20001-33-33-002-2018-00331-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Cesar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Apelación de Sentencia. ACTOR: Gaseosas Hipinto S.A.S. DEMANDADO: La Nación- Ministerio del Trabajo- Dirección Territorial del Cesar. RADICACIÓN: 20-001-33-33-002-2018-00331-01 MAGISTRADO PONENTE: MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO I.-ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, que desestimó las pretensiones de la demanda.

II.- ANTECEDENTES PROCESALES. – 2.1.- HECHOS. – Indicó, el apoderado de la parte demandante, que el 4 de noviembre de 2014, el señor Jesús Salvador Henao López, elevó una queja ante la Dirección Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo, sobre hechos ocurridos con anterioridad al 25 de octubre de 2013, afirmando que: “…actualmente soy supervisor de empaque y producto, REUBICADO desde el pasado 25 de octubre de 2013 en el área de almacén general de la planta de Gaseosas Hipinto S.A.S., por estar padeciendo una hernia discal y que después de la reubicación me apareció otra, que en dicha reubicación se definieron las tareas que debía ejecutar… le comente al señor Jose Luis Castillejo Amaris…que en esta nueva área me sentía más enfermo que antes, ya que había incluso sobrepasado en tan solo 2 meses que llevaba en esta área los días de incapacidad, por lo cual, le pase una solicitud por escrito.

Donde le comentaba que me dejara el turno que venía ejecutando en mi antigua labor que era de 6:00 A.M. a 2:00 P.M. para poder dedicar por las tardes a mi rehabilitación… una de las razones por las que la empresa se basó para realizar esta REUBICACIÓN, fue que en el puesto de trabajo que estaba anteriormente, no se podían rotar porque yo estaba laborando siempre en ese turno de 6:00 A.M. a 2:00 P.M., pero el compañero que ingreso en mi reemplazo, desde que tomo mi lugar a la fecha sigue laborando en ese turno de 6:00 A.M. a 2:00 P.M. sin hacer la respectiva rotación de la que ellos me hablaron en su momento…”-sic-.

Manifestó que, como consecuencia de las recomendaciones dadas por Salud Total EPS en oficio de fecha del 19 de julio de 2013, Gaseosas Hipinto S.A.S. procedió en su debida oportunidad a reubicar al quejoso en un cargo en el cual no tuviera jornada laboral continua, sino en el que tuviese receso o descanso al medio día. Señaló que, su representada llamó la atención para que se tuviera en cuenta lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 del 18 de enero del 2011, sobre la caducidad de la facultad sancionatoria, lo cual el convocante ignoró al no darle Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 2 aplicación (sic).

Agregó que, a la entidad convocada se le dio a conocer que en la misma existía precedente sobre la aplicabilidad de lo establecido en el artículo 52 del CPACA, esto es, la Resolución N°5620 de fecha del 27 de diciembre de 2016, proferida por la Dirección de Riesgos Laborales del Ministerio de Trabajo dentro del proceso administrativo que se adelantó contra la Corporación Agropecuaria de Ferias y Exposiciones de Valledupar-CORFEDUPAR, el cual, se solicitó que se tuviera en cuenta como precedente, y que la entidad hizo caso omiso de este.

De igual forma, expresó que la investigación administrativa que dio origen a las resoluciones impugnadas surgió como consecuencia de la querella presentada por el señor Jesús Salvador Henao López, en la que manifestó: “… la empresa Gaseosas Hipinto S.A.S. no ha cumplido con las recomendaciones dadas por el especialista tratante de mi enfermedad…”, adicionalmente afirma que en la declaración rendida el 20 de noviembre de 2014, el quejoso indicó que: “…yo fui reubicado en el área de almacén en el mes de octubre de 2013…”; no obstante, aduce - el apoderado de la parte actora - que el Ministerio del Trabajo ignoró esa confesión al imponer la sanción. Insiste en que se le hizo saber al Ministerio del Trabajo, que la decisión final debía estar en concordancia con lo establecido en el artículo 281 del C.G.P. norma aplicable al caso de conformidad con lo establecido en los artículos 145 del C.P.L. y 19 del C.S.T., igualmente señaló que a los funcionarios de turno se les recordó que debían tomar la decisión final teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 230 de la Constitución Nacional (sic).

Adujó, que al impugnar la Resolución N°0113 de fecha del 31 de marzo de 2017, se le hizo saber al funcionario competente, adscrito al Ministerio de Trabajo que había ignorado las disposiciones antes citadas y las piezas procesales, tales como, la queja instaurada que debía ir en concordancia con lo anotado en el auto de fecha de radicación del día 14 de noviembre de 2014, que ordenó la apertura preliminar de la investigación. Asimismo explica que, al desatar la impugnación mencionada el Ministerio del Trabajo tampoco tuvo en cuenta la ratificación recibida al quejoso el 20 de noviembre de 2014, ni la comunicación enviada por el mismo a Gaseosas Hipinto S.A.S de fecha del 14 de noviembre de 2014, en el cual, se comunicó la apertura de la investigación. Indicó, que al desatar la impugnación presentada contra la Resolución N°0113 de fecha del 31 de marzo de 2017, el Ministerio de Trabajo tampoco tuvo en cuenta los hechos señalados en el pliego de cargos consagrados en el auto N°1302 del día 26 de diciembre de 2016; al incurrir el ministerio – afirma - en contradicción entre lo plasmado en el pliego de cargos, la parte motiva de la resolución y el numeral primero de la parte resolutiva de la misma.

También sostuvo el extremo demandante que, que la causa que dio origen a la investigación fue la queja presentada por el señor Jesús Salvador Henao López, tal como quedó plasmado en el auto de N°1302 de fecha 26 de diciembre de 2016, y que, si el Ministerio de Trabajo se abstuvo de entrar a pronunciarse de fondo sobre la queja presentada por considerarse incompetente para ello, la decisión final que debía tomar era la de negarse a imponer alguna sanción. Puntualizó que, Gaseosas Hipinto S.A.S. no incurrió en conducta alguna que diera lugar a la imposición de una sanción, e indicó que la empresa no incurrió en violación de la Resolución N°1016 del año de 1989, ya que, presentó la documentación pertinente sobre el programa de salud ocupacional.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 3 Finalmente, concluyó manifestando que, el Ministerio de Trabajo al resolver el tercer cargo se abstuvo de resolver de fondo sobre el mismo y dejó a las partes en libertad para que acudieran ante la jurisdicción ordinaria y esta decidiera; sin embargo – asegura - se impuso una sanción a Gaseosas Hipinto S.A.S. violando el ordenamiento legal vigente. 2.2.- PRETENSIONES. – La parte demandante solicitó lo siguiente: “2.1 SE DECLARE LA NULIDAD TOTAL DE LA RESOLUCIÓN Nº 0113 DEL 31 DE MARZO DEL 2017 PROFERIDA POR EL DIRECTOR TERRITORIAL DEL CESAR MEDIANTE LA CUAL SE IMPONE UNA SANCIÓN A GASEOSAS HIPINTO S.A.S. EN CUANTÍA DE VEINTIDÓS MILLONES CIENTO TREINTA UN MIL UN MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS ($22'131.510,00) (…) 2.2 CONSECUENCIALMENTE SE DECLARE LA NULIDAD TOTAL DE LAS RESOLUCION Nº 0253 DEL 10 DE AGOSTO DEL 2017 PROFERIDA POR EL MISMO DIRECTOR TERRITORIAL DEL CESAR MEDIANTE LA CUAL EN EL ARTICULO PRIMERO DE SU PARTE RESOLUTIVA DICE: "ARTICULO PRIMERO. NO REPONER, la Resolución No 0113 del 31 de marzo del afio 2017, mediante la cual este Despacho sancionó al empleador: la empresa GASEOSAS HIPINTO SAS… (…) 2.3 CONSECUENCIALMENTE SE DECLARE LA NULIDAD TOTAL DE LAS RESOLUCION Nº 0238 DE FECHA 26 ENERO DEL 2018 PROFERIDA POR EL DIRECTOR DE RIESGOS LABORALES MEDIANTE LA CUAL EN SUS ARTICULOS PRIMERO Y SEGUNDO DE SU PARTE RESOLUTIVA DICE: "ARTICULO PRIMERO: CONFIRMAR EL CONTENDlO DE LA RESOLUClON Nº. 0131 DE FECHA31 DE MARZO 2017 DE LA DÍRECCION TERRITORIAL CESAR DEL MINISTERIO DE TRABÁJO… (…) 2.4 Que como consecuencia de la declaración de nulidad de las resoluciones Nº 0113 del 31 de marzo del 2017 proferida por el Director Territorial del Cesar, la Nº 0253 del 10 de agosto del 2017 proferida por el mismo Director Territorial del Cesar mediante la cual se decide "no reponer la resolución Nº O 113 del 31 de marzo del 2017" y la Nº 0238 de fecha 26 enero del 2018 proferida por el Director de Riesgos Laborales, se proceda al restablecimiento del derecho así: 2.4.1 Condenar al MINISTERIO DEL TRABAJO a levantar la sanción impuesta a Gaseosas Hipinto S.A.S. consistente en multa de veintidós millones ciento treinta un mil quinientos diez pesos mil ($22.131.510,00) equivalentes a treinta (30) veces el salario mínimo mensual legal vigente. 2.4.2 Ordenar a la accionada no iniciar el cobro coactivo de la multa impuesta.

(…) 2.5 SUBSIDIARIA: En el improbable caso que no se decrete la nulidad total de los identificados actos administrativos, solicito de manera subsidiaria se decrete la nulidad parcial. Por el excesivo valor de la sanción y en consecuencia se ordene tasar nuevamente la multa de manera que se tomen en cuenta los parámetros del Art. 12 de la ley 1610 del 2003.” (sic).

III.- NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN El apoderado de la parte demandante indicó fundamentalmente lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 4 “4.2 Con la resolución Nº 0113 del 31 de marzo del 2017 mediante la cual se impone la sanción, se vislumbra el afán de sancionar con violación de las facultades propias consagradas en los arts. 485 y siguientes del C. S. del T. Y de la S.S. ya que tales investigaciones si se hacen de manera oficiosa debe ser de cara hacia el empleador y no proceder a solicitar pruebas documentales que no son eficaces para controvertir el caso materia de la queja instaurada; no sin antes advertir que la queja no se trata de labores en altura o por violación al programa de salud ocupacional; documentos que entre otras cosas fueron aportados al proceso pero no son eficaces para el caso materia de controversia. 4.3 Es evidente que la funcionaria del Ministerio del Trabajo que proyectó la resolución que impuso la sanción (Nº 0113 del 31 de marzo del 2017), no tuvo en cuenta los hechos que originaron las averiguaciones preliminares que dieron origen al auto 1302 del 26 de diciembre del 2016 (ver folio 311 al 314) en el que se señala como único hecho del pliego de cargos el contenido de la queja presentada por JESUS SALVADOR HENAO LOPEZ (ver folio 28 al 31); estando la parte resolutiva de dicha resolución impugnada en contravía con lo estipulado por el inciso 2 del Art. 47 del C. de P.A. y de lo C.A. el cual dice: " Concluidas las averiguaciones preliminares, si fuere del caso, formulará cargos mediante acto administrativo en el cual se señalará, CON PRECISION Y CLARIDAD, LOS HECHOS QUE LO ORIGINAN ". 4.4.

El artículo 2.2.4.11.3 del Decreto 1072 de 2015 contempla los principios orientadores que deben guiar todas las actuaciones administrativas; dentro de dichos principios se encuentra el de Debido Proceso, aplicable para el caso que nos ocupa, y que ha sido claramente vulnerado en atención a que se ha proferido una sanción, con apoyo en violación de normas sin apoyo factico en el pliego de cargos. 4.5 El Ministerio del Trabajo no aplicó lo establecido en el Artículo 52 de la ley 1437 del 18 de enero del 2011 conocido con el nombre de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo el cual dice expresamente: "CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA.

Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado " siendo evidente que el hecho que origina la queja es la reubicación originada desde el 25 de octubre del 2013, es decir, la queja se presenta un año después de haberse presentado la situación y decidida con posterioridad a los tres años de dado el hecho, siendo obligante para el Ministerio del Trabajo haber declarado la caducidad de la acción, decisión que no tomo.

No es de recibo la tesis esgrimida por el Ministerio del Trabajo al afirmar que el término a tener en cuenta es el citado a partir de la fecha en que se pronuncia unos de los médicos, ya que ello no lo exige la ley; ignorándose lo estipulado en los Arts. 27 y 25 del Código Civil Colombiano …” VI.- PROVIDENCIA RECURRIDA. - El Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, mediante sentencia del 19 de diciembre de 20191, desestimó las pretensiones de la demanda; como sustento de su decisión, manifestó: “Contrario a lo expuesto en la demanda, es claro para el despacho que la caducidad de la potestad sancionatoria en el proceso sancionatorio tramitado contra Gaseosas Hipinto S.A.S, no se configuró, teniendo en cuenta que frente los cargos que 1 01SentenciaPrimeraInstancia.pdf Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 5 sustentaron la sanción, los mismos se caracterizan por ser hechos o conductas continuadas, que recaían no solo sobre el empleador que presentó la querella, sino respecto de asunto que se contiene en los programas de salud ocupacional de gran relevancia para el empleador, que trascendieron en el tiempo y que no se subsanaron por parte de la hoy demandante.

Así pues, los hechos o conductas continuadas que desvirtúan el vicio que se acusa en los actos administrativos, se evidencian en los cargos primero y segundo descritos en el auto N°1302 de fecha 26 de diciembre de 2016. (…) Es relevante señalar que las actuaciones desplegadas por la empresa Hipinto S.A.S. tienen el carácter de continuado por el hecho de que se derivan de un comportamiento omisivo que trasciende en el tiempo, que fueron encontrados como hallazgos a consecuencia de la querella presentada por el señor Orlis Roberto Cuisman Varela.

Así las cosas, no es de recibo por parte del despacho lo alegador por la demandante cuando expone que "el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado, siendo evidente que el hecho que origina la queja es la reubicación originada desde el 25 de octubre de 2013, es decir, la queja se presenta un año después de haberse presentado la situación y decidida con posterioridad a los tres años de dado el hecho", toda vez que la razón que motivó la sanción, se sustenta en la omisión del empleador de cumplir sus responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo encontradas por el Ministerio de Trabajo, por lo tanto no puede tomarse la reubicación del empleado como fecha inicial para computar la caducidad de la potestad sancionatoria, teniendo en cuenta que la misma fue el resultado de las carencias que se causaron de manera ininterrumpida por parte de la hoy demandante, en el tratamiento de los riesgos profesionales de dicha empresa.

Así las cosas, con fundamento en la normatividad aplicable al caso y atendiendo a los parámetros jurisprudenciales anotado en líneas anteriores se concluye que los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 00113 del 31 de marzo del 2017 y la resolución No. 0238 de fecha 26 de enero del 2018, proferida por el director de riesgos laborales del Ministerio de Trabajo mediante la cual se sancionó a la empresa Gaseosas Hipinto S.A. por el incumplimiento de las normas de riesgos laborales, se encuentran sustentados en la ley y gozan de legalidad, dado que en el presente caso no se probó de manera fidedigna las acusaciones de Violación al debido proceso por configuración de la caducidad de, la potestad sancionatoria, sobre el cual recaía la carga de probar tales afirmaciones.

Por consiguiente resulta imperiosa reafirmar, la legalidad de los actos administrativos acusados contenido en la Resolución No. 00113 del 31 de marzo del 2017 y la resolución No. 0238 de fecha 26 de enero del 2018, proferida por el director de riesgos laborales del Ministerio de Trabajo y como consecuencia de ello, se procederá a denegar las pretensiones invocadas en la demanda y por sustracción de materia no estudiarán las excepciones propuestas en la contestación de la demanda”. -sic- V.-RECURSO DE APELACIÓN. - El apoderado de la parte demandante solicitó se revoquen los numerales primero y cuarto de la parte resolutiva de la providencia impugnada, y que se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene en costas a la parte demandada.

Al respecto, sostuvo que, el Ministerio de Trabajo no aplicó lo establecido en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, y que la caducidad de la facultad sancionatoria era uno de los tantos argumentos formulados contra los actos administrativos demandados. Indicó que, era evidente que la investigación administrativa que dio origen a las resoluciones impugnadas surgió como consecuencia de la querella presentada ante Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 6 la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo, el día 4 de noviembre de 2014, por Jesús Salvador Henao López, y que es igualmente cierto que por confesión del quejoso en declaración rendida ante el Inspector del Trabajo el día 20 de noviembre de 2014, dijo expresamente: “…yo fui reubicado en el área de almacén en el mes de octubre de 2013…” (sic).

Adujó que, era inequívoco que los hechos que originaron la queja ocurrieron el 25 de octubre del 2013, y que se trataba de un acto de ejecución instantánea y no de tracto sucesivo como erradamente lo planteó el a quo (sic). De igual forma, reiteró que, el reintegro es un acto de ejecución instantánea o “tracto único”, es decir, se dio el 25 de octubre de 2013, lo que fue confesado por el señor Jesús Henao, sin embargo – afirma - dicha declaración no la tuvo en cuenta el fallador de primera instancia al negar la declaratoria de caducidad de la acción solicitada (sic).

Por otro lado, advirtió, que el juzgado de conocimiento ignoró lo establecido en el inciso segundo del artículo 47 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues, era evidente que la acción administrativa iniciada por el Ministerio del Trabajo obedeció a la queja presentada por Jesús Henao y no existe duda que el hecho que origina la queja es la reubicación y que la inconformidad del quejoso obedece a que se le estableció un horario de doble jornada y “él después de varios meses de habérsele asignado, solicita que se le establezca un horario de una sola jornada”.

Igualmente, señaló que, Gaseosas Hipinto S.A.S. como consecuencia de las recomendaciones dadas por Salud Total EPS en oficio de fecha 19 de julio de 2013, procedió a reubicar a Jesús Salvador Henao a un cargo en el cual no tuviese jornada laboral continua, sino en la que tuviese receso o descanso al medio día. Concluyó, indicando, que: “El Ministerio del Trabajo el 26 de diciembre del 2016 dicta el auto Nº 1302 mediante el cual se inicia el proceso administrativo, en el cual señala 3 cargos; posteriormente en la resolución Nº 0113 del 31 de marzo del 2017 el mismo Ministerio del Trabajo señala 3 cargos similares a los anotados.

Sobre los cargos anotados el Juzgado no tuvo en cuenta que por ejemplo el primero no tiene nada que ver con la queja presentada, igual suerte corre el segundo referente a trabajos en altura y el tercero que tiene que ver con la reubicación el Ministerio del Trabajo en la Resolución 0113 del 31 de marzo del 2017 (ver página 5 de la citada resolución) dice expresamente: " DE OTRA PARTE AL PRESENTARSE EL HECHO QUE EL TRABAJADOR YA NO SE ENCUENTRA LABORANDO EN LA EMPRESA, AL COMUNICARLE EL EMPLEADOR LA TERMINACIÓN DEL CONTRA TO DE TRABAJO ADUCIENDO JUSTA CAUSA PARA ELLO, SE DEJARA AL QUERELLANTE EN LIBERTAD PARA QUE ACUDA AÑ JUSTICIA ORDINARIA LABORAL, PARA QUE LE DIRIMA EL CONFLICTO ".

2.2.4.4. ES EVIDENTE QUE SI LA QUEJA SURGE SOLO COMO CONSECUENCIA DE LA JORNADA LABORAL (MAÑANA Y TARDE) QUE DEBIA CUMPLIR JESUS HENAO COMO CONSECUENCIA DE LA REINTEGRO Y EL MINISTERIO CONCLUYE QUE: " AL COMUNICARLE EL EMPLEADOR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO ADUCIENDO JUSTA CAUSA PARA ELLO, SE DEJARA AL QUERELLANTE EN LIBERTAD PARA QUE ACUDA AÑ JUSTICIA ORDINARIA LABORAL, PARA QUE LE DIRIMA EL CONFLICTO " Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 7 Reitero que el Juzgado de conocimiento no solo no tuvo en cuenta lo anterior, sino que no advierte que en el cargo tercero transcrito en la página 18 de la providencia impugnada trae a colación una queja presentada por ORLIS ROBERTO CUISMAN V ALERA al parecer empleado de COL VISEG DEL CARIBE S.A. y que fue tomado por cita que hizo expresamente el Ministerio del Trabajo para desatar el caso del quejoso JESUS HENAO con mi representada.” (sic) VI.- ALEGATOS- 5.1.

La parte demandante guardó silencio en esta instancia. 5.2.- El apoderado del Ministerio de Trabajo solicitó se confirme la sentencia de primera instancia, por la cual, se desestimaron las pretensiones de la demanda; precisó que con la actuación administrativa, no se provocó ninguna lesión a ningún derecho amparado en norma jurídica, siendo improcedente la nulidad de las actuaciones administrativas y, por ende, menos restablecer un derecho.

Manifestó, que el ente ministerial, se limitó a verificar el cumplimiento de la normatividad que rige el sistema general de riesgos laborales por parte de la investigada, lo cual está dentro de la órbita legal, y contrario de lo manifestado por el convocante, no tiene base subjetiva o parcializada, puesto que, se trata de exigir y aplicar lo que rigen las normas en la materia, sin excepción o justificación alguna, teniendo así que con la actuación administrativa adelantada por el Ministerio de Trabajo, no se provocó ninguna lesión a derecho amparado en norma jurídica.

Frente a la graduación de la sanción administrativa impuesta, indicó, que las partes deben probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico, es decir, que al recurrente le correspondía demostrar ante esa entidad, el cumplimiento de la obligación contenida en toda la normativa. Agregó que la facultad sancionadora de la administración no sólo busca reprobar conductas que perturban las normas, sino también corregir y prevenir que los administrados, incurran nuevamente en los incumplimientos atribuidos.

VI.- CONSIDERACIONES DE LA SALA- 6.1.- Primer problema Jurídico. Le corresponde a la Sala determinar si las Resoluciones 0113 del 31 de marzo del 2017; 0253 del 10 de agosto del 2017 (proferidas por el Director Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo) y la 0238 de fecha 26 enero del 2018 proferida por el Director de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo, mediante las cuales se impuso una sanción a la sociedad Gaseosas Hipinto S.A.S. por la suma de $22´131.510,00, son nulas por haber operado la caducidad de la facultad sancionatoria en cabeza de la entidad demandada y por haber transgredido los principios de congruencia y debido proceso que deben regir las actuaciones administrativas de carácter disciplinario.

Tesis de la Sala: La Sala sostendrá que le presente asunto no se configuraron los cargos de nulidad enrostrados a los actos administrativos enjuiciados, en consecuencia se confirmará la sentencia recurrida, como pasará a explicarse. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 8 6.2.- Análisis del caso y solución al primer problema jurídico planteado 6.2.1.- De la supuesta caducidad de la facultad sancionatoria.

La potestad sancionadora de la administración, como manifestación del Ius Puniendi del Estado otorga a aquella la facultad de imponer sanciones con el fin de asegurar la vigencia del orden jurídico y la efectividad de los fines del Estado. En esa medida, la consagración de una regla que impone al operador administrativo el deber de adelantar el procedimiento sancionatorio en términos razonables y, con ello, de limitar en el tiempo el plazo para el ejercicio de esa potestad redunda en la eficacia administrativa, en la efectividad del interés general y en la seguridad jurídica.

Sobre la finalidad de la institución de la caducidad de la facultad sancionatoria, la Corte Constitucional, en sentencia C- 401 de 2010 sostuvo: “De la jurisprudencia constitucional se desprende, entonces, el criterio conforme al cual la facultad sancionadora del Estado es limitada en el tiempo y que el señalamiento de un plazo de caducidad para la misma, constituye una garantía para la efectividad de los principios constitucionales de seguridad jurídica y prevalencia del interés general.

Dicho plazo, además, cumple con el cometido de evitar la paralización del proceso administrativo y, por ende, garantizar la eficiencia de la administración.24 Como se ha señalado por el Consejo de Estado, dentro de las garantías constitucionales del debido proceso sancionatorio, cobran especial importancia los principios de igualdad, celeridad y caducidad de la acción, que imponen a la Administración el deber de actuar diligentemente y preservar las garantías de quienes se encuentren sometidos a investigación”.

Por su parte, el artículo 52 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala: “Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.

(…) Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. …” De conformidad con lo anterior, salvo norma especial en contrario, las autoridades administrativas cuentan con un término de tres (3) años para imponer la correspondiente sanción administrativa contados a partir de la fecha en que se produzca el acto que pueda ocasionarlas, so pena de que, si no se ejerce de manera oportuna, tenga operancia el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria.

En lo que tiene que ver con el extremo temporal inicial para el ejercicio oportuno de la facultad sancionatoria, la Sección Primera del Consejo de Estado2 ha señalado que el plazo debe contarse desde: i) la realización del acto de ejecución instantánea, 2 Dicho criterio ha sido reiterado en las siguientes sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Primera: (i) sentencia de 30 de julio de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2012-00662- 01, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés;

(ii) sentencia de 24 de septiembre de 2020, radicado: 25000-23-24- 000-2012-00527-01, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés; (iii) sentencia de 12 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2012-00529-02, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés y; (iv) sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2012-00678-03, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 9 (ii) la cesación de la conducta continuada, (iii) la fecha en la que se debió cumplir un deber, o (iv) de manera individual frente a cada una de las conductas homogéneas reiteradas.

Lo anterior significa que para determinar el extremo temporal inicial de la caducidad de la facultad sancionatoria se debe analizar el tipo de conducta que dio origen a la sanción, esto es, si se trata de una conducta instantánea o de ejecución sucesiva. Las primeras son aquellas que se agotan en un solo momento, entre tanto, las de ejecución sucesiva se prolongan en el tiempo3.

Ahora bien, de vieja data el Consejo de Estado4 ha acogido la regla jurídica (uniforme y pacífica) de que la potestad sancionadora se entiende ejercida oportunamente si dentro del término de tres (3) años se expide y notifica el acto primigenio que impone la sanción, sin incluir los actos que resuelven los recursos en sede administrativa, al señalar5: “Es importante destacar de esta sentencia la unificación de las diferentes posturas que antes se habían adoptado, y por cuanto a pesar de que no se refiere al artículo 38 antes citado que se ocupa de la caducidad y no de la prescripción enunciada en la norma disciplinaria, es perfectamente aplicable al caso que en esta oportunidad se ventila.

En este orden de ideas, tal como lo señala la jurisprudencia descrita, la sanción se considera oportunamente impuesta si dentro del término de tres años indicado en la norma se ejerce esta potestad, es decir, se expide y se notifica el acto administrativo que concluye la actuación administrativa sancionatoria, que es el acto principal, el cual, en el caso sub examine, es la Resolución 682 emitida el 13 de febrero de 2004 y, notificada el 23 de marzo de 2004, con la cual se concluye la actuación administrativa por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios”.

De acuerdo con lo anterior, se entiende que el término de tres (3) años previsto en el artículo 52 del CPACA, para el ejercicio oportuno de la potestad sancionatoria debe interpretarse en el sentido de que durante ese lapso de tiempo se debe expedir y notificar el acto administrativo principal o primigenio, esto es, el que impone la sanción, sin que se requiera que dentro de ese término se deban expedir los actos que resuelven los recursos en sede administrativa.

Ello comoquiera que, la actuación administrativa y los recursos en sede administrativa (anteriormente vía gubernativa) son dos etapas diferentes, pues, la primera culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción6 entre tanto la segunda etapa comporta un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos correspondientes, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva fase respecto de una decisión ya tomada. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicado: 25000-23-24-000-2012-00678-03, MP: Roberto Augusto Serrato Valdés. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de septiembre de 2009, radicado: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S) IJ, actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado, demandado: Ejército Nacional, MP: Susana Buitrago Valencia. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de junio de 2011, CP: Marco Antonio Velilla Moreno, radicado: 25000-23-24-000-2004-00986-01, actor: Termoflores S.A. E.S.P., demandado: Superintendente Delegado para Energía y Gas.; entre otras. 6 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 29 de septiembre de 2009.

Rad. No. 11001-03-15-000-2003-00442-01(S). C.P.: Susana Buitrago Valencia. Sobre el tema, ver también sentencia T- 211 de 1° de junio de 2018 de la Corte Constitucional, MP: Gloria Stella Ortiz Delgado. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 10 Precisado lo anterior, la Sala encuentra acreditado en el sub examine lo siguiente: i.- El 04 de noviembre de 2014 el señor Jesús Salvador Henao López instauró ante la Dirección Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo una querella en contra de la empresa Gaseosas Hipinto S.A.S., en la que se indicó7: “Doctor JUNIELES, actualmente soy supervisor de empaque y producto, reubicado desde el pasado 25 de octubre del 2013 en el área del almacén general de la planta GASEOSAS HIPINTO S.A.S. por estar padeciendo de una hernia discal y que después de la reubicación me apareció otra. que en dicha reubicación se definieron las tareas que debía ejecutar en esa nueva etapa que debía emprender en esta área de la empresa; pero en el acta de reubicación quedó escrito que (si tenía cualquier sugerencia ô inquietud, nos la comunica oportunamente y con gusto la estaremos resolviendo).

Al poco tiempo tuve un accidente, al caer de los tanques de combustibles, ejecutando la labor de medición de los tanques de almacenamiento de los surtidores de los mismos, estando halli como testigo el señor JOSE SANTIAGO, trabajador del área de publicidad de esta misma empresa. Tiempo después comenzó a desmejorar mi estado de salud y tuve barias recaídas debido a las altas cargas de estrés que comencé a padecer ya que debía trabajar en turnos partidos y debía salir por la tarde a las rehabilitaciones físicas, y le comente al señor JOSE LUIS CASTILLEJO AMARIS jefe de recursos humanos que en esta nueva área me sentía más enfermo que antes, ya que habla incluso sobrepasado en tan solo 2 meses que llevaba en esta área los días de incapacidad, por lo cual le pase una solicitud por escrito.

Donde le comente que me dejara el turno que venía ejecutando en mi antigua labor que era de 6: 00 am a las 2: 00 pm, para poderme dedicar por las tardes a mi rehabilitación. Recibiendo como respuesta, a mi solicitud llamados a descargos, suspensión de contrato por tres días y por consiguiente la solicitud de permiso ante el ministerio de trabajo para ejecutar el despido por justa causa.

Quiero darle a conocer que a la empresa. le lleve unas recomendaciones que me dio mi medico tratante especialista en reumatología, en las cuales describe que continúe trabajando en la jornada continua y que siga con las rehabilitaciones entre otras. Pero la empresa en su afán de no acatar estas recomendaciones lo que haces es presionarme para que cumpla con las imposiciones que ellos quieren, colocando de esta manera en riesgo mi salud y mi tranquilidad mental, ya que actualmente estoy siendo tratado por el especialista en psiquiatría y neurología. Porque al parecer estoy padeciendo del trastorno del sueño; y estoy a vísperas de realizarme un estudio especializado que se llama POLISOMNOGRARA.

Para constatar que es lo que pasa con mi estado de sueño. Quiero que sepa usted que, en esta área, me he esforzado, por dar lo que más puedo de mi, lo único que le pido a esta empresa es que me acomode el horario, como el que venía manejando en mi antiguo puesto. y que tenga en cuenta que hay algunas tareas que me afectan muchísimo. Unas de las razones por las que la empresa se basó para realizar esta reubicación, fue que en el puesto de trabajo que estaba anteriormente, no se podían rotar porque yo estaba laborando siempre en ese turno de 6:00 am 2:00 pm, pero el compañero que ingreso en mi remplazo desde que tomo mi lugar, a la fecha sigue laborando en este turno de 6: 00 am 2:00 pm sin hacer la respectiva rotación de la que ellos me hablaron en su momento. 7 Ver 01primerainstancia, C01principal, folios 16 a 19 del documento PDF 03Anexos.pdf (expediente digital OneDrive).

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 11 También la empresa contrato un medico, de ARL LIBERTY, para que realizara la evaluación de mi puesto de trabajo, cuya evaluación la hicieron sin estar yo presente, ya que me encontraba en la ley maría por el nacimiento de mi hijo, y me llamaron a mi casa para que me acercara a la empresa que el médico necesitaba hablar conmigo.

El doctor me dijo que tenía que trabajar en los horarios que la empresa estipulaba, por que el no encontraba ninguna Restricción para las tareas que yo realizaba; le dije que ¿cómo sabia el? si yo no estuve presente en la evaluación de mi puesto de trabajo, lo que me contesto el fue que, el ejecuto el recorrido con el jefe de personal y el jefe del área del almacén general.

También le comente, a él, que el especialista en reumatología me había dado unas recomendaciones con respecto a la jornada laboral, y me dijo que la empresa colocaba los horarios y que no debía hacer caso a lo que los especialista formulaban.” (sic). ii.- En virtud de lo anterior, mediante auto 861 del 07 de noviembre de 2014 la Dirección Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo dispuso8: “Visto el contenido del escrito presentado bajo el Radicado N 4445, se dispone a dictar acto de trámite para adelantar Averiguación Preliminar contra GASEOSAS HIPINTO S.AS, por presunta violación al Sistema General de Riesgos Laborales, por la ocurrencia de accidente laboral y presunto incumplimiento con la reubicación laboral, Artículo 8 de la Ley 776 de 2002 y el Artículo 10 de la Resolución 1610 de 1989, con el fin de determinar el grado de probabilidad o verosimilitud de la existencia de una falta o infracción, para identificar a los presuntos responsables de esta y recabar elementos de juicio que permitan verificar la ocurrencia de la conducta, en ejercicio de las atribuciones de inspección, vigilancia y control.

En consecuencia, de conformidad con lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), decreta:

PRIMERO: Practicar las siguientes pruebas por considerarlas conducentes para el esclarecimiento de los hechos: 1- Escuchar en diligencia de declaración al querellante, para que amplíe y ratifique los hechos expuestos en su escrito. 2 - Escuchar en diligencia de declaración al Representante Legal de la empresa GASEOSAS HIPINTO S.AS, con el fin de que depongan sobre los hechos objeto de actuación administrativa. 3 - Oficiar a la empresa GASEOSAS HIPINTO S.A.S requiriendo copias de la acreditación de la Existencia y Representación Legal, copia del Sistema de Gestión de Salud y Seguridad en el Trabajo, Copia de las Actas de Reunión y Capacitación de los Trabajadores en materia de Riesgos Laborales y Reubicación de Puesto de Trabajo, Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial con el respectivo Programa o Subprograma de Medicina Preventiva y del Trabajo, Análisis de Puestos de Trabajo, protocolo o proceso de reubicación de la empresa, Copia de los tres (03) últimos Pagos al Sistema de Seguridad Social Integral, y las demás pruebas que la empresa a bien tenga pertinentes para el esclarecimiento de los hechos motivos de investigación, así como las que considere necesarias el funcionario de conocimiento. …” - sic - (Subraya fuera de texto). iii.- A través de Auto 1302 del 26 de diciembre de 2016, la Dirección Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo, dio inicio formal al proceso administrativo sancionatorio y formuló pliego de cargos en contra de la empresa Gaseosas Hipinto S.A.S., así9: “2.

IDENTIFICACIÓN DEL QUERELLADO: 8 Ver 01primerainstancia, C01principal, folios 56 a 58 del documento PDF 03Anexos.pdf (expediente digital OneDrive). 9 Ver 01primerainstancia, C02principal, folios 56 a 63 del documento PDF 01Anexos.pdf (expediente digital OneDrive). Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 12 RAZÓN SOCIAL: GASEOSAS HIPINTO S.A.S., NIT: 890200463-4 ÚLTIMO DOMICILIO REGISTRADO: Piedecuesta (Santander), Vía Guatiguara KM 4 y sucursal en Valledupar en la carrera 7 A No. 41 – 43

3. DISPOSICIONES PRESUNTAMENTE VIOLADAS Constituye objeto de la presente actuación, la presunta violación de las siguientes obligaciones y responsabilidades por parte del empleador: GASEOSAS HIPINTO S.A.S., al Sistema de Riesgos Laborales y a las siguientes disposiciones vigentes de salud ocupacional (hoy seguridad y salud en el trabajo): Resolución 1016 de 1989, Articulas 4, 10 numeral 2 literal c Resolución 1409 de 2012, Art.3 numeral 2.

Ley 776 de 2002, articulo 8 4.

FUNDAMENTOS DE CADA UNO DE LOS CARGOS FORMULADOS. CARGO PRIMERO: RESOLUCIÓN 1016 DE 1989 Artículo 4: El programa de Salud Ocupacional de las empresas y lugares de trabajo, deberá desarrollarse de acuerdo con su actividad económica y será especifico y particular para éstos, de conformidad con sus riesgos reales o potenciales y el número de trabajadores.

El empleador GASEOSAS HIPINTO S.A.S., presuntamente no cumple con su obligación contemplada en los artículos 4, de la Resolución 1016 de 1989, nos encontrarnos a folios del 65 a 88 con un Sistema de Gestión de la Seguridad y salud en el Trabajo SG-SST, carente del cronograma de actividades (hoy plan anual de trabajo), por lo que no se pudo verificar si la empresa se encuentra ejecutándolo.

Tampoco se encontró contuviera el Sistema de vigilancia epidemiológica desarrollado para los trabajadores con las patologías encontradas. Tampoco se encontró que tuviera Plan de emergencia estructurado para la empresa. De otra parte en algunas partes de Sistema de Gestión de la Seguridad y salud en el Trabajo SG-SST, se refiere al panorama de riesgos y en otras a la matriz de identificación de peligros.

Nos e encontró la firma de la persona encargada de desarrollar el programa. (…) CARGO SEGUNDO: Resolución 1409 de 2012, Art.3, OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. Todo empleador que tenga trabajadores que realicen tareas de trabajo en alturas con riesgo de caídas como mínimo debe: (…) 2. Incluir en el programa de salud ocupacional denominado actualmente Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), el programa de protección contra caídas de conformidad con la presente resolución, así como las medidas necesarias para la identificación, evaluación y control de los riesgos asociados al Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 13 trabajo en alturas, a nivel individual por empresa o de manera colectiva para empresas que trabajen en la misma obra.

Al revisar el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, contenido en el expediente a folios 31 a 58, no se comprobó que el empleador, haya elaborado y establecido los procedimientos para el trabajo seguro en alturas y de conformidad con el articulo 1 º parágrafo 3 de la misma norma, no está exonerado de tenerlo, CARGO TERCERO: Ley 776 de 2002, "Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales", la cual entre otras hace referencia a la reubicación laboral en el siguiente sentido: "ARTÍCULO 8º.

REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios." El empleador presuntamente, no ha reubicado al querellante en un cargo acorde a las recomendaciones establecidas por la ARL, ello se desprende de la queja presentada, vista a folio 1, ampliación de la misma a folios 23 a 24, a la declaración rendida por la apoderada de la querellada a folio 29 a 30.

A folio 3 encontramos el concepto medico de aptitud laboral emitido por COLPATRIA ARL, en el examen de retorno laboral, donde señala que el señor ORLIS ROBERTO CUISMAN VARELA, se encuentra apto para la trabajar con recomendaciones, señalando en las observaciones una serie de recomendaciones a tener en cuenta por la empresa COLVISEG DEL CARIBE LTDA Si observamos el Decreto 2177 de 1989 en su artículo 17 mediante la cual implemento la Ley 82 de 1998 que aprobará el convenio de la OIT No. 159 se estable la obligación del empleador de reubicar · al trabajador asignándole funciones acordes con el tipo de limitación o trasladar/os a cargos que tengan la misma remuneración, siempre y cuando la incapacidad no impida el cumplimiento de las nuevas funciones ni impliquen riesgo para su integridad.

Asi mismo la Resolución 1016 de 1989 en su articulo 10 señala que: "Los subprogramas de Medicina Preventiva y del Trabajo, tienen como finalidad principal la promoción, prevención y control de la salud del trabajador, protegiéndolo de los factores de riesgo ocupacionales, ubicándolo en un sitio de trabajo acorde con sus condiciones pisco-fisiológicas y manteniéndolo en aptitud de producción de trabajo ".

(…) En merito de lo anterior, DISPONE:

ARTICULO PRIMERO: INICIAR PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO Y FORMULAR CARGOS contra la empresa: RAZÓN SOCIAL: GASEOSAS HIPINTO S.AS., identificada con NIT: 890200463-4, con domicilio registrado: Piedecuesta (Santander), Vla Guatiguara KM 4 y sucursal en Valledupar (Cesar) en la Carrera 7 A N_o. 41 – 43. …” -sic- (subrayas fuera de texto). iv.- Mediante Resolución 0113 del 31 de marzo de 2017 “Por la cual se resuelve una Investigación Administrativa Laboral” la Dirección Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo, sancionó a Gaseosas Hipinto S.A.S. con multa de veintidós millones ciento Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 14 trainta y un mil quinientos diez pesos ($22.131.510).

Para arribar a dicha sanción la entidad administrativa disciplinaria consideró10: “Frente al primer cargo este se sostiene, toda vez que el empleador, no logró desvirtuar, el cargo planteado. Conforme al acerbo probatorio, El empleador GASEOSAS HIPINTO S.A.S., aporto un ·programa de salud ocupacional hoy Sistema de Gestión de la Seguridad y salud que encontramos a folios del 65 a 88 sin la firma del encargado de desarrollarlo, y carente del cronograma de actividades (hoy plan anual de trabajo) acorde a las directrices señaladas en el articulo 4 de la Resolución 1016 de 1989, si observamos el contenido de este artículo, el cronograma de actividades es un documento que hace parte del programa de salud ocupacional y es de recibo que si se solicita este documento debe venir siempre acompañado de su cronograma de actividades, tal como lo señala la norma, cuando dice: "El programa de Salud Ocupacional de las empresas y lugares de trabajo, deberá desarrollarse de acuerdo con su actividad económica y será especifico y particular para éstos, de conformidad con sus riesgos reales o potenciales y el número de trabajadores.

Asl como no se encontró que el Sistema de Gestión de la Seguridad y salud en el Trabajo, presentado, contuviera el Sistema de vigilancia epidemiológica desarrollado para los trabajadores con las patologlas encontradas, para verificar el cumplimiento del artículo 10 numeral 2. Tampoco se encontró que tuviera Plan de emergencia estructurado para la empresa.

Frente al segundo cargo, el despacho, no lo desestima al no encontrase y no aportarse por parte de la empresa, el programa de protección contra caldas. Frente al Tercer cago: (…) El despacho, encuentra que frente a la reubicación y/o recomendaciones laborales del trabajador y a las pruebas que reposan en el expediente no puede entrar a realizar juicios de valor para determinar, el procedimiento adoptado por la empresa atendiendo al concepto emitido por profesionales como son un médico laboral y.una fisioterapeuta especialista en salud ocupacional y ergónoma, así como el registro y seguimiento a las recomendaciones del 6 de agosto de 2015.

Frente a esta situación que implica el juzgamiento de criterios jurídicos en conflictos y que no estamos autorizados para pronunciarnos en situaciones litigiosas, reiterando el Consejo de Estado, en la Sentencia del 17 de agosto de 2000 cuando dice "Siendo el conflicto de controvertibles perfiles jurídicos, los funcionarios del Ministerio de Trabajo, carecerían de competencia para dilucidarlo".

De otra parte al presentarse el hecho que el trabajador ya no se encuentra laborando en la empresa, al comunicarle el empleador la terminación del contrato de trabajo aduciendo justa causa para ello, se dejará al querellante en libertad para que acuda a la justicia ordinaria laboral, para que le dirima el conflicto. -sic- (subrayas de la Sala). v.- Mediante Resolución 0253 del 10 de agosto de 2017 la Dirección Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo resolvió el recurso de reposición instaurado por el apoderado de Gaseosas Hipinto S.A.S. en contra de la Resolución 0113 del 31 de marzo de 2017 que dispuso sancionarla con multa de veintidós millones cientro trainta y un mil quinientos diez pesos ($22.131.510).

Dicha resolución (0253) no repuso la resolución sancionatoria recurrida. Al respecto señaló11: 10 Ver 01primerainstancia, C02principal, folios 89 a 102 del documento PDF 01Anexos.pdf (expediente digital OneDrive). 11 Ver 01primerainstancia, C02principal, folios 113 a 120 del documento PDF 01Anexos.pdf (expediente digital OneDrive).

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 15 “Asi las cosas, el despacho frente a los cargos primero, se sostiene al no observar que el apoderado acompañara pruebas que demostraran que se hubieran subsanados las falencias encontradas en el Sistema de Gestión de la Seguridad y la Salud en el Trabajo, como se señalara en el AUTO No. 1302 del 26 de diciembre de 2016, cuando se formulara el cargo y se le manifestara que, El empleador GASEOSAS HIPINTO S.A.S., "aporto un programa de salud ocupacional hoy Sistema de Gestión de la Seguridad y salud que encontramos a folios del 65 a 88 sin la firma del encargado de desarrollar/o, y carente del cronograma de actividades (hoy plan anual de trabajo) acorde a las directrices señaladas en el artículo 4 de la Resolución 1016 de 1989, si observamos el contenido de este articulo, el cronograma de actividades es un documento que hace parte del programa de salud ocupacional y es de recibo que si se solicita este documento debe venir siempre acompañado de su cronograma de actividades, tal como lo señala la norma, cuando dice: "El programa de Salud Ocupacional de las empresas y lugares de trabajo, deberá desarrollarse de acuerdo con su actividad económica y será específico y particular para éstos, de conformidad con sus riesgos reales o potenciales y el número de trabajadores.

Así como no se encontró que el Sistema de Gestión de la Seguridad y salud en el Trabajo, presentado, contuviera el Sistema de vigilancia epidemiológica desarrollado para /os trabajadores con las patologfas encontradas, para verificar el cumplimiento del artículo 10 numeral 2. Tampoco se encontró que tuviera Plan de emergencia estructurado para la empresa" Frente al segundo cargo, al no existir prueba documental que demostraran que el empleador, aportara al expediente el programa de protección contra caídas.

Nótese que durante la investigación nunca se señaló o se estableció que el querellante realizara trabajo en altura y por ello se endilgara el cargo, se dijo claramente que "a/ revisar el Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo, contenido en el expediente a fo/íos 31 a 58, no se comprobó que el empleador, haya elaborado y establecido los procedimientos para el trabajo seguro en alturas y de conformidad con el artículo 1° parágrafo 3 de la misma norma, no está exonerado de tenerlo." Como se puede observar dentro de las obligaciones del empleador frente a la Resolución 1409 de 2012, la cual entró en vigencia el agosto de 2014, tenemos, entre otras: Realizar las evaluaciones médicas ocupacionales y el manejo y contenido de las historias clínicas ocupacionales conforme a lo establecido en las Resoluciones 2346 de 2007 y 1918 de 2009;

Incluir en el Programa de salud Ocupacional el Programa de Protección contra caldas; Disponer de un coordinador de trabajo en alturas, trabajadores autorizados y ayudantes de seguridad según corresponda a la tarea a realizarse, lo cual no significa la creación de nuevos cargos sino la designación de trabajadores a estas funciones; Asegurar que cuando se desarrollen trabajos con riesgo de caldas en alturas, exista acompañamiento permanente de una persona que esté en capacidad de activar el plan de emergencias en caso que sea necesario;

Incluir dentro de su plan de Emergencia un procedimiento para la atención y rescate en alturas con recursos y personal entrenado; Garantizar que los menores de edad y mujeres embarazadas no realicen trabajo en alturas. Al decirle que el empleador investigado no estaba exonerado, lo hicimos frente a la misma norma cuando ella señalada que las actividades exceptuadas son: 1.

Actividades de atención de emergencias y rescate; y 2. Actividades lúdicas, deportivas, de alta montaña o andinismo y artísticas. Ahora frente a la reubicación del señor JESUS SALVADOR HENAO LOPEZ y a la caducidad, esgrimida por el recurrente, ya el despacho ha sido claridoso en manifestar que el detonante para iniciar la etapa de averiguación preliminar fue la queja radicada por el señor Henao Lopez, quien sostenla no estar de acuerdo con la reubicación, y al observarse la falta de competencia para dirimir derechos individuales, asi lo expreso en su momento, procediendo a evaluar el cumplimiento Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 16 de las obligaciones del empleador frente a las norma relacionadas con riesgos laborales y salud ocupacional (hoy seguridad ysalud en el trabajo), acorde a nuestras competencias.

Nótese que estos hechos que fueron originados por la actuación desplegada por el ministerio unos datan desde el 7 de noviembre del año 2014 y otros desde antes y estaban encaminadas a verificar conductas de carácter continuado como era la exhibición de un SG-SST acorde a la ley, documento que le fue exigido a través el Auto No 861 de fecha 7 de noviembre de 2014, se observa que a la fecha dicho documento sigue con las anomallas que se le enrostraron a la empresa en el Auto 1302 de fecha 26 de diciembre de 2016, luego estamos en presencia de hechos o conductas continuadas, caso en los cuales el termino de caducidad empieza a contarse desde el día siguiente en el que cesa la infraccion.

Por tanto, el despacho se sostiene en lo manifestado en la Resolución No.0113 del 31 de marzo de 2017. (sic). vi.- Por intermedio de la Resolución 0238 del 26 de enero de 2018 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” el Director de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo confirmó el contenido de la Resolución N° 0113 del 31 de marzo de 2017.

Para arribar a dicha conclusión, la mencionada autoridad laboral expuso12: “En cuanto al primer cargo este se sostiene, toda vez que el empleador, no logró desvirtuar, el cargo planteado. Conforme al acerbo probatorio, el empleador GASEOSAS HIPINTO S.A.S., aporto un programa de salud ocupacional hoy Sistema de Gestión de la Seguridad y salud que encontramos a folios del 65 a 88 sin firma del encargado de desarrollarlo y carente del cronograma de actividades (hoy plan anual de trabajo) acorde a las directrices señaladas en el artículo 4 de la Resolución 1016 de 1989, si observamos el contenido de este artículo, el cronograma de actividades es un documento que hace parte del programa de salud ocupacional y es de recibo que si se solicita este documento debe venir siempre acompañado de su cronograma de actividades, tal como lo señala la norma, cuando dice: (…) Así como no se encontró que el Sistema de Gestión de la Seguridad y salud en el Trabajo, presentado, contuviera el Sistema de vigilancia epidemiológica desarrollado para los trabajadores con las patologías encontradas, para verificar el cumplimiento del artículo 10 numeral 2.

Tampoco se encontró que tuviera Plan de emergencia estructurado para la empresa Referente, al segundo cargo, se desestima por cuanto no se aprecia dentro de las pruebas aportadas al proceso, el Reglamento de Seguridad para Protección contra Caidas en Trabajo en Alturas. Lo que nos indica que nos encontramos ante una flagrante vulneración con la obligación establecida en el articulo 3 de la Resolución 1409 de 2012.

Así las cosas es Importante retomar la Resolución 1409 del año 2012. La cual nos indica que el objéto y campo de aplicación de la resolución; es establecer el Reglamento de Seguridad para proteccion contra caídas en trabajo en alturas y aplica a todos los empleadores, empresas, contratistas, subcontratistas y trabajadores de todas las actividades económicas de los sectores formales e informales de la economia, que a la vez le impone a todo empleador la obligación de incluir en el programa de salud ocupacional denominado actualmente Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en.el Trabajo (SG- SST), el programa de protección contra caidas de.conformidad con la presente resolución. En lo que tiene que ver con el tercer cago: (…) Asi mismo se observa que frente a la reubicación y/o recomendaciones laborales del trabajador y a las pruebas que 12 Ver 01primerainstancia, C02principal, folios 133 a 145 del documento PDF 01Anexos.pdf (expediente digital OneDrive).

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 17 reposan en el expediente no puede entrar a realizar juicios de valor para determinar, el procedimiento adoptado por la empresa atendiendo al concepto emitido por profesionales como son un médico laboral y una fisioterapeuta especialista en salud ocupacional y ergónoma, asi como el registro y seguimiento a las recomendaciones del 6 de Agosto de 2015.

Frente a esta situación que implica el juzgamiento de criterios jurídicos en conflictos y que no estamos autorizados para pronunciamos en situaciones litiglosas (…) De otra parte al presentarse el hecho que el trabajador ya no se encuentra laborando en la empresa, al comunicarle el empleador la terminacion del contrato de trabajo aduciendo justa causa para ello, se dejará al querellante en libertad para qué acuda a la justicia ordinaria laboral, para que le dirima el conflicto.

Dentro del averiguatorio a la investigada se le concedieron las etapas y términos procesales para que presentara las pruebas del caso, sus descargos y los alegatos, no presentando los descargos y en cuanto a los alegatos de conclusión los presentaron por fuera de los términos; por lo cual se consideran desiertos, no sin antes advertir que le fue comunicado dentro de los parámetros establecidos en la ley.

(…) Para resolver el asunto es importante recordar que con la apertura de la averiguación preliminar en el auto 861 del 7 de Noviembre del año 2014 (ver folio 41 y 42) el despacho expuso las directrices sobre qué materia investigaria a la empresa GASEOSAS HIPINTO S.A.S, y entre ellas destaco que lo hacia por la presunta violación de normas de riesgos laborales, luego la presente investigación no solo surge como consecuencia directa de la querella, ya que en las mayoria de los casos cuando un ciudadano a través de alguna queja hace que el aparato estatal actué, como autoridades policivas buscamos en primera medida diagnosticar el cumplimiento de obligaciones generales que incumben a los empleadores frente al Sistema de Riesgos Laborales y partiendo del principio de inocencia de estos, a traves de la actuación facultativa que nos brinda la ley como son las averiguaciones preliminares que nos propone una forma segura para determinar el grado de probabilidad o verosimilitud de la existencia de una falta o infracción, la de identificar a los presuntos responsables de esta o recabar elementos de juicio que permitan efectuar una intimación clara, precisa y circunstanciada.

La experiencia nos ha enseñado que esta actuación permite determinar si existe mérito suficiente para iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionatorio eficaz, eficiente y efectivo. (…) Concluyendo, nos encontramos que frente a las obligaciones contempladas en la Resolución No. 1016 de 1989, en la presente investigación se puede concluir que GASEOSAS HIPINTO S.A.S, no venía cumpliendo con lo normado en la oportunidades concedidas un programa acorce con fa resolucton 1016 de 1989 con el lleno de los requisitos que señala el artículo 4 de la misma, en el cual debe identificarse claramente:el cronograma de actividades en concordancia con los estándares mínimos del sistema obligatorio de garantías del Sistema General de Riesgos Laborales.

En lo que tiene que ver con la reubicación del querellante y la caducidad esbozada por el recurrente; se soporta en la inconformidad con la reubicación referenciada en la queja, además de lo anterior se aprecian hechos o conductas continuadas en los cuales el término de caducidad opera al día siguiente que cese la infracción; motivos por los cuales no son de recibo para el Despacho estas aseveraciones.

Tampoco se garantizó por parte de la sancionada, en condiclón de empleador responsable de las normas de seguridad para sus empleados, ni la socialización de estas normas. En aras de apoyar a sus empleados en pro de su salud, bienestar y vida, todo empleador debe al menos acreditar la certificación de la entidad prestadora de salud, lo mismo que acatar las recomendaciones médicas.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 18 Como se advirtio en líneas antériores el derecho constitucional de contradicción y defensa tiene que encontrarse presente dentro de la Investigación administrativa, en especial cuando se parte de la existencia de la responsabilidad subjetiva en los procesos sancionatorios; razones mas que suficientes para aclararles que en ningún momento del investigativo se presento violacion al debido proceso y derecho a la defensa según lo preceptuado en el artículo 29 de nuestra Carta Magna.

Realizada la valoración juridica de los cargos y de las normas establecidas en relación con los hechos debidamente probados a la sancionada, existe la plena certeza que ha sido negligente en el cumplimiento de la normatividad, además de lo anterior los cargos endilgados en ninguno de los estadios procesales fueron controvertidos y/o desvirtuados, complementando lo anterior en ningun momento acredito respuesta alguna a los cargos formulados, más bien presento argumentos sin justa causa frente a ellos como obra dentro del paginario, es decir, en ningún momento desvirtuó los Incumplimientos endilgados Todo empleador está en la obligación de adoptar medidas necesarias para proteger eficazmente la vida, salud e integridad de todos sus trabajadorés que de ella dependen, cualquiera sea.

De esta forma es plena responsabilidad de la empresa cumplir y acatar las materias sobre higiene, seguridad en el trabajo respecto del contratista, trabajadores y de todos aquellos que presten los servicios a favor de la misma y quienes contravengan estas obligaciones en armonia con los estatutos constituidos se verán sometidos a las respectivas sanciones que deberá para el caso que nos ocupa ser coercitiva, teniendo en cuenta los factores de riesgo, tiempo, calidad, cantidad y otros que influyen en la consumación de las normas infringidas por el empleador y que son fundamentos y razones legales para sancionarlos.

Para el caso que nos ocupa GASEOSAS HIPINTO S.A.S., Incurrió reiteradamente en un sinnúmero de actos contrarios a las establecidas en el ordenamiento laboral tal como quedaron plasmados y soportados legalmente en cada uno de los cargos, es más, vulnérando bienes jurídicos tutelados y colocándo en pelígro la integridad y la seguridad de la fuerza laboral, lo cual constituye una actuación que es reprochada administrativamente.

Valga recordarle a las empresas que el Sistema Integral de Riesgos Laborales y las normas de Seguridad y Salud en el trabajo en Colombia establecen una serle de obligaciones que deben acatar en forma Irrestricta los empleadores en aras de procurar el cuidado integral de la salud de los trabajadores y de los ambientes de trabajo donde estos realizan las funciones encomendadas por el empleador.

Es de suma importancia tenerse en cuenta y no dejar pasar por alto, que las normas del Sistema General de Riesgos Laborales son de orden público y por ende de estricto cumplimiento, independientemente que sea una empresa privada o una entidad pública.” - sic – (Enfasis de la Sala). Del recuento de lo acaecido en la actuación administrativa, la Sala encuentra que la investigación sancionatoria adelantada por la Dirección Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo13 tuvo lugar luego de constatarse que la empresa Gaseosas Hipinto S.A.S. no estaba cumpliendo con la obligación contemplada en el artículo 4 de la Resolución 1016 de 198914 (primer cargo), puesto que: 13 Ver Auto 1302 del 26 de diciembre de 2016, la Dirección Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo, dio inicio formal al proceso administrativo sancionatorio y formuló pliego de cargos en contra de la empresa Gaseosas Hipinto S.A.S. 14 Resolución 1016 de 1989, artículo 4: “El programa de Salud Ocupacional de las empresas y lugares de trabajo, deberá desarrollarse de acuerdo con su actividad económica y será especifico y particular para éstos, de conformidad con sus riesgos reales o potenciales y el número de trabajadores.

Tal programa deberá estar contenido en un documento firmado por el representante legal de la empresa y el encargado de desarrollarlo, Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 19 (i) Su Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, no contaba con el cronograma de actividades (hoy plan anual de trabajo);

(ii) No tenía el sistema de vigilancia epidemiológica; (iii) No contaba con un plan de emergencia estructurado para la empresa; (iv) “En algunas partes de Sistema de Gestión de la Seguridad y salud en el Trabajo SG-SST, se refiere al panorama de riesgos y en otras a la matriz de identificación de peligros. No se encontró la firma de la persona encargada de desarrollar el programa.” También se enrostró por parte de la autoridad administrativa disciplinaria a la hoy demandante, el incumplimiento del art. 3 num. 2 de la Resolución 1409 de 201215, al verificarse por parte de aquella, que la empresa investigada no había elaborado y establecido los procedimientos para el trabajo seguro en alturas (segundo cargo).

Asimismo, le atribuyó la parte damandada a la sociedad demandante, la inobservancia del artículo 8 de la Ley 776 de 200216, por presuntamente no reubicar al querellante Jesús Salvador Henao López en un cargo acorde a las recomendaciones establecidas por su ARL (tercer cargo). Valga precisar que, a la postre, la empresa Gaseosas Hipinto S.A.S. fue sancionada debido a que la Direccion Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo no encontró que durante el correspondiente procedimiento administrativo se hubieren desvirtuado los cargos primero y segundo endilgados a la sociedad investigada.

De igual forma, se advierte que, la autoridad investigadora se abstuvo de imponer sanción con fundamento en el tecer cargo, al considerar que respecto de la reublicacion y/o las recomendaciones laborales dadas al querellante (Jesús Salvador Henao López) no podía entrar a realizar juicios de valor para determinar el procedimiento adoptado por la empresa (sic); amén que – para la fecha de la decisión disciplinaria - el empleado ya no laboraba al servicio de la hoy demandante “al comunicarle el empleador la terminación del contrato de trabajo aduciendo justa causa para ello”; en virtud de ello, el Ministerio del Trabajo indicó: “se dejará al querellante en libertad para que acuda a la justicia ordinaria laboral, para que le el cual contemplará actividades en Medicina Preventiva, Medicina del Trabajo, Higiene Industrial y Seguridad Industrial, con el respectivo cronograma de dichas actividades.

Tanto el programa como el cronograma, se mantendrán actualizados y disponibles para las autoridades competentes de vigilancia y control.” 15 Resolución 1409 de 2012, Art.3, OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR. Todo empleador que tenga trabajadores que realicen tareas de trabajo en alturas con riesgo de caídas como mínimo debe: (…) 2. Incluir en el programa de salud ocupacional denominado actualmente Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), el programa de protección contra caídas de conformidad con la presente resolución, así como las medidas necesarias para la identificación, evaluación y control de los riesgos asociados al trabajo en alturas, a nivel individual por empresa o de manera colectiva para empresas que trabajen en la misma obra. 16 Ley 776 de 2002, "Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales", la cual entre otras hace referencia a la reubicación laboral en el siguiente sentido: "ARTÍCULO 8º.

REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios." Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 20 dirima el conflicto”-sic- [ver: (a) Resolución 0113 del 31 de marzo de 2017 “Por la cual se resuelve una Investigación Administrativa Laboral”;

(b) Resolución 0253 del 10 de agosto de 2017 por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición instaurado en contra de la Resolución 0113 del 31 de marzo de 2017; y (c) Resolución 0238 del 26 de enero de 2018 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”]. Puestas de este modo las cosas, y comoquiera que, el reproche efectuado a la hoy demandante Gaseosas Hipinto S.A.S. consistió en que la misma se encontraba incumpliendo el deber jurídico establecido en el artículo 4 de la Resolución 1016 de 1989 y en el artículo 3 num. 2 de la Resolución 1409 de 201217, incumplimientos (omisiones) que permanecieron - por lo menos - hasta la fecha en que se expidió la Resolución N° 0238 del 26 de enero de 201818 (según se desprende de la parte motiva de la misma), resulta evidente que en el presente asunto no operó el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria contemplada en el art. 52 del CPACA, ello por encontrarnos frente a una conducta omisiva de carácter continuado, como se indicó. (ver pliego de cargos y actos demandados).

No comparte la Sala el argumento expuesto por el recurrnte cuando afirma que “es inequivoco que los hechos que originaron la queja datan del 25 de octubre del 2013. Es decir es un acto de ejecucion instantanea y no de tracto sucesivo como erradamente lo plantea el juzgado.”, puesto que, como quedó explicado en líneas precedentes, el ilicitó disciplinario por el que se investigó y sancionó a la demandante Gaseosas Hipinto S.A.S. consistió en la inobservancia de los deberes consagrados en el artículo 4 de la Resolución 1016 de 1989 y en el artículo 3 num. 2 de la Resolución 1409 de 2012, conductas (omisiones) que, según lo consignado en el pliego de cargos y en los actos demandados, permanecieron – se insiste – por lo menos hasta la fecha en que el Director de Riesgos Laborales del Ministerio del Trabajo expidió la Resolución N° 0238 del 26 de enero de 2018 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” confirmando el contenido de la Resolución N° 0113 del 31 de marzo de 2017 que había sancionado con multa de de veintidós millones cientro trainta y un mil quinientos diez pesos ($22.131.510) a la referida empresa.

En virtud de lo anterior, estima la Sala que no le asiste razón al recurrente cuando sostiene que en el sub-lite se configuró la caducidad contemplada en el art. 52 del CPACA. 6.2.2.- De la presunta transgresión a los principios de congruencia y debido proceso. Para la parte demandante, el Ministerio del Trabajo desconoció los principios de congruencia y debido proceso, por cuanto los dos primeros cargos que se le 17 Resolución 1409 de 2012, Art.3, OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.

Todo empleador que tenga trabajadores que realicen tareas de trabajo en alturas con riesgo de caídas como mínimo debe: (…) 2. Incluir en el programa de salud ocupacional denominado actualmente Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), el programa de protección contra caídas de conformidad con la presente resolución, así como las medidas necesarias para la identificación, evaluación y control de los riesgos asociados al trabajo en alturas, a nivel individual por empresa o de manera colectiva para empresas que trabajen en la misma obra. 18 La cual desató el recurso de apelación instaurado por la mencionada sociedad contra la decisión sancionantoria contenida en la Resolución Nº 0113 del 31 de Marzo 2017 proferida por el Director Territorial Cesar del Ministerio del Trabajo.

Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 21 enrostran en el pliego de cargos (auto 1302 del 26 de diciembre de 2016) no tienen sustento en la queja disciplinaria incoada por el señor Jesús Henao López. Dicho cargo tampoco tiene vocación de prosperidad, como pasa a explicarse.

Como primera medida se advierte que, en el procedimiento administrativo disciplinario la congurencia se predica entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria, así lo ha sostenido el Consejo de Estado al indicar que19: “… el principio de congruencia entre la formulación del pliego de cargos y la decisión sancionatoria disciplinaria se refiere a la correspondencia que debe existir entre dichos actos en la denominación jurídica que se endilga al disciplinado, por tal motivo, los cargos deben estar plenamente identificados con el fin de delimitar el marco de acción de su derecho de defensa; así como garantizar la posibilidad de impugnación de las decisiones, pues la controversia está enmarcada por los cargos que se hubieran formulado.

Tal es la relevancia del principio de congruencia, que su desatención puede dar lugar a la invalidación de la actuación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa y contradicción, es por ello que entre una y otra decisión debe haber consonancia y armonía y no puede ocurrir que se formule un cargo por una falta y el fallo disciplinario se emita atribuyendo una distinta a aquella que fue imputada en el pliego de cargos, dado que tal incongruencia redundaría en violación de los derechos previamente aludidos.” Ahora bien, despejado que la congurencia en el procedimiento administrativo disciplinario se predica entre el pliego de cargos y la decisión sancionatoria, la Sala considera que no le asiste razón al recurrente, por cuanto, entre el auto 1302 del 26 de diciembre de 2016 (pliego de cargos) y la Resolución 0113 del 31 de marzo de 2017 (decisión sancionatoria) existe consonancia y armonía, la cual se avizora también permaneció en las decisiones que resolvieron los recursos de reposición y apelación en sede administrativa (Resolución 0253 del 10 de agosto de 2017 y Resolución 0238 del 26 de enero de 2018, respectivamente), pues las conductas reprochadas en todas y cada unas de dichas actuaciones siempre fueron las mismas, así: - Que Gaseosas Hipinto S.A.S. no estaba cumpliendo con la obligación contemplada en el artículo 4 de la Resolución 1016 de 198920, ya que, su Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo SG-SST, no contaba con el cronograma de actividades; no tenía el sistema de vigilancia epidemiológica; no contaba con un plan de emergencia estructurado para la empresa; y, “En algunas partes de Sistema de Gestión de la Seguridad y salud en el Trabajo SG-SST, se refiere al panorama de riesgos y en otras a la matriz de identificación de peligros.

No se encontró la firma de la persona encargada de desarrollar el programa.” (Primer cargo). 19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, Radicación: 11001-03-25-000-2011-00614-00 (2367-2011), Demandante: Nellys del Carmen Fuenmayor López y otros Demandado: Procuraduría General de la Nación. 20 Resolución 1016 de 1989, artículo 4: “El programa de Salud Ocupacional de las empresas y lugares de trabajo, deberá desarrollarse de acuerdo con su actividad económica y será especifico y particular para éstos, de conformidad con sus riesgos reales o potenciales y el número de trabajadores.

Tal programa deberá estar contenido en un documento firmado por el representante legal de la empresa y el encargado de desarrollarlo, el cual contemplará actividades en Medicina Preventiva, Medicina del Trabajo, Higiene Industrial y Seguridad Industrial, con el respectivo cronograma de dichas actividades. Tanto el programa como el cronograma, se mantendrán actualizados y disponibles para las autoridades competentes de vigilancia y control.” Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 22 - Que Gaseosas HIpinto S.A.S. no estaba cumpliendo el art. 3 num. 2 de la Resolución 1409 de 201221, comoquiera que, no había elaborado y establecido los procedimientos para el trabajo seguro en alturas (Segundo cargo). - Que Gaseosas Hipinto S.A.S. inobservó el artículo 8 de la Ley 776 de 200222, por presuntamente no reubicar al querellante Jesús Salvador Henao López en un cargo acorde a las recomendaciones establecidas por su ARL (tercer cargo).

Se advierte que, la autoridad investigadora se abstuvo de imponer sanción con fundamento en el tecer cargo, como se precisó en párrafos precedentes. De esta manera, encuentra esta Colegiatura que el Ministerio del Trabajo no sorprendió a la empresa Gaseosas Hipinto S.A.S. al reprocharle conductas distintas a las que se le habían referido desde el pliego de cargos, toda vez que, las imputaciones fácticas y jurídicas que se dirigieron en contra de la accionante se mantuvieron a lo largo de la actuación sancionatoria.

En consecuencia, el cargo por la supuesta incongruencia y vulneración del debido proceso tampoco no tiene vocación de prosperidad. 6.2.3.- De la presunta inobservancia por parte del juez de primera instancia de lo normado en el art. 47 del CPACA. Para sustentar este cargo, el recurrente manifestó: “2.2.4.1 ES EVIDENTE QUE LA ACCION ADMINISTRATIVA INICIADA POR EL MINISTERIO DEL TRABAJO OBEDECIO A QUEJA PRESENTADA POR JESUS HENAO LOPEZ Y CONCRETAMENTE SU QUEJA APUNTA A QUE CON OCASIÓN DE SU REUBICACION DICE: "..

LO ÚNICO QUE LE PIDO A ESTA EMPRESA ES QUE ME ACOMODE EL HORARIO, COMO EL QUE VENÍA MANEJANDO EN MI ANTIGUO PUESTO Y QUE TENGA EN CUENTA QUE HAY ALGUNAS TAREAS QUE ME AFECTAN MUCHÍSIMO ". No existe la menor duda que los hechos que originan la queja es la "reubicación" y la inconformidad del quejoso obedece a que se le estableció un horario de doble jornada y el después de varios meses de habérsele asignado, solicita que se le establezca un horario de una sola jornada. 2.2.4.2.

Es igualmente evidente que Gaseosas Hipinto S.A.S. como consecuencia de recomendaciones dadas por Salud Total en oficio de fecha 19 de julio del 2013 (ver folio 332) procedió en su debida oportunidad a reubicar a JESUS SALVADOR HENAO a cargo en el cual no tuviese jornada laboral continua sino en la que tuviese receso o 21 Resolución 1409 de 2012, Art.3, OBLIGACIONES DEL EMPLEADOR.

Todo empleador que tenga trabajadores que realicen tareas de trabajo en alturas con riesgo de caídas como mínimo debe: (…) 2. Incluir en el programa de salud ocupacional denominado actualmente Sistema de Gestión de la Seguridad y Salud en el Trabajo (SG-SST), el programa de protección contra caídas de conformidad con la presente resolución, así como las medidas necesarias para la identificación, evaluación y control de los riesgos asociados al trabajo en alturas, a nivel individual por empresa o de manera colectiva para empresas que trabajen en la misma obra. 22 Ley 776 de 2002, "Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales", la cual entre otras hace referencia a la reubicación laboral en el siguiente sentido: "ARTÍCULO 8º.

REUBICACIÓN DEL TRABAJADOR. Los empleadores están obligados a ubicar al trabajador incapacitado parcialmente en el cargo que desempeñaba o a proporcionarle un trabajo compatible con sus capacidades y aptitudes, para lo cual deberán efectuar los movimientos de personal que sean necesarios." Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 23 descanso al medio día; afirmación que confiesa el mismo quejoso en escrito presentado.

(ver folios 28 al 31). 2.2.4.3 El Ministerio del Trabajo el 26 de diciembre del 2016 dicta el auto Nº 1302 mediante el cual se inicia el proceso administrativo, en el cual señala 3 cargos; posteriormente en la resolución Nº0l 13 del 31 de marzo del 2017 el mismo Ministerio del Trabajo señala 3 cargos similares a los anotados. Sobre los cargos anotados el Juzgado no tuvo en cuenta que por ejemplo el primero no tiene nada que ver con la queja presentada, igual suerte corre el segundo referente a trabajos en altura y el tercero que tiene que ver con la reubicación el Ministerio del Trabajo en la Resolución 0113 del 31 de marzo del 2017 (ver página 5 de la citada resolución) dice expresamente: " DE OTRA PARTE AL PRESENTARSE EL HECHO QUE EL TRABAJADOR YA NO SE ENCUENTRA LABORANDO EN LA EMPRESA, AL COMUNICARLE EL EMPLEADOR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO ADUCIENDO JUSTA CAUSA PARA ELLO, SE DEJARA AL QUERELLANTE EN LIBERTAD PARA QUE ACUDA AÑ JUSTICIA ORDINARIA LABORAL, PARA QUE LE DIRIMA EL CONFLICTO ".

2.2.4.4. ES EVIDENTE QUE SI LA QUEJA SURGE SOLO COMO CONSECUENCIA DE LA JORNADA LABORAL (MAÑANA Y TARDE) QUE DEBIA CUMPLIR JESUS HENAO COMO CONSECUENCIA DE LA REINTEGRO Y EL MINISTERIO CONCLUYE QUE: " AL COMUNICARLE EL EMPLEADOR LA TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO ADUCIENDO JUSTA CAUSA PARA ELLO, SE DEJARA AL QUERELLANTE EN LIBERTAD PARA QUE ACUDA AÑ JUSTICIA ORDINARIA LABORAL, PARA QUE LE DIRIMA EL CONFLICTO " Reitero que el Juzgado de conocimiento no solo no tuvo en cuenta lo anterior, sino que no advierte que en el cargo tercero transcrito en la página 18 de la providencia impugnada trae a colación una queja presentada por ORLIS ROBERTO CUISMAN V ALERA al parecer empleado de COL VISEG DEL CARIBE S.A. y que fue tomado por cita que hizo expresamente el Ministerio del Trabajo para desatar el caso del quejoso JESUS HENAO con mi representada.” (sic).

Esencialmente el recurrente se duele de que, pese a que, el motivo por el que el señor Jesús Henao López instauró la queja disciplinaria contra su representada Gaseosas Hipinto S.A.S., fue por presuntamente no reubicarlo en un cargo acorde a las recomendaciones establecidas por su ARL, a la postre dicha sociedad fue absuelta de dicho cargo, pero sancionada por dos faltas más, que no fueron puestas de presente en la referida queja, lo cual – en su sentir – pasó por alto el fallador de primera instancia. En relación con este punto de reproche, la Sala no vislumbra inobservancia o falta de aplicación en el sub-júdice de lo establecido en el art. 47 del CPACA, comoquiera que, el inciso segundo de dicha preceptiva precisamente autoriza a las autoridades disciplinarias para inicar los procedimientos administrativos de carácter sancionatorios de oficio o por solicitud de cualquier persona; en ese sentido, para iniciar la referida actuación administrativa (y posteriormente formular pliego de cargos) el Ministerio del Trabajo no se encontraba limitado por los hechos expuestos por el señor Henao López en su queja, y si – en efecto - producto de sus averiguaciones preliminares verificaba la existencia de posibles irregularidades con incidencia disciplinaria, era su deber (como en efecto aconteció) comunicarlas al interesado, en este caso Gasesoas Hipinto S.A.S. a fin de que ejerciera su derecho de defensa.

Al margen de lo anterior, se advierte que la investigada no presentó descargos, y aunque presentó alegatos, lo hizo de manera extemporánea, así se dijo en la Resolución 0113 del 31 de marzo de 2017 cuya parte pertinente se refleja a continuación: Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 24 En consecuencia, este cargo basado en la supuesta transgresión de lo establecido en el artículo 47 del CPACA y del derecho al debido proceso, tampoco prospera. 6.2.4.- Consideración final.

De la pretensión subsidiaria elevada en el libelo introductorio de la demanda. En el numeral 2.5 del acápite de pretensiones de la demanda, la parte demandante expresó: “… SUBSIDIARIA: En el improbable caso que no se decrete la nulidad total de los identificados actos administrativos, solicito de manera subsidiaria se decrete la nulidad parcial.

Por el excesivo valor de la sanción y en consecuencia se ordene tasar nuevamente la multa de manera que se tomen en cuenta los parámetros del Art. 12 de la ley 1610 del 2003.” (sic). Ahora bien, para fundamentar la sanción impuesta a la sociedad demandante, el Ministerio del Trabajo (Dirrección Territorial Cesar) en la Resolución 0113 del 31 de marzo de 2017, sostuvo: “GRAVEDAD DE LA INFRACCIÓN Y GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN ADMINISTRATIVA La Ley 1072 de 2015, en su Artículo 2.2.4.11.4. hace referencia · a los criterios para graduar las multas, sefialando que: Las multas por infracciones a las normas de Seguridad y Salud en el Trabajo y Riesgos Laborales se graduarán atendiendo los siguientes criterios, en cuanto resulten aplicables, conforme a lo establecido en los artículos 134 de la Ley 1438 de 2011 y 12 de la Ley 1610 de 2013: (…) 4.

El grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes. (…) Conforme a lo anterior los criterios de graduación que aplican al presente asunto por la conducta del investigado son los establecidos en el articulo 2.2.4.11.4 del Decreto 1072 de 2015 numeral 4, ya que la empresa no actúo con el grado de prudencia y diligencia con que se hayan atendido los deberes o se hayan aplicado las normas legales pertinentes, al endilgarse los cargos primero y segundo, la empresa no aportó en su defensa las pruebas que demostraran que cumplía con las normas citadas en los cargos formulados.

De conformidad con el Articulo 2.2.4.11.5. Criterio de proporcionalidad y razonabilildad para la cuantía de la sanción a los empleadoras. Se establecen los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, conforme al tamaño de la empresa de acuerdo a lo prescrito en el articulo 2º de la Ley 590 de 2000, modificado por el artículo Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 25 2° de la Ley 905 de 2004 y el articulo 51 de la Ley 1111 de 2006 y conforme a lo establecido en los articulas 13 y 30 de la Ley 1562 de 2012 y con base en los siguientes parámetros: Por tanto, se estima que la gravedad de la infracción, tomando en cuenta que los hechos sucedieron en la sucursal Valledupar, el grado de afectación del número de trabajadores de la empresa y tamaño de la empresa, se impondrá sanción con una multa al empleador por un monto de treinta (30) salarios mínimos mensuales legales vigente correspondiente al año 2017.” (sic) En concordancia con lo anterior, en la Resolución 0238 del 26 de enero de 2018 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación”, se dijo: “En cuanto a la dosificación de la sanción re realiza acorde con los parámetros legales, es decir, de conformidad con los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, además teniendo en cuenta los hechos, el grado de afectación del número de trabajadores, lo mismo que el tamaño de la empresa, asi mismo; la empresa no actuó con el grado de prudencia y diligencia, en la endilgación de los cargos primero y segundo, no aporto en su defensa pruebas que demostrasen su cumplimiento o desvirtuaran los mismos.

Asi tas cosas la sanción tiene una función correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en las normas laborales, el sistema de seguridad social en riesgos laborales, la constitución y los tratados internacionales. Por lo anteriormente expuesto, es de facil apreciación que GASEOSAS HIPINTO S.A.S., no acreditó durante la investigación, que haya materializado el requerimiento al cual hemos venido referenciando dentro de los términos que regula la norma, y sin entrar en más análisis, a través del presente acto administrativo determinado y constatado el inicumplimiento por parte de la sancionada, el recurso de apelación se desatara. confirmando la decisión proferida en la Primera Instancia. Debemos ser relterativos en el sentido de que el cumplimiento de las normas en salud ocupacional y riesgos laborales debe ser permanente, el empleador debe cumplir con el desarrollo y ejecucion del Programa de Salud Ocupacional y todo lo relacionado con los Riesgos Laborales, esto con el fin de prevenir y disminuir la ocurrencia de accidentes ylo incidentes de trabajo, dichos incumplimientos evidenciar la necesidad de coadyuvar la sanción proferida por el censor de Primera Instancia.” (sic) Pues bien, de entrada la Sala estima infructuosa la referida pretensión subsidiaria, ello por las siguientes razones: Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 26 i.- Ni en el acápite de “hechos” de la demanda, ni en el de “normas violadas y concepto de violación” se esgrimió argumento alguno tendiente a desvirtuar los supuestos facticos y jurídicos que soportaron la sanción impuesta, mucho menos se puso de presente algún yerro en las consideraciones efectuadas por la entidad demandada; tampoco se hizo mención al asunto en el recurso de apelación instaurado en contra de la sentencia de primera instancia de fecha 19 de diciembre de 2019, emanada del Juzgado Segundo Administrativo de esta ciudad. ii.- La sanción impuesta no se vislumbra contraria a los preceptos que regulan la materia, por el contrario, se estima ajustada al principio de proporcionalidad, comoquiera que, corresponde a la gravedad de la falta cometida, amén de que, resulta adecuada a los fines establecidos por el legislador al consagrar como faltas disciplinarias las enrostradas a la empresa demandante en el pliego de cargos. iii.- La sanción impuesta no se erige excesiva, pues pero tampoco carente de importancia frente a la gravedad de las faltas endilgadas. iv.- Se avizora que la graduación de la sanción se hizo de acuerdo al marco legal, pues la entidad investigadora se movió dentro de los márgenes (intervalos) previstos para ello, atendiendo además la naturaleza de las faltas, la gravedad de las infracciones, el grado de afectación del número de trabajadores, el tamaño de la empresa, el grado de prudencia y diligencia con que Gaseosas HIpinto S.A.S. atendieron (o no) los deberes legales, etc.

En virtud de lo anterior, como se había anticipado, la pretensión subsidiaria no prospera. Corolario de lo expuesto, se confirmará la sentencia de primera instancia por no encontrar la Sala acreditados los cargos planteados contra los actos demandados, es decir, no fue desvirtuada la presunción de legalidad que ampara a los mismos. 7.- Condena en costas Referente a las costas, se recuerda que el artículo 365 del Código General del Proceso prevé que se condenará en costas a la parte a quien se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, siempre y cuando se demuestren causadas y, en la medida de su comprobación. Como en el presente asunto no existe prueba de que las mismas se hubieren causado, no hay lugar a condena en costas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2019, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Valledupar, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. Nulidad y Restablecimiento Radicación 20-001-33-33-002-2018-00331-01 Sentencia de 2ª Instancia 27 TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha, según Acta No. 040 Notifíquese y cúmplase.

MANUEL F. GUERRERO BRACHO DORIS PINZÓN AMADO Presidente Magistrada CARME DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada Firmado Por: Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 9785a889f451c95c718e18e77dab1af89d78f10d601d394cae661bef419269a8 Documento generado en 25/04/2024 03:37:22 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica