TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: ELIDIA BEATRIZ MELO ZÚÑIGA DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-003-2022-00327-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 12 de septiembre de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones la demanda.
II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó la apoderada de la señora ELIDIA BEATRIZ MELO ZÚÑIGA, que ésta laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial y cumplió con los requisitos establecidos por la ley para que fuera reconocida su pensión de jubilación por la entidad demandada.
Finalmente, afirmó que la entidad demandada tomó como base de liquidación pensional, en su reconocimiento, sólo la asignación básica, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de antigüedad, prima de servicios, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicio, anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado. 2.2.- PRETENSIONES. - Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 2 En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 328 del 1° de septiembre de 2009, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, que reconoció la pensión de jubilación a la señora ELIDIA BEATRIZ MELO ZÚÑIGA y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al adquirir el estatus de pensionado.
De igual forma pretende, que se declare que su poderdante tiene derecho a que la entidad demandada, le reconozca y pague una pensión de jubilación, a partir del 8 de enero de 2009 equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el estatus, como consecuencia de ello, sea ésta entidad condenada al pago de dicha pensión. Igualmente, que del valor reconocido se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 328 del 1° de septiembre de 2009, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar, que reconoció la pensión de jubilación de su poderdante.
Además, que se ordene a la entidad demandada a que, sobre el monto inicial de la pensión reconocida, se le aplique los reajustes de la ley para cada año, como también el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado y que el pago del incremento decretado, se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Seguidamente, solicita que se ordene a la parte demandada a dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación de la sentencia como lo dispone el artículo 192 y siguientes del C.P.A.C.A., así como también le reconozca y pague a favor de su poderdante los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensiones decretadas, tomando como base la variación del I.P.C. Finalmente, solicita que se le ordene a ésta entidad al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena, además, que sea condenada en costas de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.3.1 La contestación de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tuvo como no contestada. 2.4.- PROVIDENCIA APELADA. - El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Valledupar negó las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, en consideración a que los factores “sueldo básico, prima de clima, prima de escalafón, prima de grado, prima de vacaciones y prima de navidad”, fueron tenidos en cuenta en la Resolución No 0328 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 3 del 01 de septiembre 2009, que reconoció la pensión de jubilación a la actora.
En cuanto al factor “prima de servicio”, no se acreditó haberlo devengado en el año anterior a la configuración del status pensional y que sobre el mismo se hubiese realizado la respectiva cotización, y aunado a lo anterior no podía ser incluido en la base de liquidación prestacional como quiera que no se encuentra enlistado en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
De otro lado, en lo concerniente al factor horas extras, no se acreditó por la demandante haberlo devengado en el año anterior a la adquisición del status pensional (2008) y que sobre el mismo se hubiesen realizado los aportes correspondientes al sistema pensional. Finalmente, en cuanto al factor prima de antigüedad indicó, que era clara la insuficiencia probatoria en relación con la acreditación por parte de la demandante que sobre dicho factor prima de antigüedad devengado en el año previo a la adquisición del status pensional se hubiese realizado los aportes de ley al sistema pensional a la cual se encontraba afiliada (FNPSM), lo que se traduce en el desconocimiento de la demandante de la carga procesal que debía desarrollar, en los términos del artículo 167 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, estos es -quien alega un hecho debe demostrar su ocurrencia para que se produzca el efecto pretendido-. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - La apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, señalando que el operador judicial debió observar que el proceso, fue radicado bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la sección segunda del Consejo de Estado, que luego fue reformada por otra sentencia de unificación y que posteriormente puede ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó, lo que según su parecer, genera inseguridad jurídica frente al caso que nos ocupa, pues no es claro el órgano jurisdicción frente a los derechos que le atañen al personal docente, como quiera que su posición ha cambiado en distintas formas.
A continuación, trae argumentos jurisprudenciales sobre la seguridad jurídica, para resaltar, que causa entonces, suma extrañeza, por qué el Consejo de Estado emite nueva sentencia de unificación afectando los derechos de las personas que se encontraban a la espera de que la administración de justicia decidiera, pues, sin justificación objetiva la sección segunda del Consejo de Estado decide unificar jurisprudencia, cuando existe una emitida en el año 2010 decidiendo el mismo tema, por lo que considera, que puede existir una vulneración de derechos para aquellas personas que, estando en iguales condiciones tienen sentencias contrarias al otro grupo de personas, cuyos fallos, fueron conforme al respeto de sus derechos pensionales establecidos en la sentencia del 4 de agosto de 2010 radicado número 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09) M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Expresa, que resulta evidente que los docentes vinculados al FNPSM que ingresaron al servicio público con anterioridad al 27 de junio de 2003, aportan sobre todos los factores salariales pagados por nómina estatal, en aplicación a lo dispuesto por la ley. Es decir, que en este asunto se está exigiendo el cumplimiento de la ley, y, teniendo de presente que las autoridades administrativas hacen caso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 4 omiso a lo preceptuado, razón por la que se debe acudir a la justicia para la protección de los derechos.
Menciona, que si en gracia a discusión se llegase a hablar de la falta a los requisitos establecidos para realizar un cambio de jurisprudencia, ello debía ser suficientemente argumentada, lo cual no aconteció en el presente caso, aunado a lo anterior, indica que debe tenerse en cuenta que, el Consejo de Estado ha determinado en diferente jurisprudencia que, se deben aplicar los criterios vigentes para la ocurrencia de los hechos, pues debe de respetar los precedentes y leyes existentes en el tiempo y al momento de causar el derecho correspondiente.
Asevera, que más que estudiar la posibilidad o no que le asiste al docente de percibir factores salariales en la liquidación de la pensión de jubilación, lo que el ad quem debe analizar es cuál jurisprudencia aplicar al caso presente, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda, estaba claro y así lo estaban fallando tanto en juzgados como en tribunal, dado que se tenía la confianza legítima de una sentencia de unificación al respecto, máxime cuando la sentencia del año 2019 no deja taxativamente sin efecto la sentencia de unificación del año 2010, razón por la cual insiste en el derecho que le asiste al demandante al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores salariales.
Resalta finalmente, que el Juzgado manifestó que aun habiéndose aportado una copia de un pantallazo (hoja de liquidación) en el cual se encuentran unos valores liquidados por concepto de “prima de antigüedad, prima vacaciones, prima navidad y cesantías”, no se acreditó que dichos valores fueron cancelados en el año anterior al status pensional, profiriendo sentencia negativa, pero aduce que se inobservó que requirió en única oportunidad a la entidad demandada para que certificara si sobre dichos factores se realizaron los descuentos de Ley, sin que la entidad hubiese respondido a ese requerimiento, echando de menos también, la reiteración del mismo.
Adicionalmente indica, que no puede perderse de vista que en las etapas pertinentes del proceso, la parte demandada en ningún momento tachó de falso el soporte de los descuentos sobre la seguridad social en pensión de la prima de antigüedad, precisamente por la validez que tiene el documento, pues proviene de la misma Secretaria de Educación Municipal.
2.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA Con fundamento en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, en el proceso no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no emitieron pronunciamiento alguno. III. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador 17 Judicial para Asuntos Administrativos no emitió concepto de fondo.
IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 5 ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de conformidad con lo previsto en el numeral 1º del artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - El presente asunto se contrae a determinar, si le asiste o no el derecho a la señora ELIDIA BEATRÍZ MELO ZÚÑIGA, a que se le reliquide su pensión mensual de jubilación reconocida por la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional, que no fueron tenidos en cuenta. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA. - Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa.
Así las cosas, para efectos de puntualizar el derecho pretendido, corresponde a esta Sala de Decisión, en primer lugar, realizar un análisis de los hechos probados en el proceso, en lo pertinente, así: Que mediante Resolución No. 0328 del 1° de septiembre de 2009, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció a la señora ELIDIA BEATRÍZ MELO ZÚÑIGA su pensión mensual vitalicia de jubilación, por los servicios prestados como docente Nacionalizada, incluyendo como factores salariales además del sueldo básico, la prima de clima, prima de escalafón, prima de grado, prima de vacaciones y la prima de navidad.
(Índice 00009 SAMAI). De igual forma, se aportó el Formato Único para la Expedición de Salarios emitido por la Secretaría de Educación Municipal, en donde se deja constancia de los factores salariales devengados por la actora en el último año antes de adquirir el estatus, 2008-2009, dentro de los cuales estaba: el sueldo básico, la prima de antigüedad, la prima de clima, la prima de grado, la prima de escalafón, la prima de vacaciones, y, la prima de navidad.
(Índice 00009 SAMAI). 1 “ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 6 Además se demostró, con el comprobante emitido por la entidad territorial que sobre ella, se efectuó aportes para efectos prestacionales. (Índice 00009 SAMAI) 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES. – La Ley 115 de febrero 8 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, publicada el 8 de febrero de 1994 en el Diario Oficial No. 41214, dispone: “Artículo 115.
Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.
En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores”. (Sic). Por su parte, la Ley 100 de 1993 consagró en su artículo 279, las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social allí contenidas, preceptuando: “Articulo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúan a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida ( )”.
(Sic). Así las cosas, el Sistema Integral de Seguridad Social, Ley 100 de 1993, en materia de pensión de vejez ordinaria no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación e invalidez de los docentes, ya que, estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro, que el contenido en la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente.
En virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En su artículo 15 la citada ley estableció: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 7 1º.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley ( )”.
(Sic). Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Para resolver el punto es necesario, entonces, hacer alusión a las leyes que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, que fue el 29 de diciembre de 1989, entre las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985. Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003 – 2006, hacia un Estado comunitario”, dispuso: “ARTÍCULO 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, (…)”.
(Sic) De la misma manera el parágrafo transitorio 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció: “Artículo 1. (…)
PARÁGRAFO TRANSITORIO 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. (…)”. (Sic) En consecuencia, según la normatividad analizada, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las normas vigentes con anterioridad al 27 de junio del 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 8 Está probado en autos, que la actora en su calidad de docente prestó sus servicios en el ramo de la educación, con anterioridad al año de 20033, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que a los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985.
En conclusión, por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, que es régimen legal general. Al respecto, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no sólo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se consagraron unas excepciones: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro ( )”.
(Sic). El inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 dispuso que no quedarán sujetos a la regla antes transcrita, los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden nacional, departamental, distrital, y municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. 3 Tal como se desprende de la resolución que reconoció la prestación. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 9 Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. Bajo estos supuestos, no se cumple la exigencia del inciso segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues la demandante no goza de un régimen especial para el reconocimiento de su pensión de jubilación ordinaria.
Ahora bien, el parágrafo 2 del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 consagró la posibilidad para los empleados oficiales de continuar sometidos a las disposiciones anteriores, pero con la condición de que hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, al 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la ley mencionada.
Sin embargo, la accionante tampoco cumplía con las exigencias señaladas en la anterior disposición, pues, para el 13 de febrero de 1985, fecha de la promulgación de la Ley 33 de 1985, no cumplía con el tiempo de servicio requerido. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Y bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por la señora ELIDA BEATRÍZ MELO ZÚÑIGA, tal y como lo afirma la resolución mediante la cual se le reconoció su pensión. Así las cosas, la Ley 33 de 1985 no resulta aplicable a la señora ELIDA BEATRÍZ MELO ZÚÑIGA, en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, sino que, se itera, ello obedece a lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, según la fecha de ingreso a la docencia oficial.
Corolario a lo anterior, se itera, que en el asunto de autos no tiene aplicación los preceptos contenidos en la Sentencia de Unificación 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional, pues lo allí establecido tiene que ver con la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, empero en virtud del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, circunstancia, que no sucede en el asunto de marras.
Ahora, si bien es cierto, en tales asuntos este Tribunal venía aplicando el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de fecha 4 de agosto de 2010, en cuanto a la reliquidación pensional con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios y/o en el año anterior de adquirir el estatus pensional, según el caso, también lo es, que en sentencia de unificación radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01, M.P César Palomino Cortés, de fecha 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de esa Corporación cambió el anterior criterio, señalando que esa tesis se adoptó a partir del alcance y sentido del concepto de salario y factor salarial, no obstante determinaron, que ello traspasaba la voluntad del legislador quien enlistó los factores que conformaban la base de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 10 liquidación pensional y a éstos es que se debía limitar dicha base, así se indicó en la sentencia en cita: “(…) 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Debe decirse, que el argumento central que motivó este cambio de jurisprudencia en el Consejo de Estado, fue la sujeción al principio de solidaridad como uno de los principios del Estado Social de Derecho, argumentando que el nuevo criterio interpretativo se ajustaba más al artículo 48 de la Constitución Política, así: “(…) 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”.
El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 11 aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Se aclara, que si bien es cierto la sentencia de unificación transcrita opera únicamente para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, en el cual lógicamente no se incluye a los docentes, tal como se indicó al inicio de estas consideraciones, no es menos cierto que al venir aplicando este Tribunal el criterio interpretativo consagrado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, el cual como se señaló, fue cambiado por la máxima Corporación en la sentencia que se transcribe, ello es motivo suficiente para que en tales asuntos, se deje de utilizar como referencia la sentencia del 4 de agosto de 2010, acogiendo por el contrario apartes de la nueva sentencia de unificación, en lo referente a los factores salariales que deben servir de base para la liquidación pensional.
En virtud de lo anterior, este Tribunal cambió el criterio que venía adoptando al momento de resolver asuntos como el que hoy se discute, para en su lugar, aplicar en su integridad el nuevo precedente del Consejo de Estado, en cuanto a los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las pensiones para los docentes, en el entendido que para la liquidación pensional de aquellos a quienes se les aplique la Ley 33 de 1985, deberá tenerse en cuenta únicamente los factores salariales devengados por éstos en el último año de servicios y/o en el último año antes de adquirir el status, siempre que se encuentren enlistados en la ley y sobre los mismos se hubiere realizado los respectivos aportes.
Es menester señalar, que en un caso similar al presente, la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado4, negó la reliquidación pensional de un docente con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios, dando aplicación a la sentencia de unificación de la Sala Plena de esa corporación de fecha 28 de agosto de 2018, Consejero Ponente: doctor CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Expediente 2012-00143-01, Demandante: GLADIS DEL CARMEN GUERRERO DE MONTENEGRO.
Dijo lo siguiente: “(…) Y concluyó que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe garantizar el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;
(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe 4 Sentencia de 10 de octubre de 2018, C.P. Dr. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Radicación: 05001 23 33 000 2015 00871 01 (3058-17), Actor: María Victoria Bustamante García, Demandado: Nación, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, Secretaría de Educación de Medellín Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 12 existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
En este punto es importante precisar que la Sala Plena dejó establecido que la regla jurisprudencial referida anteriormente, así como la primera subregla, referida al periodo que debe tomarse para efectuar la liquidación, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. En tal sentido, advirtió que solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que no es procedente la reliquidación de la pensión de la señora María Victoria Bustamante García, tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, como lo dispuso el a quo.” (Sic para lo transcrito) Más aún, en sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado5 dejó establecido cuales son los factores salariales que deben ser reconocidos en las pensiones a los docentes, señalando claramente que sólo aquellos que hubieren sido devengados en el último año, siempre y cuando estén enlistados en la ley y se hubieren efectuado aportes, así: “En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 1.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.
De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 3.
La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. 5 Consejo de Estado SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, expediente: 68001233300020150056, No. Interno: 0935-2017, M.P Cesar Palomino Cortés. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 13 Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 4.
Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 5. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…) v. Efectos de la presente decisión 73. Como se dijo en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018, “La Corte Constitucional, en sentencia C- 816 de 2011, estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura - autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política.
Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio”. 74. En esta oportunidad y retomando lo indicado la Sala Plena de la Corporación, se acudirá al método de aplicación en forma retrospectiva del precedente, disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 14 solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” (Sic para lo transcrito) En ese orden de ideas, en el presente caso, la Sala de Decisión acoge el criterio expuesto por el Consejo de Estado, el cual se aplica directamente para los docentes, motivo por el cual, a la liquidación de la pensión de jubilación de la demandante, no se le pueden incluir factores adicionales a los señalados por la ley, así hayan sido devengados por el servidor durante el tiempo en que prestó sus servicios. 4.5.- CASO CONCRETO. – Pues bien, teniendo en cuenta que, a la accionante, por remisión de la Ley 91 de 1989, le resulta aplicable la Ley 33 de 1985, aquella contaba con la expectativa legítima de pensionarse, según lo dispuesto en dicha norma, y las que la modificaron o adicionaron, expectativa que, una vez cumplidos los requisitos exigidos para acceder a la pensión, devino en un derecho laboral adquirido, cuyo desconocimiento contraviene la Constitución Política y la ley.
En consecuencia, en el caso concreto, a la señora ELIDA BEATRÍZ MELO ZÚÑIGA, se le debía reconocer la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores salariales devengados por ésta en el último año en que adquirió el status, siempre y cuando éstos estuvieran enlistados en la ley y sobre ellos se hubiese efectuado los aportes, de conformidad con la nueva tesis dictada por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual es acogida por este Tribunal, en el asunto bajo estudio, tal y como se dijo en párrafos anteriores.
Ahora, la Ley 62 de 1985, la cual se le aplica a la demandante, señala en forma taxativa los factores salariales que sirven de base para la liquidación pensional, estos son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, por lo tanto, es sobre dicha base sobre la cual debe fundamentarse la liquidación pensional efectuada por la entidad demandada.
En ese orden de ideas, la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión de jubilación a la señora ELIDA BEATRÍZ MELO ZÚÑIGA, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los factores salariales devengado en el año anterior al de estatus de pensionado y como factores salariales el salario básico, prima de clima, prima de escalafón, prima de grado, la prima de vacaciones y la prima de navidad.
Sin embargo, la demandante en el último año antes de adquirir el estatus (2008- 2009), devengó otros factores salariales diferentes a los tenidos en cuenta por la entidad demandada, tal como: la prima de antigüedad, como fue certificado por la Secretaría de Educación Municipal. Ahora bien, respecto al único factor de los que se acreditó devengó, y, que no fue incluido, esto es, la prima de antigüedad, aclara la Sala, que en anteriores oportunidades la posición de esta Corporación era no incluirlo en la liquidación pensional, pues pese a que estaba enlistado en la ley, y se demostraba, como en este asunto, que sobre él se había efectuado aportes a pensión, la creación de ese Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 15 factor para los docentes municipales no era de carácter legal sino extralegal6, motivo por el cual invocando un precedente del Consejo de Estado según el cual cuando un factor tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, éste no puede ser tenido en cuenta como factor salarial, como quiera que la autoridad territorial se arrogó competencias que están destinadas para el Congreso de la República, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política.7 No obstante lo anterior, la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, al resolver en diferentes oportunidades, asuntos como el que hoy nos ocupa, tanto en sede de tutela como en procesos ordinarios, ha precisado que independientemente del acuerdo de creación de la prima de antigüedad, si en el proceso aparecía acreditado que el docente la percibió en el último año de servicio y además que sobre ella se le efectuaron cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era procedente acceder a su inclusión para efectos de calcular la mesada pensional.
En efecto, vale la pena traer a colación el reciente pronunciamiento del Consejo de Estado8, que al resolver un recurso de apelación dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra una decisión proferida por este Tribunal, señaló: “En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, el a quo determinó que la misma no podía ser tenida en cuenta, toda vez que el Ministerio de Educación Nacional, en representación de la Nación, presentó demanda de nulidad simple contra el Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar, por lo que, por tratarse de una prima que fue creada de manera irregular no podía hacer parte de los factores que integran el ingreso base de liquidación. Sin embargo, obra en el proceso la certificación denominada “PRIMA DE ANTIGÜEDAD DOCENTES” (folio 284), emanada de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar a solicitud del accionante, en la que consta que sobre aquella le fueron realizados los respectivos descuentos al demandante con destino a pensión. 6 Acuerdo No. 13 del 14 de abril de 1983, proceso que culminó con la declaratoria de nulidad del acto administrativo mediante sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar. 7 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 8 de septiembre de 2016, radicado: 080012333000201400018 01, radicado interno 4840-2015, M.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ 8 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 18 de marzo de 2021, radicado: 20001233900020170046001(6390-2019), M.P GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 16 Así las cosas, con independencia de las consideraciones que se realizaron respecto al Acuerdo que dio origen a la “prima de antigüedad”, está acreditado en el plenario que el accionante recibió dicho factor durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento relacionado ut supra, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y por consiguiente, pese a que el Tribunal determinó que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada del señor RUBÉN MANUEL VILLAZÓN BOLAÑO eran el sueldo básico promedio y la prima de vacaciones – incluida por la administración–, omitió que el accionante sí efectuó cotizaciones sobre la prima de antigüedad, motivo por el cual negó todas la pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, la Sala considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 300 del 9 de junio de 2014, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó –salario básico y prima de vacaciones–, la prima de antigüedad, ya que de esta forma se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado.” (Sic para lo transcrito) (Subrayas fuera del texto) Y, al resolver un asunto en sede tutelar, el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante providencia de fecha nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019), decidió amparar a la actora los derechos fundamentales invocados, dejando sin efectos la providencia proferida por este Tribunal, ordenando en consecuencia proferir un nuevo fallo, basándose en las siguientes consideraciones: “(…) Ahora bien, “(…) en cuanto a la inclusión de la prima de antigüedad como factor salarial para la reliquidación pensional de la actora (…)”, los magistrados accionados concluyeron que “(…) guarda conformidad la Sala con lo argumentado por el Ministerio Público, como quiera que en reiteradas ocasiones la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado, que cuando (…) (dicho emolumento) tiene como fuente un acto de una entidad colegiada del orden territorial, esta no puede ser tenida en cuenta como factor salarial (…)”.
Con base en lo expuesto, se verificó el expediente contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 20001-33-33-003-2014-00466-00 y se halló que, en efecto, en los folios 228 y 229 obra certificación emitida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que da cuenta de que la actora prestó sus servicios en el establecimiento educativo “(…)SEDE PRINCIPAL LOPERENA”, durante el año anterior a su retiro del servicio (2012-2013) y devengó como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) sueldo de vacaciones, (iii) prima Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 17 de antigüedad empleados municipales, (iv) prima de alimentación especial, (v) prima de navidad, y (vi) prima de vacaciones docentes.
Así las cosas, cabe anotar que con independencia de las consideraciones que se realizaron por parte de las autoridades enjuiciadas sobre la creación del factor salarial denominado “(…) prima de antigüedad empleados municipales”, está acreditado en el plenario que la tutelante lo recibió durante el año anterior a su retiro del servicio y, según el documento que reposa en el folio 228 y 229 del expediente ordinario, sobre aquel efectuó cotizaciones con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Por consiguiente, pese a que los accionados determinaron que los factores salariales que se deben incluir para efectos de calcular la mesada de la actora eran todos los devengados en el último año de servicios, omitió que ella cotizó sobre la prima de antigüedad, motivo por el que, con base en la tesis que ellos acogieron, era dable ordenar tener en cuenta dicho emolumento para tal efecto.
(…) A manera de corolario, se tiene que, en efecto, los señores magistrados accionados quebrantaron las garantías constitucionales invocadas en el escrito inicial, habida cuenta de que excluyeron un factor salarial de la base de liquidación de la pensión de la actora (prima de antigüedad) que no solo devengó, sino sobre el que efectuó los correspondientes aportes al sistema de seguridad social, máxime cuando tal emolumento la tutelante lo recibió de buena fé, puesto que no se advierte de su parte conducta alguna ante la Administración para su reconocimiento que merezca reproche, independientemente de que el acto administrativo mediante el cual se creó dicha prima haya sido anulado por la jurisdicción contencioso-administrativa”9 (Sic para lo transcrito) (Subrayas afuera del texto) Así las cosas, en virtud de los precedentes jurisprudenciales anteriores independientemente del acto de creación de la misma, al tenor de lo consagrado por el Consejo de Estado, lo que se debe analizar en cada caso concreto, es que la prima de antigüedad esté devengada en el último año de servicios del docente y además se debe probar que sobre ella se efectuó aportes con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales para que sea procedente su inclusión en la mesada pensional.
En ese orden de ideas, al analizar las probanzas arrimadas al expediente, salta a la vista que la demandante acreditó que en el último año antes de adquirir el estatus de pensionado (2008-2009), devengó la prima de antigüedad, además, se comprobó que sobre ellas se efectuó aportes para efectos prestacional, tal como lo certificó la Secretaría de Educación Municipal.
Ahora bien, recalca la Sala que el a quo desconoció el certificado emanado de la Secretaría de Educación Municipal (Índice 00009, folio 29 Samai), al considerar que dicho documento no demostraba que el valor allí señalado, fue cancelado en el año anterior al status pensional, esto es, año 2008, además tampoco permitía comprobar si sobre el mismo se realizó los correspondiente aportes pensionales al Fondo, echando de menos también, el nombre e identificación del funcionario y/o empleado que generó la información y la fecha de generación del mismo. 9 Sección Segunda, Consejo de Estado, providencia de fecha 9 de mayo de 2019, radicado: 11001- 03-15-000-2018-03933-01, M.P Carmelo Perdomo Cuéter.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 18 No obstante lo anterior, la Sala considera que no se podía restar valor legal a la certificación aludida, como quiera que, si bien la misma no fue ratificada por el ente municipal, pese al requerimiento del juzgado a través de auto de fecha 2 de mayo de 2023, también lo es, que tampoco durante el litigio aquella fue tachada de falsa por la entidad demandada, lo que significa para esta Corporación, que ameritaba darle pleno valor probatorio a la información que allí se consignaba.
Máxime, que como se puede observar del precedente vertical transcrito en líneas anteriores, el mismo Consejo de Estado ha admitido el documento en cita, como prueba válida para comprobar los descuentos pensionales sobre el factor prima de antigüedad, con destino al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pese a que no se evidencie ni quien la suscribe, ni la fecha de emisión, como indicó el a quo, lo que se traduce que este Tribunal no puede en este momento, restarle el valor probatorio que dicho documento tiene.
En consecuencia, contrario a lo señalado por el a quo, en el asunto de marras era procedente incluir en la resolución que reconoció el derecho pensional, esto es, la Resolución No. 0328 del 1° de septiembre de 2009, además de los factores ya incluidos en el acto administrativo, la prima de antigüedad, al haberse comprobado que este factor sí fue devengado y sobre él se realizó deducciones a pensión. En consecuencia, la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, habrá de revocarse, para en su lugar acceder parcialmente a las pretensiones, en el sentido de incluir, además de los factores ya considerados por la entidad accionada en el acto de reconocimiento pensional, la prima de antigüedad.
PRESCRIPCIÓN. - El Decreto Nº 3135 de 196810 dispuso en su artículo 41 lo siguiente: “ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” (Sic para lo transcrito) Por su parte, el Decreto Nº 1848 de 196911 expresó al respecto: “ARTÍCULO 102.- Prescripción de acciones. 1.
Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” (Sic) De conformidad con lo anterior, tenemos que las acciones que emanan de los derechos laborales y prestacionales, prescriben en 3 años contados a partir de la 10 “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. 11 “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968” Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 19 fecha en que se hicieron exigibles, y, que el simple reclamo escrito de la titular, interrumpe la prescripción por una sola vez y por un lapso igual.
Ahora bien, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha proferido diversos pronunciamientos relacionados con el fenómeno de la prescripción, dentro de los cuales se citan los siguientes: La Subsección B de la Sección Segunda en sentencia del 27 de agosto de 2015, Magistrada Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del radicado Nº 0432-2014, expuso: “El Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968 por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, en el artículo 41 sobre la prescripción de los derechos dispone: {ARTÍCULO 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual}.
La norma en comento señala que las acciones que surjan de los derechos de los trabajadores o empleados pueden prescribir si no se reclaman oportunamente esto es dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad. Y agrega la norma que el reclamo escrito del empleado o trabajador ante la respectiva autoridad competente interrumpe ese término por una sola vez y por el mismo tiempo.
El Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, en el artículo 102 dispone lo siguiente sobre la prescripción: {ARTÍCULO 102. PRESCRIPCION DE ACCIONES: 1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.} Las dos disposiciones consagran las condiciones que se deben cumplir para que los derechos que tienen origen en ellas prescriban si no se presenta reclamación por escrito ante la entidad o empresa obligada al reconocimiento.
Como plazo perentorio se señaló 3 años que se contabilizan a partir de que la obligación es exigible.” (Sic) Por su parte la Subsección A en sentencia de 2 de julio 2015, Magistrado Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, Radicado Nº 2621-2014, precisó: “El artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 establece la figura de la prescripción en un lapso de tres (3) años y regula que el simple reclamo del trabajador interrumpe la prescripción por un lapso igual.
Es decir, es dable pregonar la prescripción de los derechos por un periodo máximo de seis (6) años. Este fenómeno prescriptivo opera cuando concurran todas las circunstancias, entre ellas, que sea evidente la exigibilidad frente a la cual se observe inactividad Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 20 injustificada del interesado o titular del derecho en lograr su cumplimiento, como se presenta en el caso del sub lite al encontrarse que entre la primera solicitud de reconocimiento de la pensión (14 de mayo de 2002) y la segunda petición que se presentó bajo los mismos argumentos (10 de abril de 2008) transcurrieron más de 5 años.
La anterior situación significa que la primera petición del 14 de mayo de 2002 interrumpió la prescripción pero sólo por tres años más que se cumplieron el 14 de mayo de 2005 y en el sub lite se encuentra que la segunda petición de reconocimiento sólo se radicó hasta el 10 de abril de 2008.” (Sic) De lo anterior se concluye, que el término de prescripción empieza a correr a partir de la fecha en que el derecho se haya hecho exigible, y que la interrupción se presenta en un lapso igual contados desde presentación de la reclamación administrativa.
Es decir, que luego de presentada la petición de un derecho, el interesado cuenta con 3 años para demandar el reconocimiento del mismo, en caso de que la entidad requerida sea renuente a dar respuesta a la misma, so pena de activarse el fenómeno prescriptivo, y de esta manera evitar la pérdida del derecho a las prestaciones que se llegaren a ver afectadas por el transcurso del tiempo.
De ese modo, tenemos, que en el asunto de marras la demandante pretende la nulidad parcial de la Resolución No. 0328 de fecha 1° de septiembre de 2009, no obstante, si bien no se demostró que la actora presentó reclamación administrativa, si se comprobó que la docente activó el aparato jurisdiccional solicitado la reliquidación pensional por inclusión de factores, con la interposición del medio de control que nos ocupa, el día 22 de julio de 202212, es decir, por fuera del término de 3 años de que trata la norma, por lo tanto, los derechos prestacionales a los cuales tiene derecho se deben reconocer desde el 22 de julio de 2019. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA. - Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho13, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán 12 De conformidad con el acta de reparto vista en Índice 00009 Samai. 13 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 21 incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez. No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado14en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala observa que el a quo, no condenó en costas, por lo que, este Tribunal, al verificar las actuaciones surtidas en el proceso por la parte demandada, tampoco observa alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición, en consecuencia, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA REVOCAR en todas sus partes la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 12 de septiembre de 2023, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 0328 del 1° de septiembre de 2009, mediante la cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a la señora ELIDA BEATRÍZ MELO ZÚÑIGA, en tanto aquella omitió incluir la prima de antigüedad, conforme se expuso en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar y pagar a favor de la señora ELIDA BEATRÍZ MELO ZÚÑIGA, la pensión de jubilación, calculada en un monto del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado por los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución 0328 del 1° de septiembre de 2009, adicionando la prima de antigüedad, con efectos fiscales a partir del 22 de julio de 2019.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, de conformidad con la siguiente fórmula: 14 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00327-01 Fallo segunda instancia 22 R= Rh x Índice final Índice inicial TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia por las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Dese cumplimiento a la presente sentencia, en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 036, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e32adb6764480e6d7f70e9c913924a7c8efd7056692284be24630cb0bdb8185f Documento generado en 18/04/2024 09:48:27 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica