REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, tres (03) de julio de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-001-2018-00203-01 Demandante: Lilia Inés Márquez Rivera Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG.
Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA FACTORES SALARIALES/ APORTES - Ley 62 de 1985, vinculación anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 – Se aplica sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 / IMPROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS - no se causaron ni se comprobaron. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante, contra la sentencia del 13 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Lilia Inés Márquez Rivera, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: - Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 018 del 18 de febrero de 2009, proferida por la Secretaría de Educación y cultura de Casanare - FOMAG, que reconoció la pensión de jubilación de la demandante a partir del 10 de noviembre de 2008 en cuantía de $2.169.548. 1 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 1-2 del consecutivo 001- Carpeta C.Principal-Archivo: “001 Demanda.pdf” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 Como consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar a la entidad demandada: - Reconocer y pagar la pensión de jubilación de la demandante tomando como base el promedio de ingresos del último año laboral, a partir de que cumplió los 20 años de servicio y 55 años de edad en un porcentaje equivalente al 75% de los salarios, incluyendo todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, sin demostrar retiro definitivo del servicio docente, según las Leyes 33 y 62 de 1985 y normas concordantes. - Aplicar la prescripción trienal conforme al artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. - Reajustar el valor de las mesadas pensionales y demás emolumentos a partir de la fecha de adquisición del estatus de pensionada, sin demostrar retiro definitivo del servicio. - Reajustar las sumas adeudadas a la demandante con el IPC conforme el artículo 187 del CPACA. - Reconocer y pagar intereses de mora sobre los montos adeudados, según el artículo 192 y 195 ibidem. - Cumplir el fallo en los términos de los artículos 192 y 195 ibidem. - Condenar en costas a la demandada conforme al 188 ibidem. 1.2.
Hechos de la demanda2 En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. La señora Lilia Inés Márquez Rivera nació el 9 de noviembre de 1953 y se vinculó como docente a partir del 12 de enero de 1974. 1.2.2. Mediante radicado No. 2008-PENS-017708 del 28 de noviembre de 2008, solicitó a la Secretaría de Educación de Casanare-FOMAG el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación según la Ley 91 de 1989. 1.2.3.
A través de la Resolución No. 018 del 18 de febrero de 2009, se le reconoció esa prestación con un 75% del promedio de salarios devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del status de pensionado, en cuantía de $ 2.169.548 efectiva a partir del 10 de noviembre de 2008. 2 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 2 del consecutivo 001- Carpeta C.Principal-Archivo: “001 Demanda.pdf” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 1.2.4. Ese acto administrativo liquidó la pensión solamente con los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de clima, auxilio de movilización y prima de vacaciones; pero omitió la prima de navidad y horas extras del año 2008. 1.2.5.
De haberse considerado la totalidad de factores salariales acreditados, la cuantía de la prestación habría ascendido a la suma de $2.404.941,13 o lo que se demuestre, efectiva a partir del 10 de noviembre de 2008. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación3 El demandante considera transgredidos los artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 23, 25, 46, 48, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política.
De categoría legal las siguientes normas: artículo 15 numeral 1° inciso 1° y artículo 2° numeral 5° de la Ley 91 de 1989; artículo 7° del Decreto 2563 de 1990; literal a) del artículo 2° de la Ley 4° de 1992; artículo 1 del Decreto reglamentario 1440 del 1° de septiembre de 1992; artículo 115 y 180 de la Ley 115 de 1994; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; artículo 5° del Decreto 1743 de 1966; artículo 1° de la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3° de la Ley 33 de 1985; artículo 81 de la Ley 812 del 2003.
También refiere precedentes jurisprudenciales4 del Consejo de Estado sobre el particular. Aduce que el acto acusado desconoce el derecho de la demandante, por cuanto le corresponde el régimen de las leyes 33 y 62 de 1985, pues cumplió con los requisitos de edad y tiempos de servicio para acceder a la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales, por lo cual se está desmejorando su derecho, ya que no se incluyeron las horas extras del año 2008 y la prima de navidad en la liquidación de esa prestación. Añade que la administración no tuvo en cuenta todos los factores salariales contemplados en las Leyes 33 y 62 de 1985 y con ello desconoce otros postulados constitucionales, en especial el principio de igualdad en el trato por parte de las autoridades, la seguridad social y el principio de la dignidad humana, base del Estado Social de Derecho.
Aduce que la resolución enjuiciada está falsamente motivada al no incluir la totalidad de factores salariales, ya que el artículo 279 de la Ley 100 de 3 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 3-10 del consecutivo 001- Carpeta C.Principal-Archivo: “001 Demanda.pdf” 4 Cita: i) fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena Sección segunda.
MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado: 25000232500020060750901 (0112-2009); ii) Fallo del 26 de agosto de 2010 sección segunda. MP: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 1993 expresamente determina que esa norma no se aplica a los docentes oficiales. Reitera que la demandante cumplió los requisitos para acceder a la prestación incluyendo esos emolumentos. 1.4.
Contestación de la demanda 1.4.1. La Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda. 1.4.2 Alegatos de Conclusión Posteriormente, en la etapa de alegatos manifestó5 que se deben negar las pretensiones de la demanda, ya que el acto administrativo demandado se ajusta a la normatividad pensional aplicable y reconoce únicamente los factores sobre los cuales se realizaron aportes, tal como lo exige la ley.
El acto administrativo se presume legal y corresponde al demandante desvirtuarlo y en este proceso no se ha hecho. Aduce que el reconocimiento pensional se basó en la Ley 33 de 1985, según la cual, la pensión debe ser el 75% del salario promedio base de aportes en el último año de servicio, sin incluir factores ajenos a la norma ni a aquellos sobre los que no se hicieron cotizaciones.
Añade que sentencias de unificación recientes del Consejo de Estado6 han aclarado que para los docentes solo se deben tener en cuenta en la liquidación pensional los factores salariales sobre los que efectivamente se hayan hecho aportes, conforme a la Ley 62 de 1985 y la Ley 1158 de 1994. Por tanto, no es procedente incluir otros factores salariales ni reajustar la liquidación ya realizada.
Solicita absolver a la entidad de todas las pretensiones de la demanda y de cualquier condena impuesta en primera instancia. Invoca los artículos 74, 76, 77, 247 y siguientes del C.P.A.C.A., la Ley 33 de 1985, el Decreto 2831 de 2005, el Decreto 1075 de 2015 y normas concordantes. 1.4.2. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado7 5 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 012- Carpeta C.Principal-Archivo: “012AlegatosConclusionDemandante.pdf” 6 Refiere: i) Sentencia de Unificación Sala plena radicado No. 2012-00143-01agosto 28 de 2018 y; ii) SUJ-014 de abril 25 de 2019 7 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 011- Carpeta C.Principal-Archivo: “011 IntervencionANDJE.pdf”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 Expone que en cualquiera de los dos regímenes prestacionales solo se pueden tener en cuenta para la liquidación de la pensión los factores salariales sobre los cuales se haya realizado el correspondiente aporte o cotización. Cita la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 en la cual el Consejo de Estado estableció que únicamente los factores salariales sobre los que se hayan hecho aportes pueden incluirse para calcular la pensión; por ende, no es correcto considerar otros diferentes a los establecidos en la ley y definidos en la jurisprudencia. En consecuencia, solicita al Juez negar la inclusión de factores salariales no cotizados en la liquidación de la pensión. 1.5.
Sentencia de primera instancia8 El a quo, en sentencia de 13 de junio de 2024 negó las pretensiones. Previo recuento de las normas sobre el régimen pensional de los docentes vinculados antes del 26 de junio de 2003, como es el caso de la señora Márquez Rivera, el cual se regula por las leyes 33 y 62 de 1985 y la Ley 91 de 1989; expreso que, de conformidad con la sentencia de unificación del Consejo de Estado9, solo pueden incluirse en la liquidación pensional los factores salariales sobre los que se hayan hecho aportes, de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.
Encontró acreditado que la demandante se vinculó antes de la Ley 812 de 2003, cumplió con los requisitos de edad y servicio para acceder a la pensión de jubilación, que le fue reconocida por la entidad demandada a través de la Resolución No. 018 de 18 de febrero de 2009, teniendo en cuenta el 75% del promedio de los siguientes factores salariales devengados en el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus -9 de noviembre de 2008-, en cuya liquidación se incluyó la asignación básica, prima de clima, auxilio de movilización y prima de vacaciones, señalando que en el año anterior a la adquisición del estatus pensional percibió esos factores más la prima de navidad.
El Juzgado no encontró probado que la demandante recibiera pago por horas extras en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, como se afirma en la demanda, aclarando que en el expediente obra el “Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios” expedido por la Fiduprevisora el 12 de abril de 2018, donde consta que en 2008 la 8 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 019- Carpeta C.Principal-Archivo: “019 SentenciaPrimeraInstanciaNiegaPretensiones.pdf”. 9 SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 demandante recibió $845.032 por horas extras, dicha certificación incluye valores correspondientes a los meses de noviembre y diciembre de 2008; sin embargo, no se precisa en qué fechas exactas se causaron, lo cual es fundamental para determinar si se generaron antes del 9 de noviembre de 2008, fecha en la que la señora Márquez Rivera adquirió su estatus pensional.
Refirió que, al analizar el número de horas extras permitidas por ley, resulta improbable que en los primeros 9 días de noviembre de 2008 se haya devengado la totalidad del monto certificado. Por tanto, aunque los certificados de salarios de 2007 y 2008 muestran que la accionante recibió pagos por horas extras en noviembre y diciembre de 2008, esta información no es suficiente para acreditar que dichos pagos corresponden al año anterior a la adquisición del estatus pensional, ya que solo se pueden considerar los primeros 9 días de noviembre de 2008 para el cálculo de la pensión. En consecuencia, correspondía a la apoderada de la parte demandante, conforme al artículo 167 del CGP, aportar un certificado expedido por la entidad nominadora que indicara los días específicos en que se laboraron las horas extras en el mes de noviembre de 2008 y los valores percibidos, o bien una certificación detallada de los factores salariales devengados mes a mes entre el 8 de noviembre de 2007 y el 9 de noviembre de 2008.
Señala que la prima de navidad sí fue devengada, pero no está incluida en la lista de factores del artículo 1° de la Ley 62 de 1985, ni se demostró que se haya realizado cotización sobre ella. El a quo, considera que el acto administrativo que reconoció la pensión se ajusta a la Ley; por consiguiente, no procede la reliquidación de la pensión ni la inclusión de los factores reclamados.
En consecuencia, niega las pretensiones de la demanda ya que no se demostró que el acto administrativo estuviera viciado de nulidad. Condenó en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho el 5% de la cuantía del proceso, equivalente a seiscientos treinta y siete mil ciento setenta y un pesos ($ 637.171), en razón de que ya existía precedente de unificación del Consejo de Estado sobre este asunto con carácter vinculante y la parte demandante debió culminar el proceso en una etapa más temprana.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 1.6. Recurso de apelación parte demandante10 Solicita revocar el fallo de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. Alega que la sentencia recurrida negó el reconocimiento de las horas extras del año 2008 en la liquidación de la pensión de la demandante, aduciendo que no es posible determinar con precisión en qué fechas se devengaron; sin embargo, el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 señala claramente que las horas extras son factor salarial para efectos de pensión, siempre que se haya cotizado sobre ellas.
La jurisprudencia reciente del Consejo de Estado11 ha reiterado que deben incluirse en la liquidación pensional todos los factores salariales sobre los que se cotizó, incluidas las horas extras efectivamente devengadas en el último año de servicio, hasta la fecha en que el docente adquiere el estatus de pensionado. Por tanto, la sentencia debió incluir las horas extras percibidas hasta el 9 de noviembre de 2008, fecha en la que la accionante adquirió el estatus pensional.
Sobre la condena en costas, indica que según el artículo 365 numeral 8 del Código General del Proceso solo se da si se prueba su causación y que el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 exige que la condena en costas proceda únicamente cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento, lo que no ocurre en este caso, pues la demanda se presentó el 27 de junio de 2018 cuando estaba vigente el anterior precedente jurisprudencial del superior funcional que incluía otros factores salariales.
El Consejo de Estado ha dicho que no toda decisión desfavorable debe conllevar condena en costas, especialmente si la actuación se realizó de buena fe y había motivos razonables para acudir a la jurisdicción. Por consiguiente, solicita revocar la sentencia apelada y, en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Lilia Inés Márquez Rivera, incluyendo las horas extras efectivamente devengadas hasta el 9 de noviembre de 2008, aplicando la prescripción trienal.
Subsidiariamente, en caso de no accederse a la anterior pretensión, se revoque la condena en costas impuesta a la parte demandante, por no haberse configurado ninguna de las causales legales para ello. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 10 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en el consecutivo 022- Carpeta C.Principal-Archivo: “022 MemorialAllegaRecursoApelacion.pdf”. 11 Refiere: SUJ-014-CE-S2-2019 y radicación 66001-23-33-000-2014-00310-01 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 El 5 de mayo de 202512 se admitió la apelación interpuesta por la parte demandante en contra de la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 13 de junio de 2024 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos Atendiendo a los cargos de apelación, el examen se concreta a determinar: ¿La parte demandante cumplió con la carga probatoria y por ello, se puede determinar que devengó horas extras en el año de causación de su estatus pensional comprendido entre el 9 de noviembre de 2017 y el 9 de noviembre de 2018; o, por el contrario, no es posible determinar si este factor establecido en la Ley 62 de 1985, debe ser teniendo en cuenta para efectos de liquidación? ¿Se evidencia algún elemento probatorio que amerite la imposición de costas y agencias en derecho ordenada por el a quo a cargo de la entidad demandada? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta al primer problema jurídico planteado es adversa; examinadas las pruebas obrantes, se evidencia que el “formato único para la expedición de certificado de salarios” comprende lo devengado entre 1 de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2008; sin embargo, se debe tener en cuenta que el año anterior al status pensional va del 9 de noviembre de 2007 al 9 de noviembre de 2008 y que si bien el citado formato incluye la cifra de $845.032 por concepto de horas extras no se especifica a cuáles meses corresponde, pues la certificación va más allá del 7 de noviembre de 2008 y con el certificado aportado no se puede determinar los tiempos para 12 Índice 00005 – 2da instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 calcular la doceava parte de las horas extras devengadas en el año anterior a la fecha de causación de su status de pensionado.
Por tanto, no demostró los supuestos de hecho de las normas que invoca como vulneradas en los términos del 167 del CGP, tampoco controvirtió las decisiones del a quo sobre el recaudo probatorio para que fueran decretadas, así que le asiste razón a la primera instancia. La Sala revocará el numeral segundo de la providencia apelada, en el tópico de condena en costas y agencias en derecho, pues aplicando el criterio valorativo reiterado por este Tribunal, se advierte que no se demostró actuar irregular, dilatorio o malintencionado de la entidad demandada, como tampoco que estas se hayan causado o comprobado. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1 Régimen aplicable a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. El artículo 81 de la Ley 812 del 27 de junio 2003 dispone: “el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley”.
Por tanto, ante la remisión a las normas anteriores para el sector docente, se advierte que la Ley 91 de 1989 en su artículo 15 establece que la normatividad aplicable para la pensión de jubilación y su liquidación en el sector educativo es la Ley 33 de 1985, norma extensible a los servidores públicos de todos los niveles que no estuviesen exceptuados de ella, en la que se estableció que el derecho a la pensión se consolidaba cuando se cumplen 20 años de servicio y 55 años.
En cuanto a la base de liquidación, la norma previamente citada dispuso que las pensiones de los empleados oficiales se liquidan con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular aportes durante el último año de servicio, enlistando en su artículo tercero los factores con los cuales se determina la base de los aportes, disposición que fue modificada por el artículo 1, inciso 2 de la Ley 62 de 1985. 3.4.2.
Régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 El régimen pensional aplicable a los docentes vinculados al servicio de la docencia oficial antes de la entrada en vigor de la Ley 812 del 27 de junio de 2003, es el previsto en la Ley 33 de 1985, por cuanto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 los excluyó de la aplicación de esta última.
En cuanto a los factores salariales para determinar la base de los aportes, el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 del mismo año, preceptuó: “(…)Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." (Negrilla fuera de texto). En relación con los factores que deben incluirse en el IBL, el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 201910, fijó la regla que determina cuáles son los factores que se deben tener en cuenta para calcular el Ingreso Base de Liquidación en el régimen pensional docente: “ De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, y se deben tener en cuenta las siguientes reglas: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo (…)”.
(Negrilla fuera de texto) Con fundamento en lo anterior, de acuerdo con la regla fijada en la sentencia de unificación SUJ-CE-S2-2019, los factores que se deben tener en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 jubilación corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales la parte demandante efectuó aportes, sin que se puedan incluir ningún factor diferente a los relacionados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Adicionalmente, teniendo en cuenta los efectos de dicha providencia, la postura allí adoptada se debe acoger de manera obligatoria, por lo tanto, la misma será aplicada en el presente caso. 3.4.3. Régimen pensional docentes oficiales De acuerdo con la postura de unificación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo13 se establecieron las reglas para liquidar la pensión de jubilación de los docentes, según lo previsto en la Ley 91 de 1989.
“En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.” Con respecto al factor de las horas extras, la Sección Segunda del Consejo de Estado explica: “(…) 34. En cuanto a la liquidación de la pensión, se tiene que se calculó con el 75% del promedio de la asignación básica y la prima de vacaciones (Dec. 1381/97) correspondiente al año anterior a la adquisición del estatus pensional, esto es, 29 de junio de 2013 y el 28 de junio de 2014, desestimando que en dicho periodo también devengó las horas extras, conforme al Formato Único para la Expedición de Certificado de Salarios del 20 de diciembre de 2017. 35.
La anterior circunstancia, en juicio de la Sala y siguiendo las orientaciones hechas por la sección segunda de esta Corporación en la reciente sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, supone la conclusión de que el demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de las horas extras devengadas en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, puesto que de conformidad a las normas que gobiernan su liquidación, sólo se pueden incorporar como factores los efectivamente cotizados, que en todo caso son los previstos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, como lo es del caso, ya que se trata de un emolumento sobre el cual se debieron realizar aportes, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere. 36.
De esta manera, en la base de liquidación de la pensión del demandante se 13 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 podían incluir las horas extras, factor devengado en el año anterior a la causación del derecho pensional.
(…)14 (Resaltado fuera del texto original) Así, respecto del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como el caso de la actora, quien ingresó al servicio el 12 de enero de 1974, los factores a considerar son sólo aquellos sobre los que se hubieran efectuado los aportes, según el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, entre los enlistados, las horas extras. 3.4.
Condena en costas El artículo 188 del CPACA dispone que la sentencia dispondrá la condena en costas, cuya liquidación se regirá por las normas del CPC, hoy CGP, que en su artículo 365, establece las reglas, entre ellas, que se condenará en costas a la parte vencida en litigio y que sólo habrá lugar a ellas cuando aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En relación con dicho tópico el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de octubre de 2018, explica: “La jurisprudencia de la Sala en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas”15.
(Negrilla fuera de texto). La citada Corporación reiterando la posición anterior en sentencia de 11 de febrero de 2021, expresa: “La jurisprudencia de la S. en materia de costas procesales, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la S. haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandante, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de contradicción y defensa.
Por ello, esta sentencia revocará la condena en costas al vencido”16 (negrilla fuera del texto) 14 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Febrero 4 de 2021. Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01411-01(5479-19). Actor: JESÚS ANTONIO GARCÍA SÁNCHEZ. Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL DE SANTIAGO DE CALI Y FIDUPREVISORA S.A. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda; sentencia de 31 de octubre de 2018, radicado no.: 170001-23-33-000-2015- 00255-01(0173-18), c. p.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, actor: Jorge Erney Rendón Agudelo. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda sentencia de 11 de febrero de 2021, radicado No.: 05001-23-33-000-2016- 01134-01, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Actor: J.E.C.C., Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 3.5 Premisas fácticas En el expediente se prueba lo siguiente: ✓ Según registro civil de nacimiento17 y cédula de ciudadanía la señora Lilia Inés Márquez Rivera nació el 9 de noviembre de 1953. ✓ Conforme a formatos únicos para la expedición de certificados de historia laboral18, expedidos el 25 de noviembre de 2008 y el 25 de octubre de 2017, por la Fiduprevisora S.A, la demandante se desempeñó en el Instituto Educativo Salvador Camacho del municipio de Nunchía en el periodo comprendido entre el 12 de enero de 1974 y el 9 de noviembre de 2008, fecha en que adquirió el estatus de jubilada; posteriormente continuó laborando hasta el 25 de octubre de 2017, durante 43 años, 9 meses y 13 días: 17 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 1 y 15 del consecutivo 003- Carpeta C.Principal-Archivo: “003 AnexosDemanda.pdf”. 18 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 18- 23 del consecutivo 003- Carpeta C.Principal-Archivo: “003 AnexosDemanda.pdf” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 ✓ Mediante Resolución No. 018 del 18 de febrero de 200919, la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal reconoció la pensión de jubilación en favor de la actora en cuantía de $2.169.548,00; se verificó que la solicitante cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio, pues tenía más de 55 años y 12538 días laborados desde el 12 de enero de 1974 al 9 de noviembre de 2008.
Se aplicó las siguientes disposiciones: artículo 1 parágrafo 2 de la Ley 33 de 1985; artículo 31 del Decreto 3135 de 1968; artículo 88 del Decreto 1848 de 1969; Ley 812 de 2003 y artículo 160 de la Ley 1151 de 2007. El ingreso Base de Liquidación se calculó en $2.892.731,00 y el porcentaje aplicado fue del 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Incluyó los siguientes factores salariales: ✓ Según formato único para la expedición de certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación de Yopal20, entre el 1 de enero 19 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 10- 12 del consecutivo 003-C01Principal. Archivo: “003 AnexosDemanda.pdf”. 20 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 21 del consecutivo 003-C01Principal.
Archivo: “003 AnexosDemanda.pdf”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 de 2007 y el 30 de diciembre de 2008 la demandante percibió los siguientes emolumentos: 4. Caso concreto La parte demandante, difiere del Juzgado, por cuanto no tuvo como evidencia suficiente el “formato único para la expedición de certificado de salarios”, en el cual se indica que la demandante devengó horas extras en el año 2008 por un valor de $845.032; ya que considera que, si bien este factor salarial no se discriminó mes a mes, aun así, el Despacho debió reconocer las percibidas hasta el 9 de noviembre de 2008, fecha en que adquirió el estatus pensional, para no desconocer su derecho.
Refiere el precedente de unificación21 del Consejo de Estado para indicar que, según las subreglas definidas, dicho factor salarial se encuentra enlistado entre los factores que se deben tener en cuenta conforme al artículo 1 de la Ley 62 de 1985, siempre y cuando se hubieran efectuado los aportes respectivos. Finalmente alega que no procede la condena en costas, ya que según la jurisprudencia del Consejo de Estado la misma no es objetiva y tampoco se desvirtuó la mala fe de la entidad.
Además, cuando se radicó la demanda, el 27 de junio de 2018, se encontraba vigente el anterior precedente jurisprudencial del Consejo de Estado en el cual se reconocían en la liquidación otros factores salariales, entre ellos la prima de navidad. Del acervo probatorio recaudado, la Sala encuentra demostrado que la demandante ingresó a laborar al servicio docente el 12 de enero de 1974.
Por tanto, para el reconocimiento de su pensión, le son aplicables las Leyes 21 SUJ-014 del 25 de abril de 2019. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 91 de 1989 y 33 de 1985; igualmente se acredita que mediante Resolución No. 018 del 18 de febrero de 2009, se reconoció la pensión de jubilación a la señora Lilia Inés Márquez Rivera, sin incluir la prima de navidad y las horas extras del año 2008, siendo efectiva a partir de 10 de noviembre de 2008.
Se advierte que en la liquidación de dicha prestación no se le reconocieron los emolumentos referidos y el a quo no ordenó reliquidarlos, ya que el primero no se encuentra enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y respecto al segundo no se probaron las fechas en las cuales laboro dichos períodos, siendo la carga del demandante probar los supuestos de hecho de las normas que invoca.
Por tanto, la Sala procede a verificar el “formato único para la expedición de certificado de salarios” y efectivamente encuentra que allí no se discriminan las fechas en las cuales la docente desempeño las horas extras, pues se certifica del 1 de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2008; no obstante, es del caso precisar que el año anterior a la causación al derecho pensional va del 9 de noviembre de 2007 al 9 de noviembre de 2008 y, en el formato único para la expedición de certificado de salarios emitido por la Secretaría de Educación de Yopal aportado al expediente, se indica que entre el 1 de enero de 2007 y el 30 de diciembre de 2008 – es decir que se certifican igualmente emolumentos posteriores a la fecha de adquisición del estatus pensional-, se percibió la suma de $845.032 por concepto de horas extras, sin que de ello se pueda colegir que correspondió al periodo base de liquidación y tampoco, es posible determinar la doceava parte de las horas extras devengadas en el año anterior a la fecha de causación de su status de pensionado.
Verificado el recaudo probatorio restante, no se encontró otra certificación que demuestre los tiempos en que esas horas fueron desempeñadas por la demandante. Tampoco se observa que la parte actora procurara la consecución de esas evidencias, elevando derecho de petición para obtenerlas por cuenta propia o solicitándolo en la demanda para que fuera ordenada mediante oficio, o recurriendo las decisiones del a quo sobre el recaudo probatorio.
De conformidad con lo anterior, le asiste la razón al Juzgado cuando señala que correspondía a la apoderada de la parte demandante, conforme al artículo 167 del CGP, aportar un certificado expedido por la entidad nominadora que indicara los días específicos en que se laboraron las horas Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 extras en noviembre de 2008 y los valores percibidos, o bien una certificación detallada de los factores salariales devengados mes a mes entre el 8 de noviembre de 2007 y el 9 de noviembre de 2008.
Por lo anterior, le asiste razón al a quo. En cuanto al último aspecto de la apelación, el Tribunal aclara que, si bien el juez tiene la facultad de disponer la condena en costas, debe valorar la conducta de las partes, esto es, si en su actuar se advirtió una conducta malintencionada, precisando que dicha evaluación no se debe regir de manera automática por el criterio objetivo.
Por ello, este Tribunal ha adoptado el criterio subjetivo en las diferentes providencias que ha proferido, para lo cual analiza si procede o no la condena en costas a cargo de la parte vencida en litigio, absteniéndose de imponerlas, cuando no advierte en su conducta temeridad o la mala fe o una actitud fraudulenta de la parte demandante que conlleve la imposición de costas su cargo.
Ahora bien, se observa que el a quo condenó en costas a la parte demandante y fijó como agencias en derecho la suma de $637.171, aspecto que fue objeto de apelación por el extremo pasivo considerando que no existe mérito para ello. Sobre el tópico, este Tribunal ha acogido el criterio valorativo, y en el presente asunto no existe elemento de juicio del cual se pueda inferir una actitud temeraria, caprichosa o desleal.
En tal sentido, se revocará el numeral segundo de la sentencia de 13 de junio de 2024, y en su lugar se dispone que no hay lugar a condenar en costas ni agencias en derecho a la parte demandante, pues en todo caso estas no se causaron ni se comprobaron, lo cual se acompasa con las sentencias de Consejo de Estado de 31 octubre de 2018 y 11 de febrero de 2021 citadas en el acápite de premisas jurídicas. 5.
Condena en costas en segunda instancia Conforme al artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidenció una conducta irregular de la parte demandante, ni elemento de juicio que lo amerite. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2018-00203-01 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR EL NUMERAL SEGUNDO de la sentencia de primera instancia del 13 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal y en su lugar se dispone no condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandante, por las razones previamente señaladas.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia del 13 de junio de 2024 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 72)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado DAHF