TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, mayo siete (7) de dos mil veinticinco (2025) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201900259-01 DEMANDANTE: ALEXANDER MONTES DEMANDADO: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 25 de noviembre de 2024, a través de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor ALEXANDER MONTES, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, en la cual formuló las siguientes PRETENSIONES Primera: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. CREMIL 116948 consecutivo 113088 del 30 de noviembre de 2018, por la cual negó el reajuste de la asignación de retiro con el valor del subsidio familiar devengado en actividad y recalculando la prima de antigüedad. < Segunda: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenar a la accionada a: a. Reconocer y pagar a favor del señor ALEXANDER MONTES el reajuste de la asignación de retiro, por indebida aplicación de los artículos 13.2.1 y 16 del Decreto 4433.
Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 2 b. Reconocer los intereses moratorios que se generen a partir de la fecha de causación c. Indexar los valores que resulten conforme al IPC hasta que se cumpla la sentencia. Tercera: Condenar a la accionada a pagar las costas y agencias en derecho (fls. 1 a 10 ítem 01 índice 3 SAMAI).
Sustenta fácticamente sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes: Hechos: 1. En el año de 1997 el señor ALEXANDER MONTES ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario y actualmente goza de asignación de retiro. 2. Encontrándose en actividad al accionante se le reconoció un porcentaje de la partida computable “SUBSIDIO FAMILIAR” por un valor de SEISCIENTOS TRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON DOCE CENTAVOS ($603.273,12), la cual disminuyó en su asignación de retiro a la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($234.373). 3.
El subsidio familiar como se devengaba en actividad es un derecho adquirido con base en el principio de oscilación por lo que, debe ser reconocido en la asignación de retiro. 4. Por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 la prima de antigüedad no ha sido liquidada con el 38,5% del sueldo básico, como da cuenta el desprendible de pago en el que se evidencia una diferencia de esta partida en la asignación de retiro de CIENTO CUARENTA MIL TRESCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($144.373,38) -fls. 11 ítem 01 c. primera instancia-.
Normas violadas y concepto de la Violación: Para respaldar sus pretensiones señaló la parte demandante que, el acto administrativo demandado vulneró los artículos 13, 25, 29, 53 y 58 de la C. P., 2 y 10 de la Ley 4 de 1992, 205 hasta el 214 de la Ley 1437 de 2011, Decretos 1793 y 1794 de 2000; y, 4433 de 2004 pues se expidió con infracción de las normas Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900259-01 3 en que debería fundarse toda vez que, el subsidio familiar es un derecho adquirido y debe ser reconocido en el mismo valor en la asignación de retiro, conforme al principio de oscilación; y, la liquidación de la prima de antigüedad como partida computable en la asignación de retiro se liquidó de forma errónea porque la norma ordena que se tome el 100% del salario básico y a este se le aplique el 70%, luego se adicione el 38,5% como prima de antigüedad, lo que resulta más favorable para el trabajador (fls. 13 ítem 01 índice 3 SAMAI).
II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda fue radicada el 22 de mayo de 2019, y le correspondió por reparto al JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL (ítem 02 – índice 3 SAMAI), el que a través de auto proferido el 26 de agosto de la misma anualidad la admitió y ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (ítem 03 – índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 13 de septiembre 2021(ítem 04 – índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto la Entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda indicando que, las disposiciones legales vigentes y la jurisprudencia sobre la materia en relación con el reajuste de la prima de antigüedad señalan que, la entidad adoptó una política conciliatoria conforme a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 del H. Consejo de Estado; y, en relación con el subsidio familiar conforme a la jurisprudencia en cita no hay derecho al reajuste sin que por ello se genere vulneración al derecho a la igualdad.
Propuso las excepciones que denominó PRINCIPIO DE IGUALDAD EN EL SUBSIDIO FAMILIAR (ítem 5 c. Primera instancia- índice 3 SAMIA). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 4 de julio de 2022 se dispuso que, las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión, dentro de los diez (10) días siguientes, término dentro del cual, el señor representante del Ministerio Público podía emitir su concepto final si a bien lo tenía (índice 15 SAMAI c. Primera instancia), En la oportunidad concedida para el efecto solamente la entidad accionada se Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900259-01 4 pronunció expresando que, frente a la pretensión de la prima de antigüedad la entidad adoptó una política conciliatoria en los siguientes términos: i.) capital: se reconoce el 100%; ii.) indexación: será cancelada en un porcentaje 100%; iii.) pago: se realizará dentro de los 10 meses, contados a partir de la radicación de pago ante la entidad o antes sujeto a disponibilidad presupuestal; iv.) intereses: no aplica; v.) costas y agencias en derecho: considerando que el proceso termina con la conciliación, las partes acuerdan el desistimiento de este concepto; vi.) el pago de los anteriores valores está sujeto a la prescripción trienal, de conformidad con el auto aclaratorio de la sentencia de unificación de fecha 10 de octubre de 2019; y, en relación con el reajuste del subsidio familiar reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (ítems 10 c. primera instancia índice 3 SAMAI).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida el 25 de noviembre de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en el oficio CREMIL 116948 consecutivo 113088 del 30 de noviembre de 2018, proferido por la entidad demandada, por lo expuesto en la motivación de esta sentencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” a reliquidar la asignación de retiro del señor ALEXANDER MONTES con efectividad a partir del 30 de abril de 2018, la cual debe tener en cuenta la prima de antigüedad como partida computable calculada sobre el 100% del salario básico, aumentando la mesada pensional para esa fecha en valor de UN MILLÓN QUINIENTOS NOVENTA MIL SEISCIENTOS DIEZ PESOS CON TREINTA Y OCHO CENTAVOS ($1.590.610,38), sobre dicho valor se harán los reajustes de Ley para los años subsiguientes.
TERCERO: CONDENAR a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” a reconocer y pagar las diferencias pensionales desde el 30 de abril de 2018, producto de la reliquidación ordenada en esta sentencia. Los valores resultantes se indexarán con base en el Índice de Precios al Consumidor, mediante el empleo de la fórmula que a continuación se expresa.
R = Rh x Índice Final /Índice Inicial Donde el valor presente R, se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el valor correspondiente a la diferencia de la mesada pensional, por el guarismo que resulta de dividir el Índice final de Precios al Consumidor, Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 5 certificado por el DANE y vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia, sobre el índice inicial vigente para la fecha en que debió realizarse el pago, liquidando separadamente mes por mes para cada mesada pensional, por tratarse de obligaciones de tracto sucesivo.
El pago se efectuará de conformidad con lo normado por los artículos 192 y s.s. del C.P.A.C.A.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere. Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo con la Resolución 4179 de 2019 y la circular DEAJC19-65 de 2019, emitidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.
SÉPTIMO: Désele a conocer a las partes y sus apoderados, lo mismo que al señor Agente del Ministerio Publico, la presente decisión, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 203 del CPACA.
OCTAVO: En firme esta decisión, procédase al archivo del expediente, dejando las anotaciones de rigor en el aplicativo “SAMAI” o en el software que disponga la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.” Las anteriores determinaciones se adoptaron con fundamento en que: a. No le asiste razón al demandante en lo que al reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del subsidio familiar en un porcentaje del 70% respecta dado que, desde el año 2008 y hasta el momento de su retiro lo percibió en un 4% de la asignación básica como da cuenta la hoja de servicios, lo que encuadra en la sub regla 2 de la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado SUJ-015-CE-52-2019 de 25 de abril de 2019 y quiere decir que, fue antes de la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014; y, por tal razón, tenía derecho a que se le reconociera la asignación de retiro computando este factor en un 30%. b. En relación con la liquidación de la prima de antigüedad se estableció que, efectivamente la entidad no tomó para su correcto cálculo el 100% de la asignación básica sino después de aplicar la tasa del 70%, lo que genera una indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, circunstancia que quedó señalada en la regla No. 5 de la sentencia de unificación por lo que, debe declararse la nulidad parcial del acto demandado y condenar a la entidad accionada a reliquidar la asignación de retiro del demandante. c. En lo que respecta a la prescripción se tuvo en cuanta que, se realizó solicitud de reajuste de la asignación de retiro el 18 de noviembre de 2018 Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900259-01 6 y se radicó la demanda el 22 de mayo de 2019 lo quiere decir, que desde la adquisición del estatus jurídico de pensionado no trascurrieron 3 años por lo que, tampoco operó la prescripción trienal. RECURSO DE APELACIÓN Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto, la entidad demandada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” interpuso recurso de apelación, esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 17 c. Primera instancia – índice 3 SAMAI).
La impugnación se concedió el 20 de enero de 2025 (ítem 18 c. Primera instancia – índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió a este Despacho el 29 de enero de 2025 (índice 3 SAMAI), el que por auto del 6 de febrero de la referida anualidad admitió el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada (índice 6 SAMAI) y las diligencias ingresaron para fallo el dos (2) de mayo de la anualidad que avanza (índice 21 SAMAI) precisándose que, como se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. III.
CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 7 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente acreditada pues el demandante ALEXANDER MONTES es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (ítem 001 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI); y, la demandada es una entidad estatal del orden nacional cuya existencia no requiere prueba por tratarse de persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.). 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD En el caso sub lite no es necesario cumplir el requisito de conciliación prejudicial en tanto, el numeral 1º del artículo 161 del C. P. A. C. A. modificado por el artículo 34 de la Ley 2080 de 2021 dispone que, en asuntos de carácter laboral como el presente, el mismo es facultativo.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido conforme a lo normado por el numeral 2º. del artículo 161 ibidem, porque el acto administrativo demandado no señaló los recursos que procedían (fls 1 y 2 ítem 01 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 5.- CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) de la Ley 1437 de 2011 cuando la demanda se dirija contra actos que discuten prestaciones periódicas, como ocurre en el presente caso, no opera el término de caducidad por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo.
Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 8 6.- PROBLEMA JURÍDICO. Los problemas jurídicos en el sub lite se encaminan a determinar lo siguiente: ¿Es procedente revocar parcialmente la sentencia de primera instancia que accedió a la reliquidación de la asignación de retiro de un soldado profesional cuando en el trámite de segunda instancia se acredita que la entidad demandada ya efectuó tal reliquidación en uno de los aspectos ordenados en dicha providencia? 7.- ASUNTO PREVIO Previo a adentrarnos en el estudio del caso concreto debe tenerse en cuenta que, por medio de Resolución No. 13106 de 3 de diciembre de 2021 la entidad demandada dio cumplimiento a la sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 y ordenó reliquidar y pagar la asignación de retiro del Soldado Profesional del Ejército (R) ALEXANDER MONTES, teniendo en cuenta el 70% del salario básico adicionado en un 38,5 % de la prima de antigüedad.
Respecto a la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos el H. Consejo consideró: “(…) Ahora bien, de conformidad con el criterio reiterado por la Sala, la pérdida de ejecutoria de la norma acusada no le resta competencia a esta jurisdicción para examinar su juridicidad, en relación con los efectos que aquella produjo durante el tiempo en que tuvo vigencia. Sobre el particular, esta Sección ha precisado que, dado que la pérdida de ejecutoria de los actos administrativos generales surte efectos hacia el futuro, dicha institución no basta para restablecer, per se, el ordenamiento jurídico eventualmente quebrantado por la aplicación del acto decaído.
En ese contexto, la Sala ha explicado que la pérdida de ejecutoria no afecta la presunción de legalidad connatural al acto administrativo, calidad que solo se pierde por la declaratoria judicial de nulidad, en el marco de un juicio de juridicidad que examine las circunstancias de hecho y de derecho vigentes al momento en que dicho acto se expide.
Por lo expuesto, en criterio de la Sala, la pérdida de ejecutoria de la disposición demandada no impide examinar su conformidad con el ordenamiento jurídico para el momento en que fue vinculante y surtió efectos jurídicos.”1 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03- 27-000-2016-00049-00(22620) Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900259-01 9 Con fundamento a la jurisprudencia y las pruebas que obran en el plenario fuerza concluir que, el acto acusado Resolución No. 113088 de 30 de noviembre de 2018 perdió su fuerza ejecutoria en tanto con la expedición de la Resolución No. 13106 de 3 de diciembre de 2021 la accionada dispuso dar cumplimiento a la sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 proferida por el H. Consejo de Estado reliquidando la asignación de retiro del señor ALEXANDER MONTES.
Sin embargo, tal situación no conlleva a que no pueda hacerse pronunciamiento de fondo respecto de los efectos que produjo el acto cuya nulidad se depreca, mientras estuvo vigente.
8. CASO CONCRETO
8.1. NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: El Decreto 4433 de 2004, dispone: “ASIGNACIÓN DE RETIRO ARTÍCULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 10 (…) Artículo 18.
Aportes de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: 18.1 Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación. 18.2 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento. 18.3 Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así: 18.3.1 Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años. 18.3.2 Ochenta y seis puntos tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año. 18.3.3 Sesenta y nueve puntos uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año. 18.3.4 Cincuenta y siete puntos seis por ciento (57.6%), durante el octavo (8) año. 18.3.5 Cuarenta y nueve puntos tres por ciento (49.3%) durante el noveno (9) año. 18.3.6 Cuarenta y tres puntos dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año. 18.3.7 El treinta y ocho puntos cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.” 8.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: Sobre la materia el Órgano de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa en Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019 determinó: “4.
Las partidas computables que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados. (…) Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 11 1. Nótese cómo claramente, las partidas que sirven de base para los aportes son las mismas que habrán de incluirse para el cálculo de la asignación de retiro, pues así lo admite el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que en el parágrafo ordena: «En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales».
La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos.
Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta. 2. En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. 3.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: i) Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. ii) Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes.
(…) 8. Forma de liquidar la asignación de retiro de soldados profesionales. Interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. Cómputo de la prima de antigüedad (…) Se observa entonces que el resultado que arrojan las hipótesis propuestas es distinto, pues en el segundo escenario se obtiene un valor mayor. De manera que la interpretación de la entidad conlleva un detrimento para el soldado que pasa a situación de retiro.
En este sentido, considera la sala que calcular la prestación en el 70% de la asignación salarial sumada con el porcentaje de la prima de antigüedad es una interpretación que soporta una doble afectación de Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 12 esta última partida, consecuencia que la ley no prevé y que va en perjuicio del derecho.
Además, aunque de la literalidad de la norma no se evidenciara su correcta aplicación, en caso de duda sobre los conceptos que deben ser afectados con el porcentaje del 70%, lo propio sería optar por la interpretación más favorable al extremo débil de la relación laboral, que para el caso sería el soldado que pasa a situación de retiro tras 20 años de servicio.
Así las cosas, en aplicación del principio de favorabilidad, lo procedente es elegir la segunda de las interpretaciones propuestas. (…) Todo lo anterior lleva a concluir que el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. Adicionalmente, es menester precisar que conforme lo visto en precedencia el salario básico mensual que debe tenerse en cuenta para este cálculo, en el caso de quienes fueron soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como profesionales, será el equivalente a un salario mínimo adicionado en un 60%, por lo expuesto en el punto anterior”.2 (Subrayado fuera de texto) “3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba subsidio definido en la ley o decreto como tal. 4. A fin de establecer la asignación mensual como partida computable para efectos de liquidar la asignación de retiro según lo dispuesto por el artículo 13.2.1 del Decreto 4433 de 2004, deberá atenderse el artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, en su integridad, teniendo en cuenta el salario que le corresponde a los soldados voluntarios que se incorporaron como profesionales, por lo cual: 4.1.
La asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban vinculados al 31 de diciembre del año 2000 y posteriormente fueron incorporados como profesionales debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Así mismo, habrá lugar a realizar los correspondientes descuentos por concepto de los aportes para la asignación de retiro que se hubieren dejado de efectuar como consecuencia de haber percibido un salario inferior al que correspondía en servicio activo, por virtud de dicha norma, y a adelantar el 2 CONSEJO DE ESTADO. Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
SENTENCIA DE UNIFICACIÓN del 25 de abril de 2019. Demandante: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA. Demandada: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 13 trámite administrativo tendiente a obtener el reintegro de la porción que le correspondía al empleador. 4.2.
Por su parte, la asignación salarial mensual de los soldados que se vincularon como profesionales, debe liquidarse conforme la asignación a la que tenían derecho en servicio activo de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%. 5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro"3
8.3. LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio allegado al expediente se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: AÑO 1997 1. El 14 de noviembre el señor ALEXANDER MONTES ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el a prestar su servicio militar obligatorio y se retiró el 30 de abril de 2018 como soldado profesional, acreditando un tiempo total de servicio de 20 años, 5 meses y 3 días (fls. 85 y 86 ítem 05 c. primera instancia- índice 3 SAMAI).
AÑO 2009 2. En el oficio No. OAP -EJC No. 1123 del 30 de marzo se le reconoció subsidio familiar al actor con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2008 y en porcentaje del 4%, por acreditar compañera permanente. (fls. 85 y 86 ítem 05 c. primera instancia- índice 3 SAMAI) AÑO 2018 3. Mediante Resolución No. 7216 del 9 de marzo CREMIL le reconoció al demandante asignación de retiro por valor de MILLÓN CUATROCIENTOS 3CONSEJO DE ESTADO- SECCIÓN SEGUNDA;
C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ; SENTENCIA UNIFICACIÓN DEL 25 DE ABRIL DE 2019; RADICADO NO. 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016). ACTOR JULIO CESAR BENAVIDES BORJA. DEMANDADO CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 14 CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL PESOS ($1.446.237) y con efectividad a partir del 30 de abril de 2018, bajo los siguientes parámetros liquidatarios: • En cuantía del 70% del salario mensual. • Adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad. • El 30% del subsidio familiar devengado en actividad (fls. 41, 43 y 44 ítem 05 c. primera instancia- índice 3 SAMAI). 4.
El 16 de octubre se generó comprobante de pago a favor del demandante por la suma de UN MILLÓN TRECIENTOS SETENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS VEINTISÉIS ($ 1.373.926) - fl. 7 ítem 01 c. primera instancia – índice 3 SAMAI-. 5. El 18 de noviembre el señor ALEXANDER MONTES solicitó a la entidad accionada que se le reconociera y pagara el subsidio familiar conforme a la norma que lo cobija y no disminuyéndolo; que se dispusiera en forma inmediata el reconocimiento y reajuste del subsidio familiar en el mismo porcentaje que gozaba en actividad; que se reliquidara debidamente la prima de antigüedad; que se ordenara el pago de los intereses que resulten de la diferencia entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas como salario; y, que se dispusiera el pago indexado de los dineros correspondientes a las diferencias que resulten entre la liquidación pedida y las sumas canceladas como salario (fls. 5 y 6 ítem 01 c. primera instancia – índice 3 SAMAI). 6.
A través de la Resolución No. 113088 de 30 de noviembre la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” dio respuesta negativa a la anterior petición (fls. 3 y 4 ítem 01 c. primera instancia – índice 3 SAMAI). Veamos entonces si con el material probatorio que acaba de enlistarse se demuestra el cargo de apelación impetrado por la entidad accionada y que se fundamenta señalándose que, deben revocarse los numerales primero, segundo y tercero de la sentencia recurrida en lo que hace a la reliquidación de la prima de antigüedad del demandante por cuanto a través de la Resolución No. 13106 del 3 de diciembre 2021 se ordenó reliquidar y pagar la asignación de retiro del Soldado Profesional del Ejército (R) ALEXANDER MONTES, teniendo en cuenta el 70% del salario básico adicionado en un 38,5 % de la prima de antigüedad.
Al respecto se encuentra que: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 15 a.- En la Resolución No. 7216 del 9 de marzo de 2018 CREMIL no tuvo en cuenta para liquidar la prima de antigüedad como partida computable de la asignación de retiro del señor ALEXANDER MONTES lo que correspondía, pues el 70% no se aplicaba sobre la prima de antigüedad sino exclusivamente sobre el salario mensual por lo que, deberá confirmarse la sentencia proferida por el a quo, pues efectuada la liquidación correspondiente a la asignación de retiro del actor del año 2018 se encuentra que: LIQUIDACIÓN TRIBUNAL PARA 2018 “Resolución No. 7216 del 9 de marzo de 2018” $781,242.00 Sueldo más incremento 1 SMLMV + 60% $1.249.987 Porcentaje de liquidación 70% ($1.249.987x 70%) $ 874.991 Prima de antigüedad (38,5% de la asignación básica) ($1.249.987x 38.5%) $ 481.244 Subsidio Familiar (30%) (SB*4%) + (SB*58.5%) *30% $ 234.373,00 TOTAL, ASIGNACIÓN DE RETIRO $ 1.590.610,38 LIQUIDACIÓN CRIMIL PARA 2018 $ 781,242.00 Sueldo más incremento 1 SMLMV + 60% $1.249.987 Porcentaje de liquidación 70% $1.249.987x70% $ 874.992 Prima de antigüedad (38,5% de la asignación básica) $ 874.992 x 38.5% $336.371 Subsidio Familiar (30%) $ 234.373,00 TOTAL, ASIGNACIÓN DE RETIRO $ 1.445.735 Lo anterior implica que, entre lo reconocido por CREMIL y lo que se debe reconocer con fundamento en las normas y la sentencia de unificación transcritas existe una diferencia de CIENTO CUARENTA CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($144. 875) a favor del señor ALEXANDER MONTES, tal y como lo concluyó el a quo. b.- Mediante la Resolución No. 13106 de 3 de diciembre de 2021 la entidad demandada reliquidó la asignación de retiro del demandante teniendo en cuenta el 70% del salario básico adicionado en un 38,5% de la prima de antigüedad, de conformidad con la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019 en los siguientes términos: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900259-01 16 • DOS MILLONES OCHOCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($2.894.880) comprendida entre el 4 de junio de 2018 al 20 de noviembre de 2019. LIQUIDACIÓN TRIBUNAL “Resolución No. 13106 de 3 de diciembre de 2021” PARA AÑO 2018 $781,242.00 PARA AÑO 2019 $ 828,116.00 Sueldo más incremento 1 SMLMV + 60% $1.249.987 $ 1.324, 985 Porcentaje de liquidación 70% (SB * 70%) $ 874.991 $927.489 Prima de antigüedad (38,5% de la asignación básica) (SB* 38.5%) $ 481.244 $ 510.119 Subsidio Familiar (30%) (SB*4%) + (SB*58.5%) *30% $ 234.373,00 $ 248.434 TOTAL, ASIGNACIÓN DE RETIRO $ 1.590.610,38 $ 1.686.042 Como puede observarse la entidad demanda reliquido la asignación de retiro del aquí demandante, conforme la sentencia de unificación y, en este mismo sentido canceló las diferencias surgidas entre la liquidación contenida en la Resolución No. 7216 del 9 de marzo de 2018, esto es de CIENTO CUARENTA CUATRO MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL PESOS ($144.875) correspondiente al año 2018; y, las diferencia de CIENTO CINCUENTA Y TRES MIL TREINTA Y CINCO PESOS ($ 153.035) para el año 2019 como puede observase a continuación: Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900259-01 17 • CUATRO MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUATRO PESOS ($4.765.504) comprendida entre el 21 de diciembre de 2019 al 31 de diciembre de 2021. LIQUIDACIÓN TRIBUNAL “Resolución No. 13106 de 3 de diciembre de 2021” PARA 2019 $ 828,116.00 2020 $ 877,803.00 2021 $ 908,526.00 Sueldo más incremento 1 SMLMV + 60% $ 1.324, 985 $ 1.404.484 $1.453.641 Porcentaje de liquidación 70% (SB * 70%) $927.489 $983.139 $1.017.549 Prima de antigüedad (38,5% de la asignación básica) (SB* 38.5%) $ 510.119 $ 498,591 $559.651 Subsidio Familiar (30%) (SB*4%) + (SB*58.5%) *30% $ 248.434 $263.340 $272.557 TOTAL, ASIGNACIÓN DE RETIRO $ 1.686.042 $ 1.745.070 $1.849.990 • UN MILLÓN OCHOCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS ($1.849.759) como nuevo monto de asignación de retiro a favor del demandante año 2021.
LIQUIDACIÓN TRIBUNAL “Resolución No. 13106 de 3 de diciembre de 2021” 2021 $ 908,526.00 Sueldo más incremento 1 SMLMV + 60% $1.453.641 Porcentaje de liquidación 70% (SB * 70%) $1.017.549 Prima de antigüedad (38,5% de la asignación básica) (SB* 38.50%) $559.651 Subsidio Familiar (30%) (SB*4%) + (SB*58.5%) *30% $272.557 TOTAL, ASIGNACIÓN DE RETIRO $1.849.990 Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900259-01 18 En este orden se verifica que el monto de la asignación de retiro para octubre de 2021 corresponde al que resulta de la aplicación de la formula contentiva para dicho efecto en la sentencia de unificación pluricitada. De igual manera se observa que, no emerge en favor del demandante reajuste alguno. Sin embargo pese a que la entidad demandada mediante la Resolución No. 13106 de 3 de diciembre de 2021 efectúo la reliquidación de la asignación de retiro, el acto administrativo demandado Resolución No. 113088 de 30 de noviembre de 2018 nació a la vida jurídica y surtió efectos legales por lo que, debe mantenerse la declaratoria de nulidad ordenada en primera instancia.
8. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De esta manera como en el sub lite prosperó el recurso de apelación interpuesto, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL el 25 de noviembre de 2024 la cual quedará así: “PRIMERO: Declarar la nulidad parcial del oficio número 116948 consecutivo 113088 del 30 de noviembre de 2018 mediante el cual se negó el reajuste de la Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201900259-01 19 asignación de retiro de la parte demandante, en lo concerniente a la liquidación de la prima de antigüedad como partida computable.
SEGUNDO: Declarar que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” reliquidó y ajustó la asignación de retiro del señor ALEXANDER MONTES a partir del a partir del 30 de abril de 2018 (fecha en que se hizo efectiva la primera mesada de la asignación de retiro, de conformidad con Resolución No. 7216 del 9 de marzo de 2018) por lo que, no habría lugar a CONDENAR a título de restablecimiento del derecho a la entidad demandada.
TERCERO: Dar cumplimiento a esta sentencia en la forma y términos a que refieren los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: No se condena en costas, en esta instancia.
SEXTO: Ejecutoriada esta sentencia y para su cumplimiento, expídanse copias de la presente acta, con constancia secretarial de ejecutoria, en los términos del Art. 114 del C. G. P. (Ley 1564 de 2012). Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas a quien ha venido actuando como su apoderado judicial. Por Secretaría, dese cumplimiento al inciso final del artículo 192 del C.P.A.C.A”
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 49) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente Pág. No NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201900259-01 20 AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado