REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-33-33-002-2019-00138-01 Demandante: De la Calle Londoño López & Posada Abogados SAS hoy JMDLC Consultores SAS Demandado: Municipio de Yopal. _________________________________________________________________________ Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO DEL MUNICIPIO/ CARÁCTER TERRITORIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO/CAUSACIÓN DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO/HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO.
Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 13 de febrero de 2023 proferida en audiencia inicial por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, en la que se negaron las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (pág 7 a 9 -consecutivo 001 cuaderno primera instancia) La sociedad demandante, por intermedio de apoderado judicial solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 15569 de 11 de septiembre de 2017 emitida por el municipio de Yopal “por medio de la cual se sanciona a un contribuyente del impuesto de industria y comercio” y de la Resolución No. 05990 de 25 de octubre de 2018, por la cual se resolvió el recurso de reconsideración confirmando la primera.
Como restablecimiento del derecho, solicita declarar que la sociedad demandante no es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio, por TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 2 ende, se establezca que no tiene deuda por dicho concepto. Así mismo, que se ordene a la demandada a no iniciar cobro coactivo al no haberse declarado ingresos para el año gravable 2012. 1.2.
HECHOS (pág 3 a 7 consecutivo 002 cuaderno primera instancia) Se concretan así: 1.2.1. De la Calle Londoño López & Posada Abogados SAS, hoy JMDLC Consultores SAS, es una sociedad constituida por escritura pública No. 0000622 otorgada por la Notaría 45 de Bogotá que tiene como objeto principal “la prestación de servicios de asesoría jurídica profesional en todos los campos del derecho, asesoría y consultoría técnica en los diferentes temas afines con los asuntos jurídicos, representar por vía judicial y extrajudicial a clientes nacionales y extranjeros celebrar con estos todo tipo de contratos, incluyendo los contratos de mandato con o sin representación; prestar asesoría y asistencia a entidades públicas y privadas en gestión empresarial, tales como planeación, estrategia y organizacional, reestructuración y organización, formulación de objetivos y políticas administrativas, prácticas y planificación de recursos; asesoría y consultoría en la reorganización, reestructuración, recuperación y liquidación de empresas, y en general, toda clase de operaciones, que como las anteriores, tiendan al cumplimiento del objeto social” 1.2.2.
El 10 de junio de 2010, la sociedad demandante presentó propuesta al Banco BBVA, para la prestación de servicios profesionales atinentes a la representación judicial en la acción popular promovida por una ciudadana contra el Banco ante el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal. La propuesta comprendió los siguientes servicios: “1.
Elaborar y presentar contestación de la acción popular. 2. El manejo de todo el proceso a partir de la presentación de la contestación a la demanda, solicitando y asistiendo a la práctica de pruebas, presentando memoriales, alegatos, y realizando como apoderado todas las actuaciones que se requieran para una óptima defensa de los intereses de la demandada.
No obstante, se hace la salvedad de que la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 3 vigilancia judicial y la representación en ciertas diligencias judiciales estará a cargo de un abogado que designará el BBVA para esos efectos, tal como se describe más adelante en la presente propuesta. 3. En caso de ser necesario, la continuación de la misma gestión durante el trámite de segunda instancia. 4.
Durante todo el tiempo de gestión se presentarán informes mensuales y se atenderán las reuniones que haya lugar”. 1.2.3. En la propuesta de servicios que fue aceptada por el Banco el 10 de junio de 2010, se estableció: "La vigilancia del proceso estará a cargo del BBVA a través del abogado que se designe. Así mismo, dicho abogado prestará apoyo en la presentación de memoriales, la obtención de copias e incluso la representación en los memoriales a que se requiera su firma.
Los gastos de desplazamiento a Yopal, así como los de alojamiento y demás gastos derivados de la atención de diligencias judiciales probatorias u otras diligencias serán a cargo del BBVA.” 1.2.4. Durante el año 2010 y hasta el año 2012 se extendió la representación judicial por parte de la sociedad demandante, cumplido el objeto de la oferta se facturaron los servicios prestados por parte de la demandante al BBVA en dos facturas; la primera con el No. 3063 de 09 de octubre de 2012 por valor de $60.000.000 y la segunda con el No. 3064 de 09 de octubre de 2012 por $70.000.000 la cuales fueron incluidas en libro auxiliar de contabilidad de 01 de enero a 31 de diciembre de 2012. 1.2.5.
El 11 de enero de 2013, la sociedad demandante para el periodo gravable 2012 presentó el formulario 302 de autoliquidación electrónica asistida del ICA en la página de la Alcaldía de Bogotá – Secretaria de Hacienda, oportunidad en la cual se declaró un total de ingresos netos gravables de $277.569.000 y un total a pagar de $2.406.000. 1.2.6.
La Secretaría de Hacienda de Yopal, mediante cruce de información exógena encontró que para el año gravable 2012 la sociedad demandante fue reportada por la entidad financiera BBVA como receptora de un valor $130.000.000, los cuales no fueron declarados en dicho municipio. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 4 1.2.7.
El 22 de marzo de 2017, mediante auto de apertura No. 160.46.4.0424 en virtud del programa municipal titulado como “evasión simple”, la entidad demandada inició proceso de investigación basándose en el hecho de que la sociedad actora no había declarado ingresos en Yopal. 1.2.8. El 28 de abril de 2017, mediante guía 0223069 de la empresa de correos SEMCA se notificó a la sociedad demandante el emplazamiento No. 160.46.4.0234 en la dirección calle 67 No. 4-21 del barrio Chapinero de Bogotá informando a través de este la obligación de declarar el impuesto ICA para el año gravable 2012 precisando que el incumplimiento de esto acarrea sanción por no declarar de conformidad con el artículo 612 del Acuerdo 013 de 2012. 1.2.9.
El 11 de septiembre de 2017, mediante Resolución Sanción No. 15.569 la Secretaría de Hacienda Municipal resolvió sancionar a la sociedad demandante por no declarar ICA para el año gravable 2012 fijando una sanción de $26.000.000. 1.2.10. El 11 de noviembre de 2017, la sociedad actora interpuso recurso de reconsideración en contra de la resolución sanción el cual fue resuelto desfavorablemente por la entidad a través de Resolución No. 95990 de 25 de octubre de 2018 1.3.
Fundamentos de derecho (pág 11 a 39 - consecutivo 001 cuaderno primera instancia) Como fundamentos de derecho invocó los artículos 29,150, 300, 313 y 338 de la Constitución Política, Estatuto Tributario artículos 643, 683, 743 y 750, Decreto 1333 de 1986, Acuerdo Municipal 013 de 2012, artículo 343 Ley 1819 de 2016. Señala, que el hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial, o de servicios en la jurisdicción de Yopal, ya sea que se cumpla de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con o sin establecimiento de comercio.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 5 Refiere, que la territorialidad de ICA no opera en función de donde se realiza el pago de una actividad, como efectivamente allegó información la entidad bancaria BBVA., sino que ello se manifiesta en el lugar en cual se ejecuta el hecho generador, esto es, las actividades mencionadas y, para el caso en concreto la prestación del servicio (asesoría jurídica).
Indica, que el objeto social de la sociedad demandante se encuadraría en el artículo 60 del Acuerdo Municipal 013 de 2012, dado que presta actividades de servicios; en vista de aquello, el contribuyente en mención realizaría el hecho generador. No obstante, dichos servicios no se prestaron al interior de la jurisdicci6n de Yopal, Casanare, puesto que dicha actividad se prestó en Bogotá D.C., pues en todo caso la elaboración de la contestación de la demanda se realizó en Bogotá y de hecho la dirección y ubicación de la sociedad demandantes es Bogotá. Resalta, que los ingresos derivados del servicio prestado al Banco BBVA para efectos del Impuesto de industria y comercio se declararon y pagaron en la ciudad de Bogotá, como lo corrobora la declaración presentada a través del Formulario 302 de autoliquidación del Impuesto de industria y comercio, avisos y tableros del quinto (5°) periodo gravable del año gravable 2012., precisando que dichos ingresos se declararon para efectos del ICA en dicho periodo y lugar, por cuanto los servicios prestados se facturaron por parte de la sociedad De La Calle, Londoño, López & Posada Abogados S.A.S. al B.B.V.A Colombia S.A. en la ciudad de Bogotá en dos facturas; la primera con el No. 3063 elaborada el por valor de sesenta millones de pesos ($60.000.000) y la segunda, con el No. 3064 del por valor de setenta millones de pesos ($70.000.000); en razón a que los servicios fueron prestados en Bogotá, siendo la capital la única entidad autorizada para actuar como sujeto activo de la obligación tributaria.
Aduce que, por no prestarse servicio en el municipio de Yopal, faltan dos de los cinco elementos de la obligación tributaria para configurar la obligación del ICA en Yopal, por lo cual no se percibieron ingresos dentro del municipio, así mismo, refiere que el proceso de fiscalización inició con un reporte de una información exógena por parte de la entidad financiera BBVA al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 6 municipio de Yopal.
Sin embargo, esa prueba no es concluyente para establecer que los servicios se prestaron en dicha jurisdicción. 1.4. Contestación de la Demanda (Consecutivo 009-cuaderno primera instancia) La entidad no emitió contestación a la demanda, según se indicó en auto de 07 de julio de 2022, lo cual se reiteró en audiencia inicial de 13 de febrero de 2023. 1.5.
Sentencia de primera instancia (Consecutivo 020- cuaderno primera instancia) El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, puso fin a la primera instancia mediante sentencia de 13 de febrero de 2023 en la cual negó las pretensiones de la demanda. Hizo alusión al impuesto de industria y comercio, así como a la determinación de la base gravable del mismo señalando que este recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que realicen en las respectivas jurisdicciones municipales directa o indirectamente por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional.
El a quo refirió que las causales de nulidad se resumen en la infracción de las normas en que deberían sustentarse, el soporte probatorio que implica la información exógena frente a las actividades demostradas y la falta de competencia del ente territorial para sancionar a la empresa con sede en Bogotá. En lo que atañe a la información exógena el Juzgado señaló que es una prueba eficiente, pertinente y conducente para determinar el hecho generador, sin embargo, aduce que es posible acreditar prueba en contrario respecto de dicha información. Indicó, que el Consejo de Estado ha sostenido que en materia tributaria el contribuyente que alegue a su favor un hecho le corresponde la carga de la prueba de lo quiere demostrar, de acuerdo con ello si bien la información exógena es una TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 7 prueba suficiente existía la posibilidad del contribuyente de demostrar con prueba en contrario los hechos que sustentaban los actos administrativos, situación que no fue demostrada. la primera instancia citó el artículo 343 de la Ley 1819 de 2016, en cuanto señala que en la actividad de servicios el ingreso se entenderá percibido en el lugar donde se ejecute la prestación de este.
Adujo, que revisado el material probatorio, si bien el demandante tiene su domicilio en Bogotá, ejerce su actividad en dicha ciudad y realizó la contestación de la demanda desde allá, lo cierto es que la sociedad demandante fue contratada para que prestara sus servicios desplegando la representación del Banco BBVA dentro de la acción popular No. 2010-0062 que se tramitaba ante el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, luego, no tiene relevancia si la entidad tiene o no domicilio en esta ciudad sino donde prestó efectivamente el servicio.
De igual manera, el Juzgado indicó que las actividades que comprendía la prestación de servicios no solo era elaborar y presentar la contestación de la acción popular, pues según la presentación de la oferta realizada por el aquí demandante, sus servicios se comprendían representación judicial no solo de asesoría como lo manifiestan en los alegatos de conclusión; luego, la representación judicial implicaba el manejo de todo el proceso a partir de la presentación de la contestación de la demanda, solicitando y asistiendo a la práctica de pruebas, que de acuerdo a la fecha en que se desarrolló el proceso judicial era necesario hacer de modo presencial ya que no estaban habilitados los medios virtuales para lo mismo.
Así mismo, refirió que la parte actora debía presentar los memoriales, alegatos, realizar el seguimiento del proceso y todas las actuaciones que se requirieran para una óptima defensa de los intereses de la demandada, ante un despacho judicial con sede en el municipio de Yopal. Inclusive, en la propuesta se señala que de ser necesario se efectuará la continuación de la misma gestión durante el trámite de la segunda instancia, que de acuerdo con este distrito judicial correspondería al Tribunal Administrativo de Casanare, cuya sede también se encuentra en el municipio de Yopal.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 8 Por lo anterior, el a quo concluyó que los contribuyentes que cumplen actividades de servicios deben pagar el impuesto en los municipios donde efectivamente realizan la prestación del correspondiente servicio, en el presente caso de acuerdo con las pruebas aportadas tanto en el trámite administrativo como judicial, se ha establecido que era la ciudad de Yopal; por lo tanto, negó las pretensiones de la demanda. 1.6.
Recurso de Apelación (Consecutivo 021- cuaderno primera instancia) La sociedad demandante, presenta recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, señalando que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto las pruebas permiten concluir que la asesoría jurídica prestada se dio desde Bogotá y no en Yopal.
Señala, que el ICA se causa a favor del municipio en el cual se realice la actividad gravada y, tratándose de las actividades de servicio el ingreso se entenderá percibido en el lugar donde se ejecute la prestación efectiva de estos. Se resalta, entonces, el carácter territorial de este tipo de tributo pues es necesario comprobar la jurisdicción en la que se realizan las actividades o se prestan los servicios, para así determinar el sujeto activo de la obligación tributaria.
Resalta, que la sociedad demandante elaboró todos los memoriales que fueron presentados en el proceso de la acción popular, sostuvo reuniones con personal del Banco BBVA para la preparación adecuada de la estrategia jurídica y de las audiencias que se llevaron a cabo, y presentó informes periódicos al Banco BBVA sobre el desarrollo del proceso judicial, entre otras actividades, todo ello desarrollándolo en la ciudad de Bogotá, por lo cual concluye que las actividades se ejecutaron desde el Distrito Capital y no en Yopal por consiguiente no hay lugar a imponer sanción. En tal sentido, solicita se revoque la sentencia y se acceda a las pretensiones.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 15 de mayo de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la sociedad demandante (consecutivo 04. C. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 9 2da. instancia), se evidencia que no hubo pronunciamiento de los extremos procesales y que el Ministerio Público no emitió concepto.
La parte actora, presentó recurso de reposición contra la decisión anterior solicitando que se decretara como prueba de oficio una certificación de 22 de febrero de 2023 expedida por el BBVA que demuestra que los servicios prestados no fueron en Yopal sino Bogotá. En tal sentido, solicita se modifique el auto recurrido y se decrete la documental referida (consecutivo 06.
C. 2da. instancia) Mediante auto de 16 de junio de 2023, el despacho resolvió no reponer la decisión adoptada en providencia de 15 de mayo de 2023, por cuanto la sociedad JMDLC Consultores S.A.S, no aportó dicha certificación, ni la solicitó dentro de la oportunidad probatoria, máxime cuando en el documento emanado del BBVA que se anexa con el recurso de reposición hace referencia a hechos ocurridos entre los años 2010 y 2012, en dicha providencia se explicó que no se cumplió con ninguna de las causales establecidas para decretar la prueba en segunda instancia (consecutivo 09.
C. 2da. instancia) III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 13 de febrero de 2023 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico: ¿Los actos administrativos acusados, mediante los cuales la Secretaría de Hacienda del municipio de Yopal impuso sanción a la sociedad JMDLC Consultores SAS, están viciados de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse y/0 quebrantar el principio de territorialidad del impuesto de industria y comercio? TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 10 3.3.
Tesis de la Sala Los actos administrativos demandados no incurrieron en las causales de nulidad invocadas, como quiera que fueron proferidos con base en las normas aplicables al caso y las pruebas allegadas en virtud del proceso administrativo sancionatorio adelantado por la Secretaría de Hacienda del municipio de Yopal en contra de la sociedad demandante al no haber declarado impuesto de industria y comercio para la vigencia 2012, estando obligada al prestar actividades de servicios, según el artículo 60 del Acuerdo 013 de 2012, citado en el acápite de premisas jurídicas.
La entidad adelantó el procedimiento correspondiente estando facultada legalmente para ello de conformidad con el Acuerdo Municipal referido, pues realizó las actuaciones correspondientes, porque pese a haber prestado y ejecutado sus servicios de asistencia jurídica y representación judicial en el municipio de Yopal, percibiendo por ello la suma de $130.000.000, no presentó declaración del impuesto de ICA, máxime cuando la retención practicada por el BBVA por concepto de industria y comercio se efectuó en Yopal.
Así pues, la sociedad demandante no acreditó que estos valores hubieren sido declarados y tampoco allegó información del origen extraterritorial de los ingresos aducidos en su contra; luego incurrió en una conducta sancionable previamente determinada en el artículo 612 del Acuerdo de 2012 vigente para la época de los hechos. 3.4. Premisas jurídicas: 3.4.1.
Marco normativo impuesto de industria y Comercio La Ley 14 de 1983, "Por la cual se fortalecen los fiscos de las entidades territoriales y se dictan otras disposiciones", reguló lo concerniente al impuesto de industria y Comercio, a partir del Capítulo II, de la siguiente forma: “( ) Articulo 32. El impuesto de industria y comercio recaerá, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales industriales u de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, las personas naturales, jurídicas o par sociedades TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 11 de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
( ) ( ) El impuesto de industria y Comercio se liquidará sobre el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior expresados en moneda nacional y obtenidos por las personas y sociedades de hecho indicadas en el artículo anterior, con exclusi6n de: Devoluciones - ingresos provenientes de venta de activos fijos y de exportaciones -, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio este regulado par el Estado y percepci6n de subsidios.
( ) A efectos de definir lo que debe entenderse como actividades industriales, comerciales y de servicios, la norma en comento dispuso: “( ) Artículo 36. Son actividades de servicios las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante. cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediaci6n comercial, tales coma el corretaje, la comisión, los mandatos, la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y las servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho.
( )” Artículo 37.- El impuesto de avisos y tableros, autorizado por la Ley 97 de 1913 y la Ley 84 de 1915, se liquidará y cobrará en adelante a todas las actividades comerciales, industriales y de servicios como complemento del impuesto de industria y comercio, con una tarifa de un quince por ciento (15%) sobre el valor de éste, fijada por los Concejos Municipales” Sobre la naturaleza del impuesto de industria y comercio el Consejo de Estado, se ha pronunciado en los siguientes términos: “El hecho generador del impuesto de industria y comercio y, por ende, la obligación de declarar y pagar el gravamen, lo constituyen las actividades que ejecuta el sujeto pasivo y no la naturaleza jurídica de la entidad que realiza las actividades gravadas.
Por lo tanto, independientemente de que se trate de una persona natural o jurídica de una sociedad de hecho o de una entidad sin ánimo de lucro, el hecho que determina la sujeción al gravamen es que se realice cualquier actividad que pueda ser calificada como industrial, comercial o de servicios.”1 (negrilla fuera del texto) 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 23 de septiembre de 2013, expediente No. 25000-23-27-000-2008-00222-01(18608), Consejero Ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 12 De lo anterior es dable colegir que la imposición del impuesto de industria y comercio deviene del desarrollo de actividades catalogadas como industriales, comerciales o de servicios, de tal manera que, sin importar la naturaleza del sujeto pasivo -que bien puede ser una persona natural, una persona jurídica de derecho público o privado o una sociedad de hecho, estará en obligación de declararlo y pagarlo, siempre que desarrolle actividades que se enmarquen en el hecho generador.
En tal sentido, la norma que regula el impuesto no solo define qué actividades son pasibles del tributo, sino que precisa quienes pueden ser sujetos pasivos del gravamen. En suma, son elementos del impuesto de industria y comercio los siguientes: 1) hecho generador: la actividad comercial, industrial o de servicios, 2) sujeto pasivo: personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, 3) sujeto activo: jurisdicción dentro de la cual se desarrolle la actividad gravada, sobre el cual tendrá las potestades tributarias de administración, determinación, control, fiscalización, investigación, discusión, liquidación, cobro, recaudo, devolución e imposición de sanciones, 4) periodo de causación, el cual se causa con periodicidad anual, comprendida entre el primero de enero y treinta y uno de diciembre de cada año, 5) periodo gravable: corresponde al número de meses del año en los cuales se desarrolla la actividad gravada 6) base gravable: el impuesto de industria y comercio se liquida con base en los ingresos brutos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable inmediatamente anterior, 7) tarifa: la establecen las entidades territoriales de acuerdo al tipo de actividad 3.4.2.
El principio de territorialidad del tributo. Frente al hecho gravable del impuesto, se establece que recae sobre las actividades comerciales que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u demandante: ASOCIACION ALIANZA EDUCATIVA, demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DE HACIENDA – DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 13 ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.
De lo anterior se puede extraer que dentro de los elementos del hecho generador se encuentra: i) el hecho económico objeto de gravamen, ii) el componente espacial que involucra al territorio municipal donde se lleve a cabo y iii) el elemento temporal que fija un periodo o lapso en el cual se origina la obligación tributaria. En cuanto al elemento espacial, recae sobre la jurisdicción donde se lleve a cabo la actividad gravada y sobre inmuebles determinados, en uso de un establecimiento de comercio o sin él, es decir, hace hincapié en el factor territorial como un determinante del tributo al fijar el municipio llamado a percibirlo, en razón a la realización de tales actividades en la jurisdicción respectiva. 3.4.3.
Normatividad municipal del impuesto de industria y comercio El Acuerdo No. 013 de 09 de diciembre de 2012 “por medio del cual se expide el Estatuto de Rentas del municipio de Yopal- Casanare”, dispone: “Artículo 3 Administración de los tributos. - Sin perjuicio de las normas especiales le corresponde a la Secretaría de Hacienda del municipio de Yopal como administración tributaria municipal, realizar procesos de determinación, discusión, cobro coactivo, devoluciones, compensaciones, recaudo y de los tributos y rentas municipales, así como de aquellos tributos y rentas departamentales y nacionales en las cuales el municipio de Yopal tenga participación. Artículo 7 Elementos sustanciales del tributo.
Los elementos constitucionales y estructurales del tributo son lo sujetos activo y pasivo, el hecho generador, la base gravable y la tarifa. Artículo 8 Sujeto activo. Salvo norma especial, el municipio de Yopal es el acreedor de todos los impuestos, tasas, contribuciones, rentas parafiscales y no tributarias que se regulan en este acuerdo y en el radican todas las facultades de administración, determinación, discusión, compensaciones, devoluciones y cobro coactivo de los diversos tributos cuyas normas se adoptan en el presente acuerdo.
Artículo 9 Sujeto pasivo. Es la persona natural o jurídica, la sociedad de hecho, los consorcios o uniones temporales, sucesiones ilíquidas o la entidad responsable del cumplimiento de una obligación de cancelar el impuesto, la tasa o la contribución, bien sea en calidad de contribuyente, responsable, agente retenedor o perceptor. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 14 Artículo 10 Hecho generador.
Es el presupuesto establecido por la Ley para tipificar el tributo y cuya realización origina el nacimiento de la obligación tributaria. Artículo 11 Base gravable. Es el valor monetario o unidad de medida del hecho imponible sobre el cual se aplica la tarifa para determinar el monto de la obligación. Artículo 12 Tarifa. Es el valor determinado en el acuerdo municipal para ser aplicado a la base gravable El artículo 56 de la normativa local, define como sujeto pasivo la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, directamente o a través de consorcios, uniones temporales y patrimonios autónomos, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del municipio de Yopal.
El hecho generador, que se establece en el artículo 57 del Acuerdo en cita está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del municipio de Yopal, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, con o sin establecimientos de comercio.
Así mismo, el artículo 60 del Acuerdo de 2012 define como actividad de servicio toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.
Se precisa, que el impuesto de Industria y comercio se causa en el último día del año o periodo gravable entendiéndose este en los términos del artículo 61 como el año calendario durante el cual se perciben los ingresos como contraprestación a la realización de las actividades industriales, comerciales o de servicios. De otra parte, los artículos 62, 67, 68 y 82 del Acuerdo 013 de 2012, preceptúan: “Artículo 62 La base gravable del impuesto de Industria y Comercio está constituida por la totalidad de los ingresos brutos ordinarios y extraordinarios obtenidos en el respectivo periodo gravable en el ejercicio de actividades TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 15 gravadas detrayendo, al momento de declarar, los correspondientes a actividades excluidas o no sujetas, exentas, deducciones e ingresos recibidos por fuera de la jurisdicción del municipio de Yopal de conformidad con lo establecido en el presente Código de Rentas y en las normas reguladoras de este tributo Artículo 67.
El contribuyente que realice actividades industriales, comerciales y de servicios en más de un municipio a través de sucursales o agencias constituidas de acuerdo con lo estipulado en el código de comercio debidamente inscritos, deberá registrar su actividad en cada municipio y llevar registros contables que permitan la determinación del volumen de ingresos obtenidos por las operaciones realizadas en cada municipio.
Los ingresos brutos percibidos por operaciones realizadas en el municipio de Yopal constituirán la base gravable previas deducciones de Ley. Artículo 68. Para la procedencia de la exclusión de los ingresos obtenidos fuera del municipio de Yopal en el caso de actividades comerciales y de servicios realizadas fuera de este municipio, el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como recibos de pago de estos impuestos en otros municipios.
(…) Artículo 82. Declaración de industria y comercio: Las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho que realicen actividades gravadas con el impuesto de industria y comercio dentro de la jurisdicción del municipio de Yopal, están obligadas a presentar la declaración privada ante la Secretaría de Hacienda o en las entidades financieras del municipio de Yopal autorizadas para este recaudo” (negrilla fuera del texto) 3.4.4.
Facultad de fiscalización e investigación El artículo 446 del Acuerdo 013 de 2012, señala que la Secretaría de Hacienda tiene amplias facultades de fiscalización e investigación para asegurar el efectivo cumplimiento de las normas sustanciales y por ende podrá i) verificar la exactitud de las declaraciones u otros informes, cuando lo considere necesario, ii) adelanta las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones tributarias no declarados, iii) citar o requerir al contribuyente o a terceros para que rindan informes o contesten interrogatorios y en general efectuar todas las diligencias necesarias para la correcta y oportuna determinación de los impuestos, facilitando al contribuyente la aclaración de toda duda u omisión que conduzca a una correcta determinación. De igual manera, el artículo 447 establece que corresponde al profesional universitario de rentas o quien haga sus veces, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actos, los emplazamientos TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 16 para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones. 3.4.5.
Sanción por no declarar El artículo 612 del Acuerdo Municipal de 2012, consagra la sanción por no declarar, de la siguiente manera: “En el caso que la omisión de la declaración se refiera al impuesto de industria y comercio, sin perjuicio del pago de los impuestos correspondientes, la sanción por no declarar que trata el Estatuto Tributario Nacional será equivalente al 20% del total de las operaciones de ventas o prestación de servicios realizadas por el responsable en el período o períodos objeto de investigación o al 100% de las retenciones que figuren en la última declaración de retenciones presentada.
Para estos fines la Secretaría de Hacienda podrá intercambiar información con la DIAN, los ingresos, costos y deducciones que se tendrán en cuenta serán solo los causados en el municipio de Yopal” (negrilla fuera del texto) 3.5. Premisas fácticas En el presente expediente se encuentra probado lo siguiente: • El 10 de junio de 2010, la sociedad demandante presentó propuesta de prestación de servicios profesionales ante el BBVA para la representación judicial dicha entidad bancaria en la acción popular que cursa en el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal.
Las condiciones de dicha oferta fueron: (pág 40 a 42 - consecutivo 003- cuaderno primera instancia) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 17 • La propuesta anterior fue aceptada por el Banco BBVA, en esta oportunidad esta entidad financiera señaló que “el abogado Alberto Arbeláez Sua desarrollara exclusivamente una labor de vigilancia del proceso, suscripción y presentación de memoriales, razón por la cual las diligencias, audiencias, práctica de pruebas, etc, habrán de ser atendidas directamente en el Juzgado de Yopal por el Dr De la Calle” (pág 44 - consecutivo 003- cuaderno primera instancia) • En la liquidación de ICA presentada por la sociedad demandante ante la Secretaría de Hacienda de Bogotá, se evidencia: (pág 113 - consecutivo 003- cuaderno primera instancia) • Mediante auto de apertura No. 160.46.4.0424 de 22 de marzo de 2017, la entidad demandada inició investigación a la sociedad demandante aduciendo que según cruce de información exógena para el año gravable 2012, el contribuyente fue reportado por el BBVA por valor de $130.000.000.
En dicha oportunidad, se efectuó el emplazamiento No. 160- 46.4.0234 concediendo un mes a la demandante para presentar la declaración respectiva, so pena de imponer sanción (pág 15 a 22 - consecutivo 015- cuaderno primera instancia) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 18 • A través de Resolución No. 15569 de 11 de septiembre de 2017, la Secretaría de Hacienda de Yopal, impuso sanción a la sociedad De la Calle Londoño López & Posada Abogados SAS, hoy JMDLC Consultores SAS, en razón a no haber presentado declaración de impuesto de industria y comercio para el año gravable 2012.
Dicho acto administrativo, fue notificado vía correo certificado el 17 de octubre de 2017 y en este se consignó: • En el anexo explicativo de la Resolución Sanción, se indicó: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 19 (pág 1 a 8- consecutivo 003- cuaderno primera instancia) • A través de requerimiento de información del ICA de 11 de octubre de 2018, el municipio de Yopal solicitó al BBVA que allegara documentación relacionadas con la sociedad demandante, pues teniendo en cuenta la información exógena reportada De la Calle Londoño López & Posada Abogados SAS, percibió ingresos para ejecutar actividades en la jurisdicción de Yopal para la vigencia 2012 (pág 69 y 70- consecutivo 003- cuaderno primera instancia) • El Gerente de la Oficina de BBVA Yopal, mediante escrito de 22 de octubre de 2018, allegó la información requerida, en los siguientes términos: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 20 (pág 72 a 77- consecutivo 003- cuaderno primera instancia) TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 21 • Por Resolución No. 05990 de 25 de octubre de 2018, la Secretaría de Hacienda de Yopal resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la Resolución 15569 de 11 de septiembre de 2017, confirmando esta última2, bajo los siguientes argumentos: 2 Dicho acto administrativo, fue notificado personalmente a la entidad a través de su apoderado, el día 09 de noviembre de 2018.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 22 (pág 30 a 39 - consecutivo 003- cuaderno primera instancia)
4. CASO CONCRETO En el presente asunto, la parte recurrente insiste en que los actos demandados se encuentran viciados de nulidad, por cuanto no es sujeto pasivo al no prestar sus servicios en el municipio de Yopal y por ende no había lugar a imponer sanción. En primera medida, se observa que la Secretaría de Hacienda de Yopal a través de emplazamiento No. 160-46.4.0234 de 22 de marzo de 2017 requirió a la sociedad De la Calle Londoño López & Posada Abogados SAS hoy JMDLC Consultores SAS para que presentara declaración de ICA para el año gravable 2012 argumentando que según información exógena había sido reportada por el Banco BBVA por la suma de $130.000.000 advirtiendo que de no cumplir con la obligación de declarar sería sancionada.
Tal actuación fue remitida vía correo certificado siendo recibida por la sociedad demandante el 28 de abril de 2017. Se evidencia que la parte actora no emitió pronunciamiento alguno respecto del emplazamiento efectuada por la demandada. Así pues, la entidad demandada a través de Resolución No. 15569 de 11 de septiembre de 2017, impuso sanción a la sociedad demandante en razón a no haber presentado declaración de impuesto de industria y comercio para el año gravable 2012, acto administrativo que fue notificado vía correo certificado el 17 de octubre de 2017, en el cual se hizo alusión a la facultad de investigación y fiscalización del municipio y a la información exógena reportada por valor de $130.000.000 por servicios prestados al BBVA.
Contra esta decisión la parte actora interpuso recurso de reconsideración reiterando que no está obligado a declarar ICA en Yopal ya que la TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 23 prestación de servicios de representación legal había sido desarrollada en Bogotá. La entidad demandada, con el fin de resolver el recurso interpuesto el 11 de octubre de 2018 emitió requerimiento solicitando información a BBVA relacionada con la propuesta de servicios profesionales presentada por la sociedad demandante, en virtud de lo anterior dicha entidad bancaria a través de escrito de 22 de octubre de 2018 allegó documentos que soportan que el 06 de noviembre de 2012 le fue cancelada a la sociedad De la Calle la suma total de $130.000.000 según las facturas No. 3063 por valor de $60.000.000 y No. 3064 por valor de $70.000.000, además se aportó certificado de retención a título de ICA por valor de $780.000 indicándose de forma expresa que la retención había sido consignada en Yopal.
Posteriormente, la Secretaría de Hacienda de Yopal resolvió el recurso de reconsideración por Resolución No. 05990 de 25 de octubre de 2018 confirmando la sanción impuesta, por cuanto, no demostró que la prestación de los servicios se hubiere causado fuera de Yopal. Revisado el expediente y el material probatorio obrante en el plenario, la Sala evidencia que la sociedad demandante en la oportunidad en que fue emplazada guardó silencio, además cuando presentó el recurso de reconsideración se limitó a insistir en que los servicios se habían prestado desde Bogotá sin aportar prueba o documento alguno que evidenciara tal situación. Ahora bien, obra en el plenario la propuesta presentada por la parte demandante a BBVA para la representación judicial de dicha entidad bancaria en la acción popular que cursaba en ese momento en el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, en esta oferta se señaló de forma clara y expresa que debía manejar y tramitar la acción constitucional referida debiendo contestar la demanda, asistir a audiencias y/o diligencias y en general adelantar todas las actuaciones necesarias para una óptima defensa de los intereses del banco.
Se evidencia que dicha propuesta fue aceptada por el BBVA entidad que precisó que “las diligencias, audiencias, práctica de pruebas, etc, habrán de ser atendidas directamente en el Juzgado de Yopal por el Dr. De la Calle”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 24 Si bien la propuesta, la contestación de la demanda y demás memoriales presentados por la demandante pudieron ser elaborados en Bogotá ciudad donde tiene domicilio la sociedad, lo cierto es que la actividad desarrollada que se cataloga como de servicios según el artículo 60 de Acuerdo 013 de 2012, fue ejecutada en el municipio de Yopal, porque en este territorio se llevó a cabo la defensa de los intereses del Banco BBVA materializándose el servicio ofertado.
En el acervo probatorio se encuentra declaración de ICA reportada por la parte actora ante la Secretaría de Hacienda de Bogotá, en que relacionan los ingresos percibidos entre septiembre y octubre de 2012; sin embargo, no se allegan soportes, facturas u otros documentos que permitan establecer a que corresponden dichas sumas, máxime cuando no se discrimina el valor percibido dentro y fuera de Bogotá. De otra parte, se advierte que contrario a lo manifestado por la sociedad demandante, la Secretaría de Hacienda de Yopal profirió los actos administrativos sancionatorios con base en la información exógena y los reportes allegados por BBVA, confirmando que en efecto la sociedad demandante percibió la suma de $130.000.000 por concepto de honorarios por la asistencia jurídica y representación judicial ejercida en el municipio de Yopal.
Ahora, la suma que certificó el BBVA corresponde al valor reportado en la información exógena tenida en cuenta por la Secretaría de Hacienda de Yopal para iniciar el procedimiento administrativo en contra de la sociedad demandante por no declarar ICA para el año 20123, lo cual respalda aún más las decisiones proferidas por la autoridad tributaria.
Establecido lo anterior, la sociedad demandante tenía la obligación de demostrar el origen extraterritorial de los ingresos alegados, pues de conformidad con los artículos 67 y 68 del Acuerdo 013 de 2012, el contribuyente debe registrar su actividad en cada municipio y llevar sus registros contables para determinar los ingresos obtenidos en cada municipio y por ende aportar los registros, recibos de pago, facturas y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 25 demás soportes que evidencian la relación entre la actividad territorial y el ingreso derivado de ella, para lo cual tuvo la oportunidad durante el desarrollo del proceso administrativo que adelantó la Secretaría de Hacienda de Yopal máxime si pretendía que fuera eximido de la sanción impuesta por no declarar ICA para el año gravable 2012.
Así las cosas, la entidad demandada que atendió su función fiscalizadora e investigativa adelantó las gestiones y actuaciones para obtener la información necesaria para el cruce de cuentas, verificación de ingresos y cumplimiento de obligaciones tributarias lo cual va encaminado a que se cumpla un efectivo recaudo en aras de mitigar la evasión fiscal.
Conforme a lo anterior, para la Sala se demuestra el incumplimiento de la obligación de reportar los ingresos, deducciones y demás valores obstaculiza la fiscalización que la administración de impuestos debe realizar a los contribuyentes, de manera que se entorpece el mandato legal y constitucional que tiene la autoridad tributaria de ejercer las funciones recaudatorias, lo cual justifica la imposición de la sanción, pues se demostró que los valores establecidos eran objeto de impuesto debido a que habían sido generados en Yopal.
En tal sentido, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 5. Costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20213, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte actora ni elemento de juicio que así lo amerite, aunado a que no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal. 3 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2019-00138-01 26 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 13 de febrero de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 16)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado Electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada KETC