TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: POPULAR – EXPEDIENTE DIGITAL DEMANDANTE: JOSÉ RAFAEL HERNÁNDEZ PEÑARANDA, EN CALIDAD DE DEFENSOR DEL PUEBLO REGIONAL DEL CESAR DEMANDADO: MUNICIPIO DE VALLEDUPAR RADICADO: 20-001-33-33-008-2022-00056-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I. ASUNTO.- Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, el día 11 de agosto de 2023, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, en el siguiente sentido: “PRIMERO.- DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de “Falta de legitimación en la causa por pasiva frente al Municipio de Valledupar”, “Carencia e inexistencia de la omisión alegada” e “Imposibilidad de la implementación alegada y exigida del plan de emergencia y contingencia, por estar en curso megaproyecto de ecoparque en rio Guatapurí que brindará tales servicios y protección a personas y además a la fauna y medio ambiente”, propuestas por el Municipio de Valledupar, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- AMPARAR los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, los cuales están siendo amenazados y vulnerados por la autoridad accionada, de conformidad con la parte motiva de este proveído.
TERCERO. - ORDENAR al Municipio de Valledupar, que dentro del término de seis (6) meses contados a partir de la ejecutoria de la sentencia (i) elabore y ejecute el Plan Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, en el que se indiquen las medidas preventivas y de atención de desastres relacionados con ahogamientos en el Balneario Hurtado Rio Guatapurí, y donde se contemple un componente importante de pedagogía e información a la comunidad, orientada a transmitirle y hacerle comprender los peligros que conlleva el goce irresponsable, descuidado y negligente de las aguas del Balneario, así como su trascendencia y/o importancia Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 2 para la comunidad;
(ii) establezca un puesto de socorro permanente (las 24 horas del día), dotado de una ambulancia, con el equipamiento y el personal necesario para brindar los primeros auxilios; (iii) contrate salvavidas, rescatistas y/o personas que vigilen los alrededores del balneario; y (iv) coloque, si no lo ha hecho, señalización preventiva y de alerta de peligro en las zonas de mayor riesgo de ahogamiento.
Para tal fin, dentro del término antes señalado, el Municipio de Valledupar podrá celebrar los contratos y/o convenios respectivos con los organismos de Socorro (Cruz Roja, Bomberos y Defensa Civil). El Municipio de Valledupar, al vencimiento del plazo fijado, y cada seis (6) meses, deberá rendir ante este Despacho un informe sobre la gestión desarrollada, el cual deberá incluir una relación pormenorizada de las actividades ejecutadas, material fotográfico y los soportes documentales pertinentes.
CUARTO. - CONFORMAR un Comité de Vigilancia que verifique el cumplimiento de esta sentencia, el cual estará integrado por: a). La parte actora – Defensoría del Pueblo Regional Cesar-, b). El Alcalde Municipal de Valledupar o su delegado, c). El Personero Municipal de Valledupar, d). El Procurador 8 Judicial II Ambiental y Agrario de Valledupar, y e).
El Procurador 47 Judicial en Asuntos Administrativos. QUINTO.- REMÍTASE copia de esta decisión a la Defensoría del Pueblo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998. SEXTO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI» y una vez se encuentre en firme la presente providencia, archívese el expediente.” (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. - Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el actor popular, que es un hecho notorio en la ciudad de Valledupar, las constantes y repetitivas muertes de bañistas en el Río Guatapurí, más exactamente en el emblemático Balneario conocido como “Hurtado”, tal y como lo han reportado los distintos medios de comunicación de la región en sus titulares.
Adujo, que esa regional de la Defensoría del Pueblo, tuvo conocimiento de las peticiones que elevó la señora SHIRLEY ALEJANDRA MENDEZ, en su calidad de Presidente ASPROBHU, ante la DEFENSA CIVIL COLOMBIANA, la CRUZ ROJA y el CUERPO DE BOMBEROS VOLUNTARIOS DE VALLEDUPAR, a través de las cuales solicitaba apoyo con “personal idóneo, medios logístico o equipo necesario para la atención, prevención y control de cualquier situación de riesgo durante las actividades que se realizarán en el Balneario Hurtado de la ciudad de Valledupar, durante los fines de semana como dado que son los días en que personas propias y visitantes frecuentan más”.
(Sic) Señaló, que a raíz de lo anterior, en cumplimiento de las funciones legales, mediante ejercicio del derecho de petición de fecha 4 de octubre de 2021, presentado ante el Alcalde del Municipio de Valledupar de la época, se le solicitó de manera puntual lo siguiente: “1. Informe si el municipio de Valledupar tiene un plan de EMERGENCIA Y CONTINGENCIA, para el BALNEARIO HURTADO. 2.
De llegar a ser positiva la respuesta anterior, por favor remitir copia y evidencias de su cumplimiento. 3. Indicar a esta Agencia del Ministerio, qué medidas están implementando ante la preocupación de la comunidad por las muertes que se presentan en el rio Guatapurí Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 3 (Balneario Hurtado), quienes requieren por lo menos de la atención de primeros auxilios de manera oportuna.” (sic), no obstante, a la fecha, la petición no fue contestada.
Menciona, que a pesar que el Balneario Hurtado es uno de los sitios turístico más visitado de la ciudad de Valledupar, no cuenta con las medidas de protección necesarias, a fin de evitar las tantas muertes por inmersión que suceden en ese lugar turístico, como por ejemplo, no cuenta con personal capacitado que se desempeñe como salvavidas, ni existe un puesto de salud que brinde los primeros auxilios de manera inmediata en el Balneario Hurtado, así como también, la poca presencia de las autoridades en puntos críticos del Balneario Hurtado, como lo son el puente de concreto y el puente colgante, ha ocasionado cientos de muertes de incautos jóvenes que sin medir las consecuencias de sus actos se lanzan sin saber las consecuencias trágicas que esto puede traer.
Agregó, que a lo anterior se le suma la falta de señales preventivas y de prohibición que les adviertan a los bañistas nativos y extranjeros de los peligros en las zonas de más riesgo del Balneario Hurtado, así como las medidas a tomar en caso de que se presente un evento trágico, lo que considera constituye no constituye no sólo una amenaza, sino una violación de los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, contemplados en los literales g) y l) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, que deben ser amparadas por el juez popular en aras de hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos citados en precedencia. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se amparen los derechos e intereses colectivos a la seguridad y salubridad públicas y el derecho a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente de propios y turistas que concurren al Balneario Hurtado a disfrutar de las aguas del Río Guatapurí. Que como consecuencia de ello, se ordene al Alcalde del Municipio de Valledupar, Cesar, que en un término prudencial adelante todas las gestiones administrativas y presupuestales que sean necesarias, para protección de los bañistas que acuden al Balneario Hurtado, ordenando la construcción de un puesto de salud que funcione de manera permanente en el sitio, así como la contratación y/o asignación de personal capacitado para ejercer la labor de salvavidas y la implementación de charlas educativas por parte de personal capacitado, para concientizar a propios y turistas de las precauciones que deben tomar a la hora de ingresar a disfrutar de las aguas del Rio Guatapurí. 2.3.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del Municipio de Valledupar contentó la acción señalando, que no es cierto que en el Balneario Hurtado no existan las medidas de protección necesarias para evitar muertes de bañistas propios o turistas, pues la administración siempre ha procurado y lo ha hecho, guardar y restablecer el orden público.
Aseveró, que la Oficina Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, viene implementado acciones y medidas preventivas en el sitio turístico y emblemático, el Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 4 cual es visitado con mayor frecuencia por propios y turistas, contempladas en el Plan de Contingencias de Lluvias del Municipio de Valledupar.
En tal sentido, se instaló la Brigada de Atención a Emergencias, conformada por miembros activos de los organismos de socorro (Cruz Roja, Bomberos y Defensa Civil), quienes custodian la zona aledaña al balneario y a su vez socializan a los bañistas sobre las medidas de prevención que se deben tener en cuenta a la hora de departir en el sitio de recreación y esparcimiento, orientadas a salvaguardar la integridad física de bañistas y comunidad en general.
Adicionalmente indicó, que el balneario, sí cuenta con presencia de autoridades que brindan seguridad y primeros auxilios a los bañistas, las cuales siempre hacen presencia en el río, todos los días del año, además, siempre se ha brindado señalizaciones y presencia de autoridades competentes para salvaguardar la salud e integridad física de los bañistas, turistas y demás personas.
Recordó, que recordar que en el sector aludido, se encuentra proyectado el megaproyecto del Ecoparque del Río Guatapurí, integrado por una serie de corredores ambientales y verdes que interconectan todos los espacios públicos emblemáticos del sector, el cual se encuentra en la etapa de diseño conceptual y en estudios de ingeniería a nivel de detalle, por lo que bajo ese contexto, el municipio aún no cuenta, hasta la fecha, con el Plan de Emergencia y Contingencia para el Balneario Hurtado.
Formuló como excepciones de mérito las siguientes: “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA FRENTE AL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR, CARENCIA E INEXISTENCIA DE LA OMISIÓN ALEGADA, IMPOSIBILIDAD DE LA IMPLEMENTACIÓN ALEGADA Y EXIGIDA DEL PLAN DE EMERGENCIA Y CONTINGENCIA, POR ESTAR EN CURSO MEGAPROYECTO DE ECOPARQUE EN RIO GUATAPURÍ QUE BRINDARÁ TALES SERVICIOS Y PROTECCIÓN A PERSONAS Y ADEMÁS A LA FAUNA Y MEDIO AMBIENTE. 2.4.- AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, mediante auto se señaló inicialmente para el día 16 de mayo de 2022, la celebración de la audiencia especial de que trata el artículo en mención, pero en virtud de la solicitud de aplazamiento incoada por el ente municipal, se reprogramó para el 25 de mayo de esa anualidad.
Dicha audiencia fue declarada fallida, debido a no existir acuerdo entre las partes. En la misma acta, se abrió el período probatorio (Índice 00026 Samai) 2.5.- PROVIDENCIA APELADA- El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar accedió a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, el a quo consideró, que las medidas informadas por el Municipio de Valledupar dentro del proceso, tales como, Plan de Contingencias de Lluvias del Municipio de Valledupar, el oficio que consagra la exposición de motivos para la construcción del Ecoparque del Río Guatapurí, y, el oficio del Secretario de Gobierno Municipal, en donde se hace la claridad que a la fecha no se cuenta con el plan de emergencia y/o contingencia para la problemática de autos, eran insuficientes frente al riesgo de ahogamiento de personas, el cual requiere ser Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 5 gestionado, a través de un instrumento de planificación que comprenda los procesos de gestión del riesgo, tales como (i) el conocimiento del riesgo, (i) la reducción del riesgo y (iii) el manejo de desastres, cuya implementación es responsabilidad de los alcaldes, tal como lo dispone el artículo 14 de la Ley 1523 de 2012.
Aclaró, que si bien con la acción constitucional sólo se aportaron unas notas de prensa relacionadas con las muertes por inmersión en el Balneario Hurtado, como prueba de la materialización del riesgo de ahogamientos señaladas, también lo era que según la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, las acciones populares tienen un carácter preventivo, estableciendo que la prosperidad de la acción popular no depende de que exista un daño o perjuicio, pues la sola posibilidad de que se vulnere un derecho colectivo, es razón suficiente para que el juez conceda la acción y adopte las medidas necesarias para evitar que la vulneración se presente.
En virtud de lo anterior señaló, que se requería la previsión de medidas orientadas a evitar la pérdida de vidas humanas, lo que debía hacerse sin desmedro de otros valores o bienes jurídicos constitucionales, sin que ninguna medida esté dirigida a restringir el acceso de las personas a la fuente fluvial, de conformidad con el literal a) del artículo 3 del Decreto 1504 de 1998, referente al manejo del espacio público, por lo que accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.6.- RECURSO DE APELACIÓN. – El Municipio de Valledupar presenta recurso de apelación señalando, que el fallo de primera instancia fue dictado sin respeto no sólo a la legalidad de las formas, sino además al desconocimiento del debido proceso que se debió seguir, emitiendo una decisión que sobrepasó sus facultades y poderes, específicamente al señalar un término de 6 meses para la implementación de todas las medidas señaladas en la sentencia. Considera, que lo anterior, muestra que el operador judicial en primera instancia, no se tomó el trabajo de examinar la órbita en que estaban efectuados los pedimentos y los antecedentes fácticos que denotan el espacio de vulneración de los derechos supuestamente vulnerados, al pretender darle efectividad a un fallo en estos alcances, por lo que el juez popular en primera instancia no aplicó el principio de congruencia entre los hechos y pretensiones de la demanda, por lo que solicita que se dicte otra providencia en la cual se efectivice una verdadera justicia material.
De igual forma señala, que hubo una omisión o incorrecta valoración por parte del juez, de las pruebas que fueron aportadas por la entidad, las que según su juicio, demostraban que sí se han efectuado acciones tendientes a mitigar y evitar las muertes por inmersión y demás situaciones de peligros a los bañistas del Río Guatapurí, resaltando que la Oficina Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres, siempre ha implementado acciones y medidas preventivas en el sitio turístico y emblemático, contempladas en el Plan de Contingencias de Lluvias del Municipio de Valledupar.
Prueba de lo anterior, es que se instala la Brigada de Atención a Emergencias, conformada por miembros activos de los organismos de socorro (Cruz Roja, Bomberos y Defensa Civil), quienes se encargan de custodiar la zona aledaña al balneario y a su vez socializan a los bañistas sobre las medidas de prevención que se deben tener en cuenta a la hora de departir en este sitio de recreación y Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 6 esparcimiento, orientadas a salvaguardar la integridad física de bañistas y comunidad en general.
Considera, que no tiene sentido que el juez ordene al Municipio de Valledupar, elaborar y ejecutar el PLAN MUNICIPAL DE GESTIÓN DEL RIESGO DE DESASTRE, cuando éste se está implementando y tiene vigencia desde el año 2013 hasta la actualidad, el cual aporta, agregando además, que el ente municipal ha implementado convenios y contratos con la CRUZ ROJA COLOMBIANA – SECCIONAL CESAR, y la JUNTA DEFENSA CIVIL BARRIO MANANTIAL, donde se tiene como objeto principal para la primera, la prestación de servicios para el fortalecimiento interinstitucional de la capacidad de respuesta de la CRUZ ROJA COLOMBIANA-SECCIONAL CESAR, como organismo de socorro en la prevención y atención de emergencias en el Municipio de Valledupar, y como funciones específicas para el caso que nos ocupa “como primer respondiente en caso de accidente o situaciones de emergencia que se presenten durante los fines de semana y festivos en el Balneario Hurtado de la ciudad de Valledupar, prestando los primeros auxilios y aplicando técnicas de soporte vital básico de manera oportuna según el protocolo establecido para la atención del accidentado” y además de, “realizar charlas para la prevención de accidentes o situaciones de emergencias en el Balneario Hurtado del Rio Guatapurí”; y con relación a la segunda entidad, el fortalecimiento interinstitucional de la capacidad de respuesta de la defensa civil como organismo de socorro en la prevención y atención de emergencias en el Municipio de Valledupar, con funciones específicas como en: “1) implementación de una brigada de reacción y atención inmediata de 5 voluntarios, en los puntos críticos del Balneario Hurtado, 2) Asistir en caso de accidente o situaciones de emergencia que se presenten durante los fines de semana y festivos en el Balneario Hurtado de la ciudad de Valledupar, prestando los primeros auxilios y aplicando técnicas de soporte vital básico de manera oportuna según el protocolo establecido para la atención del accidentado. 3) Desarrollar labores de vigilancia y atención permanente en las zonas dispuestas para el baño de las personas. 4) Prevenir y evitar toda clase de actividades que resulten peligrosas para las personas usuarias del Balneario. 5) Desarrollar labores de búsqueda y rescate de personas desaparecidas sobre las riberas del río guatapurí. 6) Prestar auxilio de las personas que lo requieran. 7) Cuidar los elementos de seguridad a su cargo. 8) Determinar todos los días las condiciones del lugar asignado para la seguridad de los bañistas;”, documentos que también aporta. 2.7.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – Con fundamento en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, como no existían pruebas que practicar no se corrió traslado para alegar, sin embargo, las partes podían emitir pronunciamiento si a bien lo tenían, pero en esta oportunidad los sujetos procesales guardaron silencio.
III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El Ministerio Público no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 7 La Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de fecha 18 de febrero de 2022, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 de la Ley 472 de 1998. 4.2.- NULIDADES Y PRESUPUESTOS PROCESALES. - No se encuentran irregularidades procedimentales que conlleven a declarar la nulidad parcial o total de lo actuado.
Avizora cumplidos los presupuestos procesales. En efecto, es este Tribunal el competente en razón de la naturaleza del asunto y el lugar donde ocurrieron los hechos. 4.3.- GENERALIDADES DE LAS ACCIONES POPULARES Mediante la consagración constitucional de las acciones populares (artículo 88 inciso primero C.P.) se busca hacer efectivos los cometidos garantistas de la Constitución Política de 1991, protegiendo derechos e intereses colectivos tales como: el patrimonio público, el patrimonio cultural, el espacio público y la salubridad pública; así mismo, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos, la moral administrativa, el medio ambiente y la libre competencia económica; lista no taxativa y que requirió del legislador un desarrollo de los mismos, mediante la Ley 472 de 1.998, artículo 4.
Es así como en concordancia con la filosofía garantista inspiradora de este tipo de acciones, se constituyen en una herramienta determinante para la protección de los derechos e intereses colectivos, bien sea de modo preventivo para evitar el daño contingente, para hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio, o, restituir las cosas a su estado anterior cuando ello fuere posible (artículo 2, Ley 472 de 1998).
Cabe resaltar, que estas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares que hayan violado, o amenacen violar derechos o intereses colectivos. En los términos del inciso 2º del artículo 2º de la Ley 472 de 1998, la acción popular es preventiva y restitutoria, en la medida que se ejerce para: i) evitar el daño contingente, ii) hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o iii) restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible1.
Conforme a lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son: i) una acción u omisión de la parte demandada, ii) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, iii) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo.
3. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá, D.C., veintidós (22) de enero de dos mil nueve (2009), Radicación número: 68001-23-15-000-2003-02717-01(AP), Actor: CARLOS ARTURO RIOS VERA, Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION POPULAR, Acción Popular Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 8 4.4 PROBLEMA JURÍDICO. - Al tenor de los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala de Decisión se encargará de analizar en primer lugar, si el juez de primera instancia desbordó sus facultades legales dictando un fallo extra y ultra petita que no le era permitido, con pleno desconocimiento al principio de congruencia entre las pretensiones y los hechos de la demanda, y, en segundo lugar se estudiará, si existió o no una incorrecta valoración de las pruebas arrimadas al plenario, las cuales presuntamente demuestran que el ente municipal sí ha adelantado actuaciones tendientes a mitigar la problemática relacionada con las muertes por inmersión de nativos y turistas que visitan el Río Guatapurí, específicamente el Balneario Hurtado y sus alrededores.
En aras de establecer lo anterior, la Sala en primer lugar, efectuará un recuento de las probanzas recaudadas en el plenario, así: - Derecho de petición de 4 de octubre de 2021 incoado por el actor popular, dirigido al Alcalde Municipal de Valledupar, en donde solicitaba información sobre el Plan de Contingencia y Emergencia para el Balneario Hurtado y sobre las medidas implementadas a raíz de las muertes por inmersión en el Balneario Hurtado.
(Índice 00001, folio 9 Samai) - Informes periodísticos de los periódicos El Heraldo, El Pilón, La Guajira Hoy y El País Vallenato que dan cuenta de las muertes de bañistas en el Balneario Hurtado. (Folios 11 a 17, Índice 00001 Samai) - Solicitudes incoadas por la señora SHIRLEY ALEJANDRA MENDEZ, Presidente ASPROBHU, ante el Cuerpo de Bomberos de Valledupar, la Defensa Civil y la Cruz Roja Colombiana, solicitando apoyo para la prevención y atención de los riesgos que suceden en el Balneario Hurtado.
(Índice 00001, folios 18 a 20 Samai) - Respuesta a la reclamación administrativa impetrada por el actor popular, por parte del Municipio de Valledupar en donde se le da información respecto al Plan de Contingencia del Balneario Hurtado. (Índice 00016 Samai) - Proyecto de Acuerdo presentado por el Alcalde de Valledupar ante el Concejo Municipal, por medio del cual se autoriza a comprometer vigencias futuras para la vigencia fiscal 2022 para gastos de inversión para proyectos, entre otros, para la la construcción, adecuación y mejoramiento del eco parque del Río Guatapurí. (Índice 00017 Samai) - Certificación expedida por la Oficina Asesora de Planeación del Municipio de Valledupar, donde hace constar que el proyecto denominado “CONSTRUCCIÓN, ADECUACIÓN Y MEJORAMIENTO DEL ECO PARQUE DEL RIO GUATAPURÍ PARA EL FORTALECIMIENTO DEL TURISMO EN EL MUNICIPIO DE VALLEDUPAR”, fue registrado y viabilizado en el Banco de Programas y Proyectos bajo el código BPIN2022200010072, y dentro del plan de Desarrollo Municipal para el periodo 2020 – 2023.
(Índice 00017 Samai) - Oficio de fecha 6 de junio de 2022, expedido por el Secretario de Gobierno Municipal - Coordinador CMGRD, dirigido al abogado externo del Municipio de Valledupar, en donde da contestación a los requerimientos efectuados por el juzgado de primera instancia dentro de la audiencia de pruebas (Índice 00032 Samai), así: Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 9 Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 10 - Plan de Contingencia Temporada de Lluvias – vigencia 2022.
(Índice 00032 Samai) - Oficio No. OAPM-1211 de fecha 10 de junio de 2022, expedido por la Jefe de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Valledupar, en donde se da respuesta al traslado de la petición por parte del Secretario de Gobierno Municipal respecto de los puestos de salud instalados en el Balneario Hurtado, a lo que ésta contestó: “…nos permitimos indicar que lo ateniente a los temas de la Política de Salud, corresponde por competencia a la Secretaría de Salud Municipal; es esa sectorial la que tiene la relación de los puestos de salud que ellos han autorizado para funcionar dentro del Municipio de Valledupar.” (Índice 00032 Samai) - Oficio SLS-0695 emitido por la Secretaría Local de Salud, en donde se le informa al juzgado de instancia que hay inexistencia actual de un puesto de salud en el Balneario Hurtado del Municipio de Valledupar, y, la reglamentación necesaria para la construcción de uno. (Índice 00039 Samai) - Oficio de fecha 7 de julio de 2022, suscrito por el Secretario de Gobierno Municipal Coordinador CMGGRD, en donde da respuesta sobre el las actuaciones y registros que constaten la implementación y/o cumplimiento del Plan de Contingencia de Lluvias y sobre las medidas adelantadas para prevenir accidentes en el Balneario Hurtado (Índice 00040 Samai), indicando lo siguiente: Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 11 - Finalmente, se recibieron en la audiencia de pruebas, las declaraciones de los señores JUAN SEBASTIAN BUSTAMANTE VANSTRAHLENS, JAIME JACOBO GUTIÉRREZ SALEN, SHIRLEY ALEJANDRA MENDEZ PARRA, ESTEIDER FLÓREZ.
(Escuchadas en el link visto en el Índice 00033 Samai) - Con el recurso de apelación se allegaron los siguientes documentos (Índice 00051 Samai): Plan Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Valledupar vigencia 2013, Documento complementario al Convenio Interadministrativo No. 1071-SGR de junio de 2023, suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Junta Defensa Civil Barrio Manantial, y, el documento complementario al Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No. 1062-SGR de junio de 2023, suscrito entre el Municipio de Valledupar y la Cruz Roja Colombiana Seccional Cesar. 4.5.- CASO CONCRETO. - Le corresponde a la Sala establecer, si en el presente asunto, está afectándose o poniéndose en peligro por parte del Municipio de Valledupar, el derecho colectivo amparado por el a quo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, al no contar con un plan de contingencia o adoptar las medidas preventivas necesarias, con el fin de mitigar la problemática relacionada con las muertes por inmersión de balistas que acuden al Río Guatapurí (Balneario Hurtado), o si por el contrario, el fallador desbordó sus competencias fallando extra y ultra petita, dejando de valorar el material probatorio que evidencia las gestiones puestas en marcha por la administración para contrarrestar esa problemática.
Así las cosas, respecto al derecho colectivo a la SEGURIDAD Y PREVENCIÓN DE DESASTRES PREVISIBLES TÉCNICAMENTE, tenemos que decir, que éste está contemplado en el literal “l” del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, considerado como patrimonio común y público, derecho colectivo que debe ser protegido cuando sea amenazado, vulnerado o agraviado.
Sobre este derecho, se ha referido el Consejo de Estado, indicando: “Proclamado por el literal l) del artículo 4º de la ley 472 de 1998, este derecho, orientado a precaver desastres y calamidades de origen natural o humano, busca garantizar por vía de la reacción -ex ante- de las autoridades la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio”2.
Por esto demanda de los entes públicos competentes la adopción de las 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Bogotá, D. C., 26 de marzo del dos mil quince (2015). Rad. Núm.: 15001- 23-31-000-2011-00031-01. Actor: José Amado López Malaver. Demandado: Ministerio de Vivienda y Desarrollo Rural, Ministerio de Medio Ambiente, CORPOBOYACÁ y Otros.
Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 12 medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva y con criterio de anticipación (y no solo de reacción posterior a los desastres, como es habitual en las actuaciones de policía administrativa) los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan previsibles y controlables bien por la simple observación de la realidad, bien por medio de la utilización de las ayudas técnicas de las que hoy dispone la Administración Pública.
(…) el derecho a la seguridad pública ha sido definido como “parte del concepto de orden público (…) concretado en las obligaciones que tiene el Estado de garantizar condiciones mínimas que permitan el desarrollo de la vida en comunidad (…) Su contenido general, implica, de acuerdo con la jurisprudencia citada, en el caso de la seguridad, la prevención de los delitos, las contravenciones, los accidentes naturales y las calamidades humanas”3. –Resalta la Sala.
En consideración a lo anterior, este derecho colectivo está dirigido a garantizar la efectividad de los derechos y bienes jurídicos reconocidos por la Constitución Política a las comunidades y a las personas y la conservación de las condiciones normales de vida en un territorio, por lo que se demanda de las entidades públicas la adopción de las medidas, programas y proyectos que resulten necesarios y adecuados para solucionar de manera efectiva los problemas que aquejan a la comunidad y que amenazan su bienestar, integridad o tranquilidad y que resultan previsibles y controlables.
Máxime, que los derechos colectivos son los derechos de tercera generación que tienen las comunidades como organización política – Estado – entre otros, medio ambiente, salubridad, espacio público, seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, encaminados a la protección de los valores de la convivencia, como los bienes y servicios de la comunidad, y, el patrimonio de todos, incluso la realización de una infraestructura de servicios que garanticen la salubridad pública.
Aunado a lo anterior, este derecho colectivo se rige por el principio de prevención, en virtud del cual, si el riesgo puede ser conocido de manera anticipada, resulta imperativa la adopción de medidas para mitigarlo. Sobre el particular el Consejo de Estado ha señalado: “El principio de prevención es el que debe aplicarse tratándose de la posible producción de daños o de la constatación de la existencia de riesgos respecto de los cuales resulta posible conocer las consecuencias que podría tener sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de manera que la autoridad competente cuenta con la posibilidad fáctica real de adoptar decisiones con antelación a la concreción del riesgo o a la causación del daño, con el fin de reducir sus repercusiones o de evitarlas; para ello, según se indicó, el principio de prevención subyace a institutos jurídicos como la evaluación del impacto ambiental o el trámite y expedición de autorizaciones previas, instrumentos cuya operatividad precisa de la posibilidad de conocer los hechos y reaccionar frente a ellos con antelación al daño ambiental.”4 –Resalta la Sala 3 Consejo de Estado.
Sección Tercera, Sentencia de 15 de julio de 2004, Expediente AP 1834; y Sección Primera, Sentencia de 28 de octubre de 2010. M.P. María Elizabeth García González. Rad. Núm. 2005-01449-01(AP). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, providencia de 4 de noviembre de 2015, número único de radicación 76001 23 31 000 2005 04271 01 (37603), CP: HERNÁN ANDRADE RINCÓN (E).
Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 13 Es así que, bajo tales preceptos, las autoridades están llamadas a la aplicación del criterio de anticipación a través del manejo del riesgo, en los términos de la Ley 1523 de 2012 “Por la cual se adopta la política nacional de gestión del riesgo de desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se dictan otras disposiciones”.
Bajo la mencionada ley, la gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano, indicando en el artículo 2° lo siguiente: “Artículo 2°. De la responsabilidad. La gestión del riesgo es responsabilidad de todas las autoridades y de los habitantes del territorio colombiano. En cumplimiento de esta responsabilidad, las entidades públicas, privadas y comunitarias desarrollarán y ejecutarán los procesos de gestión del riesgo, entiéndase: conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres, en el marco de sus competencias, su ámbito de actuación y su jurisdicción, como componentes del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres.
Por su parte, los habitantes del territorio nacional, corresponsables de la gestión del riesgo, actuarán con precaución, solidaridad, autoprotección, tanto en lo personal como en lo de sus bienes, y acatarán lo dispuesto por las autoridades. –Resalta la Sala. En cuanto a las competencias de las autoridades municipales, el artículo 14 de la citada normativa prevé: “ARTÍCULO
14. LOS ALCALDES EN EL SISTEMA NACIONAL. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción.
PARÁGRAFO. Los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública.” (El resaltado es nuestro).
DESCENDIENDO AL CASO CONCRETO, dentro de la acción popular, el actor persigue la reducción de las muertes que constantemente se presentan en el Río Guatapurí – Balneario Hurtado, a causa de la inmersión de bañistas nativos o turistas, considerando, que el Municipio de Valledupar no ha adelantado las gestiones necesarias para mitigar esta problemática o reducir el riesgo en el sector.
El a quo, luego de revisar el material probatorio aportado al plenario, determinó que el ente municipal no logró acreditar que en la actualidad, se estén adelantando acciones concretas para prevenir la problemática en cita, por lo que vio a bien ordenar una serie de medidas, amparando con ello el derecho colectivo arriba señalado. Inconforme con la decisión anterior, lo primero que resalta el ente municipal apelante, es que el juez fue más allá de lo indicado en los hechos y pretensiones de la demanda, desbordando sus facultades, dictando un fallo extra y ultra petitia que considera, no es procedente en estas acciones, en segundo lugar arguye, que no Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 14 se efectuó una correcta valoración probatoria, pues de haberse hecho, la decisión hubiese sido diferente, advirtiéndose las gestiones que se han puesto en marcha dentro del sector turístico y emblemático, para tratare de contrarrestar los riesgos en el río. Así las cosas, el principio de congruencia, está instituido en el Código General del Proceso, como una imposición al juez para que resuelva únicamente, pero por completo, la materia y los hechos alegados, así como sobre ciertos aspectos que la ley le impone, es decir, que cumple una doble función: es un deber y una garantía. Al respecto, el artículo 281 de la normatividad consagra: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. (…)” (Sic) No obstante, lo anterior, al tenor de la norma y la jurisprudencia, este principio tiene un alcance menos restringido en las acciones populares, debido a su naturaleza constitucional que desborda el límite de interés particular para perseguir la protección integral de un derecho de rango superior y de interés general para la colectividad.
En efecto, ha señalado el Consejo de Estado5, que el juez popular, puede emitir órdenes o proteger derechos colectivos que no hubiesen sido alegados por el actor, como quiera que la Ley 472 concede al juez un amplio margen para determinar las medidas necesarias para amparar los derechos colectivos. Así señaló la máxima Corporación: “(…) Ahora bien, en materia de acciones populares, la misma ley ha otorgado al juez la facultad de impartir las órdenes necesarias para garantizar el núcleo esencial de los derechos colectivos que se pretenden salvaguardar con el ejercicio de la misma, no sólo en la sentencia sino también desde el inicio y en cualquier momento del proceso a través del decreto de medidas cautelares, sin enmarcar específicamente a aquellas en lo pedido por el actor popular en la demanda.
(…) Lo anterior en atención al carácter especial que reviste este tipo de medio de control y la relevancia de los derechos e intereses colectivos que busca proteger, los cuales trascienden la órbita de lo personal para involucrar a la colectividad en general. 3.2.2 Posición actual del Consejo de Estado sobre la posibilidad de proferir fallos extra y ultra petita en acciones populares 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de fecha 5 de junio de 2018, radicado 15001-33-31-001-2004-01647-01(SU)(REV-AP), M.P CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.
Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 15 Adicionalmente a lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha avalado la posibilidad de que el juez popular profiera fallos ultra y extra petita, con diferentes manifestaciones. En primer lugar, se ha permitido amparar derechos colectivos diferentes a los inicialmente invocados por el actor.
Frente al punto, se advierte que aunque constituye un requisito de la demanda indicar el derecho o interés colectivo amenazado o vulnerado y que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011 se introdujo como requisito de procedibilidad para el ejercicio del medio de control para la protección de los derechos e intereses colectivos “solicitar a la autoridad o al particular en ejercicio de funciones administrativas que adopte las medidas necesarias de protección al derecho o interés colectivo amenazado o violado”, ello no obsta para que el juez, en el trámite del proceso al encontrar vulnerado un derecho o interés colectivo diferente a los enunciados por el actor inicialmente pueda emitir órdenes tendientes a su protección. Sobre el particular, de tiempo atrás se ha dicho: “Esta sala ha reconocido el carácter prevalente y especial que tienen las acciones populares en las cuales el Juez tiene obligaciones como por ejemplo la impulsión oficiosa del proceso y la protección de la comunidad como sujeto de protección. La Sala estima que al Juez de esta acción le está permitido proteger otros derechos colectivos, aún cuando no han sido invocados por el actor, derechos que se ven complementados por los principios constitucionales y legales en los cuales se realizan y manifiestan a la realidad los referidos derechos.
La aplicación del Principio del Iura Novit Curia ya ha sido utilizada por esta Sala en casos anteriores, en los cuales está en discusión la afectación al derecho colectivo de la moralidad administrativa (Consejo de Estado, Sección Tercera, EXP: AP-166, C.P: Alier Hernández.). Bien sea que se decida aplicar el principio de la protección prevalente y eficaz de los derechos o el principio del Iura Novit Curia, las dos vías procesales convergen en una conclusión sustancial: Es válido al juez de las acciones populares proteger otros derechos colectivos no alegados por el actor, con el fin de proteger a una comunidad que está afectada por la decisión jurídica, más no está representada en su totalidad en la Litis y por ende los principios constitucionales y demás normas legales son parte de la decisión del juez de esta acción. Tal valoración no es una introducción reciente.
Desde que se establecieron las Acciones Populares como mecanismos para la protección de Derechos Colectivos y de Intereses Difusos se había determinado que en esta clase de acciones incluso el juez puede proferir un fallo ultra - petita. En síntesis, en virtud de la naturaleza especial de la Acción Popular, es válido que el juez profiera fallos ultra o extra petita”.
(…) En este mismo sentido, también se ha dicho que el juez popular puede pronunciarse sobre hechos adicionales a los expuestos en la demanda, siempre que se relacionen con la acción u omisión demandada inicialmente y en general con la causa petendi. Al respecto, se ha señalado: “La decisión del juez en una acción popular está determinada por la efectiva protección del derecho o interés colectivo cuya vulneración o amenaza se acusa, Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 16 no solo con ocasión de aquellas conductas señaladas en la demanda como vulnerantes, sino por cuenta de todas aquellas que suceden en el curso mismo del proceso, o cuya existencia se verifique en el mismo, con la sola condición de que se encuentren estrechamente relacionadas con la causa petendi invocada, la que solo podrá modificarse en el término para modificar la demanda.
Igualmente cabe precisar que para proteger el derecho o interés colectivo el juez, en los términos del artículo 34 de la ley 472 de 1998, expedirá orden de hacer o no hacer, destinada a ser cumplida por la autoridad pública que incurre en la trasgresión, orden que no está circunscrita a la conducta pedida en la demanda, porque el juez actúa con total amplitud y discrecionalidad al momento de disponer lo que corresponda para lograr el amparo del derecho o interés colectivo vulnerado o amenazado, ello en consideración a que la congruencia se predica frente a la petición de protección del derecho o interés colectivo que se afirma vulnerado, y no frente a las conductas que en criterio del actor son suficientes e idóneas para lograr el amparo solicitado.
Ahora bien, cuando durante el transcurso del proceso el trasgresor continúa con la realización de las conductas que desde un comienzo el actor indicó como vulnerantes del derecho colectivo cuya protección ha demandado, la sentencia debe pronunciarse no sólo en relación con los hechos de la demanda y los argumentos de la defensa, sino que además deberá referirse al curso que vayan tomando los hechos, a efectos de que la decisión tenga la virtualidad de abarcar con efectividad la protección de los derechos colectivos que encuentre vulnerados, con la condición de que la conducta que se continúa sea aquella acusada como transgresora desde la demanda, en aras de garantizar el debido proceso en una de sus manifestaciones más importantes, el derecho de defensa.
Es decir, no puede el juez juzgar hechos cuya existencia no le ha sido puesta de presente en las oportunidades de que disponen las partes dentro del proceso”. (Se resalta). No obstante, se ha dejado claro que el principio de congruencia sí aplica en materia de acciones populares así: “La Sala tiene determinado que el juez popular también debe respetar el principio de consonancia o congruencia que debe informar todo fallo judicial, en tanto la imparcialidad del juzgamiento exige identidad entre lo decidido y el petitum (las pretensiones) y la causa petendi (los hechos que le sirven de fundamento), aunque -también lo ha resaltado- en sede popular no reviste el carácter absoluto que por regla general tiene, en razón de la naturaleza de la acción y al particular carácter de los derechos objeto de amparo.
En cuanto hace específicamente a la causa petendi esta Sala recientemente señaló que el fallador en sede popular, no obstante sus amplios poderes, tiene restricciones fundadas en el respeto al debido proceso, pues aunque puede pronunciarse sobre el curso que los hechos vayan tomando mientras se tramita el proceso, lo que no le está permitido es invocar otros hechos distintos a los expuestos en el escrito de demanda, pues ello nada menos que significa modificar motu proprio la conducta trasgresora en franca violación del derecho fundamental al debido proceso, a las garantías procesales y al equilibrio entre las partes, que en sede popular están expresamente protegidos por el artículo 5º de la ley 472.
De modo que, en punto de la causa petendi, el juez popular también debe observar el principio de congruencia (art. 305 CPC) según el cual la sentencia debe estar en consonancia con los hechos aducidos en la demanda que impone la imparcialidad del juez. Identidad jurídica entre lo resuelto y los supuestos fácticos invocados que impone la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.N.).
Principio de congruencia que si bien no reviste en sede popular los visos rígidos y absolutos que lo distinguen en procesos ordinarios, en todo caso la decisión final debe referirse al curso que vayan tomando los hechos y no se contrae exclusivamente a los indicados en el escrito de demanda, siempre y cuando -ha precisado la Sala- “la conducta que se sigue desplegando sea aquella acusada como trasgresora por el actor popular desde la demanda”.
(Se resalta). Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 17 Es decir, esta posibilidad se ha limitado en el sentido de precisar que la protección adicional se debe relacionar con los hechos u omisiones que se invoquen como generadores del daño. “Entonces, el principio de congruencia implica la consonancia de la sentencia en relación con la situación fáctica y las pretensiones expuestas en la demanda.
Sin embargo, por las amplias facultades que goza el juez constitucional, la aplicación del principio en materia de acciones populares es más flexible, pues es viable que se tengan en cuenta hechos distintos a los que aparecen en la demanda, siempre que la conducta que se persiga sea la misma que la parte actora indicó como trasgresora en la demanda.
En ese orden de ideas, la sentencia debe ser coherente con la conducta vulneradora imputada en el escrito de la demanda.” Además se ha reconocido que el juez de la acción popular puede pronunciarse en segunda instancia frente aspectos diferentes a los planteados por el recurrente: “La Jurisprudencia en materia de acciones populares ha apuntado que los Jueces pueden extender su competencia sin restricción y proferir fallos extra y ultra petita en aspectos diferentes a los planteados en el recurso de apelación, con el fin de amparar derechos de especial protección constitucional y por ello en sus decisiones debe primar lo sustancial sobre lo formal, si con ello se garantiza el resguardo de los derechos colectivos… Cuando el juez de segunda instancia advierta o encuentre probada una vulneración de los derechos colectivos, o una deficiente protección de los mismos por parte del Juez de primera instancia, debe apartarse de lo planteado en el recurso de apelación y proferir un fallo más allá o por fuera de lo pedido, con el objetivo de proteger en la mejor medida de lo posible los derechos constitucionales afectados”.
De manera reciente, esta Corporación se pronunció sobre la posibilidad de fallar ultra y extra petita en materia de acciones populares, pero esta vez precisó que dicha facultad sólo es posible en la medida en que se encuentre acreditado que hay una insuficiente protección de los derechos colectivos. Frente al punto se señaló: “En este orden de ideas, la Sala destaca que si bien es cierto que en materia de acciones populares la jurisprudencia ha apuntado que los Jueces pueden extender su competencia sin restricción y proferir fallos extra y ultra petita en aspectos diferentes a los planteados en el recurso de apelación, con el fin de proteger derechos de especial protección constitucional, y por ello en sus decisiones debe primar lo sustancial sobre lo formal en aras de asegurar la preservación y efectividad, de los derechos colectivos; también lo es que, conforme se explicó de manera precedente, para proferir este tipo de fallos el juez popular debe encontrar probado en el proceso que existe una insuficiente o deficiente protección de los derechos colectivos por parte de la autoridad demandada”.
Conforme con lo expuesto, es claro que jurisprudencialmente se ha aceptado la posibilidad de que el juez popular profiera fallos ultra y extra petita en el sentido de amparar derechos colectivos diferentes a los invocados por el actor popular en la demanda; estudiar hechos adicionales a los planteados inicialmente, proferir órdenes diferentes a las pedidas por los actores en las pretensiones, e incluso apartarse de los términos de la impugnación en fallos de segunda instancia, todo lo anterior, siempre que se guarde relación con el hecho generador del daño planteado en la demanda y en términos generales con la causa petendi.” (Resaltado fuera) Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 18 En consecuencia, contrario a lo afirmado por el apelante, aunque es cierto que en la sentencia debe aplicarse el principio de congruencia, y, se encuentra prohibido los fallos extra y ultra petita en procesos ordinarios, también lo es que, tratándose de acciones populares, la ley y la jurisprudencia permiten la flexibilización de este principio al juez, quien en aras de salvaguardar derechos colectivos, puede estudiar hechos adicionales a los planteados, amparar derechos colectivos que no fueron invocados, proferir órdenes diferentes a las que le fueron solicitadas en la demanda, e incluso, en segunda instancia, le es permitido apartarse de los términos de la impugnación cuando avizore que las medidas adoptadas en primera instancia, no son efectivamente protectoras de los derechos colectivos, todo lo anterior, siempre que guarde relación con el hecho generador del daño planteado y la causa petendi.
Aclarado el primer punto de inconformidad con el fallo de primera instancia, esta Colegiatura procederá a continuación a estudiar si existió o no una indebida valoración del material probatorio aportado por el ente municipal por parte del juez, pues, según el recurrente, existen probanzas que acreditan que la administración, sí ha adelantado “acciones tendientes a mitigar y evitar” la problemática señalada en la acción popular, pero no fueron analizadas en debida forma.
Lo primero que acota la Sala, es que contrario a lo señalado por el recurrente, la Sala evidencia que el juzgador de primer grado sí analizó correctamente todo el material probatorio que fue aportado, y, recaudado dentro del trámite procesal, contrario es que las conclusiones a las cuales arribó, no le generaron certeza respecto a las gestiones, trámites administrativos y/o presupuestales, así como las medidas que se hubiesen adoptado de manera permanente, no transitoria, por parte del ente municipal en aras de aminorar la problemática de las inmersiones recurrentes ocurridas en el Balneario Hurtado, siendo ello lo que conllevó a amparar el derecho colectivo vulnerado.
En efecto, esta Colegiatura, al hacer un estudio minucioso de los elementos probatorios anteriormente relacionados, guarda similitud con lo considerado por el a quo, pues éstos permiten determinar, que aunque la administración municipal ha implementado medidas para tratar de disminuir los riesgos de los bañistas, sean nativos o turistas, que visitan el Río Guatapurí, como quiera que han instalado, por períodos, de manera transitoria, Brigadas de Atención a Emergencias, conformada por miembros activos de los organismos de socorro (Cruz Roja, Bomberos y Defensa Civil), con el fin de socializar a los bañistas sobre las prevenciones que deben tener a la hora de departir en el sitio, las mismas pruebas también denotan, que estas medidas no han sido de manera permanente, así como tampoco, se visualiza que a la fecha, existan contratos suscritos con el fin de obtener la contratación de personal de apoyo, como rescatistas o brigadieres, que de manera constante estén ubicados en el sector para brindarle protección y auxilios en caso de nuevas emergencias, sólo están en la etapa de formulación de convenios tal como el ente municipal señaló. De igual forma, la administración municipal tampoco pudo acreditar, pues así lo corroboró el mismo Secretario de Gobierno Municipal ante el requerimiento efectuado por el juzgado de instancia, que en la actualidad se cuente con un Plan de Emergencia y/o Contingencia específicamente para prevenir y atender los accidentes que ocurren en el Río Guatapurí (Balneario Hurtado) con los bañistas, siendo contundente el funcionario municipal en señalar, que existe una imposibilidad para implementar dicho plan, a raíz del megaproyecto Ecoparque del Río Guatapurí, lo que para este Tribunal reviste mayor celeridad, pues con la ejecución del proyecto, que busca fortalecer el turismo en este sector de la ciudad, indiscutiblemente existe un mayor riesgo, lo cual es inminente por el número de ciudadanos que acudirán al Balneario Hurtado, lo que sin duda alguna empeorará Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 19 la problemática, por lo que el Alcalde Municipal en virtud de la competencia reglada dada en la Ley 1523 de 2012, debe propender por prevenir y/o reducir el riesgo en dicha zona de manera anticipada, y, no esperar que se sigan presentando las pérdidas lamentables de vidas humanas en el lugar de marras.
Ahora bien, resalta la Sala, que al proceso se allegó, el Plan Municipal de Gestión del Riesgo de Desastres de Valledupar, Departamento del Cesar del año 2013, no obstante, tal como indicó el a quo, al analizar este documento encuentra la Sala que el estudio de riesgo que se identificó en aquel, no incluía la problemática de autos, sino, que los escenarios eran por inundaciones, incendios forestales, por factores tecnológicos o remoción de masas, por ende no se implementó ninguna estrategia para contrarrestar lo relativo a las constantes muerte por inmersión en el Río Guatapurí. Adicionalmente, se aportó el Plan de Contingencia para la Temporada de Lluvias, en cuyo análisis también se trataron riesgos, que no repercuten con la problemática de la acción popular que nos ocupa, en la medida en que sólo se distinguen los riesgos ante las posibles inundaciones a raíz de fenómenos naturales, pero nada se señala respecto a las medidas a adoptar ante las continuas inmersiones en el Balneario Hurtado.
Se resalta, además, que el lugar turístico de la ciudad, tampoco cuenta con un puesto de salud que permita de manera oportuna, atender los eventos que se llegaren a presentar a causa de un ahogamiento en el cuerpo de agua, pues así lo certificó la Secretaría Local de Salud, en virtud de la remisión que le hiciera el Secretario de Gobierno Municipal.
Hay que mencionar, que el apoderado recurrente allegó con el escrito de alzada, dos documentos llamados, “documento complementario al Contrato de Prestación de Servicios de Apoyo a la Gestión No 1062-SGR de 2023, suscrito entre el Municipio de Valledupar y Cruz Roja Colombiana Seccional Cesar”, y “documento complementario Convenio Interadministrativo No 1071-SGR de 2023, suscrito entre el Municipio de Valledupar y Junta Defensa Civil Barrio Manantial”, cuyos objetos son: “prestación de servicios para el fortalecimiento interinstitucional de la capacidad de respuesta de la Cruz Roja Colombiana-Seccional Cesar, como organismo de socorro en la prevención y atención de emergencias en el Municipio de Valledupar” y “el fortalecimiento interinstitucional de la capacidad de respuesta de la Defensa Civil como organismo de socorro en la prevención y atención de emergencias en el Municipio de Valledupar.”, para apoyar el tema de seguridad de los bañistas en el Río Guatapurí, se acota que estos contratos tienen como plazo de ejecución 6 meses y días adicionales, es decir, que no tienen tampoco la connotación de ser medidas permanentes, como para señalar que se han implementado gestiones tendientes a solucionar la problemática tratada en este asunto de manera definitiva.
Además, pese a que se allegó tales contratos, la Sala echa de menos las acciones y/o gestiones, que en virtud de la ejecución del objeto contratado, se hubiesen adelantado en relación con la situación presentada en el Balneario Hurtado, lo que significa que con la sola aportación de los documentos, no es visible la no vulneración del derecho colectivo por parte del Municipio de Valledupar.
En vista de lo anterior, no se advierte que alguno de los argumentos de la apelación presentada por el Municipio de Valledupar se encuentre debidamente fundado y acreditado, en consecuencia, se procederá a confirmar el amparo concedido por el juez de instancia, respecto del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, manteniéndose la protección del mismo, así como las medidas ordenadas para conseguir su protección. Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 20 Finalmente, este Tribunal modificará el ordinal CUARTO de la sentencia apelada, en lo relativo a la conformación del Comité de Verificación, al tenor de lo señalado en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, que establece: “ARTÍCULO 34.- Sentencia. Vencido el término para alegar, el juez dispondrá de veinte (20) días para proferir sentencia. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.
La orden de hacer o de no hacer definirá de manera precisa la conducta a cumplir con el fin de proteger el derecho o el interés colectivo amenazado o vulnerado y de prevenir que se vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para acceder a la pretensiones del demandante. Igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular.
La condena al pago de los perjuicios se hará "in genere" y se liquidará en el incidente previsto en el artículo 307 del C.P.C.; en tanto, se le dará cumplimiento a las órdenes y demás condenas. Al término del incidente se adicionará la sentencia con la determinación de la correspondiente condena incluyéndose la del incentivo adicional en favor del actor.
En caso de daño a los recursos naturales el juez procurará asegurar la restauración del área afectada destinando para ello una parte de la indemnización. En la sentencia el juez señalará un plazo prudencial, de acuerdo con el alcance de sus determinaciones, dentro del cual deberá iniciarse el cumplimiento de la providencia y posteriormente culminará su ejecución. En dicho término el juez conservará la competencia para tomar las medidas necesarias para la ejecución de la sentencia de conformidad con las normas contenidas en el Código de Procedimiento Civil y podrá conformar un comité para la verificación del cumplimiento de la sentencia en el cual participarán además del juez, las partes, la entidad pública encargada de velar por el derecho o interés colectivo, el Ministerio Público y una organización no gubernamental con actividades en el objeto del fallo.
También comunicará a las entidades o autoridades administrativas para que, en lo que sea de su competencia, colaboren en orden a obtener el cumplimiento del fallo. (…)” En virtud de la anterior norma, el juez hará parte de la verificación del cumplimiento de la sentencia, no obstante, en la providencia apelada, salta a la vista que en la conformación del precitado comité el a quo no se incluyó, lo que amerita que este aspecto de la providencia sea modificado. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho6, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 6 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 21 Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado7en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el asunto de autos, si bien en las acciones populares cabe el reconocimiento de las costas procesales, bien sea en cuanto a las expensas y gastos procesales o a las agencias en derecho, sea a favor del actor popular o de la parte demandada, la condena se hará atendiendo las reglas previstas en el artículo 365 del Código General del Proceso, de forma que sólo se condenará al pago de aquellas que se encuentren causadas y se liquidarán en la medida de su comprobación, sin que en el plenario se hubiese demostrado que éstas se causaron, motivo por el cual no procede su imposición. En consecuencia, la Sala no condenará en costas en esta instancia. DECISIÓN.- Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el ordinal CUARTO de la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Valledupar, de fecha 11 de agosto de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia de la siguiente manera: “CONFORMAR un Comité de Vigilancia que verifique el cumplimiento de esta sentencia, el cual estará integrado por: a) El juez, b) La parte actora – Defensoría 7 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Popular Proceso No. 2022-00056-01 Fallo segunda instancia 22 del Pueblo Regional Cesar-, c). El Alcalde Municipal de Valledupar o su delegado, d). El Personero Municipal de Valledupar, e). El Procurador 8 Judicial II Ambiental y Agrario de Valledupar, y f). El Procurador 47 Judicial en Asuntos Administrativos.”
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia fue discutida y aprobada en reunión de Sala de Decisión No. 035, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 796724c85d588e7ffe50f0b956ffe595142919e3e3e04007b646cc49778c5ecd Documento generado en 12/04/2024 05:42:15 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://capacitacion.ramajudicial.gov.co:9443/FirmaElectronica