REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, seis (06) de noviembre del dos mil veinticinco (2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 85001-3333-001-2020-00175-01. Demandante: Fabio Aurelio Rojas Cely. Demandada: Patrimonio Autónomo de Defensa Jurídica del extinto DAS, administrado y representado legalmente por la sociedad FIDUPREVISORA S.A. Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA PRIMA DE RIESGOS - Improcedencia de la inclusión de la prima de riesgo en la liquidación de prestaciones sociales devengada por empleados del extinto DAS/ CONDENA EN COSTAS - improcedencia de condena en costas, no se configura criterio subjetivo para imponerla.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 29 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual negó las pretensiones la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 1.1.1. Que se declare la nulidad del acto administrativo consignado en la respuesta No. 20190992015221del 3 de septiembre de ese año, en la que Fiduprevisora S.A. negó reliquidar el auxilio de cesantías y aportes a pensión, con inclusión de la prima de riesgo devengada en el extinto DAS desde el momento de su vinculación laboral hasta el 31 de diciembre de 2011 por constituir factor salarial para efectos pensionales y prestacionales. 1 C01PrimeraInstancia; índice samai 004.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 1.1.2. Que como restablecimiento del derecho se reconozca y pague a favor del demandante, el valor resultante de la liquidación de las prestaciones sociales (cesantías e intereses de cesantías) y aportes pensionales, con la inclusión de la prima especial de riesgo devengada en el extinto DAS, desde la fecha en la que la percibió y hasta el 31 de diciembre de 2011.
Así mismo, que se declare que entre el DAS y el demandante existió una relación laboral continua e ininterrumpida desde el 27 de julio de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2011. 1.1.3. Que se declare que una vez suprimido el D.A.S. el 31 de diciembre de 2011, el actor fue incorporado a la entidad receptora, en virtud del Decreto 4057 de 2011 sin solución de continuidad.
Es decir, no se dio por finalizada la relación laboral existente desde su ingreso al DAS. 1.1.4. Que se declare que la prima especial de riesgo percibida por el demandante desde su ingreso al D.A.S., hasta el 31 de diciembre de 2011, constituye factor salarial, por ser percibida mensualmente y con carácter permanente. De igual forma que declare la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, como quiera que, al negar la condición de factor salarial de la prima especial de riesgo, violenta la Constitución Política, el precedente del Consejo de Estado y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. 1.1.5.
Que se declare a título de restablecimiento del derecho la reliquidación y pago del actor, auxilio de cesantías e intereses de cesantías dejados de percibir durante el tiempo laborado en el DAS hasta el 31 de diciembre de 2011, producto del carácter salarial que ostenta la prima de riesgo para los servidores del extinto D.A.S. y consecuentemente se condene a la entidad accionada.
En el mismo sentido, se ordene la reliquidación y pago a favor del actor de los aportes pensionales dejados de cancelar por el empleador, durante el tiempo laborado en el DAS hasta el 31 de diciembre de 2011, dado que no caducan, son imprescriptibles e irrenunciables. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 1.1.6.
Que la condena sea debidamente indexada o actualizada, se condene a la administración al pago de costas y agencias en derecho a las que haya lugar. 1.2. Hechos de la demanda.2 1.2.1. Relata que el demandante laboró en el DAS desde el 27 de julio de 1982 hasta el 31 de diciembre de 2011, en el cargo de técnico 305- 06 de la seccional Casanare.
Durante este periodo percibió la prima especial de riesgo contemplada en el decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, de manera mensual y con carácter permanente, sin que se haya incluido como factor salarial. 1.2.2. El 31 de diciembre de 2011 cuando es suprimido el DAS, el demandante fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación sin solución de continuidad hasta la fecha de presentación de la demanda, manteniéndose vigente la relación laboral, por lo que no opera el fenómeno prescriptivo para sus prestaciones sociales.
Afirma que desde el 1de enero de 2012 el concepto prestacional viene siendo reconocido por la entidad receptora, es decir, se incluyó como salario. 1.2.3. Indica que al ser percibida la prima de riesgo de manera habitual y periódica opera el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Expresa que el demandante solicitó la reliquidación de sus prestaciones, y que mediante radicado 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019, la Fiduprevisora manifestó que no era procedente la reliquidación del auxilio de cesantías y aportes a pensión con inclusión de la prima de riesgo devengada en el extinto DAS desde el momento de su vinculación laboral hasta el 31 de diciembre de 2011, porque no constituye factor salarial para efectos pensionales y prestacionales. 1.2.4.
Desde el 18 de febrero de 2016 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado señaló que los asuntos del extinto DAS deben ser asumidos y atendidos por el PAP – FIDUPREVISORA S.A. DEFENSA JURÍDICA EXTINTO DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD Y 2 C01PrimeraInstancia; índice samai 004. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 SU FONDO ROTATORIO cuyo vocero es la Fiduciaria y por ende es la entidad legitimada para afrontar la causa. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación3 De la lectura integral de la demanda, se pudo extractar lo siguiente: Sostiene que el acto administrativo demandado se expidió con infracción de las normas en las que debía fundarse, por violación de la norma superior. Refiere que negar el carácter de factor salarial de la prima especial de riesgo por parte de la demandada, infringe normas de rango constitucional, entre ellas el artículo 53 de la Constitución Política, por lo que procede la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994.
Afirma que también quebranta el precedente judicial del Consejo de Estado contenido en la sentencia de radicado 4400123310002008-00150-01 y finalmente, refiere que a los derechos prestacionales del demandante no se debe aplicar el fenómeno de la prescripción por cuanto la relación laboral al momento de presentación de la demanda continúa vigente, de manera que no pueden prescribir mientras la relación laboral exista.
Explica, que la Fiduprevisora S.A. desconoce la existencia de la relación laboral del demandante, porque el Decreto 4057 de 31 de octubre de 2011 lo incorporó sin solución de continuidad a la entidad receptora, en consecuencia, las entidades desconocen la imprescriptibilidad y ausencia de caducidad de las cesantías, intereses de cesantías y aportes pensionales que se reclaman, amén de la relación laboral vigente. 1.4.
Contestación de la demanda. 1.4.1. Fiduprevisora S.A. 4 A través de apoderado judicial se opuso a la totalidad de las pretensiones. Presentó las excepciones de prescripción, caducidad del medio de control, 3 C01PrimeraInstancia; índice samai 004. 4 C01PrimeraInstancia; índice samai 007 archivo 30. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 cobro de lo no debido, pérdida de periodicidad de la prestación por la incorporación del servidor público e innominada.
Advierte que, si existía inconformidad con la liquidación de las prestaciones sociales y la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, el litigio debió versar sobre el acto administrativo por medio del cual se genera dicha liquidación y no sobre un oficio de carácter informativo como lo es el 20190992015221 del 3 de septiembre de 2019.
Afirma que no existe prueba de que el demandante interrumpió los términos de prescripción, por lo que no es procedente que pretenda una serie de acreencias a las que no tiene derecho. En cuanto a la caducidad del medio de control, refiere que el acto administrativo demandado se remitió el 3 de septiembre de 2019, por lo que el término de 4 meses para demandar venció el 3 de enero de 2020, de allí que la oportunidad para demandar caducó. Aduce, que la jurisdicción contenciosa ha dado aplicación al precedente contenido en la sentencia de 01 de agosto de 2013 en donde se unificó criterio respecto de la prima de riesgo como factor para el reconocimiento de pensiones de jubilación o de vejez, que si bien configura un escenario diferente ya que no se discute si esta prestación constituye factor salarial para prestaciones sociales lo cierto es que tal postura ha sido aplicada para estos casos.
Refiere, que el Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 con ponencia del consejero César Palomino Cortés dentro del expediente 52001-23-33-000-2012-00143-01 se pronunció acerca de los factores que debían ser tenidos en cuenta al momento de la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación indicándose que solo lo serían respecto de los cuales se haya efectuado aportes al sistema.
Finalmente, sostiene que la prima de riesgo perdió su carácter de prestación periódica una vez el personal del DAS fue incorporado a la Fiscalía General de la Nación, pues ocurrió una interrupción o falta de relación laboral temporal entre una y otra vinculación con las mencionadas entidades públicas. Por lo expuesto solicitó se nieguen las pretensiones de la acción. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 1.5.
Sentencia de primera instancia.5 En sentencia dictada en audiencia inicial el 29 de julio de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, negó las pretensiones de la demanda. El a quo analizó respecto de la caducidad, que esta no operó de acuerdo con el literal C del numeral 1 del artículo 164 del CPACA, pues los actos cuestionados pueden demandarse en cualquier tiempo por cuanto las cesantías, intereses y pagos de aportes pensionales corresponden a prestaciones sociales periódicas.
Expresó que, acatando el actual precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado, estableció que los factores salariales para el cómputo de prestaciones sociales no son otros distintos a los enlistados de manera expresa por el legislador en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1978, por lo que partiendo de que en el Decreto 2646 de 1994 se dispuso que la prima que se reclama no tiene la calidad de factor salarial, no puede otorgarse dicho carácter.
Refirió que, de acuerdo con sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, no se advierte que la exclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los empleados del extinto DAS, desconozca lo dispuesto en el artículo 53 de la constitución Política o normas de carácter internacional incorporados al ordenamiento interno, por tanto, no se materializa la excepción de inconstitucionalidad planteada en la demanda.
Por lo expuesto, negó las pretensiones del medio de control y condenó en costas a cargo de la parte demandante. 1.6. Recurso de apelación6 Dentro de la oportunidad legal, el demandante radicó recurso de apelación, manifestando que, existió una violación directa de la norma sustancial al interpretar de manera equivocada la sentencia de unificación 5 C01PrimeraInstancia; índice samai 0006. 6 C01PrimeraInstancia; índice samai 0021.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 emitida por el Consejo de Estado dentro del expediente 52001-23-33-000- 2012-00143-01el 28 de agosto de 2018. Refiere que el a quo no podía basarse en un supuesto precedente que no reúne los requisitos jurisprudenciales para solucionar el problema jurídico planteado en el medio de control, aunado que en la sentencia citada nada se trató frente a la prima de riesgo como factor salarial, por lo que no debió utilizarse como criterio auxiliar de interpretación. Manifiesta que el a quo desconoció la posición judicial asumida por el Consejo de Estado dirigida a reafirmar que la prima de riesgo del DAS sí es un factor salarial para todos los efectos sin importar si la reclamación se forja exclusivamente en asuntos pensionales o prestaciones sociales.
Así las cosas, expone que se separó de manera irrazonable del precedente judicial, en el que se decantó que la prima de riesgo tiene la naturaleza de salario. Afirma que se vulneró el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos parte de las relaciones laborales, como lo explicó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 1 de agosto de 2013 en la que se decantó que sí integra el salario para efectos de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por ser percibida de manera habitual y periódica.
Resalta que procede la excepción de inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto 2646 de 1994, como quiera que, al negar la condición de factor salarial de la prima especial de riesgo, violenta la Constitución Política, el precedente del Consejo de Estado, y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. Finalmente se opuso a la fijación de agencias en derecho y solicitó se revoque la sentencia proferida en primera instancia accediendo a las pretensiones de la demanda.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 20 de junio de 20257 se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la parte demandante. En este punto, la Sala considera necesario resaltar que, si bien la sentencia fue proferida el 29 de julio de 2022 y el recurso de apelación interpuesto el 9 de 7 C02SegundaInstancia, índice 005 samai.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 agosto de ese mismo año, sólo hasta el 18 de marzo de 2025, el proceso fue remitido por el juzgado de instancia y, repartido en la misma fecha.8 Ahora bien, al no existir pruebas por decretar en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, no se corrió traslado para alegar de conclusión. El Ministerio Público no presentó concepto.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1 Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal. 2.2.
Problemas jurídicos. ¿Es procedente la reliquidación de las cesantías, intereses a las cesantías y de aportes a pensión del demandante con inclusión de la prima de riesgo devengada en el extinto DAS y por ende ser tenido en cuenta como factor salarial? ¿Se evidencia algún elemento probatorio o de juicio que amerite la imposición de costas y agencias en derecho ordenada por el a quo? 2.3.
Tesis de la Sala. La respuesta es adversa. El demandante no tiene derecho a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de las prestaciones sociales de cesantías, auxilio de cesantías ni aportes pensionales, por cuanto que esta no se enlista en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 como factor para tal efecto, además el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 de forma expresa indica que no constituye factor salarial, situación que se ratifica con los lineamientos contenidos en la sentencia de unificación de 12 de mayo de 2022 en la cual el Consejo de Estado definió que la prima de riesgo no debe computarse para efectos prestacionales diferentes a pensión en favor de los 8 C02SegundaInstancia, índice 003 samai.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad antes de su supresión. Por tanto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, salvo el numeral tercero que será revocado en el tópico de condena en costas y agencias en derecho, ya que aplicando el criterio subjetivo que ha sido reiterado por este Tribunal, se advierte que no se demostró un actuar irregular, dilatorio o malintencionado de la parte demandante como tampoco que se hayan causado o comprobado. 2.4.
Premisas jurídicas. 2.4.1. Régimen prestacional del DAS El Decreto 1933 de 19899, en su artículo 1 dispone: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece”.
Por su parte, el artículo 18 del Decreto 1983 de 1989 preceptúa que los factores para la liquidación de cesantías y pensiones corresponden a: i)asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) incrementos por antigüedad; c) bonificación por servicios prestados; d) prima de servicio; e) subsidio de alimentación; f) auxilio de transporte; g) prima de navidad; h) gastos de representación; i) viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; y j) prima de vacaciones, sin que se incluya la prima de riesgo. 2.4.2.
Naturaleza de la prima de riesgo. El Decreto 1933 de 1989 en su artículo 4 dispuso: “Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima de riesgo equivalente al diez por ciento (10%) de su asignación básica”.
(negrilla fuera del texto). 9 Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 Posteriormente, el Decreto 1137 de 02 de junio de 1994 creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para algunos empleados del DAS, estableciendo lo siguiente: “Artículo 1 Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen los cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional y Criminalístico Técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los Conductores, tendrán derecho a percibir mensualmente una prima especial de riesgo equivalente al 30% de su asignación básica mensual.
Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2º, 3º, y 4º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto, 132 de 1994. La anterior disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 norma que al respecto, en su artículo 1 preceptúa: “Artículo 1º. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional, Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.” Artículo 4º.
La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2º del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994”. (negrilla fuera del texto). Ahora bien, se precisa que, en reciente sentencia de unificación de 12 de mayo de 2022, el Consejo de Estado estableció como regla que la prima de riesgo no constituye factor salarial para ser tenido en cuenta en la liquidación de prestaciones sociales, en tal providencia resaltó: “La prima de riesgo es una remuneración mensual, de carácter permanente creada por el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989, equivalente al 10% de su asignación básica, para los empleados del DAS, pertenecientes a las áreas de dirección superior, operativa y los conductores del área administrativa, adscritos a los servicios de escolta, a las unidades de operaciones especiales y a los grupos antiexplosivos.
Este emolumento no podía percibirse simultáneamente con la de orden público, regulada en el artículo 292 del mismo decreto. Posteriormente, el Decreto 1137 del 2 de junio de 1994, en el artículo 1.°, asignó la prima especial de riesgo, con carácter mensual, equivalente al 30% de la asignación básica, a los empleados del DAS que desempeñen los cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional y criminalístico técnico que no estén asignados a tareas administrativas y los conductores.
Es de resaltar que la norma también señaló que esta prima «no constituye factor salarial» y tampoco podría percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2, 3, y 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994. Luego, el Decreto 2646 del 29 de noviembre de 1994, en el artículo 1.°, incrementó el porcentaje de la prima de riesgo al 35% de la asignación Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 básica mensual, de las personas que desempeñaran cargos de detective especializado, detective profesional, detective agente, criminalístico especializado, criminalístico profesional, criminalístico técnico y los conductores (…) Este último decreto también negó la condición de factor salarial a la prima de riesgo y derogó expresamente el artículo 4 del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.
Decantado lo anterior, se concluye que las normas que han regulado el carácter salarial de la prima de riesgo han evolucionado en la ampliación de la seguridad social de sus beneficiarios. Es de resaltar que, a partir del Decreto 1933 de 1989, aquella no fue prevista en la base de liquidación de prestaciones sociales. Esta exclusión se hizo expresa en los Decretos 1137 y 2646 de 1994”10 (negrilla fuera del texto).
El Consejo de Estado, en la sentencia en cita, explica: “El Gobierno tiene la facultad para regular el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. En ejercicio de esta competencia puede definir que determinado emolumento tenga el carácter de factor salarial, para efectos de liquidación de prestaciones sociales, que lo tenga solo para algunas o que carezca de dicho efecto.
Por ese solo hecho no se vulneran los derechos de los trabajadores. Tampoco se desconoce el concepto amplio de salario, ante la inexistencia de un imperativo constitucional o convencional que obligue a tenerlo como una limitación de su competencia o que imponga que todas las sumas que lo componen deben ser la base para el cálculo de tales prestaciones.
En ese orden, el ejecutivo estaba habilitado para expedir las normas que rigen la prima de riesgo, y con ello, disponer que no es factor salarial para liquidar prestaciones sociales, a pesar de su habitualidad y carácter compensatorio. Sin embargo, de manera progresiva amplió este beneficio, primero en el personal al que lo asignó, luego en su porcentaje, más adelante le confirió efectos pensionales (a partir de la Ley 860 de 2003) y, posteriormente, le otorgó plenitud para la liquidación de prestaciones sociales, una vez los servidores del suprimido DAS fueron incorporados a otras entidades públicas, según el Decreto 4057 de 2011.
Regla de unificación: De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Es de precisar que la expresión «diferentes a pensión» contenida en la anterior regla obedece a que en esta providencia se estudia su incidencia en prestaciones sociales tales como: cesantías, bonificación por servicios prestados, prima de navidad, prima de vacaciones, entre otras, salvo la pensión. Lo anterior, por cuanto dicha prestación amerita consideraciones especiales y no fue objeto de discusión en el presente caso.
(…) Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala Plena, sentencia de 12 de mayo de 2022, radicado No. 05001-33- 33-000-2013-01009-01(2263-2018), demandante: Giovani de Jesús Arango Cuartas, demandado UNP, TEMA: Sentencia de unificación. Prima de riesgo como factor de liquidación de prestaciones sociales de los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”11 Así las cosas, con la regla de unificación fijada en la providencia mencionada, se establece de forma clara que la prestación especial de prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales diferentes a la pensión para quienes ejercieron labores en el DAS hasta la supresión de este Departamento, de tal manera que para el caso que nos ocupa dicho concepto que fue devengado por el demandante no puede computarse. 2.4.3.
Condena en Costas. El artículo 188 del CPACA señala que la sentencia dispondrá la condena en costas, cuya liquidación se regirá por las normas del CPC, hoy CGP, que en su artículo 365 fija las reglas, entre ellas, que se condenará en costas a la parte vencida en litigio y que sólo habrá lugar a ellas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Por su parte, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 adicionó el artículo 188, estableciendo que la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
En relación con dicho tópico el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de octubre de 2018, refiere: “La jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”.12 (Negrilla fuera de texto).
Así mismo, la citada Corporación reiterando la posición anterior en sentencia de 11 de febrero de 2021, precisa: “La jurisprudencia de la S. en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de 11 Ibidem. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado No.: 170001-23-33-000- 2015- 00255-01(0173-18), C. P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Jorge Erney Rendón Agudelo Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la S. haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción y defensa.
Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas al vencido”13 (negrilla fuera del texto) Con fundamento en lo anterior, se colige que el juez tiene la facultad de disponer la condena en costas, para lo cual se aprecia si la demanda se presentó con carencia de fundamento legal, también se califica la conducta de las partes, esto es, si en su actuar se advirtió una conducta malintencionada, aclarando que dicha valoración no se debe regir por el criterio simplemente objetivo. 2.5.
Premisas fácticas. Con el recaudo probatorio se demuestra lo siguiente: ✓ El señor Fabio Aurelio Rojas Cely, durante el periodo laborado en el DAS, devengó los siguientes conceptos: i) asignación básica, ii) subsidios de transporte y alimentación, iii) prima de navidad, iv) prima de servicios, v) prima de vacaciones, vi) prima de clima y vii) prima de riesgo.
Se precisa que, según las certificaciones de 13 de diciembre de 2019 emitidas por el Archivo General de la Nación, esta última prestación fue percibida, en los siguientes lapsos:14 - Julio de 1988. - Noviembre y diciembre de 1994 - Enero a diciembre de 1995. - Enero a diciembre de 1996. - Enero a diciembre de 1997. - Enero a diciembre de 1998. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 11 de febrero de 2021, radicado No.: 05001-23-33-000-2016- 01134-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Actor: J.E.C.C., Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, Tema: CONDENA EN COSTAS - Criterio subjetivo 14 C01PrimeraInstancia, índice 0007 archivo 23 samai -anexo pág. 6-35 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 - Enero a diciembre de 1999. - Enero a diciembre de 2000. - Enero a diciembre de 2001. - Enero a diciembre de 2002 - Enero a diciembre de 2003. - Enero a diciembre de 2004. - Enero a diciembre de 2005. - Enero a diciembre de 2006. - Enero a diciembre de 2007. - Enero a diciembre de 2008. - Enero a diciembre de 2009. - Enero a diciembre de 2010. - Enero a diciembre de 2011. ✓ Según certificación de 11 de diciembre de 2019 emitida por el Archivo General de la Nación, se evidencia que el señor Fabio Aurelio Rojas Cely laboró al servicio del DAS desde el 27 de julio de 2002 siendo su último cargo el de técnico 305-06 asignado a la Seccional Casanare.
Su retiro se dio a partir del 01 de enero de 2012 con ocasión de la supresión de dicha entidad siendo incorporado a la Fiscalía General de la Nación.15 ✓ Mediante oficio No. 20190992015221 de 03 de septiembre de 2019, la Fiduprevisora niega la reliquidación del auxilio de cesantías y aportes a pensión con inclusión de la prima de riesgo devengado en el extinto DAS desde el momento de su vinculación laboral hasta el 31 de diciembre de 2011 por cuanto no constituye factor salarial para efectos pensionales y prestacionales16 2.6.
Caso concreto. 15 C01PrimeraInstancia, índice 0007 archivo 23 samai -págs. 3 16 C01PrimeraInstancia, índice 0007 archivo 23. samai - pág. 36 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 La parte demandante solicita revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, pues afirma que la prima de riesgo debe ser incluida como factor salarial en la liquidación de las prestaciones sociales y aportes a pensión. Así las cosas, si bien se encuentra acreditado que el demandante ingresó a laborar al DAS el 27 de julio de 2002 y que devengó la prima de riesgo en los lapsos señalados en el cuadro relacionado en las premisas fácticas, lo cierto es que tal concepto no se enlista en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 como factor para liquidar prestaciones sociales, pues el artículo 4 del Decreto 2646 de 1994 de forma expresa establece que dicha prima no constituye factor salarial, aspecto analizado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 12 de mayo de 2022 citada en el acápite correspondiente, en tal sentido en aplicación de la regla de unificación fijada en la decisión mencionada, es claro que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales de los servidores que se desempeñaron en el DAS antes de su supresión, la cual se materializó el 31 de diciembre de 2011.
En consecuencia, no es procedente la reliquidación pretendida por el demandante con inclusión de la prima de riesgo devengada, ya que este no constituye factor salarial para prestaciones sociales diferentes a la pensión, razón por la cual, la sentencia de primera instancia será confirmada en lo que concierne a este aspecto. Ahora bien, se observa que el a quo condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencia en derecho la suma de $244.265, aspecto que fue objeto de apelación por el actor considerando que es excesiva e irrazonable tal decisión. Respecto de lo anterior, teniendo en cuenta que este Tribunal ha acogido el criterio subjetivo en cuanto a costas, la Sala advierte que no se acreditó en el presente asunto que la parte actora tuviera una actitud temeraria, caprichosa o desleal, máxime si se tiene en cuenta que el tema que nos ocupa no ha sido un asunto pacífico, pues sólo hasta que se profirió la sentencia de unificación de 12 de mayo de 2022 se zanjó la discusión relacionada con la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales.
En tal sentido, se revocará el numeral tercero de la sentencia de 29 de julio de 2022 para en su lugar no condenar en costas ni agencias en derecho a la parte demandante, pues en todo caso estas no se causaron ni se comprobaron, lo cual se acompasa con las sentencias de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2020-00175-01 Consejo de Estado de 31 octubre de 2018 y 11 de febrero de 2021 citadas en el acápite de premisas jurídicas. 3.
COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA17, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte demandante, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia de primera instancia proferida el 29 de julio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y en su lugar no condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 135)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado wess 17 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.