TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (APELACIÓN SENTENCIA) DEMANDANTE: YANETH RODRÍGUEZ GUILLÉN DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL CESAR RADICADO: 20-001-33-33-006-2017-00040-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 18 de diciembre de 2019, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. – Se resumen de la siguiente manera: Relató el apoderado de la señora YANETH RODRÍGUEZ GUILLÉN, que ésta se encuentra vinculada al Departamento del Cesar - Secretaría de Salud Departamental desde el 16 de marzo de 2005, desempeñando funciones de nivel profesional en el cargo de auxiliar administrativo, Código 407, Grado 06, pues pese a que en un principio el propósito fue que ejerciera funciones secretariales y de apoyo, en realidad desempeña funciones que corresponden al nivel profesional.
Aduce que como corolario de lo anterior, el salario que devenga no se asemeja a la carga laboral impartida, por lo que el día 1° de agosto de 2014 presentó solicitud de reubicación de cargo conforme a las funciones que realmente desarrolla, pero el 4 de agosto de 2014, se le informó que a partir de esa data, otra persona ejercería las labores que venía desarrollando.
Aseveró, que la señora que la reemplazó, asumió las funciones que ejecutaba la actora, pero con un salario del nivel profesional, lo que según su juicio corrobora un Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 2 trato desigual y discriminatorio a la remuneración salarial, ignorando postulados fundamentales y el principio de “A trabajo igual, salario igual”.
Agregó, que en la actualidad la demandante cumple funciones del nivel profesional, con una asignación como auxiliar administrativo, pese a las indicaciones entregadas por la Líder de Gestión Humana de la Gobernación del Cesar. Indicó, que el 12 de mayo de 2016, presentó ante la demandada, petición solicitando el reconocimiento de la nivelación salarial, con la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales y demás emolumentos, pero a través del Oficio No. LPGH 1751 del 25 de mayo de 2016 las pretensiones fueron negadas, contra cuya decisión se interpuso los recursos de ley.
Finalmente aseveró, que a través de la Resolución No. 002659 del 26 de julio de 2016, la Gobernación del Departamento del Cesar revocó directamente el acto administrativo en cita, y, que mediante comunicación de fecha 27 de julio de 2016, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Departamento del Cesar, negó nuevamente las pretensiones incoadas. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad de las decisiones administrativas contenidas en el Oficio No. LPGH 1751 del 25 de mayo de 2016, Resolución No. 02659 del 26 de julio de 2016 y de la comunicación del 27 de julio de 2016.
Que se declare que el cargo y las funciones ejecutadas por la señora YANETH RODRÍGUEZ GUILLÉN, corresponden al nivel de un profesional universitario de la planta global del Departamento del Cesar. De igual manera solicita, que en virtud del anterior reconocimiento, se declare que la actora tiene derecho al reconocimiento de la nivelación salarial, así como a la reliquidación de su salario y prestaciones sociales desde su causación, 16 de marzo de 2005, y al reconocimiento del excedente del mayor valor dejado de reportar por concepto de cotizaciones al Fondo de Pensiones que se encuentra vinculada.
Como consecuencia de lo anterior, solicita a título de restablecimiento del derecho, se reconozca la diferencia salarial con relación al cargo de profesional universitario, desde el 16 de marzo de 2005 hasta la fecha, así como el pago del retroactivo del mayor valor correspondiente a la diferencia salarial, a la reliquidación de las prestaciones sociales, al pago del excedente del mayor valor, y al pago de los intereses moratorios generados, mes a mes.
Finalmente solicita, que la suma sea indexada y se condene al pago de costas y agencias en derecho. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.3.1 El Departamento del Cesar se opuso a la prosperidad de las pretensiones como quiera que, los actos acusados se encuentran debidamente sustentados y fundamentados, corresponden a la realidad, y, no encajan en causal de nulidad alguna.
Agregó, que aunque es cierto que la demandante está vinculada con el Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 3 Departamento del Cesar, no lo es que esté desempeñando funciones del nivel profesional, pues las desarrolladas corresponden al nivel asistencial, manteniéndose siempre en ese perfil, sin que la entidad le hubiese impuesto otra carga.
Indicó, que si bien es cierto otra trabajadora fue designada en un cargo con funciones que en un momento desempeñó la actora, no se podía decir que éste correspondió al mismo grado y nivel del cargo, siendo esas funciones del nivel asistencial. Finalizó diciendo, que la demandante no se encontraba en situación de discriminación alguna, pues fue nombrada en el cargo que ostenta y desarrolla las funciones correspondientes al nivel y con el salario que le corresponde.
Propuso como excepciones: “Inexistencia de discriminación salarial o laboral por parte del Departamento del Cesar, legalidad de los actos administrativos demandados, cobro de lo no debido”. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: El a quo, luego de analizar la jurisprudencia relacionada, y, el material probatorio aportado, indicó que la demandante no cumplió con la carga probatoria que le correspondía para acreditar los supuestos en los cuales basa sus pretensiones, como quiera que en primer lugar, no demostró que ejercía las mismas funciones que las de un profesional universitario de la planta global del Departamento del Cesar, echándose de menos el manual específico de funciones.
En segundo lugar determinó, que la demandante no comprobó que contaba con la misma preparación que el otro funcionario del cual aduce devenga mejor salario, ya que no fue aportada la hoja de vida de alguna persona que ostentara el cargo de profesional universitario, a fin de comprobar si la actora cuenta con una misma o mayor preparación. Posteriormente indicó, que en el proceso se echaba de menos que la demandante cumplía con los requisitos para el empleo que aspiraba ser homologada y nivelada salarialmente, tanto la formación académica como la experiencia, pues lo único que reposa es la copia de un Oficio sin número de fecha 27 de julio de 2016, suscrito por el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica dirigido a la demandante en donde ratificaba que no tenía el pregrado para el cargo.
Finalmente, el a quo consideró que del manual de funciones aportado, Resolución No. 004070 del 26 de octubre de 2009, se evidenciaba que las funciones desempeñadas por la demandante las cuales le fueron asignadas a través del Oficio No. 3050 del 7 de junio de 2005, correspondían al nivel asistencial, las cuales no requerían la aplicación de conocimientos propios de una carrera profesional, lo que conllevó a que se declarara ajustados a derechos los actos acusados, y como consecuencia de ello se negaran las pretensiones de la demanda.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 4 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, con el objeto de que sea revocada. Expone, que la prueba testimonial recaudada da cuenta que las funciones desempeñadas por la demandante correspondían al cargo de profesional universitario, teniendo incluso funciones de jefe, así mismo demostraban que una vez la actora fue apartada de esas funciones, el cargo fue ocupado por profesionales universitarios, lo que confirma que las labores que ejercía, sí eran de este empleo y no asistencial.
Indica, que la prueba documental, como el Manual de Funciones, consta que las labores ejercidas por la demandante correspondían al cargo de profesional universitario, contrario a lo afirmado por el despacho de primera instancia, pues aunque es cierto que las funciones estaban en el manual, ellas no eran propias de su cargo, por recomendación del Ministerio de Salud, debían ser ejercidas por un profesional universitario, sin embargo, las desarrolló por más de 10 años, por ende, se le debía reconocer la nivelación salarial.
Arguye, que el hecho de que en el año 2016 la Secretaría de Salud Departamental solicitara al líder del programa de Gestión Humana de la Gobernación del Cesar la reasignación de funciones del manejo del servicio social obligatorio a la profesional Leonor Dangond Daza, funciones que corresponden al cargo de auxiliar administrativo, código 407, grado 04 (nivel asistencial), ello permite concluir que las funciones que tenía la demandante (auxiliar administrativo, código 407, grado 04 (nivel asistencial), no podían ser ejercidas por un auxiliar, sino por el contrario, por un profesional, por lo tanto considera, que sí es procedente la nivelación salarial pretendida.
En cuanto a la falta de pruebas, como por ejemplo, la aportación de las hojas de vida de personas que ocuparan el cargo de profesional universitario indica el togado, que ello es negligencia de la entidad demandada al no aportarlas, pese a que se solicitó esta prueba con la demanda, por lo tanto considera, que la demandante no puede verse perjudicada, teniendo en cuenta que eran de reserva legal y le era imposible adjuntarlas a ella.
Expone, que la demandante ostenta el título de profesional licenciada en administración educativa, y, que por el hecho de que no sea en el área de la salud, o en los grados que requiere el cargo de profesional universitario, ello no quería decir que no ejercía tales funciones, en consecuencia, considera que en el plenario las pruebas recaudadas demuestran que la señora YANETH RODRÍGUEZ GUILLÉN cumplía las mismas funciones que el otro funcionario con mayor salario, por lo tanto, la entidad sí le vulneró su derecho a la igualdad y al principio "a trabajo igual, salario igual", debiéndose por tanto declarar probadas las pretensiones de la demanda. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. - Las partes no presentaron alegatos de conclusión en esta instancia. III- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 5 Según información registrada en el sistema OneDrive, el Ministerio Público no emitió concepto de fondo.
IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - Al tenor de los puntos de inconformidad esgrimidos en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, a esta Corporación le corresponde analizar si en el asunto de autos se acreditaron los presupuestos establecidos jurisprudencialmente, para la procedencia de la nivelación salarial que solicita la señora YANETH RODRÍGUEZ GUILLÉN, quien ocupa el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 06, con el cargo Profesional Universitario de la planta global de la Secretaría de Salud de la Gobernación del Cesar, o si por el contrario, el proceso se encuentra huérfano de pruebas que comprueben la desigualdad aducida.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: - Oficio No. 3.050 de fecha 7 de junio de 2005, suscrito por la Coordinadora de Gestión Humana de la Gobernación del Departamento del Cesar, dirigido a la hoy demandante, en donde sele delegó de todo lo relacionado con el talento humano de la planta global asignado a la Secretaría de Salud Departamental.
(Folio 9) - Oficio NO. DCDI1496 de fecha 26 de septiembre de 2005, suscrito por la Directora de Control Disciplinario Interno de la Gobernación del Departamento del Cesar, dirigido a la demandante en donde se le insta para que proceda al tenor de su cargo como Profesional Universitaria, con funciones de jefa de Recursos Humanos de la Secretaría de Salud Departamental, a la verificación de cumplimiento.
(Folios 10 y 11) - Resolución No. 004070 del 26 de octubre de 2009, por medio de la cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los Empleos que conforman la Planta de Personal de la Gobernación del Cesar. (Folios 12 a 16) - Certificación expedida por el Director de Desarrollo del Talento Humano en Salud del Ministerio de Salud y Protección Social, de fecha 5 de febrero de 2013, en donde se deja constancia que la actora se presentó a estas instalaciones en desarrollo de sus actividades.
(Folio 17) - Oficio No. COD-SSC-102 de 2013, suscrita por la Secretaría de Salud Departamental, dirigida a la Secretaria de Hacienda Departamental, en donde somete a su consideración la comisión de la demandante al Ministerio de Salud y Protección Social. (Folio 18) - Oficio No. COD-SSC-243 de 2013, suscrita por la Secretaría de Salud Departamental, dirigida a la Secretaria de Hacienda Departamental, en donde Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 6 somete a su consideración la comisión de la demandante al Ministerio de Salud y Protección Social.
(Folio 19) - Oficio sin número de fecha 30 de julio de 2014, suscrito por el demandante dirigido a la Líder del Programa Gestión Humana, en donde solicita la reubicación en un cargo donde realmente cumpliera las funciones secretariales y de apoyo, de su cargo, auxiliar administrativo, o en su defecto, fuera ascendida al cargo de profesional universitario.
(Folio 20) - Memorando de fecha 1° de agosto de 2014 dirigido a la actora, en donde, en virtud de la solicitud incoada por ésta, se le informó que partir de la fecha la señora JACKELINE JALKH SIERRA, Profesional Universitario de la planta global, asumiría las funciones que la actora venía desempeñando. (Folio 21) - Memorando de fecha 4 de agosto de 2014, dirigido a la señora Jackeline Jalkh Sierra – Profesional Universitario, por parte del Líder del Programa Gestión Humana, en donde le informan que atendiendo a su petición, fue reubicada dentro de la secretaría para asumir las funciones que venía desempeñando la demandante.
(Folio 22) - Certificación suscrita por la Líder de Programa de Gestión Humana de la Gobernación del Departamento del Cesar, de fecha 26 de noviembre de 2014, sobre la vinculación de la demandante desde el 16 de marzo de 2005 en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 06 de la Planta Global y la asignación mensual. (Folio 23) - Desprendibles de nómina de julio de 2014 de la actora en su cargo Auxiliar Administrativo y de la señora Jackeline Jalkh Sierra como Profesional Universitario.
(Folios 24 y 25) - Reclamación administrativa de fecha 12 de mayo de 2016, suscrito por la actora, dirigido al Gobernador del Departamento del Cesar, en donde solicitaba su ascenso al nivel profesional de acuerdo al ejercicio de sus funciones, se le reconozca su nivelación salarial en relación con el cargo Profesional Universitario, a la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales, el retroactivo, debidamente indexado e intereses moratorios.
(Folios 26 a 28) - Oficio LPGH-1751 de fecha 25 de mayo de 2016, suscrito por el Líder Programa Gestión Humana en donde se da respuesta negativa a la petición de la demandante. (Folios 29 y 30) - Recurso de reposición en subsidio apelación incoado por la actora, en contra de la decisión anterior. (Folio 31) - Memorando de fecha 29 de junio de 2016 del Líder de Programa gestión Humana, dirigido a la Secretaria de Salud Departamental, en donde se le informa que ya se elaboró la reasignación de funciones a ciertos funcionarios, pero que se abstenga de asignarle funciones del manejo del servicio social obligatorio a la hoy demandante, por cuanto estaba solicitando el pago de salarios como profesional cuando su cargo pertenece al nivel asistencial.
(Folio 32) - Oficio COD SSD 276 de fecha 29 de junio de 2016, suscrito por la Secretaria de Salud Departamental, en donde le comunica al Líder de Gestión Humana que en cuanto a lo relacionado con la demandante, se le reasigne las funciones de manejo del servicio social obligatorio, a la Profesional Leonor Dangond Daza. (Folio 33) Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 7 - Resolución No. 002659 del 26 de julio de 2016, por medio del cual se revocó directamente el acto administrativo contenido en el Oficio LPGH 1751 del 25 de mayo de 2016, al estar viciado de falta de competencia. (Folios 34 y 35) - Respuesta de fecha 27 de julio de 2016, suscrita por la Jefa de la Oficina Asesora Jurídica, dirigido a la demandante, en donde se le da nuevamente respuesta a la reclamación administrativa incoada, negándola.
(Folios 37 a 39) - Certificación de fecha 31 de enero de 2017, expedida por el Líder del Programa de Gestión Humana de la Gobernación del Departamento del Cesar, en donde se deja constancia que la actora está vinculada a la institución y la asignación salarial que devenga. (Folio 42) - Comprobante de nómina de enero de 2017, correspondiente a la señora JACKELINE JALKH SIERRA.
(Folio 43) - Circulares, oficios y demás documentos suscritos por la demandante, sobre temas relacionados con la adjudicación de plazas para el servicio social obligatorio. (Folios 44 a 63) - Comprobantes de pago correspondientes a la demandante, por los años 2007, 2008 y 2009 a 2017. (Folios 81 a 115 – 121 y 122) - Copia de los comprobantes de pago de un profesional universitario dentro de la Gobernación del Cesar.
(Folios 111, 113, 116, 119, 120) - Decreto No. 000144 del 13 de junio de 2017, por medio del cual se suprime un cargo, se crean otros y se establece la planta de personal de la Gobernación del Departamento del Cesar. (Folios 159 a 161) - Resolución No. 00219 del 1 de junio de 2015, por medio del cual se ajusta el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Gobernación del Cesar.
(Folios 162 a 165) - Certificación expedida por el Líder de Programa de Gestión Humana de la Gobernación del Departamento del Cesar, en donde se deja constancia la asignación que devenga el cargo de profesional universitario. (Folio 166) - Hoja de vida de la señora YANETH RODRÍGUEZ GUILLÉN. (Folios 167 a 169 y Cd folio 174) - Certificación expedida por el Líder del Programa de Gestión Humana de la Gobernación del Departamento del Cesar sobre la vinculación de la actora a la entidad, el cargo que ocupa y la asignación salarial en los años 2005 a 2016.
(Folios 170 y 171) - Cd que contiene el Manual de Funciones de la Gobernación del Cesar. (Folio 177) - Certificación expedida por el Líder del Programa de Gestión Humana de la Gobernación del Departamento del Cesar sobre la vinculación de la actora a la entidad, el cargo que ocupa y la asignación salarial en los años 2005 a 2018.
(Folios 213 y 214) - Certificación expedida por el Líder del Programa de Gestión Humana de la Gobernación del Departamento del Cesar, en donde se deja constancia los salarios Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 8 devengados por un profesional universitario, Código 219, Grado 01 de la Planta Global de la Gobernación del Cesar para los años 2005 a 2018.
(Folios 215 y 216) - Manual de funciones. (Cds folios 220 a 222) - Testimonios recepcionados de los señores MARY LUZ RONDÓN GUERRA, VIRGINIA JULIA ARZUAGA VEGA y CARLOS ALFONSO RUBIO ALTAMIRANDA. (Pueden ser escuchadas en el Cd folio 226) 4.3.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. – DE LA NIVELACIÓN SALARIAL. – Tal como indicó el a quo en su providencia, de tiempo atrás la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que el empleado público que pretenda el reconocimiento de la nivelación salarial, debe acreditar que cumplió las mismas funciones asignadas al cargo del cual reclama el salario, que tiene idénticas responsabilidades y categoría del empleo y además, que reúne los requisitos que se exigen para ocuparlo, sólo acreditados estos presupuestos, sería posible la aplicación del principio denominado “a trabajo igual, salario igual” previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.
En relación con este tema, cabe resaltar que la Corte Constitucional1 también ha señalado, que la referida igualdad obedece a criterios objetivos y no meramente formales, fijando los presupuestos fácticos que deben cumplirse para la alegada igualdad material, de la siguiente manera: “[…] En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”.
Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales ” […] «[…] Al respecto, se ha afirmado que ''en materia salarial, si dos o más trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, sin que la predilección o animadversión del patrono hacia uno o varios de ellos pueda interferir el ejercicio del derecho al equilibrio en el salario, garantizado por la Carta Política en relación con la cantidad y calidad de trabajo.” (Subrayas de la Sala).
Así mismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado2, ha indicado: «[…] En este orden de ideas, para obtener el reconocimiento del salario de Médico Especialista Grado 40, le correspondía al demandante acreditar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado a dicho cargo, lo cual no aparece acreditado dentro del proceso. 1 Sentencia del 19 de julio de 2007 radicado 454 A-2007 2 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, 13 de febrero de 2014. Radicación 05001-23-31-000- 200602895-01(0042-12). Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 9 […] Recalca la Sala que las exigencias para ocupar ambos cargos varían en cuanto la experiencia profesional requerida, siendo que es la misma norma la que trae una distinción particular dentro de estos perfiles, siendo esta razón más que suficiente para justificar un trato desigual en las asignaciones salariales para uno y otro, puesto que no se trata de dos cargos que están en igualdad de características, puesto que uno tiene exigencias más gravosas que el otro, por lo tanto, la escala salarial de uno no será igual al de otro […]».(Subrayas fuera de texto).
Esta postura, ha sido reiterada en la Alta Corporación, por lo que se cita recientemente la que sigue: “El principio de «a trabajo igual, salario igual» encuentra su origen en el derecho fundamental a la igualdad establecido en el artículo 13 de la carta política, el cual «no plantea una igualdad matemática, sino una igualdad real, que busca un trato igual a las personas que se encuentran bajo unas mismas condiciones, y que justifica un trato diferente sólo cuando se encuentran bajo distintas condiciones»3 De igual forma fue establecido en otras disposiciones normativas, como en el artículo 53 constitucional, como principio mínimo fundamental toda vez que «la remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo», en el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo al disponer que «[t]odos los trabajadores y trabajadoras son iguales ante la ley, tienen la misma protección y garantías, en consecuencia, queda abolido cualquier tipo de distinción por razón del carácter intelectual o material de la labor, su forma o retribución, el género o sexo salvo las excepciones establecidas por la ley» y en el artículo 143 de la referida codificación, estableció de forma expresa el margen de configuración de este principio, al disponer que: «ARTICULO 143.
A TRABAJO DE IGUAL VALOR, SALARIO IGUAL. 1. A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual, comprendiendo en este todos los elementos a que se refiere el artículo 127. 2. No pueden establecerse diferencias en el salario por razones de edad, género, sexo nacionalidad, raza, religión, opinión política o actividades sindicales. 3.
Todo trato diferenciado en materia salarial o de remuneración, se presumirá injustificado hasta tanto el empleador demuestre factores objetivos de diferenciación». Teniendo en cuenta el desarrollo normativo, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, en sentencia del 25 de agosto de 2022, se pronunció al respecto: «El principio a trabajo igual, salario igual, responde entonces a un criterio relacional propio del juicio de igualdad.
Por ende, para acreditar su vulneración debe estarse ante dos sujetos que al desempeñar las mismas funciones y estar sometidos al mismo régimen jurídico de exigencias de cualificación para el empleo, son comparables y, no obstante, reciben una remuneración diferente. Se insiste entonces en que la discriminación salarial injustificada debe basarse en la inexistencia de un parámetro objetivo, discernible y razonable que justifique la diferenciación. Así, la jurisprudencia constitucional ha catalogado como razones admisibles de diferenciación salarial, entre otras (i) la aplicación de criterios 3 Corte Constitucional.
Sala Primera de Revisión. Sentencia T-018/99 del 21 de enero de 1999. M.P. Alfredo Beltrán Sierra. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 10 objetivos de evaluación y desempeño; (ii) las diferencias de la estructura institucional de las dependencias públicas en que se desempeñan cargos que se muestran prima facie análogos; y (iii) la distinta clasificación de los empleos públicos, a partir de la cual se generan diferentes escalas salariales, que responden a cualificaciones igualmente disímiles para el acceso a dichos empleos».4 Como consecuencia, en los asuntos en los que se afirma una presunta igualdad basada en el ejercicio homogéneo de funciones que le corresponden a un empleo con mejor remuneración y en el cumplimiento exacto de requisitos o perfiles para desempeñar la misma actividad, tales hechos tendrán que valorarse en conjunto con todas las condiciones particulares de cada empleo en contraste, en orden a fijar un criterio de equiparación viable en lo relativo a la nivelación salarial, debido a que un examen adecuado para hallar un trato discriminatorio únicamente puede ser predicado entre pares y no entre similares con ciertas diferencias.”5 (Subrayas fuera del texto) Conforme a lo expuesto, debe concluirse que quien pretenda la nivelación salarial porque considera que la función que cumple resulta equiparable a la de otro funcionario que se remunera con mayor salario, debe acreditar que cumplía las mismas funciones que este y que contaba con la misma preparación, además de acreditar los requisitos que exige el empleo respecto del cual se depreca la compensación. 4.4.- CASO CONCRETO. - De conformidad con el material probatorio que fue aportado al expediente, esta Sala de Decisión encuentra acreditado que efectivamente, la señora YANETH RODRÍGUEZ GUILLÉN, fue vinculada a la Planta Global de la Gobernación del Cesar asignada a la Secretaría de Salud, en el cargo de Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 06, desde el 16 de marzo de 2005, y, que mediante comunicación adiada 7 de junio de esa anualidad, se le asignaron las funciones que a ella le corresponderían, destacándose las siguientes: “reportar oportunamente todas las novedades que se generen (permisos, incapacidades, comisiones dentro y fuera del Departamento, cumplimiento del horario entre otras).
Así mismo la elaboración de los tiempos de servicios de los exfuncionarios que laboraron en esa secretaria. Igualmente deberá supervisar el cumplimiento por parte del celador y los vigilantes contratados para tal fin del control de acceso a las instalaciones tanto de la secretaria y el laboratorio, informando a su vez cualquier anomalía al respecto”.
(Sic) Así mismo, se demostró que la demandante en el año 2014, solicitó ante el Líder del Programa Gestión Humana de la Gobernación del Cesar, la reubicación a un cargo en donde ejecutara realmente funciones secretariales y de apoyo como auxiliar administrativo, o, en su defecto, fuese ascendida al nivel profesional dentro de la planta de cargos, ello, en virtud de que las funciones que supuestamente estaba realizando correspondían a dicho empleo, pero, la entidad como respuesta a lo anterior, mediante memorandos de fechas 1° de agosto de 2014 y 29 de junio de 2016, reasignó las funciones a las profesionales universitarias señoras JACKELINE JALKH SIERRA y LEONOR DANGOND DAZA, esta última quien se encargaría de las labores sobre el manejo del servicio social obligatorio. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Rad: 25000- 23-42-000-2013-01319-01 (2828-2018), del 25 de agosto de 2022. 5 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 25 de mayo de 2023, radicado 05001- 23-33-000-2019-02694-01 (0366-2022), M.P JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 11 Así mismo, al plenario se aportó las Resoluciones Nos. 004070 del 26 de octubre de 2009 y 002019 del 1° de junio de 20156, las cuales contienen el ajuste del Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la planta de personal de la Gobernación del Cesar, los cuales también fueron adjuntados en medio digital, en donde se puede visualizar la descripción de funciones para el nivel asistencial, y, el cargo que ocupa la actora, Auxiliar Administrativo, Código 407, Grado 06, así: 6 Y un Cd en donde se adjuntó todos los ajustes efectuados a ese manual Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 12 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 13 Se comprobó que, la demandante solicitó la nivelación salarial y prestacional desde el 16 de marzo de 2005, pero, el Departamento del Cesar a través del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de fecha 27 de julio de 20167, negó la petición incoada.
Adicionalmente, advierte esta Corporación, que al interior del plenario existe prueba testimonial, de los señores MARY LUZ RONDÓN GUERRA, VIRGINIA JULIA ARZUAGA VEGA y CARLOS ALFONSO RUBIO ALTAMIRANDA, quienes fueron coincidentes en afirmar que la actora durante el interregno aducido en la demanda, ejecutó funciones como profesional universitario, manejando todas las labores del área de recursos humanos, asignando plazas, y, en general, actividades como jefe, las cuales no eran del resorte para el cual había sido nombrada, auxiliar administrativo.
Así las cosas, de conformidad con lo que fue acreditado dentro del plenario, este Tribunal guarda conformidad con lo decidido por el a quo, respecto a que la señora YANETH RODRÍGUEZ GUILLÉN no acreditó los presupuestos establecidos jurisprudencialmente para efectuar la nivelación salarial que solicita, como quiera 7 Se aclara, que con anterioridad la entidad demandada había proferido el Oficio No. LPGH-1751 del 25 de mayo de 2016 negando igualmente lo requerido por la actora, no obstante, este acto fue revocado por la administración con la Resolución No. 002659 del 26 de julio de 2016, quedando así excluido del mundo jurídico.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 14 que según el precedente vertical y vinculante, al indicar la violación del principio a trabajo igual, salario igual, el cual responde a un criterio relacional propio del juicio de igualdad, el sujeto debe comprobar que existe una similitud de funciones, bajo un mismo régimen jurídico de exigencias para la cualificación del cargo, que son válidamente comparables, y, que uno devenga mejor remuneración que otro, pues de lo contrario, no es procedente la nivelación salarial que se solicite.
Al tenor de lo anterior, evidencia esta Colegiatura que en el asunto de marras, la demandante para poder obtener el reconocimiento salarial en su cargo, Auxiliar Administrativo de la planta de empleos de la Secretaría de Salud Departamental, debía comprobar fehacientemente que ejecutaba la misma labor, tenía la misma categoría, contaba con la misma preparación y tenía las mismas responsabilidades de un empleado vinculado al cargo de Profesional Universitario dentro de la misma planta, quien al parecer gozaba de mejor salario, sin embargo, se observa una total orfandad probatoria al interior del proceso, no pudiéndose por tanto pretender, que sólo por habérsele designado alguna de sus actividades a dos funcionarias que ocupaban el cargo en disputa, por ello deba entenderse per se, demostrada la mentada desigualdad.
Lo anterior, pues aunque es cierto como dice el recurso, que una vez la señora RODRÍGUEZ GUILLÉN solicitó el reconocimiento salarial de acuerdo a las funciones que en realidad ejecutaba, o, su ascenso al cargo de Profesional Universitario, la administración departamental le retiró estas funciones y se las designó a las señoras JACKELINE JALK SIERRA y LEONOR DANGOND DAZA quienes ocupaban dentro de la planta el cargo de profesional universitario, también lo es que no existe ningún documento que señale, cuáles eran tales funciones como para compararlas con el Manual de Cargos y determinar si efectivamente, guardaban relación con el empleo de Profesional Universitario, sobre el cual solicita la nivelación. De igual manera, la Sala observa en cuanto al traslado de las labores de la demandante a la profesional universitaria LEONOR DANGOND DAZA, aspecto que fue señalado dentro del recurso de apelación, que existe un Oficio No. COD SSD 276 del 29 de junio de 2016, en donde la Secretaría de Salud le solicita al Líder del Programa Gestión Humana, la reasignación de las funciones realizadas por la actora sobre el manejo del servicio social obligatorio, y, como se puede visualizar del Manual Específico de Funciones, todo lo relacionado con este tema radicaba en cabeza del auxiliar administrativo, perteneciente al nivel asistencial, lo que demostraría que las funciones trasladadas pertenecían este último nivel, sin que cambien de denominación sólo por el hecho de ser trasladadas a una funcionaria perteneciente al nivel profesional.
Debe señalarse, además, que si comparamos las funciones que le fueron asignadas a la actora, desde cuando ingresó a la administración departamental, las cuales se pueden percibir del Oficio No. 3.050 del 7 de junio de 2005, se percata la Sala de Decisión que éstas, eran propias del nivel asistencial al cual fue nombrada, siendo ésta la única prueba documental que consigna las labores que ejecutaba la demandante en dicho cargo, aunado a las relativas al servicio social obligatorio, que como se indicó, eran netamente del auxiliar administrativo.
Se agrega, que dentro del proceso se aportó copia de la hoja de vida de la demandante, no obstante, no se allegó copia de la misma de las funcionarias que ejecutaban las funciones de profesional universitario como para comparar, como indicó el a quo, que tenía el mismo o mayor nivel de preparación, o los mismos requisitos para ocupar ese cargo, situación que ocurre igualmente con el salario devengado, pues aunque se acreditó la asignación que percibían en uno y otro Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 15 empleo, la Sala echa de menos los demás presupuestos trazados en la jurisprudencia para poder encausar la vulneración al principio “a trabajo igual, salario igual”, solicitado para perseguir las prosperidad de las pretensiones incoadas.
Ahora bien, aunque es cierto que dentro del plenario existe prueba testimonial que ratifica lo narrado en el libelo introductorio, esto es, que la señora YANETH RODRÍGUEZ realmente desempeñó funciones como profesional universitario, estas declaraciones no pudieron ser confrontadas con pruebas documentales en donde por lo menos, se relacionara las funciones que señalaron pertenecían al nivel profesional, lo que impide comprobar, de manera fehaciente como señala la jurisprudencia, la alegada desigualdad que predica.
Así las cosas, debe recordarse, que conforme al artículo 167 del CGP, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, dicha norma, consagra el principio de la carga de la prueba que le indica al juez cuál debe ser su decisión cuando en el proceso no se acreditan los hechos que constituyen la causa petendi de la demanda o de la defensa, según el caso8.
De igual forma, el Consejo de Estado9 ha mencionado, que la carga de la prueba se sustenta, en el principio de autorresponsabilidad de las partes el cual se constituye en un requerimiento de conducta procesal facultativa exigible a quien le interesa sacar avante sus pretensiones y evitar una decisión desfavorable. Así ha mencionado la jurisprudencia: “Si bien el derecho procesal tiene la finalidad de ‘servir de instrumento necesario para la concreción y efectividad de las normas sustanciales’, la Constitución de 1991 ‘lo elevó a rango constitucional en su artículo 228, pues son las normas procesales probatorias de una especial relevancia ya que tal como se repite desde siempre y concreta el aforismo romano ‘Idem est non esse aut non probari’, igual a no probar es carecer del derecho, pues de poco sirve ser titular de una determinada relación jurídica u ostentar una precisa calidad de tal orden, si en caso de que se pretenda desconocer o discutir o sea necesario evidenciarla, no estamos en capacidad de acreditar esa titularidad ante quien nos la requiere, en cuestiones públicas o privadas’.
Es así como una de las reglas técnicas del derecho probatorio es la de la carga de la prueba, la cual parte del supuesto de que ‘son los sujetos de derecho que intervienen en el proceso sobre los que gravita fundamentalmente el deber de procurar que las pruebas se practiquen o aporten y por eso que a su iniciativa para solicitarlas e interés para llevarlas a efecto se atiende de manera primordial.
( ) El concepto de carga de la prueba es central para entender el porqué de ciertas decisiones judiciales, pues en aquellos eventos donde la ausencia de pruebas se presenta, no puede el juez abstenerse de decidir y es así como se impone un fallo en contra de quien tenía radicada la carga de la prueba’. Es evidente que nadie mejor que el interesado para conocer los medios de prueba que deben emplear, con 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 17 de marzo de 2010, exp. 15.682, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de abril 16 de 2007, Rad.
AP-44001-23-31-000-2005-00483-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 16 el fin de demostrar los hechos en que están fundamentando sus pretensiones.”10 (Subrayas fuera de texto) Al tenor de lo transcrito, resulta evidente que la carga de la prueba recae en quien pretende sacar avante sus pretensiones, por lo tanto, es la parte actora la que debe soportar las consecuencias de su inobservancia o descuido, esto es, un fallo adverso a sus peticiones, pues ese es el efecto que se desprende de la pasividad en la acreditación de sus supuestos de hecho, no pudiéndose por tanto, pretender en aras del esclarecimiento de la verdad, trasladar en el operador jurídico la facultad instructiva con la que cuenta, pues de esta manera el fallador estaría completando o ampliando lo que las partes estaban obligadas a cumplir conforme a la carga probatoria que les correspondía. En suma, en el asunto de marras, la demandante tenía la carga de demostrar los presupuestos establecidos en la jurisprudencia para la procedencia de la nivelación salarial que solicita respecto al cargo Profesional Universitario dentro de la planta de empleo de la Secretaría de Salud Departamental, no obstante, no logró comprobarlos de manera fehaciente, luego entonces, no procede la nivelación salarial tal como indicó el a quo.
En consecuencia, la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, debe ser CONFIRMADA. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho11, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 24 de marzo de 2004, radicación número: 44001-23-31-000-2003-0166-01 (AP), C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 11 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2017-00040-01 Fallo segunda instancia 17 No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado12en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, al no encontrar que éstas se hubiesen comprobado, por lo que, este Tribunal, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, por lo que tampoco se condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 18 de diciembre de 2019, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 051, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE 12 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 2485a536d570777d80d3547a8d67f055d6cb3a0c4d83fa592d768c881d9b1dc0 Documento generado en 23/05/2024 10:05:36 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica