20001-33-33-002-2018-00186-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelación de Sentencia ACTOR: María José Pérez Andrade DEMANDADO: Banco Agrario de Colombia RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2018-00186-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha quince (15) de enero de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. - 2.1.- HECHOS. – Indicó la parte actora, que prestó sus servicios en la sucursal Chiriguaná del Banco Agrario de Colombia S.A., desde el 3 de mayo de 2012 hasta el 30 de septiembre de 2015; inicialmente fue vinculada como Asesora Comercial a través de una bolsa de empleo y luego directamente mediante contrato individual de trabajo a término indefinido con plazo presuntivo como Cajera Principal.

Durante ese interregno cumplió cabal y fielmente sus funciones y nunca recibió un llamado de atención, de ahí que su contrato venía siendo prorrogado de manera indefinida desde el 1 de abril de 2013 cuando se vinculó a la entidad bancaria sin intermediarios. Adujo que, la referida sede bancaria fue objeto de un atraco el 24 de abril de 2015 y en virtud de esos hechos la Oficina de Control Interno de la Gerencia Regional Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia Costa inició un proceso disciplinario en su contra, el cual, se individualizó con el radicado 2015-004-0055.

La mencionada oficina profirió auto de indagación preliminar de fecha 6 de mayo de 2015, seguido del auto del 13 de mayo de 2015 que decretó la apertura formal de la investigación y al día siguiente la suspendió del cargo por un lapso de tres (3) meses, medida que fue prorrogada por un término igual mediante Resolución del 12 de agosto de 2015.

Señaló que, dentro del mencionado trámite se escuchó la declaración de la señora Ema María Bentham Pérez, quien fungía como Gerente de la sucursal bancaria para la fecha de los hechos. Dicha diligencia tuvo lugar el 9 de julio de 2015 y en ella la declarante enfatizó que la señora María José Pérez Andrade se caracterizaba por cumplir oportunamente con sus labores, nunca fue amonestada por manejo irregular en los procedimientos de seguridad respecto a los cofres de la oficina, ni presentó comportamientos inusuales.

Relató que, el 28 de julio de 2015 la Oficina de Control Interno formuló pliego de cargos en su contra, en el que se especificó: “en su calidad de servidora pública y desempeñando las funciones de cajera principal en la oficina de Chiriguaná Cesar, presuntamente incurrió objetivamente en una conducta prevista en la ley como delito, sancionable a título de dolo; ello por cuanto se le sindica de haber permitido que terceros se apropiaran de recursos o bienes del estado en cuantía de ochenta millones doscientos cuarenta y un mil pesos ($80.241.000), o por los cuales el estado debe responder, en razón de las funciones”.

Expuso que, la Oficina de Control Interno revocó la resolución que prorrogó la suspensión provisional del cargo, para proceder con la terminación del contrato de trabajo a término indefinido que hasta la fecha había mantenido con la entidad bancaria por expiración del plazo presuntivo contenido en la cláusula cuarta de dicho contrato.

Tal decisión consta en escrito del 30 de septiembre de 2015, que le fue notificado el mismo día, aunque la demandante afirmó que se negó a firmar la respectiva constancia de notificación. Narró que, la terminación unilateral de la relación laboral se llevó a cabo cuando se encontraba separada del cargo y motivada por el proceso disciplinario que se adelantaba en su contra, circunstancias que derivan en la vulneración de sus derechos al debido proceso, trabajo y estabilidad laboral, toda vez, que la notificación debía hacerse en debida forma, con antelación y permitiendo que agotara la vía gubernativa con el ejercicio de los recursos de ley.

Añadió que, el hecho delictivo perpetrado en la sucursal bancaria fue puesto en conocimiento de la Unidad Seccional de Fiscalías de Chiriguaná, quien inició la respectiva investigación con el radicado interno número 201786001233-2015- 00415. La mencionada autoridad nunca la requirió bajo ninguna calidad, por lo que no existe contra ella ningún proceso penal por los hechos que dieron lugar al proceso disciplinario.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia Contó que, El 25 de agosto de 2017 le fue notificado el fallo de primera instancia proferido por la oficina de Control Interno Disciplinario Interno, en el cual, se le impuso una sanción consistente en destitución e inhabilidad por el término de 10 años como coparticipe del delito de peculado de que trata el artículo 397 del Código Penal, conducta que no podía endilgársele, en tanto, no ostentaba la calidad de servidora pública y además ningún elemento probatorio demostraba su participación en el hurto agravado, que con el uso de armas de fuego y, extrema violencia perpetraron los delincuentes.

Precisó que, contra el mencionado fallo propuso el recurso de apelación, el cual, fue desatado el 24 de octubre de 2017 por la Vicepresidencia de Gestión Humana del Banco Agrario de Colombia, quien lo confirmó en su integridad, sin embargo, nunca le comunicó lo resuelto. Advirtió que, en últimas terminó siendo sancionada doblemente por el mismo hecho, pues se le impuso una sanción disciplinaria de manera injusta y sin pruebas y, se le terminó sin justa causa el contrato de trabajo del que derivaba su sustento, infringiendo con ello el principio del Nom Bis In Idem.

Finalmente informó que desde el 14 de mayo de 2015 dejaron de pagarle los salarios y prestaciones sociales a que tenía derecho. 2.2.- PRETENSIONES La parte demandante pretende que se realicen las siguientes declaraciones en virtud del medio de control del epígrafe: - Que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 25 de agosto de 2017 emitido por la Coordinación de la Oficina de Control Disciplinario Interno Regional Costa del Banco Agrario de Colombia, mediante el cual, sancionó a la señora María José Pérez Andrade con destitución del cargo de cajera principal de la sucursal de Chiriguaná e inhabilidad general por el término de 10 años. - Que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 24 de octubre de 2017 proferida por la Vicepresidencia de Gestión Humana del Banco Agrario de Colombia, mediante la cual fue confirmada la anterior decisión. - Que como consecuencia de la anterior declaratoria, y, a modo de restablecimiento, se ordene lo siguiente: 1.

A la Procuraduría General de la Nación bajar del Sistema de Información de Registro de Sanciones e Inhabilidades -SIRI-, la referida sanción. 2. A la entidad demandada el reintegro de la señora María José Pérez Andrade al cargo de Cajera Principal en la sucursal de Chiriguaná, o uno de similar grado y emolumento salarial, en virtud del despido injusto de que fue objeto.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia 3. A la entidad demandada que reconozca y pague la sanción por despido injusto a que haya lugar, así como de los salarios, prestaciones sociales dejados de percibir. Aunado a ello, que realice las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social, y pague las sanciones moratorias e indemnizaciones de que trata la normatividad laboral. - Finalmente, solicitó que se condene en costas a la entidad demandada.

III.-PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, en sentencia de fecha quince (15) de enero de dos mil veinte (2020)1, concedió las pretensiones de la demanda, como sustento de su decisión, sostuvo: “En este caso se advierte que la señora MARÍA JOSÉ PÉREZ ANDRADE fue sancionada disciplinariamente al encontrarla responsable de falta disciplinaria gravísima por la comisión del delito de Peculado por Apropiación, según hechos ocurrido el 24 de abril de 2015, en el municipio de Chiriguaná, Cesar, cuando sujetos armados ingresaron a la sucursal del Banco Agrario de dicho municipio, y empleando armas de fuego se apoderaron de $80.241.000, de los cuales, la suma de $56.000.000 se encontraban en el cofre de tránsito, el cual estaba a cargo de la accionante, quien lo dejó abierto.

En este caso es claro que la accionante omitió el cumplimiento de funciones y protocolos de seguridad bancaria y como consecuencia de ello, no garantizó la seguridad lo que conllevó a que terceros se apropiaran de dineros del Banco Agrario, sin embargo, si el operador disciplinario encontró probado que la demandante había participado de la conducta punible perpetrada por las personas que ingresaron a la entidad financiera, porque consideró que colaboró con ellos, o fue coautora de dicha empresa criminal, erró al calificar su conducta en el punible de peculado por apropiación, pues el delito perpetrado en este asunto, no es otro que el de hurto agravado calificado, pues dos personas ingresaron a las instalaciones del Banco Agrario en el municipio de Chiriguaná, y se apropiaron de cosa mueble ajena (dinero), utilizando la violencia, amedrentando a los empleados de la entidad financiera con armas de fuego, conducta que no se subsume en el punible de Peculado por Apropiación, aun aceptándose el hecho de que la cajera Banco hubiere prestado su colaboración en el desarrollo del delito; téngase presente que la accionante no se apropió directamente del dinero que custodiaba, sino que de acuerdo a lo probado en el proceso sancionatorio, ella dejó abierto el cofre trampeo, por lo que su actuar en todo caso sería de complicidad y no de autoría. Se debe apreciar que de acuerdo al artículo 30 del Código Penal, el cómplice es quien contribuye en la realización de una conducta antijurídica o preste ayuda posterior por concierto previo o concomitante a la misma.

(…) 1 Carpeta Primera instancia One Drive. Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia En el caso estudiado, simplemente la conducta realizada por la demandante, que no es otra que dejar abierto el cofre trampero que estaba bajo su responsabilidad, no se subsume dentro del tipo penal de peculado por apropiación, en razón de lo cual los fallos sancionatorios vulneran el principio de tipicidad que rige la actuación disciplinaria.

(…) Téngase presente, además que la Fiscalía General de la Nación se abstuvo de seguir investigación penal en contra de la señora MARIA JOSE PEREZ ANDRADE, por los hechos relacionados con el atraco al banco Agrario de Colombia, según certificación que obra a folio 648 del cuaderno No. 3, de lo que se deduce que no encontró mérito suficiente para vincular a la demandante a la indagación por el delito de HURTO que actualmente adelanta.

De esta manera, es claro para que el despacho que los actos administrativos demandados deben declararse nulos, toda vez que los cargos imputados adolecen de sustento, al fundamentarse en una conducta punible que no fue perpetrada por la accionante, existiendo una indebida subsunción típico en los fallos disciplinarios; siendo estos fundamentos suficientes para declarar no probada la excepción de INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS NECESARIOS PARA LA PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, presentada por la parte accionada.

IV.-RECURSO DE APELACIÓN. - La entidad bancaria demandada, solicita se revoque la sentencia del quince (15) de enero de dos mil veinte (2020), que declaró la nulidad de los actos administrativos acusados; y, en consecuencia, se nieguen las pretensiones de la demanda. La apoderada del Banco Agrario de Colombia realizó un breve relato de los antecedentes que dieron lugar a la actuación administrativa objeto de reproche, para luego señalar que pese a que el juez de primera instancia dejó claro en el análisis realizado en la sentencia que la disciplinada María José Pérez Andrade omitió el cumplimiento de funciones y protocolos de seguridad bancaria y como consecuencia de ello, no garantizó la seguridad, conllevando a que terceros se apropiaran de dineros del Banco Agrario, concedió las pretensiones de la demanda porque consideró que la entidad financiera erró al calificar la conducta de la señora Pérez Andrade en el punible de peculado por apropiación cuando realmente el delito perpetrado fue hurto agravado calificado y que su actuar sería de complicidad y no de autoría. Señaló que tal argumento desconoce la independencia entre la acción disciplinaria y la penal, por lo que la sustentación del presente mecanismo de impugnación girará en torno al principio de legalidad y tipicidad de la infracción en materia disciplinaria y, a establecer sí la sanción impuesta se aplicó con violación a estos preceptos y al debido proceso.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia En línea con ello, realizó breves consideraciones sobre los principios referidos, enfatizando la distinción entre tipicidad en material penal y tipicidad en materia disciplinaria, pues a su parecer el a quo se enfocó en el tipo penal en el que encaja la conducta desplegada por la demandante y su participación en el hurto a la sede del Banco Agrario de Chiriguaná – Cesar, desconociendo que en materia disciplinaria a diferencia del derecho penal los tipos son abiertos, es decir, la estructura de una norma jurídica no cumple la exigencia de ser una descripción estricta y precisa de una conducta considerada infractora del ordenamiento.

Adujo que, en el caso bajo examen la señora María José Pérez Andrade omitió el incumplimiento de funciones y protocolos de seguridad bancaria, conducta que bajo todo punto de vista es ilícita y sancionada por la ley penal, no siendo relevante dentro del proceso disciplinario la imputación de tales conductas en el sentido estricto de un tipo penal determinado, máxime cuando no obra dentro del proceso prueba alguna que justifique, siquiera medianamente, el actuar de la señora Pérez Andrade, quien incumplió gravemente sus deberes como cajera, facilitando el hurto del dinero, razonamiento que incluso compartió el juez de primera instancia pese a la decisión que finalmente adoptó. De igual forma señaló, que en lo que concierne a la ilicitud disciplinaria a voces del artículo 5 del estatuto disciplinario, la falta disciplinaria atribuida a la señora María José Pérez Andrade afectó el deber funcional que le era propio, infringiendo los principios legales de moralidad y eficacia de la función pública, los cuales resultan vulnerados cuando no se tiene el cuidado suficiente, se violan normas de seguridad y se exponen los dineros al dejar abierto el cofre trampero, máxime cuando no se demostró en el curso del proceso alguna causal de justificación. Añadió que el a quo es estricto en su análisis del principio de legalidad, sin embargo, no hace igual estudio frente al principio de moralidad pública, entendido a voces de la Corte Constitucional como aquel comportamiento legitimo del servidor público, es decir, respetuoso de las formalidades y finalidades de nuestro ordenamiento jurídico, es decir, todo lo contrario a la conducta desplegada por la disciplinada, comoquiera que fue evidente la preparación para la comisión de los hechos irregulares, cuando tenía amplia experiencia en el cargo, y aprovecho su capacidad, cargo y función para lograr su cometido que no era otro que facilitar que terceros se apropiaran de los recursos, quedando demostrado el dolo y la mala fe.

Resaltó que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual, hace a través de una consideración global de la materia, sin embargo, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor en un Estado social y democrático de derecho.

Con fundamento en lo anterior, adujo que la ilicitud sustancial no es sinónimo de antijuridicidad formal o material, en tanto que, contrario al derecho penal, las conductas desarrolladas por el sujeto disciplinable aun cuando no produzcan un resultado, pero violen un deber funcional y, en consecuencia, los principios de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia función pública, comportan el ilícito disciplinario.

De manera que, existe independencia entre la acción penal y la disciplinaria, pues la falta no implica obligatoriamente la comisión de un delito, pero no por eso deja de ser gravísima, independientemente del resultado del proceso penal donde se estimó que dejar abierto el cofre trampero no le atribuía responsabilidad a la señora Pérez Andrade.

Finalmente señaló que el proceso disciplinario se adelantó con estricto sometimiento al Código Disciplinario Único concluyéndose que los hechos atribuidos a la investigada existieron, obrando prueba suficiente de ello dentro del expediente del proceso disciplinario, por lo que la sanción impuesta a la señora María José Pérez Andrade se ajusta a derecho, no siendo admisible que se pretende convertir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en una tercera instancia. V.- ALEGATOS En atención a que no fue necesario decretar pruebas, no se corrió traslado para alegar, en atención a lo establecido en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2011.

En constancia secretarial de fecha 18 de mayo de 2021, se informó al Despacho que el agente del Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno. VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1.- Problema Jurídico. Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados contenidos en la Resolución de fecha 25 de agosto de 2017 emitida por la Coordinación de la Oficina de Control Disciplinario Interno Regional Costa del Banco Agrario de Colombia, mediante el cual, se sancionó a la señora María José Pérez Andrade con destitución del cargo de cajera principal de la sucursal de Chiriguaná e inhabilidad general por el término de 10 años y, la Resolución de fecha 24 de octubre de 2017 proferida por la Vicepresidencia de Gestión Humana de la misma entidad, mediante la cual se confirmó la anterior decisión. En caso de que la premisa anterior resulte ser afirmativa, la Sala deberá determinar si como consecuencia de ello, hay lugar a ordenar el reintegro de la señora María José Pérez Andrade al cargo que venía ocupando o a uno de la misma categoría; así como sí hay lugar a reconocer y ordenar el pago de la sanción por despido injusto, salarios y prestaciones sociales dejados de percibir y demás emolumentos deprecados con fundamento en la normatividad laboral.

Tesis de la Sala: Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia La Sala sostendrá que en el presente asunto en efecto se configuraron los vicios de nulidad que se le atribuyen a los actos administrativos demandados. Se confirmará la decisión apelada. 6.2.- Factores que estructuran la responsabilidad disciplinaria.

En materia disciplinaria la responsabilidad implica el análisis de la conducta del sujeto disciplinable desde tres (3) diversos factores, a saber, la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad, los cuales por el diseño y estructura del derecho disciplinario adquieren connotaciones especiales diferentes a los decantados por otras manifestaciones del ius puniendi del Estado.

En cuanto a la tipicidad2 la ley determina que el operador disciplinario debe: 1) identificar la conducta del sujeto disciplinable (imputación fáctica) y analizarla jurídicamente (imputación jurídica) a afectos de establecer si: i) constituye infracción de una norma de comportamiento, esto es si generó: a) una infracción a un deber, b) una infracción a una obligación o c) una extralimitación de funciones previamente establecidas en la constitución, la ley o el reglamento, y ii) si ésta de conformidad con la “clasificación de las faltas” (gravísima, grave o leve), constituye una falta disciplinaria atendiendo a un listado taxativo –para las faltas gravísimas y a unos “criterios de gravedad o levedad” –para las faltas graves y leves-.

La antijuridicidad3 por su parte, de acuerdo con la ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma disciplinaria como la “ilicitud sustancial” que se traduce en una afectación del “deber funcional sin justificación alguna”, es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal - no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otras- en las causales de justificación preestablecidas por el legislador.

El tercer factor de la responsabilidad disciplinaria es la culpabilidad, bajo la cual se analiza la conducta desde una perspectiva subjetiva, esto es desde la evaluación de la voluntad y el conocimiento del sujeto disciplinable al momento encaminar su actuación. Este último factor –la culpabilidad- está expresamente regulado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 (vigente para la época de los hechos), el cual dispone que en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”.

Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 27 de noviembre de 2014, Radicado 2010-00196-00, Actor: Heriberto Triana Alvis; y Sentencia de 1 de septiembre de 2016, Radicado 2011- 00590-00, Actor: Fabio Zarate Rueda. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”. Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, sentencia de 29 de enero 2015, Radicado 2013-00190-00, Demandante: Dora Nelly Sarria Vergara Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa lo cual significa en términos de la jurisprudencia constitucional que “El titular de la acción disciplinaria no solamente debe demostrar la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta, pues ésta debe afectar o poner en peligro los fines y las funciones del Estado, sino también le corresponde probar la culpabilidad del sujeto pasivo manifestando razonadamente la modalidad de la culpa”, principio legal que deriva del mandato consagrado en el artículo 29 superior en virtud del cual “Toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable”4. 6.3.- Subsunción típica de la conducta del disciplinado.

A partir de la concepción de Estado de Social de Derecho definida por la constitución Política, se debe comprender que cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de subsunción típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma sancionatoria aplicable.

El proceso de subsunción típica – o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica.

Po. Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia Frente a este tema, cobra especial relevancia distinguir entre la tipicidad penal y la disciplinaria, para lo cual la Corte Constitucional ha señalado dos diferencias principales5: “(i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias y concretamente la posibilidad de establecer tipos disciplinarios en blanco y (ii) la amplitud que goza la autoridad disciplinaria para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios”6.

En cuanto a la primera diferencia, en Sentencia C-392 de 2019 se explicó que los tipos en blanco son descripciones incompletas de conductas sancionables que se complementan por otras normas a las cuales remiten, a través de interpretación sistemática. Su justificación se encuentra en que el establecimiento de una lista taxativa de comportamientos sancionables obstaculizaría el adecuado ejercicio de la función disciplinaria.

Sobre la segunda diferencia, también se señaló que, derivado del carácter abierto de las faltas en materia disciplinaria, la autoridad sancionadora “dispone de un mayor margen para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas, al emprender la interpretación sistemática, en aras de identificar de manera completa el contenido de los tipos en blanco y, así mismo, al llevar a cabo el razonamiento orientado a hacer determinable un concepto jurídico indeterminado, con base en los referentes objetivos a disposición.” De modo que la configuración de las faltas disciplinarias se estructura bajo el incumplimiento de deberes funcionales.

La justificación de esta clase de técnica legislativa reside en que, de exigirse una descripción detallada en la ley disciplinaria de todos los comportamientos susceptibles de sanción, ello conduciría en la práctica a tener que transcribir todo el catálogo de deberes, mandatos y prohibiciones que se imponen a los servidores públicos en las distintas normas.

Por ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha advertido que la configuración de faltas disciplinarias se estructura bajo el incumplimiento de deberes funcionales de los servidores públicos, en los siguientes términos: “las conductas que pertenecen al ámbito del derecho disciplinario, en general, son aquellas que comportan quebrantamiento del deber funcional por parte del servidor público.

En cuanto al contenido del deber funcional, la jurisprudencia ha señalado que se encuentra integrado por (i) el cumplimiento estricto de las funciones propias del cargo, (ii) la obligación de actuar acorde a la Constitución y a la ley; (iii) garantizando una adecuada representación del Estado en el cumplimiento de los deberes funcionales.

Se infringe el deber funcional si se incurre en comportamiento capaz de afectar la función pública en cualquiera de esas dimensiones. El incumplimiento al deber funcional, es lo que configura la ilicitud sustancial que circunscribe la libertad configurativa del legislador, al momento de definir las faltas disciplinarias.” 6.4.- De la autonomía del derecho disciplinario.

Tanto la jurisprudencia constitucional como la del Consejo De Estado ha dejado claro que si bien los diferentes regímenes punitivos7 comparten elementos 5 Sentencia C-354 de 2022 6 Sentencia C-392 de 2019. M.P. Diana Fajardo Rivera; C-721 de 2015. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, T-1039 de 2006. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto;

C-818 de 2005. M.P. Rodrigo Escobar Gil; y C-507 de 2006, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 7 Penal, contravencional, disciplinario, correccional, fiscal y de punición por indignidad política. Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia comunes, cada una de ellos tiene su peculiaridad, en especial, el penal y el disciplinario, dado que la misma conducta puede ser sancionada en estos ámbitos sin que haya violación al principio non bis in idem.

En ese sentido, la sentencia C- 244 de 1996 hizo una importante claridad cuando los mismos hechos se conocen por la autoridad penal y disciplinaria: “Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege.

En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

“Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo.

Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.” Igualmente, el Consejo de Estado8 sostuvo: Los dos sistemas jurídicos –penal y disciplinario- obedecen a reglas propias, tienen objetivos diferentes, como diversas formas de imputación y culpabilidad, a tal punto que es legalmente factible la existencia de faltas disciplinarias no constitutivas de ilícito penal.

Lo anterior es fundamento para sostener que la absolución en la investigación penal no conlleva necesariamente la exoneración de la responsabilidad disciplinaria, cuando la conducta, aunque objetivamente sea similar, se atribuya o impute en grado diverso de culpabilidad…Es cierto que la jurisdicción ordinaria sobreseyó al demandante del cargo de prevaricato omisivo.

Tal punible es un hecho imputable por comisión dolosa, lo que significa que si la conducta disciplinaria omisiva se atribuye a título de culpa no queda excluido su juzgamiento en este terreno ni se afecta por la absolución que se produzca en el ámbito penal…” 8 Radicado 1443, sentencia de 3 de noviembre de 1995, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia Consecuente con lo señalado, la máxima corporación de esta jurisdicción de manera pedagógica para evidenciar la autonomía del derecho disciplinario realizó un catálogo enunciativo de los elementos que diferencian los 2 regímenes: - Sujeto pasivo: En disciplinario: son los servidores públicos en ejercicio de la función o retirados de la misma, los particulares que ejerzan función pública o interventoría en contratos estatales, los indígenas que administren recursos del Estado.

En penal: recae en todas las personas. - Sujeto Activo o titularidad de la acción: disciplinario: la administración en general a través sus propios funcionarios – entiéndase, Procuraduría General de la Nación, Personerías Distritales o Municipales o control interno disciplinario-. Penal: funcionarios investidos de poder jurisdiccional. - Origen: Disciplinario: en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, toda vez, que se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública.

En penal: en la violación de normas que establecen conductas ilegales. - Bien jurídico tutelado: Disciplinario: la buena marcha de la administración, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado, dado que está soportado en normas de carácter ético. Penal: El orden social en abstracto. - Tipicidad: Disciplinario: la regla general es que se soporta en un sistema denominado de los números abiertos o numerus apertus.

Penal: se apoya en un método de números cerrados o clausus. - Alcance del fallador: Disciplinario: Tiene una mayor flexibilidad dada la naturaleza de las conductas reprimidas y el sistema del tipo en blanco o de concepto jurídico indeterminado. Penal: es más riguroso en razón a naturaleza, principios, características y finalidad del mismo.

Tipo de sanción: Disciplinario: destitución, suspensión, multa, amonestación. Penal: por regla general la libertad física. Finalidad: Disciplinario: la protección de la administración pública, su organización y funcionamiento. Penal: tiene objetivos retributivos, preventivos y resocializadores. Lo anterior, permite establecer que no es condición sine qua non que exista una previa decisión dentro de un proceso penal que halle responsable al investigado disciplinariamente, pues, como lo ha precisado en profusos pronunciamientos nuestro Tribunal Constitucional, entre ambos procesos existen diferencias en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad, a tal punto que unos mismos hechos pueden conllevar a que: i) Se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona; ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente; iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia Tanto así que se puede haber tramitado coetáneamente el proceso penal y el trámite disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, ya que se trata de juicios que -como se acaba de anotar-, atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.

Establecido el marco legal y jurisprudencial, corresponde a la Sala realizar el análisis del sub judice, así: 6.5. Caso concreto: El material probatorio allegado al proceso está determinado de la siguiente manera9: - Copia del contrato de trabajo a término indefinido con plazo presuntivo suscrito entre la señora María José Pérez Andrade y la entidad demandada el 1 de abril de 2013.

Se destaca que en su cláusula cuarta consagra: “TERMINO DEL CONTRATO. El presente contrato se celebra por termino indefinido con plazo presuntivo de seis (6) meses, de conformidad con lo establecido en el artículo 40 del Decreto 2127 de 1945” - Certificado de existencia y representación legal del Banco Agrario de Colombia S.A. - Oficio de fecha 30 de septiembre de 2015, mediante el cual se determina la terminación del contrato de trabajo por expiración del término presuntivo pactado y soportes de notificación. - Auto de apertura de indagación preliminar proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno Coordinación Control Disciplinario Regional Costa el 6 de mayo de 2015 dentro del proceso con Radicado N° 2015-004-0055. - Auto de apertura de investigación disciplinaria de fecha 13 de mayo de 2015 proferido por la misma oficina y dentro del mismo proceso arriba citado. - Auto de fecha 14 de mayo de 2015, mediante el cual se ordenó la suspensión provisional del cargo que venía ocupando la señora María José Pérez Andrade por tres meses y en el marco del proceso disciplinario a que se ha venido haciendo referencia. - Auto de formulación de pliego de cargos de fecha 28 de julio de 2015. - Copia de la denuncia interpuesta por la señora Rocío Ramos Cerro con relación a los hechos acaecidos el 24 de abril de 2015 en la sucursal Chiriguaná del Banco Agrario de Colombia S.A. y por los cuales se le inició el proceso disciplinario a la demandante. - Oficios de fechas 31 de marzo y 8 de junio de 2016, suscritos por los Fiscales 22 Seccional de Chiriguaná y Cuarto Local del mismo municipio donde informan el 9 Carpeta Primera instancia del expediente OneDrive.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia estado actual de la investigación penal iniciada con fundamento en los hechos del 24 de abril de 2015. - Oficio N° 2039 del 12 de agosto de 2015 mediante el cual se notifica la prórroga de la medida de suspensión provisional del cargo de la señora María José Pérez Andrade. - Auto del 11 de diciembre de 2015 mediante el cual se revoca la resolución que prorrogó la suspensión provisional del cargo antes señalada y soporte de notificación. - Certificación de fecha 10 de agosto de 2015 emitida por la Fiscalía 22 Seccional de Chiriguaná donde consta que contra la señora María José Pérez Andrade no se adelanta ninguna investigación penal. - Memorial contentivo de los alegatos de conclusión presentados dentro del proceso disciplinario seguido contra la señora María José Pérez Andrade. - Certificación expedida por la Oficina de Control Interno de la entidad demandada de fecha 10 de diciembre de 2015, donde se realiza un recuento de las actuaciones surtidas hasta la fecha al interior del proceso disciplinario N° 2015-004-0055. - Declaración rendida el 9 de julio de 2015 por la entonces gerente de la Sucursal Chiriguaná del Banco Agrario de Colombia S.A. dentro del proceso disciplinario seguido contra la señora María José Pérez Andrade. - Fallo de primera instancia de fecha 25 de agosto de 2017 proferido por la Oficina de Control Disciplinario Interno Coordinación Control Disciplinario Regional Costa, mediante el cual sancionó a la señora María José Pérez Andrade con destitución del cargo e inhabilidad general por el termino de 10 años al encontrarla responsable de la falta calificada como gravísima, a título de dolo, contenida en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. - Memorial contentivo del recurso de apelación propuesto contra la anterior decisión por el apoderado de la disciplinada. - Fallo de segunda instancia de fecha 24 de octubre de 2017 proferido por la Vicepresidencia de Gestión Humana del Banco Agrario de Colombia S.A., mediante el cual se confirmó la sanción impuesta a la señora María José Pérez Andrade. - Copia del documento de identidad y hoja de vida de la señora María José Pérez Andrade. - Certificados de antecedentes judiciales, disciplinarios y fiscales de la señora María José Pérez Andrade. - Reclamación radicada ante la entidad demandada el 12 de agosto de 2017 en la que se pretende el reconocimiento y pago de todos los emolumentos laborales y prestacionales que se deprecan a través del presente medio de control.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia - Copia del Proceso disciplinario N° 2015-004-0055 allegado por la entidad demandada. Ahora bien, relacionadas las pruebas que reposan en el expediente, la Sala desde ya anuncia que la sentencia de primera instancia será confirmada por las razones que a continuación se expondrán: 6.6.

Solución al problema jurídico planteado. La parte demandante solicitó que se declare la nulidad de la Resolución de fecha 25 de agosto de 2017 emitida por la Oficina de Control Disciplinario Interno Coordinación Control Disciplinario Regional Costa del Banco Agrario de Colombia S.A., mediante la cual, se sancionó a la señora María José Pérez Andrade con destitución del cargo de cajera principal de la sucursal de Chiriguaná e inhabilidad general por el término de 10 años y, la Resolución de fecha 24 de octubre de 2017 proferida por la Vicepresidencia de Gestión Humana de la misma entidad que confirmó la anterior decisión en el marco del recurso de apelación propuesto contra ella.

El a quo accedió a las pretensiones de la demanda, porque consideró que, si bien, la demandante omitió el cumplimiento de funciones y protocolos de seguridad bancaria y como consecuencia de ello, no garantizó la seguridad conllevando a que terceros se apropiaran de dineros del Banco Agrario de Colombia S.A., lo cierto, es que el operador disciplinario erró al calificar tal conducta en el punible de peculado por apropiación, pues el delito perpetrado realmente fue el de hurto agravado calificado, teniendo en cuenta que de acuerdo a lo probado en el proceso sancionatorio no se apropió directamente del dinero que custodiaba sino que dejó abierto el cofre trampero, razón por la cual los fallos que imponen la sanción vulneran el principio de tipicidad que rige la actuación disciplinaria, máxime cuando la Fiscalía General de la Nacional se abstuvo de seguir investigación penal en contra de la señora María José Pérez Andrade.

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte demandada a través de su apoderada presentó recurso de apelación, manifestando que la decisión adoptada en primera instancia desconoce la independencia entre la acción disciplinaria y la penal, y más específicamente la diferencia entre la tipicidad en materia penal y tipicidad en materia disciplinaria, esta última, donde la estructura de la norma jurídica no cumple la exigencia de ser una descripción estricta y precisa de una conducta considerada infractora del ordenamiento, por tratarse precisamente de tipos abiertos, de manera que, el eje central lo constituye la conducta llevada a cabo por la señora María José Pérez Andrade, quien afectó el deber funcional que le era propio y la moralidad y eficacia de la función pública como principios protegidos por las leyes proferidas en este campo, tal como incluso lo reconoció el a quo en la sentencia recurrida e indistintamente que comportamiento encaje en el tipo penal denominado peculado por apropiación o hurto calificado agravado.

Para resolver el problema jurídico planteado, la Corporación se pronunciará frente al único motivo de inconformidad señalado en la apelación i). El desconocimiento Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia de la independencia existente entre la acción disciplinaria y penal y la distinción entre la tipicidad en materia penal y en materia disciplinaria.

En primer lugar, ha de indicar la Sala que de acuerdo con el material probatorio allegado al proceso se tiene acreditado que la señora María José Pérez Andrade se vinculó a la sucursal Chiriguaná del Banco Agrario de Colombia S.A. en el cargo denominado Cajera Principal el 1° de abril de 2013, mediante contrato de trabajo a término indefinido con plazo presuntivo y que dicha relación se prolongó hasta el 30 de septiembre de 2015 cuando la entidad bancaria dio por terminado el contrato por expiración del término presuntivo pactado en su cláusula cuarta.

Está probado también que, a la terminación del mencionado vínculo laboral, le precedió un hecho significativo acaecido el 24 de abril de 2015 a eso de las 2:40 p.m., cuando dos sujetos armados ingresaron a la sucursal Chiriguaná del Banco Agrario de Colombia S.A. y luego de intimidar a funcionarios y clientes, hurtaron la suma de $80.241.000, la cual, se encontraba distribuida entre la caja auxiliar ($15.580.700), la caja principal ($8.660.300) y el cofre trampero ($56.000.000), este último se encontraba abierto desde la 1:40 p.m. aproximadamente.

En atención al hecho delictivo perpetrado al interior de la sucursal bancaria, se inició la respectiva acción penal por el delito de Hurto contra personas indeterminadas (Rad: 201786001233201500405) y, teniendo en cuenta que el cofre trampero fue dejado abierto por una hora aproximadamente incumpliendo los protocolos de seguridad, se inició también la acción disciplinaria contra la señora María José Pérez Andrade, quien al desempeñarse como cajera principal era la responsable de abrir o cerrar el mencionado cofre según los reglamentos de la entidad (Rad: 2015- 004-0055).

Frente a la primera, se conoce según constancia del 8 de junio de 2016 proferida por la Fiscalía 4 Local del municipio de Chiriguaná, que las diligencias se encuentran en indagación y no se ha vinculado a persona alguna como responsable. En lo que atañe al proceso disciplinario, se tiene que culminó con la sanción impuesta a la señora María José Pérez Andrade consistente en destitución del cargo e inhabilidad general por el termino de 10 años al encontrarla responsable de la falta calificada como gravísima, a título de dolo, contenida en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, cuyo tenor literal consagra: “1.

Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo”. A continuación, se enlistan las principales actuaciones adelantadas por la Oficina de Control Disciplinario Interno Coordinación Control Disciplinario Regional Costa del Banco Agrario de Colombia: - Auto de apertura de indagación preliminar de fecha 6 de mayo de 2015 dentro del proceso. - Auto de apertura de investigación disciplinaria de fecha 13 de mayo de 2015.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia - Auto de fecha 14 de mayo de 2015, mediante el cual se ordenó la suspensión provisional del cargo que venía ocupando la señora María José Pérez Andrade por tres meses. - Auto de formulación de pliego de cargos de fecha 28 de julio de 2015. - Oficio No. 2039 del 12 de agosto de 2015 mediante el cual se notifica la prórroga de la medida de suspensión provisional del cargo de la señora María José Pérez Andrade. - Auto del 11 de diciembre de 2015 mediante el cual se revoca la resolución que prorrogó la suspensión provisional del cargo antes señalada y soporte de notificación. - Fallo de primera instancia de fecha 25 de agosto de 2017, mediante el cual sancionó a la señora María José Pérez Andrade con destitución del cargo e inhabilidad general por el termino de 10 años al encontrarla responsable de la falta calificada como gravísima, a título de dolo, contenida en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002. - Fallo de segunda instancia de fecha 24 de octubre de 2017 proferido por la Vicepresidencia de Gestión Humana del Banco Agrario de Colombia S.A., mediante el cual se confirmó la sanción impuesta a la señora María José Pérez Andrade.

Se resalta que el proceso disciplinario encontró su punto de partida en el Informe de Investigación SBRK-013 del 27 de abril de 2015 emanado de la Coordinación de Seguridad Bancaria Regional Costa basado en la revisión del registro fílmico tomado el día y hora de los hechos. Lo anterior, permitió detectar irregularidades en la adopción de las medidas de seguridad por parte de la señora María José Pérez Andrade, quien como funcionaria responsable de las claves del cofre trampero, lo abrió sin causa aparente y lo dejó en ese estado por aproximadamente una hora; una vez los delincuentes ingresaron a las instalaciones de la sucursal bancaria, uno de ellos, fue directamente al cofre y tomó el dinero, llamando la atención que en ningún momento solicitó a la cajera principal u otro funcionario la apertura del mismo dando la impresión que conocía que el mismo se encontraba abierto.

Dentro del mencionado proceso, se escucharon las declaraciones de Ema Bethan Pérez, Kinkaid Linares González y Álvaro De Arma Padilla, en su orden, gerente del banco, coordinador de seguridad y cajero auxiliar, quienes informaron las circunstancias en que acaecieron los hechos ocurridos el 24 de abril de 2015 y fueron coincidentes en destacar que el cofre trampero por protocolos de seguridad debía permanecer cerrado; por su parte, la señora Ana María Pérez Andrade manifestó que tal irregularidad se debió a un descuido, en atención a que esperaba Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia a un cliente que había estado en la jornada de la mañana y necesitaba tener la disponibilidad de los recursos que se encontraban en el cofre.

Referenciados los elementos probatorios más relevantes, el operador disciplinario concluyó que estos eran suficientes para determinar que la señora María José Pérez Andrade incurrió objetivamente en una conducta prevista en la ley pena como delito al tenor de lo dispuesto en el artículo 397 del Código Penal, sancionable a título de dolo, la cual se concretó, cuando la disciplinada abrió el cofre trampero y lo dejó sin seguridad alguna, facilitando en razón de sus funciones, que terceros se apropiaran de recursos o bienes del Estado en cuantía de $80.241.000.

Implica lo anterior, que en el caso concreto la falta descrita en el artículo 48 numeral 1 del Código Disciplinario Único exige: (i) que el autor realice una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo y (ii) que la comisión del delito tenga una relación con la función o cargo, es decir, la configuración del tipo está supeditada a la característica de la conducta penal.

Bajo este entendido, la tipicidad de la conducta endilgada a la señora María José Pérez Andrade se concretó en la formulación de un tipo abierto y/o en blanco, por cuanto, remite a un complemento normativo para satisfacer la descripción del comportamiento reprochable, de manera que la norma complementaria es requisito indispensable para llevar a cabo el proceso de adecuación típica de manera adecuada.

Es por ello, que el operador disciplinario debe argumentar satisfactoriamente por qué la norma complementaria termina de concretar el comportamiento genéricamente señalado en las descripciones de la ley disciplinaria, explicación que además de necesaria, debe ser clara y fluida en cuanto esa disposición contribuye a completar el tipo abierto, hasta cerrar la descripción típica.

Revisados los actos administrativos cuestionados, la Sala advierte que no cumplieron este tipo de exigencias, pues solo se consignó reiteradamente que el comportamiento llevado a cabo por la cajera principal, esto es, dejar abierto el cofre trampero, materializó el punible de peculado por apropiación, echando de menos un análisis siquiera mínimo de los elementos estructurales de dicho tipo penal, de cara al material probatorio recaudado en el curso del proceso disciplinario.

Es claro, para la Sala, que la señora María José Pérez Andrade omitió el cumplimiento de funciones y protocolos de seguridad bancaria lo que facilitó que terceros se apropiaran de dineros del banco, sin embargo, lo que no queda claro es que tal proceder -por sí solo- baste para tipificar la comisión de una conducta punible, en tanto, las pruebas obrantes en el expediente disciplinario no se estiman suficientes para sustentar tal calificación; dicho en otras palabras no se advierte de las decisiones de primera y segunda instancia un verdadero estudio de adecuación típica, con la descripción física y lógica de la conducta desplegada por la disciplinada que conduzca de manera inconfundible a predicar que se “apropió” de los dineros de la entidad bancaria con la intención de beneficiarse o beneficiar a un tercero, tal como lo exige el verbo rector del delito endilgado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia Para la Sala es evidente que la aplicación de la falta descrita en el artículo 48 numeral 1 del Código Disciplinario Único no está condicionada al trámite de un proceso penal y menos aún a la calificación que una autoridad judicial hiciera respecto del comportamiento causante del proceso disciplinario, sin embargo, sí obliga al "juez disciplinario" a verificar en la legislación penal si la conducta que ha dado lugar al proceso está descrita objetivamente o tipificada, para posteriormente establecer dentro del proceso a su cargo si la misma conducta fue cometida con dolo o culpa, con el propósito de imponer la respectiva sanción atendiendo a lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 734 de 2002.

Véase que el proceder de la demandante pudo encuadrarse en una causal distinta, a modo de ejemplo, la contemplada en el artículo 48 numeral 3, inciso segundo de la Ley 734 de 2002, que estipula “Incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, en favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”, comoquiera que recoge el resultado que finalmente se concretó por la omisión en que incurrió la disciplinada, sin entrar a establecer la posible conspiración con los delincuentes dada la falta de determinación probatoria para respaldar ese alegato.

Refuerza esta hipótesis que el Consejo de Estado en un caso similar al que aquí se estudia, se pronunció declarando la legalidad de las sanciones disciplinarias que fueron impuestas bajo la referida causal. Así lo explicó: “De la lectura de los argumentos expuestos en los actos objeto de estudio, concluye la Sala que no transgreden los principios de legalidad, igualdad y debido proceso, como quiera que quedó acreditado tanto en el auto de apertura de indagación como también en el de imputación de cargos que el actor, incurrió en las conductas por las que se le investigó al omitir el cumplimiento de funciones y protocolos de seguridad bancaria y como consecuencia de ello, no garantizó la seguridad lo que conllevó a que terceros se apropiaran de dineros del banco y “permitió incrementar injustificadamente el patrimonio, directa o indirectamente, a favor propio o de un tercero, permitir o tolerar que otro lo haga”, falta contemplada en el artículo 48 numeral 3, inciso segundo de la Ley 734 de 2002 (fl 538 s.s).

(…) La investigación disciplinaria se fundó en el análisis de los hechos y omisiones que permitieron a los delincuentes el incremento de su patrimonio de manera injustificada, por cuanto no se tomaron las medidas pertinentes y necesarias tanto para la apertura como para el cierre de la oficina, igualmente es decir por el desconocimiento de los protocolos de seguridad establecidos por el banco y la reiterada conducta que venía presentándose en la oficina de incumplir los procedimientos de seguridad, la cual conducta era conocida por todos los funcionarios del banco.

(…) En el sub examine quedó probada la responsabilidad del actor con el informe rendido por funcionarios de seguridad bancaria donde señalaron que el asalto se Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia facilitó por no haber dado cumplimiento a las medidas de seguridad establecidas por el banco”.10 Es claro entonces, que los actos administrativos demandados no contienen una argumentación mínima para establecer como las pruebas recaudadas evidencian la comisión del delito, lo que determina la insuficiente subsunción típica de la conducta de la disciplinada, aspecto que a voces del Consejo de Estado afecta el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado.

Así lo expresó la máxima corporación de esta jurisdicción: “A partir de la concepción de Estado de Social de Derecho definida por la constitución Política, se debe comprender que cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de subsunción típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma sancionatoria aplicable.

El proceso de subsunción típica –o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico- jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica.

La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.11 En modo alguno, desconoce la Sala la independencia existente entre la acción disciplinaria y penal, mucho menos la distinción entre la tipicidad en materia penal 10 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, CP: Alfonso Vargas Rincón, 22 de noviembre de 2012, Radicación Número: 11001-03-25-000-2011-00020-00(0050-11) 11 Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A CP: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, 27 de mayo de 2015, Radicación Número: 11001-03-25-000-2011-00140-00(0477-11.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia y en materia disciplinaria, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han decantado ampliamente estos tópicos, no obstante, el hecho de que la autoridad disciplinaria goce de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables no lo releva del deber de justificar probadamente la disposición complementaria de la falta disciplinaria, análisis que no se advierte en el presente asunto.

En este punto es menester precisar, que la dificultad de echar abajo la presunción de legalidad de los actos demandados, no se encuentra en la errada determinación de la conducta punible, esto es, si la señora María José Pérez Andrade cometió o participó en un hurto o un peculado, como erróneamente sostuvo el a quo, sino en la falta de demostración de cualquiera de estos comportamientos para cerrar la descripción típica disciplinaria que enmarca la causal descrita en el artículo 48 numeral 1 del Código Disciplinario Único.

A juicio de esta Sala, otro sería el resultado de encontrarse que las pruebas obrantes en el proceso disciplinario poseen la suficiencia para calificar -con certeza- la conducta de la disciplinada en el tipo penal de hurto, peculado o cualquier otro de los detallados en el Código Penal, en atención a que tal flexibilización no constituiría una afrenta a los postulados del derecho disciplinario.

Las consideraciones expuestas se valoran como suficientes para desestimar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, acogiendo los lineamientos existentes sobre la materia por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, respecto a la insuficiente subsunción típica de la conducta de la disciplinada y su repercusión en los derechos del orden fundamental.

En consecuencia, esta Sala confirmará la sentencia apelada, precisando que sí bien se hace por razones distintas a las plasmadas por el a quo en la sentencia recurrida, al final la conclusión se mantiene en tanto en efecto se configuraron los vicios de nulidad que se le atribuyen a los actos administrativos demandados. 7.- Condena en costas No se dispondrá condena en costas, porque el recurso no sale avante, y no hubo actuación de la parte accionante.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la providencia de fecha quince (15) de enero de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, por medio de la cual se concedieron las pretensiones de la demanda, pero por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho-Apelación de Sentencia Radicación 20-001-33-33-002-2018-00186-01 Sentencia de 2ª Instancia TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 071.

Notifíquese y cúmplase. MANUEL F. GUERRERO BRACHO DORIS PINZÓN AMADO Magistrado Magistrada CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada Firmado Por: Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 34d5496f4106c6b9503bdfb9a76a092ccbb49c3443a8650cdadd88b6c960aa24 Documento generado en 11/07/2024 02:44:50 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica