REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-002-2019-00394-01 Demandante: GUSTAVO PÉREZ PÉREZ Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 3 de marzo de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se negó a las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 1º-10-2019 Archivo 02 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Admisión de la demanda 28-10-2019 Archivo 03 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Notificación personal demandado 27-05-2021 Archivo 05 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Auto fija fecha para audiencia inicial 29-11-2021 Archivo 09 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Audiencia inicial 22-02-2022 Archivo 12 y 13 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Audiencia de pruebas y ordena correr traslado para alegatos 13-09-2022 Archivo 14 y 15 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Audiencia de pruebas (Reconstrucción) 5-02-2025 Archivo 21 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Sentencia 3-03-2025 Índice 18 SAMAI expediente de primera instancia. Recurso parte demandante 20-03-2025 Índice 21 SAMAI expediente de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 2 Auto concede recurso de apelación 23-04-2025 Índice 23 SAMAI expediente de primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 4-07-2025 Índice 05 SAMAI expediente de segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 7-07-2025 Índices 06 a 09 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.
ANTECEDENTES 3.1. El señor GUSTAVO PÉREZ PÉREZ, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, en la cual formularon las siguientes pretensiones: 3.1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal No. 1324 del 27 de marzo de 2019, por medio de la cual el Comando del Ejército Nacional retiró del servicio activo con pase a la reserva al demandante en su condición de soldado profesional, bajo la causa denominada “por disminución de la capacidad laboral”. 3.1.2.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la demandada a reintegrar al señor GUSTAVO PÉREZ PÉREZ, en un cargo igual o superior al que venía desarrollando antes de su destitución, disponiendo su reubicación en labores distintas al mantenimiento y restablecimiento del orden público, acorde a sus conocimientos y capacidades (labores administrativas) y el pago de salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro.
Solicita adicionalmente el pago de la sanción equivalente a 180 días de salario de conformidad con el inciso segundo del artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y el reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales. 3.2. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.2.1. El señor GUSTAVO PÉREZ PÉREZ, ingresó a prestar el servicio militar como soldado regular, en el periodo comprendido entre el 11 de enero de 2005 al 24 de noviembre de 2006. 3.2.2.
El demandante una vez terminó su servicio militar, continúo como alumno de la Escuela de Soldados Profesionales (ESPRO), desde el 25 de noviembre de 2006, hasta el 4 de enero de 2007, fecha en que alcanzó el grado de soldado profesional. 3.2.3. A partir del 11 de enero de 2005 y hasta la fecha en que fue dado de baja el 6 de abril de 2019, el demandante prestó sus servicios a la demandada en forma continua, permanente e ininterrumpida, acatando la normatividad y las órdenes de sus mandos superiores, con el más alto grado de respeto y disciplina. 3.2.4.
Al demandante conforme la valoración de la junta médica laboral No. 103550 del 15 de octubre de 2018, se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral de 18.55%. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 3 3.2.5. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML 19-1- 154 MDNSG-TML-41.1, en segunda instancia en su acápite “DECISIONES” por unanimidad ratificó los resultados de la Junta Médica No. 103550 del 15 de octubre de 2018. 3.2.6.
El demandante tiene estudios de educación no formal expedidos por el Centro de Educación Militar y el Sena. 3.2.7. La demandada no reubicó laboralmente al demandante, ni valoró sus capacidades para trabajos administrativos de docencia o instrucción. 3.2.8. Con base en la valoración de la Junta Médica, el Comando del Ejército y la Dirección de Personal, mediante orden administrativa de personal No. 1324 de 27 de marzo de 2019, ordenó el retiro del servicio activo del demandante, sin contar con el concepto previo favorable de la Oficina del Ministerio de Trabajo. 3.2.9.
La anterior decisión fue notificada el 6 de abril de 2019. 3.2.10. La última unidad de servicios en donde trabajó el demandante, fue el Batallón de Ingenieros No. 28 CR Arturo Herrera, adscrita a la Octava División del Ejército Nacional, y el último salario percibido por el actor en 2019, fue de dos millones ciento cuarenta y un mil setecientos cuarenta y siete pesos ($2.141.747). 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1. Citó como normas violadas los artículos 1º, 2, 4º, 25, 29, 53 y 228 constitucionales; 2º y 3º del CPACA; artículo 9º del C.S.T; artículos 15, 37, 44 y 45 del Decreto 1496 de 2000; 40 literal a) de la Ley 100 de 1993, Ley 923 de 2004. 4.2. Señala como cargos de nulidad: 4.2.1. Falsa motivación: Por cuanto las distantes conclusiones de las autoridades médico militares con la historia clínica y los conceptos de los especialistas hacen que la no reubicación laboral y posterior retiro por no ser apto carecen de validez teniendo en cuenta que los galenos concluyeron que su enfermedad requería controles periódicos y su estado general era considerado como normal, porque no presentaba indicios de suicidio o inconciencia de sus actuaciones.
Aunado a ello, señala que los organismos médicos descalificaron las habilidades y destrezas del demandante, acreditadas con los certificados educativos del SINA, por no cumplir la intensidad horaria. 4.2.2. Violación al debido proceso: Por desconocimiento de sentencias de constitucionalidad, que por su naturaleza tienen efectos para el Estado, las instituciones y los particulares, donde se impuso a la demandada, propender por la reubicación laboral de los sujetos de especial protección, para lo cual la entidad debe aprovechar las capacidades y conocimientos en las diferentes esferas administrativas.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, se opuso a las pretensiones de la demanda. 5.1. Propuso como excepciones de mérito las de: (i) Legalidad del acto administrativo demandado: Con el escaso material probatorio allegado al proceso, la parte actora no ha desvirtuado la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 4 presunción de legalidad que pesa sobre el acto administrativo cuestionado, orden administrativa de personal No. 132 del 27 de marzo de 2019.
(ii) Inexistencia de causal de nulidad: La entidad demandada, actuó conforme a las prescripciones legales que le compelían para retirar del servicio activo al demandante, por no ser apto para la actividad militar. (iii) Genérica.
6. EL FALLO APELADO 6.1. Sentencia del 3 de marzo de 2025, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda por las razones esgrimidas en la parte considerativa.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas a la parte vencida en esta instancia, de acuerdo con lo motivado.
TERCERO: Una vez en firme esta providencia, ARCHIVAR las diligencias dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor.” 6.2. El fallo negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: El retiro del demandante, que ostentaba el rango de soldado profesional, obedeció a su diagnóstico de trastorno de ansiedad y depresivo recurrente, según concepto emitido por la especialidad de psiquiatría de fechas del 28 de agosto y 12 de octubre de 2018, lo cual implicó incapacidad médica por cerca de un año y sin que se le haya dado de alta al momento de su evaluación psicofísica por las autoridades médicas de la entidad accionada.
Revisados los dictámenes médicos se colige que efectivamente el Tribunal Médico Militar al momento de resolver la apelación presentada por el demandante analizó las destrezas certificadas al demandante en actividades diferentes a las militares conforme a su hoja de vida, pero encontró que médicamente las patologías descritas impedían su reubicación, concluyendo que, de los 14 años de servicios, uno de ellos ha requerido incapacidades parciales, las patologías mentales se encuentran activas, por lo que no era posible reubicarlo en labores administrativas, y la permanencia del actor en la institución ponía en peligro su condición médica.
Del concepto médico del Tribunal Médico Militar, se desprende que el demandante a la fecha del examen físico se desempeñaba como jardinero del batallón donde prestaba sus servicios, lo que indica que pese a estar reubicado en actividades diferentes a las militares antes de su retiro, continuaba presentando patologías mentales acticas y continuas discapacidades.
No se aportó prueba científica que demostrara que el accionante era apto para realizar actividades diferentes a las militares conforme a destrezas certificada. La accionada evaluó las posibilidades de reubicación del demandante previo a su retiro, por lo que el acto administrativo no desconoció las normas superiores y el precedente judicial vigente, por lo que no se demostró que existiera falsa motivación y contrario a ello se evidencio que se respetó el debido proceso.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN 7.1. La parte demandante, apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 5 argumentos resumidos: 7.1.1. Indica que en la historia clínica se demuestra que en todas las consultas médicas evaluadas por las autoridades médico militares, el demandante gozaba de una orientación adecuada en tiempo y lugar coherente, modulado, con pensamiento lógico, emocionalmente estable y sin déficit neurológico.
Del mismo modo, negó ante los médicos tratantes cualquier idea delirante suicida o de muerte, dada la baja intensidad de su patología de estrés. 7.1.2. Que cuando el demandante ejerció las actividades de jardinería, la falta de llamados de atención, memorandos disciplinarios, quejas, comportamientos inapropiados, altercados con compañeros y superiores, no advierten dificultad cognoscitiva en las funciones asignadas al demandante desde 2017 cuando le diagnosticaron el estrés postraumático. 7.1.3.
Las incapacidades médicas o ausencias laborales, por ningún motivo constituyen un criterio para desvincular a un militar del servicio activo. 7.1.4. Que correspondía al Ejército desplegar las acciones necesarias para aprovechar las aptitudes del demandante en áreas diferentes a las del combate. Esto para garantizar la protección constitucional y evitar cualquier forma de discriminación por el simple hecho de haber sido calificado con disminución de su capacidad laboral.
El concepto de reubicación no está al arbitrio de los médicos tratantes, sino que debe ser producto de un tratamiento integral, que por lo menos intente aprovechar las capacidades del funcionario castrense para garantizar la estabilidad laboral reforzada. 7.1.5. Que no podía negarse la reubicación, porque el demandante no era un incapaz mental, las labores de jardinería solamente fueron desarrolladas en marzo de 2019, las incapacidades de un año corresponden a 14 años de servicios, más no por la patología de estrés postraumático. 7.1.6.
El Ejército Nacional no atendió los precedentes judiciales para proteger y garantizar la estabilidad laboral reforzada en el caso del demandante debido a que no tuvo en cuenta las habilidades y destrezas demostradas mediante los certificados académicos.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El 4 de julio de 2025 se admitió el recurso de apelación interpuesto. No se presentó pronunciamiento de las partes ni del Ministerio Público
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 COMPETENCIA El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 3 de marzo de 2025 fue proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal.
9.2. PROBLEMA JURÍDICO Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 6 ¿Hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia, porque el acto administrativo demandado desconoció el precedente jurisprudencial que impone una valoración exhaustiva previa del caso y las posibilidades de reubicación, previo al retiro de los miembros de las Fuerzas Militares con disminución de capacidad psicofísica?
9.3. CONTEXTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL. 9.3.1. Capacidad Psicofísica El artículo 2º del Decreto 1796 de 2000, regula la evaluación de la capacidad psicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, definiéndola como “el conjunto de habilidades, destrezas, aptitudes y potencialidades de orden físico y psicológico que deben reunir las personas a quienes se les aplique el presente decreto, para ingresar y permanecer en el servicio, en consideración a su cargo, empleo o funciones.
La capacidad será valorada “con criterios laborales y de salud ocupacional”. Así mismo, el artículo 3º establece las categorías de capacidad psicofísica para ingreso y permanencia en el servicio militar: “ARTICULO 3o. CALIFICACION DE LA CAPACIDAD PSICOFISICA. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.
Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones. Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
Es no apto quien presente alguna alteración psicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.
PARAGRAFO. Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.” (Resaltado fuera del texto).” Los organismos y autoridades médico- laborales militares y de policía, se encuentran contemplados en el artículo 14 del Decreto 1796 de 2000: “1.
El Tribunal Médico-Laboral de Revisión Militar y de Policía 2. La Junta Médico-Laboral Militar o de Policía Son autoridades Medico-Laborales militares y de policía: 1. Los integrantes del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. 2. Los integrantes de las Juntas Médico-Laborales. 3. Los médicos generales y médicos especialistas de planta asignados a Medicina 4.
Laboral de las Direcciones de Sanidad de las Fuerzas Militares y Policía Nacional.” Seguidamente el artículo 15, señala como funciones de la Junta Médico Laboral Militar o de Policía: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 7 “1 Valorar y registrar las secuelas definitivas de las lesiones o afecciones diagnosticadas. 2 Clasificar el tipo de incapacidad sicofísica y aptitud para el servicio, pudiendo recomendar la reubicación laboral cuando así lo amerite. 3 Determinar la disminución de la capacidad psicofísica. 4 Calificar la enfermedad según sea profesional o común. 5 Registrar la imputabilidad al servicio de acuerdo con el Informe Administrativo por Lesiones. 6 Fijar los correspondientes índices de lesión si hubiere lugar a ello. 7 Las demás que le sean asignadas por Ley o reglamento.” (Resaltado fuera del texto) 9.3.2.
El régimen de retiro de los soldados profesionales Se encuentra contemplado en el Decreto 1793 de 2000 “por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, que dispone la facultad discrecional del retiro del servicio, definiéndolo, tipificándolo y estableciendo la causal de disminución de la capacidad psicofísica: “ARTICULO 7.
RETIRO. Es el acto mediante el cual el Comandante de la Fuerza respectiva, dispone la cesación del servicio de los soldados profesionales.
ARTICULO 8. CLASIFICACIÓN. El retiro del servicio activo de los soldados profesionales, según su forma y causales, se clasifica así: a. Retiro temporal con pase a la reserva (…) 2. Por disminución de la capacidad psicofísica. (…)
ARTICULO
10. RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD PSICOFÍSICA. El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio.” (Resaltado fuera del texto original) Estos artículos fueron objeto de estudio de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional, mediante la sentencia C-063 del 13 de junio de 20181, en la que señaló: “42.
Una medida que posibilita el ejercicio del derecho a la igualdad de las personas en situación de discapacidad es la reubicación laboral. En la Sentencia T-1040 de 20012, la Corte precisó que esta se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador.
Al respecto, esa providencia dijo: “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.”3 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-063/18. Providencia del 13 de junio de 2018. M.S. Gloria Stella Ortiz Delgado. Referencia: Expediente D-11882 2 M. P. Rodrigo Escobar Gil. En esta oportunidad la Corte amparó el derecho de una trabajadora que no sólo solicitaba la reubicación laboral, sino la capacitación para realizar las nuevas funciones. 3 T-1040 de 2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 8 En esa medida, la jurisprudencia ha concluido que cuando el empleador conoce el estado de salud de su empleado y tiene la posibilidad de situarlo en un nuevo puesto de trabajo, deberá reubicarlo en ese nuevo lugar en el cual se eliminen las barreras sociales de ingreso y permanencia en el empleo.
En caso de que no lo haga, y lo despida, se presume qu e el despido se efectuó como consecuencia de su condición y que el empleador abusó de una facultad legal para legitimar una conducta discriminatoria4. (…) 44. De lo expuesto se puede concluir que la jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido, pacífica y reiteradamente, que los derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral reforzada son vulnerados cuando se retira del servicio a un soldado profesional, como consecuencia de la disminución psicofísica y no se evalúa la posibilidad de reubicarlo de conformidad con sus condiciones de salud.
Así mismo, que existen criterios de reubicación que deben ser evaluados por el Ejército Nacional para evitar incurrir en conductas discriminatorias. Entonces, si bien existen normas que permiten al Ejército válidamente retirar a sus miembros cuando estos presentan tal disminución, también lo es que esta Corte ha decidido aplicar la excepción de inconstitucionalidad respecto de los artículos que le atribuyen dicha competencia, puesto que en algunos casos estas disposiciones pueden acarrear la vulneración de los derechos fundamentales. 45.
Para finalizar este acápite, es importante recordar que con la Sentencia C-381 de 20055, la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 586 del Decreto Ley 1791 de 20007 y la exequibilidad condicionada del numeral 3º del artículo 558 y del artículo 599 del mismo Decreto, “en el entendido que el retiro del servicio por disminución de la capacidad psicofísica sólo procede cuando el concepto de la Junta Médica Laboral sobre la reubicación no sea favorable y las capacidades del policial no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción”.
(…) Con fundamento en lo expuesto, una persona con disminución de su capacidad psicofísica (no superior al 50%) no podrá ser retirada del Ejército por ese sólo motivo si se demuestra que se encuentra en condiciones de realizar alguna otra labor administrativa, de mantenimiento o de instrucción, entre otras. Lo anterior no implica que exista un derecho absoluto para los soldados profesionales, pues esta Corte también ha indicado que cuando se desborda la capacidad del empleador la medida de reubicación laboral no puede ser oponible a este.
En efecto, la sentencia T- 1040 de 200110, precisó que se trata de un derecho cuyo ejercicio se encuentra condicionado por 3 aspectos relacionados entre sí: (i) el tipo de función que desempeña el trabajador, (ii) la naturaleza jurídica del cargo y (iii) la capacidad del empleador. Al respecto, esa providencia dijo: 4 T-198 de 2006, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Artículo 58.
El personal que no reúna las condiciones sicofísicas determinadas en las disposiciones vigentes sobre la materia, será retirado del servicio activo. 7 Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional. 8 Artículo 55. Causales de Retiro. El retiro se produce por las siguientes causales: (…) 3.
Por disminución de la capacidad sicofísica. 9 Artículo
59. EXCEPCIONES AL RETIRO POR DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD SICOFÍSICA. Apartes tachados INEXEQUIBLES. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, se podrá mantener en servicio activo a aquellos policiales que habiendo sufrido disminución de la capacidad sicofísica y obtenido concepto favorable de la Junta Médico Laboral sobre reubicación, siempre que por su trayectoria profesional lo merezcan y sus capacidades puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción. <Inciso INEXEQUIBLE> Cuando se trate de oficiales, se requerirá concepto favorable de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional. 10 M. P. Rodrigo Escobar Gil.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 9 “Si la reubicación desborda la capacidad del empleador, o si impide o dificulta excesivamente el desarrollo de su actividad o la prestación del servicio a su cargo, el derecho a ser reubicado debe ceder ante el interés legítimo del empleador. Sin embargo, éste tiene la obligación de poner tal hecho en conocimiento del trabajador, dándole además la oportunidad de proponer soluciones razonables a la situación.” 70.
Por ello es imprescindible que la autoridad técnica especializada (Junta Médica Militar) que realice una valoración médica e integral al individuo que tenga alguna disminución en su capacidad psicofísica, revise a partir de criterios técnicos, objetivos y especializados la posibilidad de que dicha persona sea reubicada en labores acorde a sus capacidades.
Solamente después de realizada la valoración correspondiente y siempre que se concluya que el Ejército Nacional no tiene una fuente de empleo para que esa persona desarrolle alguna actividad acorde con sus capacidades dentro de la institución, podrá ser retirada del Ejército Nacional. Esa autoridad, conforme a lo indicado en los fundamentos jurídicos 26 a 31, es la Junta Médico Laboral.
No puede dejarse tal atribución a la mera liberalidad del superior o a cuestiones eminentemente subjetivas. De acuerdo con lo anterior, el ordinal 2 del literal a) del artículo 8º y el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, son exequibles siempre y cuando se entienda que el retiro por disminución de la capacidad psicofísica de los soldados profesionales del Ejército Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en otras actividades administrativas, de mantenimiento o de instrucción, entre otras.
(Resaltado fuera del texto)” El Consejo de Estado11, respecto a la protección especial del soldado profesional en situación de indefensión indicó: “En síntesis, la protección especial del soldado profesional que sufre de un trastorno grave de salud, con ocasión de sus funciones, se concreta en una estabilidad laboral reforzada, como lo han establecido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
Protección que se materializa en el derecho del soldado profesional a ser reubicado para que cumpla otras funciones de conformidad con sus habilidades y destrezas. Así las cosas, como el artículo 10 del Decreto Ley 1793 de 2000 dispone que « El soldado profesional que no reúna las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica determinadas por las disposiciones legales vigentes, podrá ser retirado del servicio», para la Sala, la administración debe ejercer esta facultad en armonía con el derecho a la estabilidad reforzada desarrollado por la jurisprudencia, de modo que la aplicación del retiro debe ser restringida para aquellos casos en los cuales definitivamente no proceda la reubicación laboral.
En el sub judice la Junta Médica Laboral calificó la disminución del 14% de la capacidad laboral del actor e indicó que no era apto para la actividad militar, decisión que fue confirmada por el Tribunal Médico Laboral de la entidad accionada. Sin embargo, la Junta no estudió si el demandante podría ser reubicado dentro del Ejército con funciones diferente a las militares, de conformidad con sus capacidades.
Esta función de la Junta Médica Laboral está prevista en el numeral 2 del artículo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000 (…) Si bien, el numeral 2 del artículo 15 del Decreto Ley 1796 de 2000, no impone la obligación a la Junta Médica de recomendar la reubicación laboral, sino que es una facultad potestativa, esta función debe ser interpretada y aplicada de conformidad con la protección laboral reforzada que la jurisprudencia ha reconocido a los soldados profesionales afectados por la pérdida de la capacidad de trabajo en servicio activo, siendo éste, el caso del demandante. 11 Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C.P. César Palomino Cortés. Providencia del 1º de diciembre de 2016. Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00220-01(2122-13) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 10 Así mismo, la Sala recuerda que la obligación de la entidad demandada de reubicar laboralmente al accionante encuentra sustento en la aplicación del Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988.
Este convenio indica en el numeral 2 del artículo 1 que «todo Miembro deberá considerar que la finalidad de la readaptación profesional es la de permitir que la persona inválida obtenga y conserve un empleo adecuado y progrese en el mismo, y que se promueva así la integración o la reintegración de esta persona en la sociedad.» (Resaltado fuera del texto) 9.3.2.
Estabilidad laboral para los miembros de las Fuerzas Militares con una disminución de la capacidad psicofísica La Corte Constitucional en sentencia T-928 de 201412, examinó el caso de un accionante desvinculado del Ejército Nacional que presentaba un trastorno psicótico agudo, con una pérdida de capacidad laboral del 42,81% y concepto de no apto para actividad militar, disponiendo su reincorporación, para que fuera evaluado y se determinara si se encontraba o no capacitado para realizar otras actividades.
En dicha de cisión se indicó: “13. Tal como se señaló en las consideraciones generales de esta sentencia, conforme al ordenamiento constitucional y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las personas en situación de discapacidad merecen un trato diferenciado que garantice su derecho a la igualdad. Así pues, es evidente que el artículo 15 del Decreto 1796 de 2000, que contempla la posibilidad de recomendar la reubicación, materializa el principio de integración laboral que debe guiar la actuación del Estado en relación con este grupo de especial protección constitucional.
Por tanto, antes de aplicar los artículos 8º y 10º del Decreto 1793 de 2000, y ordenar el retiro del actor porque no reunía las condiciones de capacidad y aptitud psicofísica, el Ejército Nacional debió analizar a fondo su situación particular, para definir si era posible implementar medidas que propiciaran su plena integración profesional y el mantenimiento del empleo.
No obstante, se incumplió tal obligación y se dispuso el retiro del actor con fundamento en un concepto del Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía en el que sólo se hace referencia a la posibilidad de que el actor ponga en peligro a la comunidad, y se omite valorar las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del sujeto, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución. De conformidad con las consideraciones generales de esta sentencia, para determinar la procedencia de la reubicación de accionante se debieron analizar las circunstancias subjetivas (referentes a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución) y objetivas (la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación, y capacitación del sujeto), y el Ejército Nacional omitió hacerlo.
Así pues, esta Corporación ha establecido que “(…) la omisión de un trato más favorable constituye una forma de discriminación, incluso aunque no haya ánimo de discriminar, ello no significa que el contenido de las normas no sea excluyente. La omisión del Estado de adoptar medidas diferenciales a favor de grupos vulnerables, marginados y/o históricamente discriminados constituye una vulneración de su derecho a la igualdad.
(…) 12 Corte Constitucional. Sentencia T-928/14. Providencia del 2 de diciembre de 2014. Referencia: expediente: T- 4.466.102 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 11 14. La Sala concluye que en este caso el Ejército Nacional vulneró los derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad …, porque dispuso el retiro del actor en razón a la disminución de su capacidad psicofísica, sin haber hecho una valoración de las condiciones de salud, de las habilidades, de las destrezas y de las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de tal forma que su capacidad laboral sea congruente con el porcentaje de pérdida de capacidad laboral calificada por el Tribunal correspondiente.” (Resaltado fuera del texto) En pronunciamiento más reciente, la Corte Constitucional, en sentencia T 373 de 202413, ordenó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferir sentencia de reemplazo, evaluando “las pruebas obrantes en el expediente y las que estime pertinentes recaudar, así como aplicar el precedente constitucional, para hacer efectiva la protección especial de la que son titulares las personas en situación de discapacidad miembros del Ejército Nacional”.
En el proveído se indicó: “169. En cuanto a la capacidad laboral reforzada es importante para la Sala advertir que, sin perjuicio del reconocimiento del régimen especial al que están sometidos los miembros del Ejército Nacional, este tipo de regímenes debe apostar por la reivindicación de derechos de quienes asumen un mayor nivel de riesgo por la actividad que realizan dentro de dicha institución, y en esa medida, las normas y reglas que se les apliquen deben reconocer una protección superior especial en diversas dimensiones. 170.
En tal sentido, desde la dimensión que atañe a las relaciones laborales o de trabajo, independientemente del tipo de vinculación legal o contractual que se tenga, es necesario que se garantice el derecho al trabajo de las personas en situación de discapacidad y, para ello, esta Corte ha reconocido el derecho a la estabilidad laboral reforzada, en particular, el derecho a la reubicación laboral de quienes se encuentran en alguna condición de discapacidad. 171.
Ahora bien, sin omitir el cuidado y protección tanto de la salud de la persona en condición de discapacidad, como de su entorno y de la misión de la entidad, es necesario que a la hora de materializar el derecho a la igualdad y al trabajo de esta población, el empleador deba analizar y permitir al trabajador «desempeñar trabajos y funciones acordes con sus condiciones de salud que le permitan acceder a los bienes y servicios necesarios para su subsistencia; obtener su reubicación laboral en un trabajo que tenga los mismos o mayores beneficios laborales al cargo que ocupaba antes; recibir la capacitación necesaria para el adecuado desempeño de las nuevas funciones; obtener de su empleador la información necesaria en caso de que su reubicación no sea posible, a fin de que pueda formularle las soluciones que estime convenientes». 172.
Para la Sala, es importante advertir en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la igualdad y promover una visión garantista de los derechos, como ha sido la línea de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que: «[…]el Estado tiene el deber de abstenerse de concebir normas, diseñar, promover o ejecutar políticas, programas o medidas, o adoptar decisiones e interpretaciones del Derecho, que conduzcan a agravar o perpetuar la situación de exclusión, marginación o discriminación de grupos tradicionalmente desventajados en la sociedad.
Por otra parte, la igualdad en sentido material, apunta a superar las desigualdades que afrontan las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta, o ciertos grupos tradicionalmente discriminados o marginados. Para lograr esta finalidad, el Estado tiene la obligación de adoptar acciones afirmativas, es decir, medidas dirigidas a favorecer a determinadas personas o grupos, ya sea con el fin de eliminar o reducir las desigualdades que los afectan, o de lograr que los miembros de un grupo subrepresentado, tengan 13 Corte Constitucional- Sala Segunda de Revisión. Sentencia T-373 de 2024.
Providencia del 6 de septiembre de 2024. Expediente T-9.904.113. PM.S. Juan Carlos Cortés González Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 12 una mayor representación, y así, estén en condiciones de igualdad en dignidad y derechos.» (…) al juez le es exigible realizar un análisis probatorio que permita determinar si se realizó una valoración de las condiciones de salud, las habilidades, las destrezas y las capacidades del afectado, a fin de establecer si existen actividades que podría cumplir dentro de la institución, de manera que sea posible disponer su reubicación en otro cargo, exigencia que no se cumplió en el caso objeto de revisión, puesto que tan solo se tomó como cierta la recomendación de la Junta Médico Laboral y del Tribunal de Revisión Médico Laboral de la entidad demandada, en cuanto considerar improcedente dicha reubicación. 197.
La sentencia objeto de tutela no contiene un estudio detallado del que se logre advertir que, para determinar la improcedencia de una reubicación laboral, se tuvieron en cuenta los elementos subjetivo y objetivo que se aplican en estos casos. A saber, el subjetivo, que refiere a que la persona física y mentalmente esté en capacidad de desarrollar labores administrativas, docentes o de instrucción dentro de la institución. Y, el objetivo, que tiene que ver con la definición de la labor que efectivamente pueda ser asignada, teniendo en cuenta la existencia y disponibilidad de un cargo que corresponda a los estudios, preparación y capacitación del soldado.
Dichos elementos para ser definidos debieron haber sido objeto del decreto oficioso de práctica de pruebas por parte del juez en segunda instancia en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para, en cualquier caso, despejar las dudas sobre las que esta corporación llama la atención, y que evidencian el yerro de la autoridad judicial accionada.” (Resaltado fuera del texto) 10.
HECHOS PROBADOS 10.1. El demandante prestó sus servicios a órdenes del Ejército Nacional, de conformidad con constancia del 30 de abril de 201914, expedida por el Oficial Sección Atención al Usuario DIPER: (i) Servicio militar DIPER del 11 de enero de 2005 al 24 de enero de 2006; (ii) Alumno soldado profesional DIPER del 25 de noviembre de 2006 al 4 de enero de 2007; y (iii) Soldado Profesional del 05 de enero de 2007 al 6 de abril de 2019, para un total de 14 años, 2 meses y 23 días de servicios. 10.2.
Mediante Acta de Junta Médica Laboral No. 103550 del 15 de octubre de 201815, se determinó que el demandante tiene pérdida de capacidad laboral del 18.55% y no es apto para actividad laboral, por lo que da concepto negativo frente a reubicación, por patología psiquiátrica: 14 Pág. 25 Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. 15 Pág. 26 y 27 Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 13 (… 10.3.
El 7 de marzo de 201916, se expidió Acta por parte del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. TML19-1-154 MDNSG-TML-41.1, ratificando los resultados de la Junta Médico Laboral No. 103550 del 15 de octubre de 2018. 16 Pág. 28-33 Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 14 En dicha acta se indicó respecto de la reubicación laboral: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 15 10.4.
Mediante orden administrativa de personal No. 1324 del Comando de Personal del Ejército Nacional, del 27 de marzo de 201917, se retiró del servicio activo del Ejército Nacional al demandante, por disminución de la capacidad psicofísica, causal contemplada en el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, teniendo en cuenta lo determinado por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Dicho acto administrativo fue notificado el 6 de abril de 2019. 10.5.
De conformidad con constancia del Oficial sección atención al usuario DIPER del Ejército Nacional, expedida el 15 de marzo de 202218, se establece que el demandante fue retirado por disminución de la capacidad psicofísica. 10.6. De los apartes de historia clínica del demandante, expedida por el Establecimiento de Sanidad Militar 4036, Batallón A.S.P.C. No. 16, se establece que acudió: (i) el 26 de abril y 11 de agosto de 201719, fue diagnosticado con Helmintiasis Intestinal Mixta y lumbago no especificado;
(ii) El 10 de octubre y 9 de noviembre de 201720, fue diagnosticado con trastorno mixto de ansiedad y depresión; (iii) El 12 de diciembre de 2017 y 27 de marzo y 3 de mayo de 201821, acudió a Sanidad por trastorno de estrés postraumático; y (iv) el 5 de junio de 201822, por diagnóstico de hipertensión esencial (primaria). 10.7. El 4 de julio de 201923, el demandante acudió a consulta de control o de seguimiento por medicina general, ante la Dirección General de Sanidad Militar del Comando General de las Fuerzas Militares, en la cual le fue autorizada consulta de control o de seguimiento por especialista en psiquiatría. 10.8.
El demandante aporta constancia de cursos realizados con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA24: (i) Formación para la construcción de vivienda y obras civiles, con duración de 200 horas, expedido el 19 de noviembre de 2010. (ii) Replanteo, con duración de 40 horas, expedido el 12 de enero de 2011. (iii) Mamposteria, con duración de 80 horas del 12 de enero de 2011.
(iv) Curso básico de hidrosanitaria expedido por la Escuela de Ingenieros Militares y el SENA del 27 de noviembre de 2015. (v) Instalaciones sanitarias de 40 horas del 14 de diciembre de 2015. (vi) Básico en instalación de tuberías y tanques para suministro de agua, con duración de 40 horas del 28 de marzo de 2016. (vii) Básico de hidráulica con duración de 40 horas del 28 de marzo de 2016.
(viii) Básico de hidrosanitaria 10.9. La prueba testimonial fue recepcionada a los hermanos del demandante: (i) Maida Lorena Pérez Pérez: Indica que el actor se encuentra bien de salud y no presenta afectación alguna. Que no tienen antecedentes de enfermedades mentales. (ii) María Elizabeth Pérez Pérez: señala que el demandante tenía estabilidad económica mientras estuvo vinculado como soldado profesional, y que 17 Pág. 35-39 Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. 18 Pág. 35-39 Archivo 05 Zip Cuaderno Pruebas índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. 19 Pág. 40-41; 51, 52 Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. 20 Pág. 53-58 Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. 21 Pág. 62 y 63, 66 y 67, 70-72, Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. 22 Pág. 73-74 Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. 23 Pág. 75- 79Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. 24 Pág. 82- 87, 89-97 Archivo 01 Zip Cuaderno Principal índice 17 SAMAI expediente de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 16 después de ello se dedicó a realizar oficios varios y de construcción. Y respecto del testigo José Luide Guerra Escobar, quien convive con la declarante María Elizabeth Pérez Pérez, señala que no tiene conocimiento de que en la familia del accionante existan antecedentes de problemas psiquiátricos.
11. CASO CONCRETO 11.1. Pretende la parte demandante se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad de la Orden Administrativa de Personal No. 132 del 27 de marzo de 2019 y como consecuencia, sea reintegrado y reubicado al servicio activo del Ejército Nacional atendiendo a los precedentes judiciales. 11.2.
Revisado el soporte probatorio, es claro que el demandante fue retirado del servicio mediante orden administrativa No. 1324 del Comando de Personal del Ejército Nacional del 27 de marzo de 2019, por disminución de la capacidad psicofísica, causal contemplada en el artículo 10º del Decreto Ley 1793 de 2000, teniendo en cuenta la recomendación emitida Por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través de acta No. TML19-1-154 MDNSG-TML-41.1. del 7 de marzo de 2019, autoridad que ratificó los resultados de la disminución de capacidad del interesado de la Junta Médico Laboral No. 103550 del 15 de octubre de 2018. 11.3.
En la junta médica laboral del 15 de octubre de 2018, se determinó que el actor presenta una pérdida de la capacidad laboral del 18.55%, y que no es posible la reubicación, por cuanto presenta patología psiquiátrica que no le permite realizar actividades propias de la vida militar y permanecer en la Fuerza, por cuanto está expuesto a factores estresantes que pueden alterar su cuadro clínico poniendo en riesgo su vida y su integridad. 11.4.
El Tribunal Medico laboral, en segunda instancia, en el acta en referencia del 7 de marzo de 2019 conceptuó no recomendar la reubicación del demandante atendiendo a su patología mental por cuanto; (i) Frente a las habilidades del actor, señala que posee 14 años de servicios, uno de ellos ha requerido incapacidades parciales, y que, aunque presentó certificados de estudios, los mismos no reúnen la intensidad horaria requerida, y por tratarse de una patología mental activa, resulta irresponsable la reubicación en la institución castrense;
(ii) el trastorno de ansiedad que presenta, le ha ocasionado cambios de comportamiento; (iii) Concluye que el paciente no cuenta con capacidades mentales suficientes para desarrollar actividades administrativas docentes o de instrucción propias de la institución militar y que su permanencia en la institución puede agravar su patología, y que tener acceso al armamento puede generar un riesgo para su salud, la de sus compañeros y la de la comunidad que debe proteger. 11.5.
En las actas correspondientes al examen laboral realizado tanto por la junta médica como por el Tribunal Médico laboral, no existe constancia alguna que se hubiese efectuado el estudio al que se hace alusión en los precedentes constitucionales, pues tal como se estableció anteriormente, solamente se realizó una valoración superficial del caso, señalando que las certificaciones de educación son insuficientes por su intensidad horaria y que en suma a ello atendiendo a la patología sufrida por el demandante, no era procedente su reubicación. 11.6.
En suma, a ello se observa que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar, no efectuó un examen de fondo de las habilidades del actor, y las Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 17 posibilidades de reubicación en funciones distintas a las militares, pese a que durante el periodo previo al retiro, se desempeñó en labores de jardinería, de las cuales no refiere ejecución indebida, o que se hubiesen presentado quejas durante el desarrollo de dichas actividades, o incidentes en que se pudiera vislumbrar que su continuidad en dicho servicio pudiera poner en peligro su integridad o la de sus compañeros, más aún si se tiene en cuenta que en dichas labores tiene a su disposición elemento que revisten peligro como lo son las tijeras. 11.7.
La existencia de incapacidades médicas durante uno de lo 14 años de servicios prestados a la demandada, no es suficiente para considerar que el actor no puede ser reubicado, más aún si se tiene en cuenta que se debe propender por garantizar su derecho a la salud, como sujeto de especial protección constitucional derivada de su estado de debilidad manifiesta. 11.8.
De tal suerte que la motivación del acto de retiro no tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico aplicable, el precedente jurisprudencial y la aplicación del Convenio 159 de 1983 de la OIT relativo a la readaptación profesional y el empleo de personas en situación de discapacidad, aprobado por la Ley 82 de 1988, que imponía a la parte empleadora adoptar medidas de protección constitucional respecto del demandante como personal militar disminuido en su capacidad psicofísica, propendiendo por garantizar sus derechos fundamentales entre ellos, la salud y la estabilidad laboral reforzada. 11.9.
De otro lado, revisados los conceptos rendidos tanto por la Junta Médica como por el Tribunal Médico Laboral, se observa que no se desarrolló un estudio sobre la procedencia de la reubicación del accionante, atendiendo al análisis de las circunstancias subjetivas, referentes a sus capacidades en labores administrativas, sus conocimientos soportados en capacitaciones del SENA y de la Escuela de Ingenieros Militares, en el área de construcción o de instalaciones sanitarias, y objetivas en relación con las labores que pudieran ser asignadas, lo anterior a fin de brindar medidas de protección hacia el sujeto de especial protección constitucional, derivada en el caso concreto de la disminución de la capacidad psicofísica, más aún cuando se presentó una pérdida de capacidad laboral del 18.55%, que no es suficiente para el reconocimiento de la pensión de invalidez. 11.10.
Así mismo en un caso similar esta Corporación del 27 de julio de 202325, indicó: “De otro lado respecto a que, a pesar de contar con capacitaciones de formación académica y con concepto de idoneidad favorable, no es menos cierto que este Tribunal Médico como responsabilidad debe tener presente la salud del paciente por encima de otros aspectos como los ya indicados: ello va en contravía de la jurisprudencia que se transcribió con anterioridad en la que se deja claro que, quien ha tenido una disminución de la capacidad psicofísica se convierte en un sujeto de especial protección constitucional; y, en consecuencia se está en la obligación de realizar todas las gestiones afirmativas para lograr la reubicación del trabajador en la realización de labores, atendiendo sus necesidades especiales y no como lo señala el Ejército en la apelación afirmando que, como ya no puede combatir al enemigo no es procedente su reubicación, porque para nadie es un secreto que dicha entidad también tiene dentro de sus funciones las de carácter administrativo en las que se puede aprovechar la capacitación con la que cuenta el demandante, tal como se encuentra acreditado en el proceso y más aún cuando el porcentaje de pérdida de capacidad laboral tampoco le permite acceder a una pensión.” 11.11.
Aunado a lo anterior, y teniendo en cuenta que el Tribunal Médico 25 Tribunal Administrativo de Casanare. Providencia del 27 de julio de 2023. M.P. Inés del Pilar Núñez Cruz. RADICACIÓN No.: 850013333002-201700488-01 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 18 Laboral, indicó que la intensidad horaria en los cursos adicionales acreditados por el SENA que tiene el actor no es suficiente para reubicación, la Corte Constitucional26 ha indicado que, ante dicha posibilidad, la demandada no solo debe valorar las capacidades y habilidades del demandante, sino que también debe capacitar al uniformado para el desempeño de un nuevo cargo: “En efecto, si la Junta Médico-Laboral o, en general, la Armada Nacional consideró que el señor … no contaba con los estudios o la experiencia requerida para poder autorizar la reubicación laboral dentro de dicha institución, esta entidad accionada debió bridarle al accionante la capacitación requerida para el desempeño de las funciones de un cargo en el que hubiera podido ser reubicado, teniendo en consideración su estado de salud y capacidades.
Por consiguiente, esta Sala reitera que existe una vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al trabajo cuando se retira del servicio a un militar afectado por una disminución en su capacidad psicofísica cuando no se le garantizan las condiciones necesarias para lograr su reubicación laboral. Con fundamento en lo anterior, el hecho de que la Armada Nacional haya retirado al accionante por haber sobrepasado la edad del grado correspondiente, por no haberlo ascendido, debido a la disminución en su capacidad psicofísica, sin haberle garantizado el derecho a la reubicación laboral, toda vez que según el Comité de Reubicación Laboral el actor carecía de estudios y experiencia suficiente, y sin haberle brindado la capacitación necesaria para que pudiera desempeñarse en un nuevo cargo con funciones no militares, constituye una flagrante vulneración de los derechos del actor a la igualdad material, la protección especial que merece como persona en estado de discapacidad, a la integración social y laboral, al trabajo, a la reubicación laboral y al mínimo vital.”(Resaltado fuera del texto original) 11.12.
En este orden, ante el desconocimiento del precedente judicial, más cuando el soldado profesional durante su vida castrense activa se preocupó por formarse en un oficio, que si es útil para el Ejército Nacional en el área de ingeniera e infraestructura física de las guarniciones que no requiere de armamento, ni entrar en combate, sin olvidar que no se registra expediente que el demandante fuere indagado sobre una actividad ocupacional que permitiera estar en la institución, genera la prosperidad del cargo de nulidad de falsa motivación, se impone revocar la sentencia de primera instancia, y en su lugar declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la orden administrativa de personal No. 1324 del 27 de marzo de 2019, por medio del cual el Comando de Personal del Ejército Nacional retiró del servicio activo con pase a la reserva al demandante en su condición de soldado profesional, bajo la causa denominada por disminución de la capacidad psicofísica, por cuanto no se advierte que la demandada haya realizado un estudio adicional para establecer si el demandante podía ser reubicado en labores diferentes a las de un soldado profesional, atendiendo a la formación obtenida en servicio del Ejército Nacional y los cursos adelantados. 11.13.
Restablecimiento del derecho 11.13.1. Atendiendo al estudio precedente se dispondrá la reincorporación al servicio activo como soldado profesional al señor Gustavo Pérez Pérez, en el cargo de jardinero que venia ocupando o en otro que atendiendo a sus habilidades y competencias pueda ejercer y si es necesario lo capacite para sus nuevas funciones. 11.3.2.
Adicionalmente se dispondrá que la demandada en el término de un (1) mes siguiente a la reincorporación, por conducto de la Dirección de Sanidad, 26 Corte Constitucional. Sentencia T-286 de 2019. MP. Cristina Pardo Schlesinger. Providencia del 25 de junio de 2019. Referencia: Expediente T- 7.136.911 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 19 realice todas las actuaciones tendientes a establecer el estado actual de las patologías que motivaron el retiro del servicio del demandante, para determinar de acuerdo a sus habilidades y competencias el cargo que pueda ejercer, reiterando la obligación de capacitación en las nuevas tareas encomendadas. 11.3.3.
Respecto al pago de salarios como consecuencia del reintegro, la Corte Constitucional en sentencia SU-556 de 201427 determinó que en los eventos en que se debe indemnizar a un funcionario retirado de un cargo en provisionalidad, debe atender a que dicho nombramiento no puede generar una expectativa de estabilidad que vaya más allá a la que, de acuerdo con el ordenamiento legal, pueda tener una persona que ha sido vinculada en esa modalidad. 11.3.3.1.
La Corte Constitucional en Sentencia SU 053 del 12 de febrero de 201528, hizo extensivos estos argumentos a los miembros de las fuerzas militares: “De esa manera, en caso de que los jueces de instancia ordinarios o constitucionales constaten la ausencia de motivación del acto de retiro, deben considerar la jurisprudencia de la Corte Constitucional para efectos de i) ordenar los eventuales reintegros a que tengan derecho los demandantes, y ii) determinar los límites a las indemnizaciones que les serán reconocidas.
Específicamente deben observar la Sentencia SU-556 de 2014, como quiera que debe aplicarse el principio de igualdad entre los servidores públicos que han sido desvinculados de sus cargos en contravía de la Constitución. (…) 32. De igual modo, ya que, en la persona estriba la responsabilidad de su propio sostenimiento, no es factible trasladar dicha carga a su empleador, por el hecho de haber sido declarada insubsistente de un cargo de estabilidad relativa.
Tampoco es posible suponer que el daño causado corresponda a la totalidad del tiempo transcurrido desde la desvinculación hasta la decisión judicial de reintegro, ni que al servidor público afectado se le deban pagar los salarios dejados de percibir por un servicio que es imposible que preste hacia el pasado, y que, sí pudo ejercer eventualmente en otro estamento de la sociedad. 33.
Desde esa perspectiva, estimó la Sala Plena que la fórmula que debe aplicarse al caso de quienes ocupan cargos de carrera en provisionalidad y son desvinculados sin motivación, es la de disponer que su reintegro se realice sin solución de continuidad, con el correspondiente pago de los salarios y prestaciones efectivamente dejados de percibir29.
En este sentido, como quiera que sólo cabe indemnizar el daño efectivamente sufrido y tal daño es equivalente a lo dejado de percibir, de la suma indemnizatoria es preciso descontar todo lo que la persona, durante el periodo de desvinculación, percibió como retribución por su trabajo, bien sea que provenga de fuente pública o privada, como dependiente o independiente. 34.
Tomando en consideración lo señalado en esta sentencia de unificación, y lo dispuesto en el artículo 123 Superior, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son las siguientes: i.El reintegro del servidor público desvinculado a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto 27 Corte Constitucional.
Sentencia SU556-14. Providencia del 24 de julio de 2014. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Referencia: expedientes T-3.275.956, T-3.319.445 y T-3.347.236. 28 Corte Constitucional, Sentencia SU053/15. Providencia del 12 de febrero de 2015. M.S. Gloria Stella Ortiz Delgado. 29 En la sentencia SU-691 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte empezó a desarrollar el criterio, según el cual, resultaba procedente ordenar, a las respectivas entidades accionadas que descontaran las sumas que hubieren devengado los peticionarios, provenientes del Tesoro Público entre el momento de la desvinculación hasta su reintegro efectivo o hasta la fecha de supresión del cargo, según el caso.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 20 mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. ii.Para el reintegro también deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo público, tales como la carencia de antecedentes penales y disciplinarios.
Lo anterior de conformidad con el artículo 123 Superior, que establece que “los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. iii.A título indemnizatorio, sólo se debe pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.” (Resaltado fuera del texto). 11.13.4.
Así las cosas, se ordenará que el pago de salarios y acreencias laborales desde el momento del retiro del servicio activo, descontando de ese monto, las sumas qué por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, de conformidad con las sentencias SU-556 de 2014 y SU 053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. 11.13.4.1.
Adicionalmente se ordenará a la demandada que proceda a activar al señor Gustavo Pérez Pérez en el sistema de seguridad social integral y que efectué los aportes al subsistema de pensiones, desde la fecha del retiro del servicio activo y hasta que se produzca la nueva afiliación, descontando el porcentaje que legalmente le corresponda al demandante, por dicho concepto. 11.13.5.
Respecto de las demás pretensiones de la demanda, no hay lugar a la prosperidad de las mismas, por cuanto respecto del: (i) Daño emergente, no aporta soporte probatorio alguno que respalde su petitum, respecto de los gastos incurridos en su defensa judicial, o los de índole médico, que refiere en la demanda asumió con ocasión a la recuperación de su estado de salud.
(ii) Lucro cesante, esta orden se entiende incorporada al declararse la nulidad de la orden administrativa de personal No. 1324 del 27 de marzo de 2019 y el pago de salario y prestaciones en la forma en que fue indicada en el numeral 11.12.3. (iii) Daño moral, teniendo en cuenta la naturaleza del presente caso, no se pueden presumir estos perjuicios, por lo que se requiere prueba del acaecimiento de los mismos, la cual no fue allegada, por lo que no procede condena alguna al respecto.
(iv) La sanción prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, correspondiente a 180 días de salario, por retirar del servicio a un sujeto de especial protección, sin contar con autorización del Ministerio de Trabajo, se aplica respecto de aquellos trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo, por lo que no hay lugar a la misma. 11.13.6.
Las sumas que resulten a favor del demandante deberán actualizarse por razones de equidad, tal como lo ha sostenido esta Corporación, en los términos del artículo 187 del CPACA, en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 21 Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la parte demandante desde la fecha en que adquirió el derecho, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el número que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído. 12.
COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA30, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia proferida el 3 de marzo de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la orden administrativa de personal No. 1324 del 27 de marzo de 2019 por medio del cual el Comando de Personal del Ejército Nacional retiró del servicio activo con pase a la reserva al señor Gustavo Pérez Pérez en su condición de soldado profesional.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del Derecho ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, reincorpore al servicio activo al señor Gustavo Pérez Pérez, en el cargo de jardinero que venía ocupando al momento del retiro activo o en otro que atendiendo a sus habilidades y competencias pueda ejercer, y si es necesario lo capacite para sus nuevas funciones.
Adicionalmente se ordenará a la demandada que en el término de un (1) mes siguiente a la reincorporación, por conducto de la Dirección de Sanidad, realice todas las actuaciones tendientes a establecer el estado actual de las patologías que motivaron el retiro del servicio del demandante, para determinar de acuerdo a sus habilidades y competencias el cargo que pueda ejercer, reiterando la obligación de capacitación en las nuevas tareas encomendadas.
CUARTO: ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, efectué el pago de salarios y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el señor Gustavo Pérez Pérez, desde el momento del retiro del servicio activo, descontando de ese monto, las sumas qué por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses, ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario, de conformidad con las sentencias SU-556 de 30 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00394-01 22 2014 y SU 053 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional. Así mismo se ordena a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL que proceda a activar al demandante en el sistema de seguridad social integral y que efectué los aportes al subsistema de pensiones, desde la fecha del retiro del servicio activo y hasta que se produzca la nueva afiliación, descontando el porcentaje que legalmente le corresponda al demandante, por dicho concepto.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: ORDENAR a la demandada a pagar la indexación de las sumas resultantes de las condenas, conforme lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, en la forma descrita en el numeral 11.13.6. y en aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia.
OCTAVO: ORDENAR devolver el expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta 113 )
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la sala. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.