de la carga argumentativa que debe sustentar el retiro, se impone al nominador la obligación de adoptar medidas afirmativas y acudir al retiro solo como última opción, previa obtención de la autorización que debe emitir la autoridad del trabajo, so pena de considerarse el retiro ineficaz y proceder la indemnización autorizada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
De lo expuesto se desprende que, la Ley 361 de 1997 autoriza la desvinculación de las personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por razones de salud y estén prestando sus servicios en el sector público o privado, cuando quiera que existan circunstancias objetivas para el retiro34 o justa causal de despido debidamente verificadas por la autoridad del trabajo, cuya intervención se impone para evitar los abusos del empleador y la eventual discriminación que se pueda presentar por causa de la disminución de la capacidad laboral.
No de otra forma puede entenderse el fuero de estabilidad laboral que se garantiza a favor de quienes se encuentran en estado de vulnerabilidad debido a sus condiciones de salud, en tanto este se ha concebido para proteger el derecho fundamental al trabajo y evitar la desvinculación abusiva basada en la contingencia mencionada. De esta forma, el derecho fundamental al trabajo para personas con derecho al fuero de estabilidad reforzada por causa de su condición de salud, conlleva además del derecho a no ser discriminado por causa de ello, a que al trabajador se le mantenga en el empleo hasta tanto se supere la incapacidad laboral, o se agote el procedimiento para el reconocimiento de la pensión de invalidez si a ello hubiere lugar, o se obtenga la respectiva autorización del Inspector del trabajo cuando quiera que el estado de salud del empleado impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares, supuesto en el cual se le impone al patrono asumir el pago de 180 días de salario a título de indemnización. Lo anterior lo impone no solo el principio de igualdad, sino adicionalmente el de solidaridad, como supuestos necesarios de la dignidad y el desarrollo de la persona humana.
A la luz de estas premisas normativas y jurisprudenciales, se procede al análisis del recurso de apelación. 6.5.- CASO CONCRETO.- En el asunto bajo examen la parte actora solicita la declaración de nulidad del Decreto No. 000465 del 18 de mayo de 2018, proferido por la SECRETARÍA DE TALENTO HUMANO del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, a través del cual se nombró en periodo de prueba a la señora AURORA ELENA MONTES REBOLLO, en el cargo de “docente orientador en la Institución Educativa Nelson Mandela de Valledupar”, disponiendo que una vez tomara posesión del cargo, se entendía terminado el nombramiento en provisionalidad de la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO.
Afirma que al momento de su retiro era madre cabeza de familia y contaba con una enfermedad osteomuscular de miembro superior derecho por lesión de plexo 40 Casos en los que el estado de salud del trabajador impide o dificulta sustancialmente el desempeño de las labores en condiciones regulares, para lo cual no se exige que la pérdida de capacidad laboral sea moderada, severa o profunda o el empleado cuente con certificación del grado de pérdida de capacidad laboral, pues basta que impida o dificulte sustancialmente el desempeño de las actividades contratadas (Corte Constitucional Sentencia SU-049 de 2017, M.P. María Victoria Calle Correa).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 braquial en miembro superior izquierdo, condiciones que la hacían acreedora a la protección especial por parte el Estado por lo que no podría ser desvinculada del cargo que desempeñaba en provisionalidad, de no ser de que fuese reubicada en un puesto similar o equivalente al que venía desempeñando.
Aduce que con ocasión de su retiro invocó las condiciones especiales que presentaba solicitando su reincorporación en un cargo igual o superior al que venía desempeñando, pero se le indicó que no existían vacantes en ese cargo que pudieran ser provistas en provisionalidad, lo que dio origen a una acción de tutela en la cual le ampararon sus derechos, sentencia que no se ha cumplido debido a que la administración municipal sigue afirmando que no cuenta con vacantes, lo que es contrario a la realidad pues ha realizado traslados de empleados que se encuentran vinculados en provisionalidad en el mismo empleo que ella ocupaba, por lo que estima configurada la causal de anulación de falsa motivación. De igual forma, indica que el acto demandado fue proferido por autoridad que carecía de competencia para ello y mediante una forma reservada exclusivamente para las decisiones que adopte el Alcalde, con lo cual además de incurrirse en falta de competencia, se evidencia la configuración de la desviación de poder.
La primera instancia determinó que el acto administrativo acusado se ajustó a los parámetros establecidos en la normatividad, bajo la premisa que la desvinculación de la accionante fue consecuencia del nombramiento en periodo de prueba de la persona que por meritocracia ganó el concurso para ese cargo, considerando que los derechos de los individuos que a través de un concurso quedan electos para el desempeño de la labor prevalecen sobre los de aquellas personas que en provisionalidad ocupaban la vacante definitiva, motivo por el cual negó las pretensiones de la demanda.
La apoderada judicial de la parte actora, manifiesta su inconformidad con la sentencia emitida por el A Quo, pues considera que no se tuvo en cuenta que el acto acusado estaba viciado de falsa motivación, desviación de poder y falta de competencia, poniendo de presente que la SECRETARÍA DE TALENTO HUMANO del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, carecía de facultades para expedir ese acto, alegando que el Decreto 615 del 3 de agosto de 2017 “por el cual se adopta el Manual de Funciones de ese cargo”, no le atribuía esa competencia, argumentos en que se apoya para solicitar la revocatoria de la decisión y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
En consecuencia, procede revisar los elementos de prueba allegados al expediente, para a la luz de su contenido y las precisiones sobre la doctrina y jurisprudencia aplicable al asunto, resolver los reparos hechos a la sentencia de primera instancia. En el proceso se encuentra acreditado que la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO fue nombrada como docente con funciones de orientador en la INSTITUCIÓN EDUCATIVA NELSON MANDELA, decisión adoptada en la Resolución No. 2273 del 1° de agosto de 2016.
Consta en el expediente que el 2 de agosto de 2016, a la demandante se le realizó examen médico ocupacional de ingreso al cargo, en el cual se determinó que era apta con patología que no limitaba su labor, detallándose lo siguiente: “IMC: 32 SIGNOS VITALES ESTABLES, EXAMEN MÉDICO FÍSICO: MUÑECA IZQUIERDA EN POSICIÓN DE FLEXIÓN FIJA, CODO IZQUIERDO CON EXTENSIÓN HASTA 90%, ATROFIA DE MANO IZQUIERDA, PERO CON MOVILIDAD DE DEDOS CONSERVADA, FUERZA DE MIEMBRO SUPERIOR Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 IZQUIERDO CONSERVADA, LIMITACIÓN PAPRA ABDUCCIÓN Y FLEXIÓN DEL HOMBRO IZQUIERDO.
OBESIDAD”-sic- Documento que permite establecer que si bien la accionante presenta limitación en un brazo de su cuerpo, en su calidad de docente no le impide ni limita el desarrollo de su profesión, ni conlleva pérdida de capacidad laboral desde la perspectiva ocupacional, por lo cual se determinó que era apta para el cargo en el cual fue designada.
Del mismo modo, se encuentra acreditado que la actora se mantuvo en el referido cargo, hasta que el mismo fue provisto haciéndose uso de la lista de elegibles, resultado del concurso de méritos adelantado para proveer esa vacante. Al respecto, consta en el proceso que mediante Decreto No. 000465 del 18 de mayo de 2018 se designó como docente con funciones de orientador a la señora AURORA ELENA MONTES REBOLLO, previéndose que quien venía ocupando ese cargo en provisionalidad se mantendría en el mismo hasta tanto la persona designada tomara posesión del empleo.
En el referido acto administrativo se consignaron como fundamentos de la decisión, entre otros, los siguientes: “... Que en aplicación a las normas mediante acuerdo N° CNSC – 20162310000766 del 2016 la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer los empleos vacantes de Directivos Docente, Docentes de Aula y Lideres de Apoyo, en establecimientos educativos oficiales que prestan sus servicios a población mayoritaria, ubicados en la entidad territorial certificada en educación Municipio de Valledupar, a través de la convocatoria 420 de 2016.
Que el Decreto 1278 de 2002, señala que las personas que superen las etapas del concurso de méritos, serán nombradas en periodo de prueba, el cual podrá evaluarse siempre y cuando el docente labore mínimo cuatro (4) meses en el correspondiente año escolar y, de no ser posible, a la terminación siguiente del año escolar, dicho termino se contará a partir del momento de la posesión en el cargo para el cual concursó. Que el periodo de Prueba de los Docentes, será evaluado por el Rector, Director Rural o el superior inmediato, acorde con los criterios y parámetros establecidos por la ley.
Que los docentes deben cumplir obligatoriamente con la inducción de acuerdo a lo estipulado en el protocolo de la Comisión Nacional de Servicio Civil y los demás requisitos de Ley para posesión del cargo. Que habida consideración, del nombramiento en periodo de prueba, de los Docentes del Concurso Público de méritos, se hace necesario la Terminación de unos Nombramientos Provisionales en vacante definitiva a los educadores que venían ocupando las plazas que fueron elegidas en Audiencia Pública.
Que una vez efectuada la audiencia pública de escogencia de institución educativa, por parte de cada uno d ellos elegibles o la asignación de plaza para quienes no se hicieron presentes a esta, se hace necesario realizar los nombramientos en periodo de prueba. Que una vez cumplidas todas las etapas del proceso de selección, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución N° 20182310015685 del 01 de febrero de 2018, por medio de la cual se conformó la lista de elegibles para proveer empleos de docente Orientador de las instituciones educativas oficiales, población mayoritaria del Municipio de Valledupar que en marzo de la convocatoria 420 del 2016.
Que el artículo primero de la citada resolución establece que el (la) señor (a) AURORA ELENA MONTES REBOLLO obtuvo un puntaje de 63,16 y ocupó la posición N° 2. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 19 Que en la audiencia pública para escoger plazas el (la) señor (a) AURORA ELENA MONTES REBOLLO, eligió el cargo de docente Orientador en la Institución Educativa NELSON MANDELA.
Que en la actualidad, en la vacante del citado empleo está nombrado (a) con carácter provisional el (la) señor (a) NAVARO FARELO YOLANDA DEL PILAR. Que la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia entre las cuales se pueda citar la Sentencia T-007 de 2008, en relación con los empleos provisionales ha señalad: “La Corte reconoce que no existe funcionarios que ocupan cargos de carrera administrativa en provisionalidad, un fuero de estabilidad como el que le corresponde a quienes están debidamente inscritos en carrera administrativa y han sido elegidos mediante concurso.
Sin embargo, esta Corporación estima que para los primeros existe “un cierto grado de protección”, que consiste en la posibilidad de no ser removidos del empleo que ocupar, sino por causas disciplinarias, baja calificación en las funciones, razones expresas atinentes al servicio o por designación por concurso de quien ganó la plaza, conforme a la regla constitucional general relativa con la provisión de los empleos de carrera (Artículo 125 de la Constitución Política de Colombia).
(Subraya fuera de texto) Que en merito de lo anteriormente expuesto.
DECRETA
ARTÍCULO PRIMERO. - Nombrar en periodo de prueba dentro del Sistema de Carrera Docente al (la) señor (a) AURORA ELENA MONTES REBOLLO, identificado con cédula de ciudadanía número 49691883 para desempeñar el cargo de docente Orientador en la Institución Educativa NELSON MANDELA, con la asignación salarial determinada por el Decreto de Salarios 316 del 19 de febrero de 2018 expedido por el Gobierno Nacional.
ARTÍCULO SEGUNDO: El periodo de prueba a que se refiere el artículo anterior, se regirá por lo dispuesto en el artículo 12 del Decreto 1278 de 2002 y sus normas reglamentarias. PARAGRÁFO: De ser satisfactoria la calificación de que trata el presente artículo y cumplir con todos los requisitos en las normas para el sistema especial de carrera docente, será nombrado en propiedad e inscrito en el Registro Público de Carrera y en el Escalafón. De no ser satisfactoria, su nombramiento será declarado insubsistente por resolución motivada.
ARTÍCULO TERCERO. - Como consecuencia del nombramiento establecido en el artículo primero del presente acto administrativo, el nombramiento provisional del (la) señor (a) NAVARRO FARELO YOLANDA DEL PILAR, identificado (a) con cédula de ciudadanía número 39020573 se da por terminado automáticamente una vez el (la) señor (a) AURORA ELENA MONTES REBOLLO tome posesión del empleo para el cual fue nombrado (a), de lo cual el Secretario de Talento Humano le Comunicará.
ARTÍCULO CUARTO: El (la) señor AURORA ELENA MONTES REBOLLO, de conformidad con los artículos 2.2.5.1.6. y 2.2.5.1.7. del Decreto 648 del 19 de abril de 2017, tendrá diez (10) días para manifestar si acepta o no acepta el nombramiento y diez (10) días para posesionarse, los cuales se contarán a partir de la fecha de aceptación.
ARTÍCULO QUINTO: Los profesionales con titulo de diferente al Licenciado deberán, al terminado del periodo de prueba que cursan o han terminado un posgrado en educación o que ha realizado un programa en pedagogía bajo la responsabilidad de una Institución de Educación Superior, de acuerdo con la reglamentación que al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 20 respecto expida el Gobierno Nacional (parágrafo 1°, artículo 12, Decreto 1278 de 2002, Decreto 2035 de 2005. [...]”. -Sic- (se subraya) De acuerdo con lo expuesto, el cargo de docente orientador que ocupaba la demandante fue ofertado en una convocatoria pública y luego asignado a quien resultó favorecida en la misma, lo que conllevó a que fuese desvinculada de dicho empleo.
La parte actora manifiesta su inconformismo con el extremo accionado, pues alega que con la expedición del acto administrativo acusado se inobservaron los preceptos normativos contenidos en el artículo 2.4.6.3.4 del Decreto No. 2105 del 14 de diciembre de 2017, explicando que no se tuvo en cuenta al momento de su desvinculación las condiciones especiales en la que se encontraba (madre cabeza de familia y discapacidad) y que no se efectuó ninguna acción afirmativa como por ejemplo que fuese la última en ser removida dentro de las posibilidades de las Instituciones Educativas de Valledupar o volviese a ser designada en provisionalidad en un cargo de igual jerarquía o equivalencia al que venía ocupando.
Al respecto, se pudo corroborar que la accionante el 24 de mayo de 2018 (unos días después de su retiro), solicitó a la entidad territorial demandada la reubicación en un cargo similar al que venía ocupando con fundamento en que padecía de una patología osteomuscular de miembro superior derecho por antecedentes de lesión de plexo branquial en miembro superior izquierdo, que era madre cabeza de familia debido a que tenía a su cargo a su hija menor de edad, a su hermana mayor con discapacidad y a su sobrino menor, sumado a que tenía deudas con entidades financieras, las cuales alega que cancelaba con el salario que devengaba del cargo del cual fue retirada.
En respuesta a lo anterior, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, el 7 de julio de 2018, le explicó a la actora que los nombramientos provisionales solo se hacen hasta que sean provistos en periodo de prueba o por propiedad en virtud de un concurso, puesto que alejarse de esos lineamientos implicaría un desconocimiento de los derechos laborales de quienes figuran en la lista de elegibles.
Adicionalmente, le indicó que no procedía su solicitud de reintegro por cuanto no había vacantes definitivas en el cargo de docente orientador y que se encontraban dos personas de la lista de elegibles pendientes por ser nombradas en ese cargo. Bajo este contexto, se aprecia en el expediente que la demandante acudió a la acción de tutela a fin de que transitoriamente le fuesen protegidos sus derechos fundamentales, los cuales fueron amparados mediante sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 proferida por el Juzgado Tercero Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías, decisión que fue confirmada por el Juzgado Tercero Penal del Circuito para Adolescentes de Valledupar a través de fallo de fecha 3 de octubre de 2018.
No obstante, la parte actora ha insistido que, a pesar de las órdenes impartidas en sede de tutela, no ha sido posible su reintegro; sin embargo, no entiende el por qué se nombró y trasladó en provisionalidad a la docente ZULMA SERRANO VELÁSQUEZ. Sobre este punto esta Sala de decisión precisa que la actora no acreditó ese supuesto, habida consideración que no remitió los actos administrativos contentivos de esas decisiones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 21 De igual manera, de tener probado dicha circunstancia se generarían una serie de incógnitas entre ellas ¿si la vinculación en provisionalidad de la docente SERRANO VELÁSQUEZ, se dio como consecuencia de un reintegro al estar en una condición de vulnerabilidad como lo podría ser su calidad de “prepensionada, madre cabeza de familia, discapacidad, debilidad manifiesta, entre otros”? Es por ello, que ante la ausencia de prueba se imposibilita a esta Corporación entrar a sopesar la situación entre la supuesta docente que fue nombrada en provisionalidad y la actora, lo cual pudo ser procedente a fin de verificar si en realidad alguna de estas podría ser beneficiaria de una acción afirmativa, como lo es el reintegro por situación de vulnerabilidad.
Al respecto, resulta procedente traer a colación la sentencia emitida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, Consejero Ponente: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER, de fecha 24 de mayo de 2017, en el proceso radicado con el No. 11001- 03-15-000-2017-01136-00(AC), en la que se indicó: “... Sobre el particular, resulta necesario precisar que no es censurable la mencionada conclusión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección F de la sección segunda), pues sin lugar a dudas, pese a la situación médica de la actora, no es dable soslayar derechos reconocidos a favor de otros grupos poblacionales que también deben ser garantizados, tales como los de las personas que acceden al servicio público luego de participar y superar concursos de méritos tendientes a proveer empleos de carrera administrativa, en los términos del artículo 125 de la Carta Política.
En similares términos discurrió esta Corporación, en sentencia de 22 de octubre de 2015, al señalar: i) Provisión de empleos de carrera administrativa. Respecto de este asunto, la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado con suficiencia en el sentido de que el ingreso y permanencia en los empleos catalogados como de carrera administrativa, debe hacerse exclusivamente con base en el mérito, mediante procesos de selección. En la Ley 909 de 2004 se establecieron las normas generales que rigen los concursos de méritos y se previó que mientras se realizaban los concursos, los cargos de carrera podían ser ocupados por funcionarios nombrados en provisionalidad.
Estos funcionarios, si bien no gozan de los derechos de carrera, ostentan de una estabilidad relativa puesto que su desvinculación debe efectuarse a través de acto administrativo motivado, entre otras razones, porque se vaya a proveer con ocasión de la realización de un concurso de méritos. En ese orden de ideas, quien supere satisfactoriamente las etapas del concurso de méritos adquiere el derecho de ingreso al empleo público, el cual resulta exigible tanto de la Administración como de los funcionarios públicos que están desempeñando el cargo ofertado en provisionalidad.
Por tanto, quien gane el concurso de méritos y esté en la lista de elegibles para un cargo ofertado de carrera administrativa, tiene un mejor derecho que quien lo viene desempeñando en provisionalidad. ii) Estabilidad laboral reforzada. No obstante lo arriba referido, cuando el empleo de carrera ofertado está ocupado por una persona en condición de debilidad manifiesta, esto es, que ostenten la calidad de i) madres o padres cabeza de familia, ii) funcionarios que están próximos a pensionarse o iii) funcionarios que padecen algún tipo de discapacidad, el Estado está en la obligación de garantizar el derecho a la igualdad, haciendo una diferenciación positiva, de ser los últimos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 22 de ser desvinculados o tener la oportunidad de ser reubicados en cargos similares en la misma entidad.
Lo anterior, explica la Corte Constitucional, porque en ellos “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades. De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”.
En ese sentido, explica la Corte en su jurisprudencia que, “si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa”, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello, sostiene el Alto Tribunal Constitucional, “en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).” En ese orden de ideas, en la provisión de cargos de carrera mediante concurso de méritos, respecto de la protección de aquellas personas que los ocupan en provisionalidad por encontrarse en circunstancias especiales, entran en tensión varios derechos de raigambre constitucional, frente a lo cual la Corte Constitucional ha expresado que si bien, priman los derechos a acceder al cargo, no es menos cierto que la entidad nominadora se encuentra en la obligación de dar un trato preferencial a quienes se encuentren en condición de vulnerabilidad.
En ese escenario, se deben tener presentes que las mismas normas que regulan la provisión de cargos de carrera han establecido algunas circunstancias en las que es posible realizar el trato diferencial, como es el caso del artículo 7 del Decreto 1227 de 2005, modificado por el artículo 1º del Decreto 1894 de 2012, en el que se contempla que, en caso de que la lista de elegibles sea de menor número que los cargos ofertados, la entidad deberá proveer otros cargos cuyo nombramiento sea en provisionalidad antes de hacerlo respecto de aquellos ocupados por las personas que se encuentren en circunstancias de especial protección (madres o padres cabezas de hogar, prepensionados y personas en condición de discapacidad).
También se plantea la posibilidad de reubicar a las personas que estaban nombradas en provisionalidad, en cargos que se encuentren vacantes y que no vayan a ser provistos todavía en concurso y hasta que éste se realice. Así las cosas, no le asiste razón a la actora cuando afirma que los magistrados accionados desconocieron los «[…] lineamientos Constitucionales, Legales y Jurisprudenciales […] sobre la protección que se debe dar a una persona con discapacidad […]» (f. 33), pues, se insiste, estos analizaron tanto las normativa invocada en la demanda como la jurisprudencia que ha decantado dicho asunto frente a su situación particular, sin que evidenciaran que la Nación – Ministerio de la Protección Social hubiese procurado el retiro en atención a sus condiciones de salud, o que no haya adoptado las medidas necesarias para evitar su desvinculación en caso de existir otros empleos disponibles en la respectiva planta de personal, tal como lo ha indicado esta Corporación al decidir asuntos análogos al presente.[...]” -Se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 23 subraya- De lo expuesto en cita, se extrae que el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha determinado que en el evento en que se provean cargos de carrera administrativa luego de una convocatoria pública, debe analizarse las condiciones de vulnerabilidad de las personas que ocupan las plazas de manera provisional, con el fin de asegurar que quienes no presenten inconvenientes de este tipo sean los primeros en ser desvinculados.
Tal premisa que no resultaba aplicable en este caso, si se tiene en cuenta que en la respuesta emitida por la demandada el día 7 de julio de 2018, a esa fecha no habían más cargos en vacancia definitiva de docente orientador, situación que como quedó anotado, no fue desvirtuada por la parte demandante, pues a pesar de que en el escrito de demanda y en la relación de pruebas se hace mención específica a otros cargos (iguales al que ella desempeñó), ocupados por personal en provisionalidad especificando la institución y el nombre de la persona que ocupaba el puesto, no remitió prueba al proceso que acreditara esas afirmaciones y de no tenerlas en su poder pudo haber solicitado en la demanda que se oficiara a las entidades accionadas con el objeto de que se allegara dicha documentación. Lo anterior permite inferir que el acto demandado no estuvo motivado ni puede ser asociado a las limitaciones que presenta la demandante por causa de accidente previo a su vinculación al servicio docente (que no conllevó pérdida de su capacidad ocupacional), sino a la circunstancia objetiva de requerirse el puesto ocupado para suplir la vacante del empleo de carrera y agotar el periodo de prueba por quien superó el concurso y eligió la sede en la que ella se encontraba laborando.
En esa medida, la autorización legal para el retiro de persona con limitaciones físicas estaría representada por la lista de elegibles conformada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en cuyo orden deben ser provistos los empleos de carrera. Ahora, en lo que se refiere a la calidad de madre cabeza de familia, que se acredita con el registro civil de nacimiento de la entonces menor KAROLL DAYANA RODRÍGUEZ NAVARRO, hija de la demandante, y las declaraciones extraprocesales rendidas el 22 de noviembre de 2018 por los señores ORLANDO ENRIQUE BARCELO SALGADO y YULEIDIS ESTHER LARIOS DAZA, debe destacarse que esa sola circunstancia no resulta oponible frente a quien ostenta mejor derecho, como ocurría con la señora AURORA ELENA MONTES REBOLLO, por haber accedido al empleo como conclusión del concurso de méritos.
Por el contrario, si bien en ambos supuestos el legislador ha previsto un tratamiento especial que genera cierto grado de estabilidad, calificada por la doctrina como “relativa”, esta no puede ser entendida como la posibilidad de permanecer de manera indefinida en el empleo ocupado, o en uno de similar jerarquía, así como tampoco como un derecho a ser promovido a un empleo diferente y a permanecer en el mismo, habida cuenta que la regla que rige la provisión de los cargos de carrera es el concurso de méritos y por ende habrá de ocuparse haciéndose uso de lista de elegibles.
De allí que no sea posible acoger el argumento propuesto por la demandante, reiterado en el recurso de apelación, sobre la ilegalidad del retiro por falsa motivación, o motivación indebida o errónea, toda vez que se encuentran acreditadas las circunstancias objetivas que precedieron a la expedición del acto demandado, a lo que se suma que en el proceso no se agotó ningún esfuerzo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 24 probatorio por demostrar que en la planta docente del municipio de Valledupar existían otros cargos similares al desempeñado por la señora NAVARRO FARELO, ocupados en provisionalidad, en los cuales se le hubiese podido reubicar y que quienes estaban desempeñándolos se encontraba en condiciones que no conllevaran fuero de estabilidad relativa.
Lo anterior reafirma que no existe evidencia de que el acto demandado no está afectado por falsa motivación o desviación de poder, y, por ende, no procede acoger los argumentos planteados en el recurso de apelación. Por otro lado, en el recurso la apoderada de la parte demandante enfatizó que el acto acusado (Decreto 000465 del 18 de mayo de 2018) se encuentra viciado de desviación de poder, falsa motivación y falta de competencia, en razón a que el mismo había sido expedido por la Secretaría de Talento Humano del MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, cuando a su juicio ello no era posible debido a que el manual específico de funciones de ese cargo (Decreto 615 del 3 de agosto de 2017), no la faculta para esos efectos.
En cuanto a ello, precisa que si bien la demandante en un principio fue nombrada por la Secretaria de Talento Humano del municipio de Valledupar, tal formalidad se realizó mediante una resolución; no obstante, refiere que en cuanto al acto de su desvinculación que también nombró en periodo de prueba a la señora AURORA ELENA MONTES REBOLLO, se categorizó como un decreto, por lo que explica que la empleada que profirió el acto carecía de facultar para emitir estos.
Al respecto debe precisar la Sala que a la luz del artículo 137 del CPACA35, si bien la causal de nulidad del acto administrativo se podría encausar en la desviación de poder y falsa de motivación, no es menos cierto que la causal de nulidad que más se asemeja a dicho reparo es la falta de competencia para emitir decretos por parte de quien expidió el acto demandado.
Respecto de esta causal de nulidad, el H. Consejo de Estado ha precisado que el análisis de la competencia para expedir el acto es el primer elemento para analizarse cuando se estudia la legalidad de un acto administrativo, en razón a que en el ordenamiento jurídico se han establecido las facultades, funciones y capacidades que según su naturaleza le atañen a cada servidor público.
Al respecto, el Alto Tribunal de esta Jurisdicción, mediante sentencia de fecha 22 de julio de 2021,36 precisó: “... La competencia, entendida como un elemento de validez de los actos administrativos, cobra vital importancia en el análisis de legalidad de estos, puesto que, si bien como se precisó en el extracto jurisprudencial trasuntado, aquel no es intrínseco a la estructura y contenido de la decisión, sí lo es frente a la limitación de las potestades de cualquier autoridad para definir determinada situación jurídica.
Lo anterior significa que la competencia se acompasa a lo que resultaría ser el marco de acción de las entidades públicas, el cual previamente debe estar definido por la Ley, ello con el fin de que estas puedan reglamentar, ejecutar o concretar los postulados de las normas superiores con estricta sujeción de las facultades, funciones y capacidades que cada una tiene en virtud de su propia naturaleza y conforme a las condiciones de su creación. […] 35 Artículo 137 del CPACA.
Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. 36 CONSEJO DE ESTADO, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de fecha 22 de julio de 2021, C.P. William Hernández Gómez, expediente No. 23001-23-33-000-2013-00163-02(4789-18).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 25 El mentado factor de validez necesariamente se relaciona con el principio de legalidad, en tanto el hecho de delimitar qué autoridad debe resolver un asunto específico, se constituye en una restricción indispensable en el modelo de Estado Social y Democrático de Derecho, habida cuenta de que propende por garantizar la uniformidad en el actuar de su agentes, precaver el ejercicio arbitrario del poder público, dar prevalencia a la igualdad material ante la administración y consolidar el rango jerárquico de los entes públicos en razón de la relevancia de los asuntos a resolver y su necesidad de legitimidad, discusión democrática y nivel de responsabilidad. […] La falta de competencia de una entidad para proferir una decisión puntual, debe ser la primera causal de estudio en un juicio de legalidad.
Esto en atención a que aquel presupuesto a pesar de ser en esencia formal, surte efectos sustanciales en la materia objeto de definición, toda vez que el desconocer la reserva del constituyente, la reserva legal o la reserva reglamentaria, implica que se atenta en contra del propio ordenamiento jurídico y su esquema de sujetos con facultad regulatoria, al punto de afectar de entrada la validez del acto administrativo al margen incluso de la verificación sobre las normas aplicadas, su motivación, su expedición irregular o con desviación de poder. […]” Lo anterior se acompasa, con lo dispuesto en el artículo 6° de la Carta Política, el cual refiere que “Los particulares son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.” En este orden de ideas, es claro que los servidores públicos no pueden desbordar el objeto de las funciones que por mandato legal le han sido conferidas, pues de omitirse dicha premisa la autoridad estaría actuando por fuera del marco legal y el acto estaría viciado de nulidad al irrumpir las competencias que por ley le han sido asignadas a otro funcionario.
Ahora, al revisar el Decreto 615 del 3 de agosto de 2017 (Manual de Funciones del Secretario(a) de Talento Humano del Municipio de Valledupar), el aludido cargo carecía de funciones para expedir decretos, además de nombrar y retirar docentes. Sin embargo, la Sala no comparte el reparo planteado por el extremo accionante, comoquiera que en el presente asunto quedó acreditado que el Alcalde del Municipio de Valledupar, mediante la Resolución No. 00642 del 12 de mayo de 2014, le delegó unas funciones al Secretario de Talento Humano de esa entidad territorial en relación con las situaciones administrativas aplicables a los empleados públicos (administrativos y docentes), vinculados al sector educación, entre ellas las de realizar nombramientos en periodo de prueba, en encargo, provisionalidad y propiedad, así como también el retiro del servicio, funciones que le fueron nuevamente delegadas mediante el Decreto No. 000142 del 7 de febrero de 2024.
Se debe precisar que, si bien dentro de las funciones que en principio le asisten a la Secretaria de Talento Humano del Municipio de Valledupar, no se encuentran la de expedir decretos, ni mucho menos las de realizar nombramientos y retiro de personal administrativo y docente del sector educación, no puede desconocerse que el acto administrativo acusado fue emitido por la referida funcionaria en virtud de las facultades que le delegó el funcionario competente para expedirlo (Alcalde del Municipio de Valledupar), lo cual fue detallado en el contenido de ese acto, como se puede apreciar en la siguiente imagen: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 26 De donde se desprende que independientemente de la denominación que la Secretaría de Talento Humano del Municipio de Valledupar utilizó al ejercer la competencia delegada, en este caso la forma adoptada no puede ser entendida o asimilada a una manifestación de la desviación de poder, en razón a que su contenido se encuentra cobijado bajo la óptica de las funciones que le fueron delegadas, y, por ende, no procede acoger el reparo hecho en el recurso de apelación. 6.6.- DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA. – De conformidad con lo expuesto, esta Corporación confirmará la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2021, proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que desestimó las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 6.7.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo37, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso38.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN. - 37 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 38 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No.2018-00464-01 Sentencia de Segunda Instancia 27 En mérito de lo expuesto, esta Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 13 de diciembre de 2021, en la cual se negaron las pretensiones invocadas por la señora YOLANDA DEL PILAR NAVARRO FARELO, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas de acuerdo con las consideraciones expuestas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 009 DORIS PINZÓN AMADO CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada Magistrada MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2dcad555157615ee6b0125dfa4c32ba5fafe69e2395d251b25e6229872a072c9 Documento generado en 30/01/2025 12:38:35 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica