TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, cuatro (4) de abril de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: CLARA REMEDIOS BARROS PHILLIPS DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-006-2022-00099-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 17 de octubre de 2023, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLARAR la Nulidad del Acto Ficto configurado el día 27 de octubre de 2020, frente a la Petición presentada el día 27 de Julio de 2020, mediante el cual se Negó el pago de Sanción Moratoria por el no pago oportuno de las Cesantías Parciales de la Demandante CLARA REMEDIOS BARROS PHILLIPS, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a título de Restablecimiento del Derecho que la NACIÓN/MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague a la señora CLARA REMEDIOS BARROS PHILLIPS, un total de TREINTA Y CINCO (35) días de Salario de su Asignación Básica, por concepto de SANCION MORATORIA con ocasión del pago tardío de sus Cesantías Parciales, conforme lo establecido en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Para el efecto, la entidad Demandada, deberá tomar como Salario devengado por la Docente la Asignación Básica Vigente en la fecha de la causación de la Mora, esto es, el año 2018.
CUARTO: NEGAR la Pretensión de INDEXACIÓN del valor de la condena, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 2 QUINTO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará Cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente Sentencia.
SEXTO: Sin Condena en COSTAS en esta instancia a la parte Demandada, conforme a la parte motiva de la presente Providencia.
SEPTIMO: En firme esta Sentencia, por Secretaria Comuníquese a la entidad Accionada, con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.); Igualmente expídase a la parte demandante la primera copia íntegra y autentica de la misma, que preste merito ejecutivo, en los términos de los artículos 114 - 115 del C.G.P.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, Archívese el expediente.”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. – Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado de la señora CLARA REMEDIOS BARROS PHILLIPS, que ésta el día 9 de marzo de 2018, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 297 del 19 de junio de 2018.
Adujo, que la entidad demandada puso a disposición los dineros respectivos, hasta el 31 de julio de 2018, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 35 días. Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 27 de julio de 2020 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada a través del acto administrativo ficto, negó la petición incoada. 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el día 27 de octubre de 2020, frente a la petición incoada el 27 de julio de 2020, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que la actora tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. 1 Índice 00023 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 3 Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 70 días después de haber radicado la solicitud de cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. 2.3. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.3.1 La entidad demandada Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no contestó la demanda. 2.3.2. Por su parte, el Municipio de Valledupar contestó la demanda pero los argumentos expuestos dentro del escrito, no guardan relación con el tema debatido en esta oportunidad. 2.4.- SENTENCIA APELADA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que “…Se encuentra probado que, la entidad Demandada si incurrió en Retraso o Mora tanto en el Pago de las cesantías, como en la expedición del Acto Administrativo que reconoció las mismas, así: La señora CLARA REMEDIOS BARROS PHILLIPS presentó Solicitud de reconocimiento y pago de unas Cesantías Parciales radicada ante la FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el 09 de marzo de 2018 y les fueron reconocidas mediante Resolución No 00297 del 19 de junio de 2018, esto es, una vez vencido el término legal de 15 días y, los 70 días hábiles con que contaba la entidad para la expedición de la correspondiente Resolución y su Pago incluido el término de Ejecutoria vencían el 26 de Junio de 2018; sin embargo, la fecha en las que fueron pagadas al Demandante fue el día 31 de julio de 2018, tal como consta en el Recibo de la Entidad Bancaria BBVA que obra como Prueba en el presente asunto, es decir, se generaron TREINTA Y CINCO (35) días Calendarios de retraso o Mora.
Para el efecto, la entidad Demandada deberá tomar como Salario devengado por el Docente la Asignación Básica vigente para el momento de la causación de la Mora, sin que varíe por la prolongación del tiempo. (…) Por último, de conformidad con el Parágrafo Transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y la situación fáctica acreditada, no recae Responsabilidad en el Ente Territorial MUNICIPIO DE VALLEDUPAR- Secretaria de Educación en el Pago de dicha Sanción Moratoria, considerando que la misma se causó con anterioridad al 31 de diciembre de 2019..
(…)” (Índice 00023 Samai) En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 4 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - 2.5.1 El apoderado de la entidad demandada – Fiduprevisora presenta recurso de apelación trayendo a colación argumentos respecto a la unificación jurisprudencial en materia de sanción moratoria docente, para luego señalar, que que el juzgador de primera instancia se equivocó al momento de interpretar las pruebas documentales que obran en el expediente, especialmente, el certificado de pago de las cesantías expedida por la Fiduprevisora S.A. Narra, que el demandante pretende hacer incurrir en error al despacho, toda vez que en los hechos de la demanda manifiesta, que la cesantía fue cancelada en fecha cierta, pero, lo cierto es que existe un margen de diferencia de pago de la cesantía tal y como se evidencia en el certificado de pago de las cesantías expedido por la Fiduprevisora S.A., y que fue aportado en la etapa de alegatos de conclusión, considerando que una cosa es la fecha en que los dineros fueron puestos a disposición a favor del docente, y otra, el día que el docente efectúa el cobro de los dineros.
Finalmente, menciona sobre la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria al tenor del precedente del Consejo de Estado reciente. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto.
III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar o no la sentencia de primera instancia, por cuanto según el recurrente, el a quo no tuvo en cuenta la prueba documental relacionada con el pago de la cesantía, por lo que considera existe una diferencia entre la fecha en que fueron puestos los dineros a disposición y la fecha en que éstos son cobrados. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 5 Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa. 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: 2 Acta No. 010. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 6 “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 7 Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). 3 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 8 Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: “(…) (…) 193.
En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 9 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 4.5.- CASO CONCRETO. - Lo primero que debe quedar claro, antes de resolver el problema jurídico planteado, es que aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.
Aclarado lo anterior, le corresponde al Tribunal analizar con las pruebas aportadas, si le asiste derecho a la demandante, primeramente, al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, para luego sí analizar las fechas en las cuales se concretó dicha sanción. - Está acreditado, que el día 9 de marzo de 2018, la demandante solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar – Fondo Nacional de Prestaciones 6 Artículos 68 y 69 CPACA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 10 Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales7, razón por la cual la Secretaría de Educación Municipal expidió la Resolución No. 00297 del 19 de junio de 2018, ordenando el pago de la misma por valor de $14.769.575.
Se evidencia, la notificación personal efectuada al demandante de la resolución anterior, de fecha 19 de junio de 2018. (Archivo “4_ED_03DEMANDA(.pdf) NroActua 9” Samai) - Se evidencia, que los dineros de las cesantías fueron cobrados por la demandante, el día 2 de agosto de 2018, de conformidad con el comprobante de pago del Banco Bbva.
(Archivo “4_ED_03DEMANDA(.pdf) NroActua 9” Samai) - De igual forma se comprobó, que los dineros de la cesantía fueron puestos a disposición de la demandante, el día 31 de julio de 2018, al tenor de lo que se observa en el recibo de pago del Banco Bbva. (Archivo “4_ED_03DEMANDA(.pdf) NroActua 9” Samai). - Así mismo, se demostró, que el día 27 de julio de 2020, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, petición que no fue contestada.
(Archivo “4_ED_03DEMANDA(.pdf) NroActua 9” Samai) Ahora bien, al tenor de los argumentos que compone el recurso de apelación, este Tribunal debe establecer en primer lugar, si en el asunto de marras se configuró o no la sanción moratoria pretendida, para luego, en caso de haberse configurado, determinar si las fechas coinciden con lo establecido por el a quo.
Así las cosas, para efectos de determinar cuál de las hipótesis planteadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, se aplica al caso concreto, es necesario analizar el material probatorio aportado al plenario. En ese orden de ideas, de conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad territorial, incurrió en retraso en la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Municipal el 9 de marzo de 2018, y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencían el 4 de abril de esa anualidad, pero la entidad territorial emitió la resolución reconociendo las cesantías parciales, el día 19 de junio de 2018, es decir, de manera extemporánea.
Teniendo como premisa lo anterior, en el presente asunto tiene aplicación la regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo de manera extemporánea, además, cuenta con notificación, por lo tanto, se debe aplicar el presupuesto en el cual la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de la petición, que corresponde a: i) 10 días posteriores a los 15 días que tenía para expedir el acto y ii) 45 días posteriores a la ejecutoria.
Así las cosas, como la prestación debió ser reconocida el 4 de abril de 2018, los 10 días posteriores corrieron hasta el 18 de abril de 2018, y, los 45 días para que se efectuara el pago iban hasta el 26 de junio de 2018, no obstante, los recursos fueron puestos a disposición de la actora el día 31 de julio de 2018, es decir, por fuera del plazo de los 70 días de que trata la norma.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada a la señora BARROS PHILLIPS, es 7 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial que solicitaba. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 11 menester realizarse desde el 27 de junio de 2018 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 70 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 30 de julio de 2018 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición los dineros), para un total de 34 días calendario, contrario a lo señalado por el a quo, tal como sostiene la entidad recurrente.
Se debe mencionar, que el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, subrogada en algunos artículos por la Ley 1071 de 2006, establece que la entidad que incurra en mora en el pago de las cesantías deberá reconocer y cancelar de sus propios recursos al beneficiario, a título de indemnización moratoria, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la misma, sin que haga referencia a que se trata de días hábiles, como sí lo hace cuando alude a los términos que tiene la entidad para la expedición de la resolución y para el pago, de manera que se deben contabilizar en días calendario.
En este sentido se pronunció el Consejo de Estado, al señalar8: “Como se observa, la entidad que incurra en mora en el pago efectivo de las cesantías deberá cancelar al interesado, a título de indemnización moratoria, una suma equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago, hasta cuando se produzca el pago efectivo, sin que en dicho cómputo se distingan días hábiles o inhábiles, por lo que deberán utilizarse días calendario. 14.6.
En el caso concreto, el pago efectivo de las cesantías adeudadas al demandante en reparación se produjo mediante cheque librado el 30 de junio de 1999, momento en el cual habían transcurrido 121 días calendario, número éste que deberá multiplicarse por el salario diario devengado por el señor Temoc Gonzalo Mejía Gutiérrez, para con ello poder efectuar el cómputo de la indemnización de perjuicios debida por el Distrito Capital de Bogotá D.C. al hoy demandante en reparación”.
(Subrayas fuera del texto). En este orden, es preciso indicar, que en el presente asunto a la demandante en su condición de docente hizo uso de su derecho a reclamar sus cesantías parciales, previo el lleno de los requisitos legales, las cuales, en tal virtud, debieron ser reconocidas y pagadas dentro del término que la normatividad concede para ello.
En virtud de lo anterior, le asiste razón a la parte recurrente en pretender la modificación de la sentencia de primera instancia, por cuanto se pudo comprobar que existió un error al contabilizar los días de mora que se generaron en el presente asunto. En suma, la sentencia de primera instancia habrá de modificarse, en cuanto a los días de mora generados ante la tardanza en la cancelación de las cesantías reclamadas, bajo el entendido se itera, que no son 35 días como señaló el a quo, sino 34 días calendario como se indicó con anterioridad.
Finalmente, sobre el otro argumento planteado en el recurso de alzada, referente a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, recalca este Tribunal que el juez de primera instancia no accedió a este tópico con base precisamente en el precedente en sede de unificación del Consejo de Estado aducido por el recurrente, en consecuencia, no se hará ningún estudio al respecto. 8 Consejo de Estado- Sección Tercera-C. P. Danilo Rojas Betancourth, 22 de noviembre de dos mil doce (2012) Radicación número: 25000-23-26-000-2000-01407-01(24872) Actor: Temoc Gonzalo MejIa Gutiérrez Demandado: Distrito Capital de Bogotá. Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 12 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho9, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil.
Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado10en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 17 de octubre de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, el cual quedará así: 9 Artículo 361 del Código General del Proceso. 10 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2022-00099-01 Fallo segunda instancia 13 ORDENAR a título de restablecimiento del derecho que la NACIÓN/MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague a la señora CLARA REMEDIOS BARROS PHILLIPS, un total de TREINTA Y CUATRO (34) días de salario de su asignación básica, por concepto de sanción moratoria con ocasión del pago tardío de sus cesantías parciales, conforme lo establecido en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Para el efecto, la entidad condenada, deberá tomar como salario devengado por la docente la asignación básica vigente en la fecha de la causación de la mora, esto es, el año de 2018.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 029, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f260541eece008a5212f10ccce6d147218cc2fa097092769c922098ff6906bb8 Documento generado en 04/04/2024 11:20:15 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica