TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO (Segunda Instancia – Expediente Digital) DEMANDANTE: CARLOS EMILIO MORALES DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LA FUERZAS MILITARES “CREMIL” RADICADO: 20-001-33-33-007-2022-00446-01 MAGISTRADO PONENTE.
DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia los siguientes: 2.1.- HECHOS1. - El apoderado judicial del actor, afirma que su prohijado, el señor CARLOS EMILIO MORALES, ingresó al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional el 22 de marzo de 1997 y su retiro se produjo a partir del 30 de agosto de 2017, en razón a ello la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – (en adelante CREMIL)-, expidió la Resolución No. 5520 del 07 de julio de 2017, mediante la cual le reconoció y le ha venido cancelando la asignación de retiro, adicionando el subsidio familiar en un 30%, conforme a lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014.
Afirma que presentó ante CREMIL, solicitud de reliquidación de la asignación pensional adicionando el 70%, conforme al artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, la que fue negada y notificada al peticionario el día 1° de julio de 2022, mediante el acto administrativo No. 690, consecutivo anual No. 53517. Además, precisa que el último lugar geográfico donde el demandante prestó sus servicios fue en Valledupar. 1 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 0001(Ver2_RADICACIONDELPROCESO_01DEMANDAYANEXOS_MER.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 2.2.- PRETENSIONES2. – Se pretende en la demanda que se declare la nulidad del acto administrativo No. 690 proferido el 1º de julio de 2022 por CREMIL, acto en el cual se negó la petición de reliquidación de la asignación de retiro presentada por el señor CARLOS EMILIO MORALES por causa del incremento del subsidio familiar.
A título de restablecimiento del derecho, el actor solicita CONDENAR a CREMIL, a reconocer, reajustar y pagar a favor del demandante la asignación de retiro contenida en la Resolución No. 5520 de 7 de julio de 2017, inaplicando por inconstitucional el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, y dando aplicación a lo previsto en el artículo 5º del referido Decreto, valores sobre los cuales reclama aplicar los ajustes de valor (indexación causada liquidada conforme al IPC) e intereses causados como lo establece el inciso 3º del artículo 192 de la ley 1437 del CPACA y dar cumplimiento a la sentencia que se emita dentro de los parámetros decantados en la materia.” 2.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3.- Se afirma en la demanda que con la expedición del acto administrativo acusado, se ha incurrido en el desconocimiento las siguientes disposiciones: Preámbulo y artículos 1º, 2º, 4º, 13, 25, 29, 42, 53, 58 y 90 de la Constitución Política;
Ley 1437 de 2011, artículos 138 y ss; artículo 2º de la Ley 923 de 2004; artículo 2º de la Ley 4 de 1992; Decreto 4433 de 2004; Ley 131 de 1985; artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 y, artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Considera la parte actora que la al expedirse la Resolución No. 5520 de 7 de julio de 2017, la entidad accionada desconoció el principio de favorabilidad que ha debido aplicarse en su caso, pues pese a que el artículo 5º del Decreto 1162 de 2014 le permitía que se incluyera en la base de liquidación de la asgnación de retiro el 70% de lo percibido por concpeto de subsidio familiar, el aplicó lo establecido en el artículo 1º ibídem que previó un 30% por ese mismo concepto, desconociéndose de paso el principio de igualdad e integración, para dar el mismo tratamiento a Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales Indica que en el acto de reconocimiento de la asignación de retiro se ha debido inaplicar el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014, que establece un monto inferior a reconocer, como lo han indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, los Tribunales y Juzgados Administrativos, para casos con identidad fáctica y jurídica como el sometido a análisis. 2.4.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.4.1.- ADMISIÓN4: La demanda fue admitida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante auto de fecha 15 de noviembre de 2022, siendo debidamente notificada las partes intervinientes, así como el Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y se ordenó correr traslado para contestar la demanda. 2.4.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5: Dentro de la oportunidad procesal concedida para el efecto, la entidad accionada intervino por medio de su apoderado, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, indicando que 2 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 0001(Ver2_RADICACIONDELPROCESO_01DEMANDAYANEXOS_MER.pdf) 3 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 0001(Ver2_RADICACIONDELPROCESO_01DEMANDAYANEXOS_MER.pdf) 4 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00004 - 3_AUTOADMITEDEMANDA_ADMITE(.pdf) 5 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00010 - 6_RECEPCIONDEMEMORIAL_446_MERGED(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 con fundamento en los principios de proporcionalidad y correspondencia deben predicarse y aplicarse a la asignación de retiro los factores salariales y los porcentajes sobre los cuales cada sujeto hubiere efectuado las cotizaciones, los cuales se encuentran regulados en las normas contenidas en los Decretos No. 4433 de 2004, 1161 y 1162 de 2014.
Arguye que en virtud del principio de progresividad y la libertad de configuración legislativa, la situación de los Soldados Profesionales cambió de la siguiente manera: (i) Los que consolidaron su derecho a una asignación de retiro sin el factor computable subsidio familiar, esto es antes del 1º de julio de 2014; (ii) Los que tienen derecho al reconocimiento del 30% del referido factor, dado que venían devengándolo en actividad conforme al Decreto 1794 de 2000; y, (iii) Los que lo percibieron con el Decreto 1161 de 2014, quienes tienen el derecho a un porcentaje del 70%.
Afirma que no se trata de una actitud temeraria de la entidad demanda, sino de una situación particular de los Soldados Profesionales como lo estableció el máximo órgano de la jurisdicción en Sentencia de Unificación, el reconocimiento del subsidio familiar se fundamenta en las normas vigentes durante el tiempo de actividad del demandante ya que, como consecuencia de estas, el soldado realiza los aportes para la asignación de retiro con los porcentajes señalados en la norma aplicable.
Considera que no procede acoger favorablemente la pretensión del actor en cuanto a reliquidar su asignación de retiro, incluyendo el Subsidio Familiar como factor computable en un 70%, se desconocería la normativa vigente en la materia, así como se pondría en riesgo la igualdad jurídica diseñada por el legislador entre iguales, para revalidar progresivamente los derechos de los Soldados Profesionales.
Finalmente propuso como excepciones: (i) Ausencia de requisitos para declarar la excepción de inconstitucionalidad; (ii) No configuración de causal de nulidad; (iii) No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Las cuales fueron descorridas oportunamente por el apoderado judicial del actor mediante memorial6 de fecha 20 de febrero de 2023. 2.4.3.- AUTO SENTENCIA ANTICIPADA7: De conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021, el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, por medio de auto de fecha 16 de junio de 2023 resolvió, abstenerse de convocar a las audiencias inicial y de pruebas de que tratan los artículos 180 y 181 del del CPACA, declarar clausurado el periodo probatorio, otorgándole validez a todas las pruebas arrimadas al expediente con la demanda, concedió a las partes la oportunidad para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para emitir su concepto. 2.4.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad accionada, al proceso fueron allegados elementos probatorios y los que más se destacan son los siguientes: Por la parte Actora8: ✓ Derecho de petición donde presentado por el demandante ante CREMIL, solicitando el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro reconocida mediante Resolución No. 5520 del 7 de julio de 2017. 6 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00013 - 6_RECEPCIONDEMEMORIAL_446_MERGED(.pdf) 7 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00018 11_AUTOPARAALEGAR(.pdf)) 8 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00001 2_RADICACIONDELPROCESO_01DEMANDAYANEXOS_MER(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 ✓ Acto Administrativo No. 690 consecutivo anual No. 53517 de fecha 1º de julio de 2022, suscrito por CREMIL, por medio del cual se negó el reajuste reclamado. ✓ Resolución No. 5520 del 7 de julio de 2017 ✓ Certificación No. 690 del 28 de junio de 2022 en la cual consta que la última unidad donde prestó sus servicios militares el señor CARLOS EMILIO MORALES, fue el Batallón de Transporte No. 2, en Valledupar – Cesar; y, ✓ Copia de la cédula de ciudadanía del demandante, en la cual consta que nació el 4 de febrero de 1975.
Por la entidad Demandada9: ✓ Antecedentes administrativos (Expediente Administrativo) del actor en archivo PDF. 2.3.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - En la oportunidad concedida ambas partes presentaron sus alegaciones conclusivas. La parte accionante10, después de reiterar las pretensiones de la demanda, se refirió a la naturaleza jurídica del subsidio familiar, indicando que tiene el derecho adquirido para que en su asignación de retiro se le adicione el valor computable del subsidio familiar, conforme a lo establecido en el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, en un 70%., y que el Decreto 1162 de 2014 que dispone la liquidación de la partida computable del subsidio familiar en un 30% es discriminatoria y vulnera el derecho a la igualdad y los principios de favorabilidad, progresividad y prohibición de regresividad contenidos en el artículo 53 de la Carta, que protege el trabajo y al trabajador.
Reitera que en este proceso se debe aplicar el principio de favorabilidad, esto es, inaplicar el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, por ser la condición menos favorable para el actor y ordenar adicionar en la asignación de retiro del demandante el 70% devengado en actividad por concepto de subsidio familiar conforme al artículo 5° del Decreto 1161 del 2014.
Afirma que, conforme al precedente judicial emitido por el Tribunal Administrativo de Risaralda, sala primera de decisión, Expediente No. 66001-33-33-001-2019- 00186-01 (F-0424-2020) de fecha 17 de noviembre de 2020, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, en un caso de contornos similares se dispuso reajustar la asignación de retiro de un Soldado Profesional en el 70 % del subsidio familiar de lo devengado por tal concepto en actividad.
Por su parte el extremo pasivo11 realizó un análisis probatorio poniendo de presente el expediente administrativo del Soldado Profesional, en el que reposa la Hoja de Servicios 3-93349848 y la Orden de Servicios Administrativa de Personal OAP EJC 1623 del 15 de mayo de 2017, que resolvió el retiro del servicio activo del señor CARLOS EMILIO MORALES, para concluir que la Resolución No. 5520 de fecha 7 de julio de 2017 que le reconoció la asignación de retiro con efectividad a partir del 31 de agosto de 2017, solo podía incluir como partida computable el subsidio familiar en el porcentaje dispuesto en el Decreto 1162 de 2014 en un 30%, vigente para la fecha en la cual aún se encontraba en actividad. 9 SAMAI – 1er Instancia - Índice 00010 - 6_RECEPCIONDEMEMORIAL_446_MERGED(.pdf) 10 SAMAI – 1er Instancia - Índice 00023 - 15_RECEPCIONDEMEMORIAL_ALEGATOSDECONCLUSI(.pdf) 11 SAMAI – 1er Instancia - Índice 00025 - 15_MemorialWeb_Alegatos(.pdf)) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 Considera que, si al actor le asistiera el derecho con respecto de las pretensiones de la demanda, no podría reconocérsele por cuanto se configura la prescripción trienal establecida en el artículo 43 del decreto 4433 de 2004, por lo que insiste en la improcedencia de reconocer las pretensiones incoadas en la demanda. 2.3.6.- MINISTERIO PÚBLICO: El Agente del Ministerio Público omitió intervenir dentro de esta etapa.
III. SENTENCIA APELADA El JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en decisión de fecha 25 de septiembre de 202312, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “… Analizado el marco jurídico alusivo al cómputo del subsidio familiar como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales e infantes de marina que prestan sus servicios al Ministerio de Defensa, procede el Despacho a resolver de fondo las pretensiones del escrito de demanda pronunciándose además de los argumentos planteados por las demandadas al ejercer su derecho de contradicción. En primera medida, esta colegiatura encuentra acreditado que al señor Carlos Emilio Morales le fue reconocida una asignación mensual de retiro mediante Resolución N° 5520 del 7 de julio de 2017, en la que se liquidó el subsidio familiar como partida computable de esta prestación en cuantía equivalente a un 30% de lo devengado por concepto de subsidio familiar en actividad, tal como lo establece el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, tal como se desprende del referido acto administrativo que reposa en el plenario digital.
Así mismo, se encuentra probado en el proceso que el demandante ingresó a prestar sus servicios al Ejército Nacional como soldado regular desde el 22 de marzo de 1997 hasta el 30 de agosto de 2017, fecha en la que se retiró de la institución por adquirir el derecho a la asignación de retiro. Ello puede apreciarse de la hoja de servicios que también fue traída al proceso como prueba documental, y de la que también se extrae que el demandante devengó junto a su sueldo básico, la prima de antigüedad y el subsidio familiar.
Adicional a ello, obra certificación donde consta que la última unidad táctica donde prestó sus servicios fue en el Batallón de transportes N° 02 "TC ANTONIO CARDENAS", en la ciudad de Valledupar-Cesar. Desde esta perspectiva de análisis, de las pruebas aportadas a la foliatura digital de la actuación se puede concluir sin lugar a dudas que el régimen al que pertenecía el demandante era el consagrado en el Decreto 4433 de 2004 en su integridad, y que con base en esta norma se calcularon sus prestaciones sociales e incluso la asignación de retiro.
Ahora bien, dado que el punto sobre el cual gravita el problema jurídico expuesto en el libelo demandatorio es la inclusión del subsidio familiar como partida computable para efectos de calcular la base de liquidación de la asignación de retiro de cara a la aplicación de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que regulan la cuantificación del mismo, esta judicatura estudiará este aspecto en forma integral y en armonía con el criterio esbozado en la sentencia de unificación a que se hizo referencia en líneas anteriores.
En efecto, frente a la procedibilidad de incluir el subsidio familiar como partida computable para efectos de calcular la base de liquidación de retiro de los soldados 12 SAMAI – Índice 00026 18_SENTENCIADEPRIMERAINSTANCIA(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 profesionales, debe tenerse en cuenta la interpretación realizada en la sentencia SUJ2-015-19 del 25 de abril de 2019, en la cual se esclareció la hermenéutica que debe impregnar a la interpretación de la disposición contenida en el Decreto 1794 de 2000, el Decreto 4433 de 2004, y los Decretos 1161 y 1162 del 2014 que regulan armónicamente la manera en que debe reconocerse y pagarse este emolumento como partida computable que conforma la base de liquidación de las asignaciones de retiro.
La precitada sentencia de unificación expuso que dicho emolumento sólo constituye partida computable para liquidar la asignación de retiro de aquellos soldados profesionales que causen su derecho a devengar la prestación de retiro desde el 1° de julio de 2014, por cuanto sólo a partir de esta fecha se instituyó dicho emolumento como partida computable para efectos pensionales en favor de estos servidores mediante la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
En ese orden de ideas, se tiene que el promotor de la demanda del sub lite cuenta con el derecho a percibir la asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como partida computable para liquidar la base de la misma, habida cuenta que según las probanzas del caso se colige sin hesitación que el actor causó su derecho a percibir la asignación de retiro el 31 de agosto de 2017, es decir, en fecha posterior a la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014.
Siguiendo el hilo conductor del problema jurídico trazado en la contienda, precisa el Despacho que la discrepancia del libelista se impone frente a la aplicación del decreto que señala la forma en que el subsidio familiar debe liquidarse dentro de la asignación de retiro de que es beneficiario, en tanto que estima que debe aplicársele el Decreto 1161 de 2014 que indica que dicha partida computable equivale al 70% de lo devengado por concepto de subsidio familiar en actividad, y no el Decreto 1162 de 2014 que lo establece en cuantía equivalente al 30%.
Este último de los decretos citados fue el aplicado al actor al momento de reconocérsele su asignación de retiro, como bien se observa de la lectura atenta del acto administrativo que reconoció este derecho prestacional. Sobre el particular debe decirse que en efecto, revisado el historial laboral del actor se tiene que la hoja de servicios incluida como prueba documental al proceso refiere que este devengó en actividad la prestación de subsidio familiar en cuantía equivalente al 4% del salario básico que devengó en actividad más la prima de antigüedad también devengada en servicio activo, por lo que es claro que recibió dicha prestación social liquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 mientras prestó sus servicios como soldado profesional al servicio de las Fuerzas Militares.
Por tal motivo, el Despacho juzga procedente que en su caso particular se liquidara el subsidio familiar incluyéndose como partida computable para calcular la base de la asignación de retiro en cuantía equivalente al 30% de dicha prestación conforme a lo dispuesto en el Decreto 1162 de 2014, como en efecto procedió la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocerle la asignación de retiro, pues es esa la norma que se aplica a aquellos soldados profesionales que pertenecen al grupo que devengaron en actividad el subsidio familiar conforme a lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000.
No es de recibo el argumento según el cual el Decreto 1162 de 2014 empleado para liquidar la partida computable de subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante debe ser inaplicada por inconstitucional, habida cuenta que la diferencia en los porcentajes con que se reconoce el subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro entre un grupo de soldados profesionales y otros, se justifica en la cuantía en que ambos grupos recibieron dicho emolumento en servicio activo.
En efecto, aquellos que devengaron el subsidio familiar en servicio activo en cuantía menor reciben un porcentaje mayor del mismo en la asignación de retiro que aquellos que lo devengaron durante su vida laboral en cuantía superior, lo que puede estimarse como Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 una medida justificada que convalida el trato desigual porque no se está frente a sujetos en situación de igualdad.
Evidentemente, es constitucionalmente admisible y legalmente válido que aquellos soldados profesionales que pertenecen al grupo que nunca devengaron el subsidio familiar liquidado según lo ordena el Decreto 1794 de 2000 y a quienes por ende les fue liquidado el subsidio familiar en servicio activo según las reglas del Decreto 1161 de 2014, merezcan que el porcentaje en que se incluye dicha partida computable en la asignación de retiro sea mayor frente a aquellos que lo devengaron en actividad conforme lo establece el Decreto 1794 de 2000, norma última que preveía una cuantía ostensiblemente más favorable para liquidar esta prestación en actividad que la contenida en el Decreto 1161 de 2014.
Corolario de todo lo expuesto, el Juzgado denegará en su totalidad las pretensiones de la demanda, en tanto no se advierte configurada la causal bajo la cual se cuestionó la legalidad del acto administrativo demandado […]” IV.- RECURSO INTERPUESTO. - El apoderado judicial del extremo activo interpuso recurso de apelación de manera oportuna mediante memorial de fecha 9 de octubre de 202313, en contra de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, manifestando su desacuerdo con la providencia recurrida, con apoyo en los siguientes argumentos: Partiendo de la naturaleza jurídica del subsidio familiar, su génesis, y de los principios de equidad y justicia social, destaca que el subsidio familiar procura de que los trabajadores de menores ingresos puedan atender sus necesidades primarias de alimentación, vestido, educación, y alojamiento, por lo cual ha reconocida por la ley como una prestación legal de carácter laboral.
Destaca que el accionante satisface esos supuestos pues pertenece al rango más bajo de las Fuerzas Militares, con salarios y prestaciones inferiores, menores que los recibidos por la generalidad de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que estima es beneficiario del reconocimiento del valor pretendido por concepto de subsidio familiar, en el porcentaje más alto reconocido por la ley, a fin de que sea incluido en la base de liquidación de la asignación de retiro, prerrogativa que ostenta la calidad de derecho adquirido.
Arguye que, el juzgador de primera instancia no tuvo en cuenta la sentencia de unificación SUJ-015-CE–SII-2019 de fecha 10 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, situación que conllevó la vulneración de los principios de favorabilidad, progresividad y prohibición de regresividad reconocidos por la Constitución Política, con las precisiones hechas por la H. Corte Constitucional en esta materia al avalar la negativa de la accionada para inaplicar por inconstitucional lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 y en su lugar dar aplicación a lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, en tanto conllevan un trato discriminatorio que solicita sea corregido.
En apoyo de esta posición cita apartes de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, dentro del proceso No. 66001-33-33-001-2019-00186-01 (F-0424-2020) de fecha 17 de noviembre de 2020, con ponencia del Magistrado Fernando Alberto Álvarez Beltrán, que en un caso similar al sometido a análisis dispuso reajustar la asignación de retiro de un Soldado Profesional en el 70 % del subsidio familiar que percibía en actividad, providencia judicial de la cual aporta copia. 13 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00028 - 22_RECEPCIONRECURSOAPELACION_RECURSODEAPELACION(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Lo anterior sin desconocer que el Decreto 1162 de 2014 también se encontraba vigente para la fecha en que se le reconoció la asignación de retiro, no obstante, considera que se ha debido dar prelación a los principios antes mencionados para dar aplicación a la norma que más le favorecía, agudizando la condición de precariedad en la cual dejaba pese a que era el eslabón más débil de la “cadena” en las fuerzas militares.
En lo que se refiere a la excepción de inconstitucionalidad, estima que no fue objetivo el criterio en el cual se apoyó el A quo al desestimar la pretensión, pues sea que se trate de soldados profesionales o infantes de marina, ambos comparten la misma condición de debilidad dentro de la jerarquía de las dos fuerzas, independientemente de la denominación que reciba el cargo, por lo que era claro que en ambos supuestos resultaba procedente prodigar el mismo trato, al ser palmaria la regresividad introducida por el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014.
Finalmente solicita revocar la sentencia recurrida de fecha 25 de septiembre de 2023, que negó las pretensiones de la demanda, ordenar inaplicar el Decreto 1162 de 2014 por inconstitucional y ordenar reliquidar, reconocer y pagar el valor computable del subsidio familiar en la asignación de retiro del demandante en un 70% conforme al artículo 5° del Decreto 1161 de 2014.
V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, mediante auto de fecha 7 de diciembre de 202314, admitió recurso interpuesto contra la Sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 25 de septiembre de 2023 y ordenó notificar personalmente al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes.
En aplicación a lo previsto en el artículo 247 del CPACA, en los términos en que fue modificado por el articulo 67 de la ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar conclusión. El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. VI.- CONSIDERACIONES. – Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede este juez colegiado a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a la luz de las normas legales pertinentes y de las pruebas legalmente allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. – La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, proferida por el 14 SAMAI - 2da Instancia - Índice 0006 - 4_AUTOADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA15. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – Debe la sala analizar si le asiste razón al señor CARLOS EMILIO MORALES, al insistir en su solicitud reliquidación, reconocimiento y pago de la asignación de retiro con inclusión del subsidio familiar en un 70%, previsto en el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014 y no en un porcentaje del 30% consagrado en el artículo 1° del Decreto 1162 de 2014, tal como fue aplicado por CREMIL en su calidad de Ex- Soldado Profesional del Ejército, y si como consecuencia de ello procede revocar la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2023 por el juzgado JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que denegó las pretensiones de la demanda. 6.3.- CUESTION PREVIA. – El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Esta disposición fue retomada por el artículo 63A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia16, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la procedencia de reconocer el subsidio familiar a un Soldado Profesional que causó su derecho a devengar la prestación de retiro con posterioridad a la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, en cuya situación se distinguen: (i) Los que consolidaron su derecho a una asignación de retiro sin el factor computable subsidio familiar, esto es antes del 1º de julio de 2014;
(ii) Los que tienen derecho al reconocimiento del 15 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 16 “ARTÍCULO 16.
Adiciona el Artículo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que, por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 30% del referido factor, dado que la venían devengándolo en actividad conforme al Decreto 1794 de 2000;
(iii) Los que lo percibieron con el Decreto 1161 de 2014, quienes tienen el derecho a un porcentaje del 70%. En este caso se predica la aplicación del Decreto 1161 de 2014, aspecto frente al cual la corte de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado en sentencia de unificación de manera uniforme en una línea jurisprudencial susceptible de ser aplicada, por lo que es claro que conforme a lo previsto en artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada. 6.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - Sea lo primero manifestar que, el Congreso de la Republica mediante la Ley 66 de 198917 revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para reformar los estatutos y el régimen prestacional de Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares, expidiendo por medio de esas potestades el Decreto 1211 de 199018, en el que se reguló el subsidio familiar como un factor computable en las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales en un porcentaje equivalente al 30% del sueldo básico percibido.
Con posterioridad fue proferida la Ley 4ª de 199219, que facultó al Gobierno Nacional para determinar el sistema de reemplazos a ser aplicado en la a las Fuerzas Militares y adoptar su régimen salarial prestacional y de carrera, en desarrollo del cual se expidió el Decreto 1794 de 200020 que en su artículo 11 reconoció el subsidio familiar a favor de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en los siguientes términos: “ARTÍCULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 200421, el Presidente de la República expidió el Decreto 4433 de 200422, que en los artículos 13 y 23 estableció el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de Oficiales y Suboficiales de las de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, pero nada señaló respecto de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 17 “Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada.” 18 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.” 19 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.” 20 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.” 21 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” 22 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 A continuación se registra la expedición del Decreto 3770 de 200923 que derogó expresamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, precisando que: “... [l]os Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio […]”.
Más adelante, en desarrollo de la las Leyes 4º de 1992 y 923 de 2004, fue emitido el Decreto 1161 de 201424, que creó a partir del 1° de julio de esa anualidad el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tazado hasta en el 26% de su asignación básica por la cónyuge o compañera permanente e hijos, con efectos fiscales a partir de la presentación de la fecha de solicitud y siempre que cumpliera con los requisitos.
Así mismo, fue incluida como partida computable para liquidar las asignaciones de retiro de este personal, en un porcentaje equivalente al 70% de lo devengado en actividad por ese concepto. De manera concomitante, fue expedido el Decreto 1162 de 201425, que creó a favor de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales que al momento de su retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro tazado en el 30% de dicho valor.
La efectividad de la aplicación de esta norma se determinó a partir del 1° de julio de esa misma anualidad Mas adelante, mediante sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de junio de 201726, se declaró con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional, lo que se tradujo en la reviviscencia del subsidio familiar en los términos del artículo 11 de ese cuerpo normativo, aspecto en relación con el cual precisó el H. Consejo de Estado:.
“… Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.
Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie […]” … En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 23 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones.” 24 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.” 25 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.” 26 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 11001032500020100006500(0686-2010).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
Además del análisis efectuado fundado en el juicio de razonabilidad de la medida regresiva cuestionada, esta Subsección considera que con base en la cláusula del Estado Social de Derecho, resulta imperativo favorecer en su decisión la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance, acogiéndose a la regla hermenéutica que rige en materia de derechos sociales, in dubio pro justitia socialis, e interpretar las normas a favor de los soldados profesionales, por cuanto que al serle aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el “bienestar”, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad […]”-Se subraya- Adicionalmente la Sala precitada, al resolver las solicitudes de adición y aclaración presentadas por las carteras de Defensa y Hacienda, al igual que el Departamento Administrativo de la Función Pública precisó lo siguiente: “… De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]” -Se subraya- Con el mencionado pronunciamiento la población beneficiaria de tal prerrogativa ha iniciado acciones de nulidad con la finalidad de que sus derechos sean restablecidos por la entidad demandada, para lo cual se trae a colación las consideraciones del máximo tribunal administrativo hechas en Sentencia de Unificación de fecha 25 de abril de 201927.
“… 10. Reglas de unificación. 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de Sección Segunda.
Sentencia del 25 de septiembre de 2019. Expediente No. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16) CE-SUJ2-015-19. M.P. William Hernández Gómez. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. -se subraya- 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y adelantar el trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, tiene legitimación en la causa para reajustar la asignación de retiro de los soldados profesionales, sin que se requiera que previamente se hubiera obtenido el reajuste del salario devengado en servicio activo. 6.
Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. 7.
No son aplicables a los soldados profesionales los incrementos previstos por el Decreto 991 de 2015 para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares. 8. Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción […]”-Se subraya- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 A la luz de estas precisiones conceptuales, procederá la Sala al análisis del asunto bajo examen, a la luz de las pruebas recaudadas. 6.5.- CASO CONCRETO.- Para efectos de adoptar una decisión en este proceso, deberá la Sala en primer lugar a las pruebas que reposan en el expediente, conforme a las cuales será posible establecer cuál fue el recorrido del señor CARLOS EMILIO MORALES, la fecha en la cual contrajo nupcias, las normas que estaban vigentes para el reconocimiento del subsidio familiar por cónyuge, y con posterioridad por hijos, y si este reconocimiento debe mantenerse con el porcentaje que se ha debido tomar como base de reconocimiento de su asignación de retiro, cuyo reajuste se pretende en esta demanda.
En el asunto sometido a consideración de la Sala, se encuentra acreditado con el formato Hoja de Servicios No. 3-93349848 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, los servicios prestados por el señor CARLOS EMILIO MORALES así: RELACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS Novedad Fecha de Inicio Fecha de Término Servicio Militar 08/01/1997 31/07/1998 Soldado Voluntario 01/10/1998 31/10/2003 Soldado Profesional 01/11/2003 31/05/2017 Alta Tres Meses 31/05/2017 31/08/2027 Así mismo se relacionan las partidas computables para la pensión o asignación de retiro de la siguiente forma: PARTIDAS COMPUTABLES PENSIÓN O ASIGNACIÓN DE RETIRO Sueldo Básico Prima de Antigüedad Soldado Profesional Subsidio Familiar De igual manera, se evidencia el reconocimiento del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal – OAP-EJC No. 1491 del 30 de septiembre de 2009 en el que se relaciona la beneficiaria, fecha de disposición, fecha fiscal y porcentajes reconocidos, fecha que coincide con la expedición del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 2009 que si bien eliminó el reconocimiento del subsidio familiar a favor de los soldados profesionales, recobrando sus efectos retroactivos aquella norma a la luz de la cual se reconoció esta suma a favor de la cónyuge del demandante como se aprecia en el siguiente cuadro: RECONOCIMEINTO VIGENTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR Beneficiario Disposición Fecha fiscal Porcentaje López Bustamante Blanca Flor OAP-EJC No. 1491 del 30/09/2009 23/03/2009 4.00 Consta en la hoja de vida del demandante que no solo se le reconoció el subsidio familiar por su esposa, sino adicionalmente por el nacimiento de sus dos hijos, uno que data de diciembre de 2009 y el otro de 2011, cuando aún no habían entrado en vigencia los Decretos 1161 de 24 de junio de 2014 y 1162 de ese mismo año Se evidencia en el plenario la petición radicada bajo el No. 2022047148 de 8 de junio de 2022, que hace el señor CARLOS EMILIO MORALES, ante el señor Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 Director de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL en la que pide: “1.
Reconocer y pagar a favor de mi representado, la asignación mensual de retiro contenida en la resolución No. 5520 del 07 de julio de 2017, de la siguiente manera: 1.1. Inaplicar por inconstitucional el artículo 1° del decreto 1162 de 2014. 1.2. Reliquidar el subsidio familiar aplicando el artículo 5° del Decreto 1161 de 2014. 1.3.
Reconocer y pagar la indexación correspondiente al IPC certificado por el DANE 1.4. Cancelar los intereses causados conforme lo ordena el inciso 3° del artículo 192 de la Ley 11437 de 2011. 1.5. Allegar certificación del último lugar geográfico donde laboró el SLP ® CARLOS EMILIO MORALES [... ]”-sic- Se observa la respuesta entregada por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES mediante Oficio No. 690 ID RADICADO DE SALIDA 2022064053 de fecha 1° de julio de 2022, en la que pone de presente al peticionario las siguientes precisiones: (i) Le informa que la Entidad no es competente para darle trámite a su solicitud de inaplicación de los artículos 1º del Decreto 1162 de 2014 y artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, con fundamento en la excepción de inconstitucionalidad.
(II) Le manifiesta que mediante Resolución No. 5520 del 7 de julio del 2017, le reconoció asignación de retiro a partir del día 31 de agosto del 2017, acto administrativo en el que fue reconocido el treinta (30%) de la partida computable de subsidio familiar dentro de la Asignación de Retiro, de conformidad con el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014 “Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares”.
(III) Le indica que la Entidad NO atiende favorablemente su solicitud de reajuste de la partida computable de subsidio familiar y por lo tanto seguirá dando aplicación estricta a lo dispuesto en la normatividad dispuesta para ese fin. En consecuencia, el señor CARLOS EMILIO MORALES presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual fue conocida en primera instancia por el JUEZ SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR, que negó las pretensiones incoadas, mediante sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023.
Decisión que es cuestionada por el accionante partiendo de la consideración que el A quo hizo una apreciación sustantiva equivocada en cuanto al derecho a la igualdad planteado en el presente proceso, y no es objetivo el criterio que tuvo el juez de primera instancia, dado que en el acervo probatorio existen elementos legales que indican que en la asignación de retiro del demandante se debe dar aplicación al artículo 5° del Decreto 1161 de 2014, por lo tanto tiene derecho a que se le reconozca en su asignación de retiro el valor computable como partida del subsidio familiar en un porcentaje del 70%., y aplicar el control por vía de excepción consagrado en el artículo 148 del CPACA, para inaplicar el decreto 1162 de 2014.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 Ahora bien, lo que se cuestiona dentro de este proceso es que si al resolver la solicitud de reconocimiento, pago e inclusión en nómina del subsidio familiar conforme al Decreto 1161 de 2014 al señor CARLOS EMILIO MORALES, CREMIL no ha atendido favorablemente la mencionada petición por considerar que el aludido beneficio se reconoció mediante acto administrativo bajo el régimen del Decreto 1162 de 2014.
Tiene a bien este Cuerpo Colegiado, revisar la normatividad que rige el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina con la que fue liquidada la asignación de retiro del demandante y su situación al momento del reconocimiento así: “Decreto 1162 del 24 de junio de 2014. Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares.
ARTÍULO 1º. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan”. -se subraya- Es claro que el principal requisito para aplicar la norma precitada es que los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009.
Con base en lo expuesto se puede inferir entonces, que de las pruebas aportadas al proceso como es el Registro Civil de Matrimonio28 Indicativo Serial 05286425 se acredita el estado civil de casado del señor CARLOS EMILIO MORALES desde el día 25 de diciembre de 2008, con la señorita BLANCA FLOR LÓPEZ BUSTAMANTE y la paternidad de los menores LINDA MORALES LÓPEZ, y JUAN ÁNGEL MORALES LÓPEZ, mediante Registros Civiles de Nacimiento29 Indicativos Serial 43773898 y 51167604.
Se evidencia en la Hoja de Servicios No. 3-9334984830 del accionante que mediante OAP-EJC No. 1491 del 30/09/2009 con fecha fiscal 23/03/2009, se venía reconociendo el subsidio familiar al demandante, por tener como beneficiaria a la señora BLANCA FLOR LÓPEZ BUSTAMANTE, es por ello que la sala considera que le asiste la razón a CREMIL, cuando mediante resolución No. 5520 del 07 de julio de 2017 reconoció la asignación de retiro al demandante y mediante acto administrativo NO atendió de manera favorablemente la solicitud de reajuste de la partida computable de subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.
Por otro lado, la Sala revisa la norma que regula la normatividad que rige el subsidio familiar para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina, que pretende le sea aplicada al extremo activo así: 28 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00010 – (Ver: 6_RECEPCIONDEMEMORIAL_446_MERGED(.pdf) fl. 30-31) 29 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00010 – (Ver: 6_RECEPCIONDEMEMORIAL_446_MERGED(.pdf) fl. 32-35) 30 SAMAI – 1ra Instancia - Índice 00010 – (Ver: 6_RECEPCIONDEMEMORIAL_446_MERGED(.pdf) fl. 26-27) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 “Decreto 1161 del 24 de junio de 2014.
Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.... Artículo 5º. A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. -se subraya- Esta norma fue creada precisamente para los Soldados Profesionales que estando en servicio activo no se encontraban devengando el subsidio familiar tal como quedó establecido en el primer artículo de la precitada norma: Artículo 1º.
Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: -se subraya- En consecuencia, la Sala le haya la razón al A quo, en el sentido de considerar que al señor CARLOS EMILIO MORALES, no le asiste el derecho reclamado, como quiera que está devengando el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de acuerdo a lo previsto en el Decreto 1162 de 2014.
Así las cosas, se confirmará la sentencia apelada. 6.5.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. - De conformidad con lo expuesto, esta Corporación confirmará la Sentencia de fecha 25 de septiembre de 2023, proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se negaron las suplicas incoadas en la demanda de la referencia. 6.6.- COSTAS. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo31, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso32. 31 “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 32 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2022-00446-01 Sentencia de Segunda Instancia 18 En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 25 de septiembre de 2023, en la que se negaron las suplicas incoadas en la demanda de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No. 088 DORIS PINZÓN AMADO CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada Magistrada MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a186071ae9ce77311a35f000afb6c0f87d413e6eccb770a51017495f7f6c5514 Documento generado en 25/07/2024 10:22:10 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica