REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, cinco (5) de junio de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-001-2021-00027-01 Demandante: Marco Alirio Tibocha Retavisca Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA FACTORES SALARIALES QUE SE INCLUYEN EN EL IBL PARA LIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL CUERPO DE CUSTODIA Y VIGILANCIA DEL INPEC VINCULADOS CON ANTERIORIDAD A LA ENTRADA EN VIGENCIA DEL DECRETO LEY 2090 DE 2003, SON AQUELLOS RELACIONADOS EN EL DECRETO 446 DE 1994.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver los recursos de apelación presentados por la parte demandante y demandada, contra la sentencia del 20 de septiembre de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 El señor Marco Alirio Tibocha Retavisca, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho solicita: - Declarar la nulidad de las Resoluciones: i) SUB 277144 del 7 de octubre de 2019, emitida por COLPENSIONES, que reconoció la pensión de vejez del demandante, en lo atinente a su liquidación; ii) SUB 40791 del 12 de febrero de 2020 que reliquidó dicha prestación. 1 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 6-7 del consecutivo 002- Carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal. Archivo: 002Demanda.pdf. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 Como consecuencia a título de restablecimiento del derecho ordenar a la entidad demandada: - Reliquidar la pensión del demandante con el 75 % del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, 2019, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución Política, Ley 32 de 1986, incluyendo todos los factores salariales independiente de su cotización. - Ordenar el respectivo pago retroactivo. - Ajustar la fecha de reconocimiento pensional al 1 de enero de 2019, cuando se adquirió ese derecho. - Cambiar la denominación de pensión de vejez a jubilación por ser de régimen especial, conforme al artículo 96 de la Ley 32 de 1986. - Actualizar la condena según el artículo 187 del CPACA, indexando los valores desde la fecha de retiro hasta la ejecutoria del fallo. - Cumplir el fallo en los términos del artículo 189 del CPACA. - En caso de mora liquidar los intereses comerciales y moratorios respectivos. - Condenar en costas a la demandada 1.2.
Hechos de la demanda2 En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. El señor Marco Alirio Tibocha Retavisca prestó servicios como Dragoneante del INPEC por más de 20 años, desde el 30 de diciembre de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2019, fecha en que se aceptó su renuncia por adquirir el derecho a pensión mediante la Resolución 004801 del 30 de octubre de 2019 expedido por el INPEC. 1.2.2.
Mediante Resolución SUB 277144 del 7 de octubre de 2019, notificada el 28 de octubre de 2019, Colpensiones reconoció una pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo bajo el régimen especial del personal del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC, conforme al parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución Política y la Ley 32 de 1986.
La pensión fue liquidada con el Índice Básico de Liquidación (IBL) de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 2 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 1-6 del consecutivo 002- Carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal.
Archivo: 002Demanda.pdf. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 1993, normativa aplicable al régimen general y no al régimen especial del INPEC. 1.2.3. A través de la Resolución SUB 40791 del 12 de febrero de 2020 se reliquidó la anterior prestación. Contra la esta decisión no se interpuso recursos. 1.2.4.
La liquidación por valor de $1,776,558 desconoce el régimen especial aplicable, resultando en una mesada pensional inferior a la que le corresponde al demandante $3,104,662. Es decir, faltarían $1,517,144 por reconocer, que multiplicados por 14 meses de tiempo de retiro da un retroactivo de $20,953,316, más la indexación e intereses moratorios. 1.2.5.
El 22 de enero de 2021, se intentó una conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 182 Judicial I en Yopal, Casanare, sin lograr acuerdo por falta de ánimo conciliatorio de Colpensiones. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación3 El demandante considera transgredidos los artículos 4, y 48 parágrafo 5 de la Constitución Política.
De categoría legal las siguientes normas: Decreto 2090 de 2003; Ley 32 de 1986; artículo 96 de la Ley 32 de 1986; artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Considera que la jurisprudencia es un criterio auxiliar según el artículo 230 constitucional, y los derechos fundamentales laborales deben ser regulados por el congreso y no por las altas cortes.
Las sentencias de las altas cortes que sugieren liquidar regímenes especiales con la Ley 100 de 1993 no prevalecen sobre la Constitución, que es clara en este asunto en su artículo 4. Manifiesta su inconformidad con la liquidación de la pensión, ya que se aplicó el IBL del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y una tasa de reemplazo del 75% de la Ley 33 de 1985, el primero del régimen ordinario y este del especial.
Con ello desconoce los principios generales del derecho y el parágrafo 5 del artículo 48 de la Constitución Política, ya que dicha liquidación se fundamentó en un concepto4 de la propia entidad y no en el ordenamiento jurídico. El ingreso del demandante se dio antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, específicamente el 30 de diciembre 3 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 7-13 del consecutivo 002- Carpeta 01PrimeraInstancia-C01Principal. Archivo: 002Demanda.pdf. 4 BZ 2016_12621699 del 26-10-2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 de 1998, por tanto, tiene derecho a que la liquidación se haga según lo indica la norma constitucional citada; es decir, con la Ley 32 de 1986 en concordancia con la Ley 33 de 1985, con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio.
Considera vulnerado el principio de favorabilidad, ya que debe aplicarse la norma más beneficiosa para el trabajador, en este caso, la del régimen especial. No existe norma que autorice liquidar una pensión de régimen especial con una ley general; de hecho, el artículo 21 de la Ley 100 excluye su aplicación a regímenes especiales Sobre el principio de sostenibilidad financiera, refiere que las posibles omisiones en cotizaciones por parte del INPEC no deben afectar su liquidación de pensión, pues esa responsabilidad recae exclusivamente en el empleador.
Considera además transgredido el principio de unidad de materia e inescindibilidad, ya que no se pueden mezclar normas de regímenes distintos para liquidar una misma pensión: especial y general. Igualmente aduce que prevalece la Ley especial, por tanto, las Leyes 32 de 1986 y 33 de 1985 priman sobre la Ley 100 de 1993. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1.
Administradora Colombiana de Pensiones5 La entidad se opone a las pretensiones de la parte actora, ya que no se cumplen los presupuestos fácticos ni legales para su prosperidad. Señala que la resolución demandada se ajusta a derecho, porque negó la reliquidación de la pensión con base en el último año de servicio, conforme a la jurisprudencia vigente.
La Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, estableció que, por restricción del legislador, el ingreso base de liquidación para beneficiarios del régimen de transición, debe calcularse según los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Esto garantiza los principios de universalidad, solidaridad, eficiencia y equidad del sistema de seguridad social, así como la distribución equitativa de recursos públicos, conforme al artículo 48 de la Constitución Política.
Aduce que la Ley 32 de 1986 reguló la pensión de vejez para el cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria estableciendo 20 años de servicio como guardia sin importar la edad, pero omitió una fórmula específica para liquidarla. En su artículo 114 señaló que en los aspectos no previstos se 5 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa el consecutivo 009- Archivo: “009ContestacionDemanda”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 aplicarían las normas vigentes para los empleados nacionales y ese vacío se suplió conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, la cual señaló que se liquidaría con un “75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.” Posteriormente el Decreto 2090 de 2003 remitió expresamente a la Ley 100 de 1993 para efectos de liquidar el IBL, generando un régimen de transición; por ello, se debe aplicar el régimen general de esta última Ley en su artículo 21, como lo dispone el Decreto 2090 de 2003 en su artículo 7.
Además, el parágrafo transitorio 5 del artículo 48 de la Constitución permite aplicar la Ley 32 de 1986 bajo el régimen de transición, pero sujetándose a las reglas de liquidación del Sistema General de Pensiones. Añade que las sentencias SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado del 28 de agosto de 20186 confirman que el IBL no es un aspecto de transición y debe calcularse con base en la Ley 100 de 1993, priorizando los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera.
Según los antedichos precedentes jurisprudenciales y otras providencias de las altas cortes, no es posible liquidar la pensión con base en el último año de servicio, como lo pide el demandante, ya que su derecho pensional se consolidó bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993 y no con la derogada Ley 33 de 1985. Asimismo, el Ingreso Base de Liquidación para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluye únicamente aquellos factores sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones.
Precisa que Colpensiones tuvo en cuenta únicamente los factores salariales sobre los que se realizaron cotizaciones efectivas, conforme a los principios de equidad del sistema. Conceptos como prima de riesgo, subsidio de unidad familiar y prima de seguridad no constituyen factor salarial, según el Decreto 446 de 1994, y solo se consideran los establecidos en el Decreto 1158 de 1994 si hubo aportes sobre ellos.
Además, la certificación de salarios mes a mes-formato CLEBP-, conforme al Decreto 13 de 2001 y la Circular Conjunta No. 13 de 2007, es el único medio probatorio válido para acreditar los tiempos y salarios cotizados. Según esta certificación, el INPEC sólo reportó aportes por asignación básica mensual y remuneración por servicios prestados.
Por lo anterior, no procede la reliquidación solicitada. 6 Refiere el Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 Propuso las siguientes excepciones: Inexistencia del Derecho y la Obligación: los actos administrativos demandados aplicaron la normatividad y jurisprudencia vigente y negaron la reliquidación pensional por no cumplirse los requisitos.
Improcedencia de los intereses moratorios: Rechaza el pago de intereses moratorios, ya que estos solo procederían en caso de sentencia condenatoria. Al no existir derecho a la pensión del demandante, no hay sustento legal para esta pretensión y en cambio se debe proteger el interés general, la igualdad y la sostenibilidad financiera del sistema.
Improcedencia de Indexación: al no ser factible la prosperidad de las pretensiones no es procedente generar pago indexado de diferencia pensional a favor de la demandante. Cobro de lo no debido: ya se reconoció el derecho pensional a la actora y se han pagado periódicamente las obligaciones sin generar suma adicional alguna y no es posible incluir en el ingreso base de liquidación factores salariales sobre los cuales no se haya cotizado al sistema; por tanto, no deben prosperar las pretensiones.
Buena fe: la entidad cumple sus funciones según lo establecido en la Ley para cada caso concreto, siguiendo los parámetros constitucionales por los cual todas las resoluciones que emite se circunscriben a los principios de buena fe y legalidad, de conformidad con las sentencias C-1436 de 2000 y T-956 de 2011. Prescripción: sin reconocer las pretensiones de la demanda, se propone frente a cualquier derecho que eventualmente se reconozca al demandante causado antes de tres años.
Se debe aplicar el artículo 102 del Decreto 1848 de 1959. 1.5. Sentencia de primera instancia7 El Juzgado de primera instancia, en sentencia de 19 de septiembre de 2024 accedió parcialmente a las pretensiones. Hace un recuento de las normas sobre el régimen pensional de los empleados del INPEC y determinó que a 7 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa el consecutivo 022- Archivo:.”022SentenciaAccedePretensiones.pdf”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 los miembros del INPEC que ingresaron antes del 28 de julio de 2003 se les debe aplicar la Ley 32 de 1986, según lo establece el Decreto 1950 de 2005 y el Acto Legislativo 01 de 2005, sin exigir requisitos adicionales de la Ley 100 de 1993 o del Decreto 2090 de 2003.
Considera que la pensión debe calcularse con el 75% del salario promedio del último año de servicio, incluyendo los factores salariales definidos en el Decreto 446 de 1994: primas de vacaciones, de servicios y navidad, los pasajes y gastos de transporte, subsidios de transporte y alimentación, y sobresueldo. El demandante cumplió los requisitos y percibió los factores salariales en su último año;
COLPENSIONES; sin embargo, usó erróneamente el promedio de los últimos 10 años y otros factores salariales, afectando el monto reconocido. Encontró acreditado que el demandante laboró en el INPEC desde el 30 de diciembre de 1998 y se retiró el 1 de enero de 2020. Percibió entre los meses de enero y diciembre de 2019 los siguientes factores salariales: (i) sueldo básico, (ii) sobresueldo, (iii) auxilio de transporte, (iv) prima de clima, (v) prima de riesgo, (vi), subsidio familiar, (vii) subsidio de alimentación, (viii) prima de servicios, (ix) pago de vacaciones en tiempo, (x) bonificación por recreación, (xi) prima de vacaciones, y (xii) prima de navidad.
Mediante las resoluciones demandadas le fue reconocida una pensión de vejez especial por actividad de alto riesgo y se liquidó e ingresó en nómina el pago de pensión de vejez del demandante en cuantía de $1,776,558 a partir del 1 de enero de 2020 de conformidad con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años conforme las reglas fijadas por la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos.
En consecuencia, declaró la nulidad de las Resoluciones SUB 277144 del 07 de octubre de 2019 y SUB40791 del 12 de febrero de 2020, emitidas por la entidad demandada con respecto a la denominación de la pensión y forma de liquidar la prestación; lo anterior ya que la entidad la había liquidado con el promedio de los últimos 10 años de servicio.
Concluyó que la pensión se denomina “de jubilación” y no “de vejez”, y se debe liquidar según el régimen especial con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año, es decir entre el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2019 y con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994: (i) sueldo básico, -(ii) sobresueldo, -(iii) auxilio de transporte, -(iv) subsidio de alimentación, (v) prima de vacaciones, (iv) prima de servicios, y (vii), prima de navidad.
Por consiguiente, ordenó reliquidar la pensión y hacer los pagos correspondientes. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 1.6. Recurso de apelación COLPENSIONES8 Dentro de la oportunidad procesal para ello, el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, aduciendo que la sentencia es contraria a la jurisprudencia y la normatividad aplicable.
La Corte Constitucional ha establecido que el ingreso base de liquidación de la pensión debe regirse por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, no por regímenes anteriores como la Ley 33 de 1985; según la sentencia SU-230/2015 de la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación (IBL) no es un aspecto sujeto a transición, es decir, deben aplicarse los artículos 36 y 21 la Ley 100 de 1993.
Afirma que se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los que se haya cotizado al Sistema General de pensiones, fijados en el Decreto 1158 de 1994; por tanto, la reliquidación de la pensión debe hacerse conforme a las reglas de la Ley 100 de 1993 y no según lo solicitado por el demandante. Cita la circular interna 16 de 2015 para indicar que con base en lo contemplado en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley en mención en concordancia con su artículo 21, el ingreso base para liquidar la pensión de vejez será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, esto es los últimos 10 años de la vida laboral o toda la vida laboral del trabajador si esta resultara superior, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo, según corresponda.
Solicita revocar la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda y absolver a la entidad. Recurso de apelación parte demandante9 Expresa su inconformidad con la sentencia de primera instancia, ya que excluyó de la base de liquidación las primas de clima y riesgo, pese a que fueron devengadas de manera periódica y habitual en el año 2019; indica que la Ley 33 de 1985 exige liquidar la pensión con el 75% del promedio de todos los ingresos salariales del último año, sin limitar los factores salariales; 8 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa el consecutivo 025- Archivo:.”025RecursoApelacionSentenciaColpensiones20241002.pdf” 9 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa el consecutivo 026- Archivo:.” 026RecursoApelacionSentenciaDemandante20241007.pdf” Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 que el Consejo de Estado10 y la Corte Constitucional11 han reiterado que debe primar los emolumentos realmente devengados, siempre que sean pagos habituales y periódicos.
Añade que la obligación de cotizar es del empleador, no del trabajador, de tal manera que si el INPEC no cotizó sobre ciertos conceptos, ello no puede perjudicar al beneficiario en la liquidación de su pensión, pues la ley exige tomar como base lo devengado, no solo lo cotizado y el principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 constitucional, exige aplicar la norma más beneficiosa para el trabajador; por tanto, excluir factores salariales habituales como las primas de clima y de riesgo va en contra de los derechos fundamentales y del precedente judicial vigente.
Solicita revocar parcialmente la sentencia del 20 de septiembre de 2024, aclarando que la reliquidación de la pensión debe incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, específicamente las primas de clima y riesgo. Asimismo, que se ordene la reliquidación de la pensión de jubilación, tomando como base el 75% del promedio de lo realmente devengado en 2019, conforme a la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo la totalidad de factores salariales habituales.
Igualmente exige que la entidad demandada pague el bono pensional correspondiente a las primas excluidas, pues su falta de cotización fue responsabilidad exclusiva del empleador. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 10 de diciembre de 202412 se admitió la apelación interpuesta y sustentada oportunamente tanto por la parte actora como por la entidad demandada en contra de la sentencia de primera instancia. El Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en 10 Cita: Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Sentencia 07509 de 2010 Consejo de Estado, del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA 11 Cita: Corte Constitucional Sentencia T-012 de 2022 de fecha 21 enero de 2022 12 Índice 00005 – 2da instancia - SAMAI Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 20 de diciembre de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos Atendiendo a los cargos de apelación, el examen se concreta a determinar: ¿Las resoluciones a través de las cuales el INPEC reconoció y reliquidó la pensión de jubilación del actor, calculando el IBL con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años con fundamento en la Ley 100 de 1993, adolecen de nulidad por no liquidarse el IBL con el 75% del promedio mensual percibido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994? ¿Es procedente reliquidar la pensión de jubilación del demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, específicamente las primas de clima y riesgo, en virtud de la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978? 3.3.
Tesis de la Sala En efecto, los actos demandados quebrantan las normas en que deberían fundarse. El demandante prestó sus servicios al INPEC como dragoneante por 21 años y 7 días; por tanto, su derecho pensional se rige por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 en cuanto establece que en los aspectos no previstos se aplicarán las normas que se encuentren vigentes para los empleados del orden nacional.
Teniendo en cuenta que el actor ingresó a laborar el 30 de diciembre de 1998, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 del 28 de julio de 2003, su pensión se liquida con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios y que se encuentran enlistados en el Decreto 446 de 1994, esto es: (i) sueldo básico;
(ii) sobresueldo; (iii) auxilio de transporte; (iv) subsidio de alimentación; (v) la prima de vacaciones; (iv) la prima de servicios; y (vii) la prima de navidad. En tal sentido, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 En lo que atañe al segundo problema jurídico la respuesta es adversa, porque las primas de clima y riesgo no se encuentran enlistadas en el Decreto 446 de 1994, luego no procede la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante incluyendo estos factores salariales.
En lo que atañe al régimen especial del INPEC tampoco se consideran factores salariales que deban incluirse en el ingreso base de liquidación de dicha prestación. Por tanto, tampoco hay lugar a revocar el fallo de primera instancia en este aspecto. 3.4. Premisas jurídicas 3.4.1. Régimen pensional aplicable al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional.
La Ley 32 de 198613, en su artículo 96 establece que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional tendrán derecho a gozar de la pensión, al cumplir 20 años de servicio continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad. Posteriormente se expidió el Decreto 407 de 199414, el cual dispone en su artículo 168: “ARTÍCULO 168.
Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos. Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional (…) (Negrilla fuera de texto).
PARÁGRAFO 1 o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pensión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.” (negrilla fuera del texto) Sobre este tópico, el Consejo de Estado en sentencia de 23 de junio de 2022, explica: “Así las cosas, los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC que para el 21 de febrero de 1994, fecha de entrada en vigencia del Decreto 407 de 1994, que se encontraran prestando sus servicios a la entidad tendrían derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Por el contrario, quienes ingresaron a laborar como guardias de dicha institución con posterioridad a la 13 Por la cual se adopta el Estatuto Orgánico del Cuerpo de Custodia y Vigilancia 14 Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 mencionada fecha, la prestación será reconocida conforme a lo dispuesto por el Gobierno Nacional sobre la materia en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993.”15 (negrilla fuera del texto) Con fundamento en lo anterior, se colige que el régimen pensional establecido en el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, es aplicable a aquellos que encontraban prestando sus servicios al INPEC a la entrada en vigencia de dicha norma, es decir a 20 de febrero de 1994, quienes se rigen por lo dispuesto en la Ley 32 de 1986.
En cuanto a las actividades de alto riesgo, el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad o un número menor de semanas de cotización o ambos requisitos, indicando que son actividades de alto riesgo aquellas que cumplen algunos sectores, tales como el Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria.
De conformidad con la norma previamente citada, el Gobierno Nacional profirió el Decreto 2090 de 200316, el cual establece en su artículo 2 numeral 7, que son actividades de alto riesgo, las realizadas por el personal del INPEC dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria. Por su parte, el artículo 3 ibidem dispone lo pertinente a pensiones especiales de vejez para el personal que desempeña actividades de alto riesgo: “ARTÍCULO 3o.
PENSIONES ESPECIALES DE VEJEZ. Los afiliados al Régimen de Prima Media con prestación definida del Sistema General de Pensiones, que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades indicadas en el artículo anterior, durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente.” El artículo 6 del mencionado Decreto, establece un régimen de transición, señalando lo siguiente: “ARTÍCULO 6°.
RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de junio de 2022, radicación 17001-23-33-000-2020-00281- 01, CP- Sandra Ibarra Vélez, demandante: UGPP, demandado María Elina Beltrán, Pensión de jubilación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 23 de junio de 2022, radicación 17001-23-33-000-2020-00281- 01, CP- Sandra Ibarra Vélez, demandante: UGPP, demandado María Elina Beltrán, Pensión de jubilación – Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de alto riesgo.” Ahora bien, el parágrafo transitorio 5 del Acto Legislativo 01 de 2005, estableció el régimen pensional de los empleados del INPEC que desempeñen funciones de alto riesgo, dependiendo de la norma aplicable al momento en que ingresaron a dicha entidad: "Parágrafo transitorio 5o.
De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" (Negrilla fuera de texto).
Con fundamento en lo anterior, el personal de INPEC que hubiese ingresado con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se les aplicará el régimen dispuesto en la Ley 32 de 1986. 3.4.2 IBL APLICABLE AL PERSONAL DEL INPEC La Ley 32 de 1986, no estableció los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación;
Sin embargo, en su artículo 114 señala que, en aquellos aspectos no previstos en la citada norma, se les aplicarán las normas que se encuentren vigentes para los empleados del orden nacional. En el mismo sentido del artículo 184 del Decreto 407 del 20 de febrero de 1994, preceptúa como normas subsidiarias, aquellas establecidas para los servidores públicos nacionales.
Así, teniendo en consideración que el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 33 de 1985 excluye a aquellos que disfruten un régimen especial, dicha norma no resultaba aplicable a los empleados que desempeñen labores de alto riesgo, dentro de los que se encuentran los servidores del INPEC. Por tanto, de conformidad con el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, la pensión del personal del INPEC, que se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se liquida con el 75% de los factores salariales sobre los cuales efectuaron aportes durante el último año de servicio, teniendo como tales, los contemplados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.No obstante, para Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 aquellos que se vincularon con posterioridad al 01 de abril de 1994, la norma aplicable en cuanto a IBL es el Decreto 1158 de 199417 y de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, la Sala precisa que, el Decreto 446 de 1994 establece el régimen prestacional de los servidores del INPEC, señalando de manera expresa, que algunas prestaciones no constituyen factor salarial, entre ellas, las primas de instalación y alojamiento, de capacitación, de clima, extracarcelaria, de seguridad, de riesgo, de vigilantes e instructores y subsidio familiar.
En cuanto a las normas aplicables para establecer el IBL de aquellos que se vincularon con posterioridad a la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado en sentencia de 02 de diciembre de 2019, explica: “ “(…) La Sala precisa, [que] de las pruebas que reposan en el expediente y de la normativa citada, que en atención a que el accionante trabajó en el INPEC desde el 4 de abril de 1994 hasta el 29 de noviembre de 2015, le resulta aplicable la Ley 32 de 1986, en lo concerniente al requisito de edad (20 años de servicio) para acceder a la pensión de jubilación, y la Ley 100 de 1993 en cuanto a la forma de calcular el ingreso base de liquidación, en el que tiene incidencia los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 (…) Asimismo, cabe anotar que las recientes posturas de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se han encaminado al reconocimiento de las pensiones de jubilación en la forma en que se reconoció al actor, es decir, con la inclusión de los emolumentos sobre los cuales se hayan realizado cotizaciones (…)”18 (Negrilla fuera de texto).
Así las cosas, se colige que los funcionarios del INPEC que realizaron labores de alto riesgo y se vincularon con posterioridad al 01 de abril de 1994, pero con anterioridad al 28 de julio de 2003, se pensionan con la Ley 32 de 1986 y por remisión del artículo 114 de la citada norma, se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, en este caso con los factores establecidos en el decreto 446 de 1994.
El Consejo de Estado en Providencia del 2 de febrero de 202319, aplica el principio de favorabilidad al trabajador en asuntos pensionales; sobre la liquidación de la pensión especial de jubilación de los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Nacional Penitenciaria del “INPEC”, analiza: (…)“Del aparte transcrito se advierte que esta Sección ha encontrado desproporcionada la exigencia adicional de los 17 “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”.
El artículo 1 del Decreto antes mencionado, incorpora al sistema General de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional. 18 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, sentencia de 02 de diciembre de 2019, C. P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER; Rad. No.: 11001-03-15-000-2019-04743-00, demandante: Jorge Iván Andrade Acosta. 19 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA. Magistrado ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Febrero 2 del 2023. Exp. 23001233300020160044501(3423-2018). Demandante: GUSTAVO JAVIER JIMÉNEZ SAMPAYO. Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 requisitos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, ha entendido que la interpretación que más favorece al demandante es la que permite, ante dos normas concurrentes, la aplicación preferente de la regla de transición que le posibilite el reconocimiento de su pensión especial de vejez.
Finalmente, valga precisar que las decisiones que la Sección Segunda del Consejo de Estado ha proferido28 desde el año 20152 aplican las condiciones o requisitos de acceso a los regímenes especiales de actividades por alto riesgo conforme los postulados establecidos en el artículo 6 del Decreto Ley 2090 de 2003, sin las exigencias adicionales enunciadas en el parágrafo de esa norma (artículo 6 del Decreto 2090 de 2003), pues tal y como lo ha señalado la Corte Constitucional en Sentencia C-663 de 2007,30 «en el hipotético caso en que en una situación concreta un trabajador se vea amparado por ambos regímenes de transición, el de la Ley 100 y el del Decreto 2090 de 2003, lo cierto es que al existir dos normas vigentes y aplicables para una misma situación, debe prevalecer a la luz de la Constitución aquel régimen que resulte más favorable y benéfico para el trabajador involucrado, por tratarse de disposiciones pensionales».
(…) Así las cosas, basta con acreditar que la vinculación del servidor del INPEC se hubiese dado con anterioridad al 28 de julio de 2003 –por ser fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003– para que tenga derecho a las prerrogativas señaladas en la Ley 32 de 1986. Es preciso señalar que las pensiones que gozan de un régimen especial no se rigen por las disposiciones previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo tanto, a la pensión de jubilación reconocida a los empleados del INPEC, bajo los requisitos de la Ley 32 de 1986 y 407 de 1994, no les es aplicable dicha normativa.
(…) Esta Sala de Subsección, en el marco normativo de la sentencia de 22 de octubre de 2020, se refirió al régimen pensional de los empleados del INPEC, en los siguientes términos: (…) Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 2018 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.” (Resaltado fuera del texto original).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 3.6 Premisas fácticas En el expediente se prueba lo siguiente: ✓ Mediante Resolución SUB 277144 del 7 de octubre de 201920, la entidad demandada reconoció la pensión de vejez en favor del actor en cuantía de $1.666.076, quedando en suspenso hasta el retiro del servicio.
Precisa que esa prestación se reconoce porque el solicitante cumplió con 20 años de servicio-continuos o discontinuos-, sin considerar la edad, según la Ley 32 de 1986 correspondiente al régimen especial del INPEC y el Decreto 407 de 1994. El ingreso Base de Liquidación se calculó en $2,221,434 y el porcentaje aplicado del 75%. Esa decisión se notificó el 28 de octubre de 2019. ✓ Según Resolución No 004801 del 30 de octubre de 201921, el director general (E) del INPEC le aceptó la renuncia al señor Marco Alirio Tibocha Retavisca a la planta de personal del INPEC a partir del 1 de enero de 2020. ✓ A través de Resolución SUB 40791 del 12 de febrero de 202022, en atención a que el demandante acreditó el retiro del servicio, Colpensiones ratificó el pago de su pensión de vejez, pero en la suma de $1,776,558, efectiva a partir del 1 de enero de 2020.
En este acto se señaló que el señor Tibocha Retavisca prestó sus servicios al INPEC en el cargo de Dragoneante desde el 30 de diciembre de 1998 hasta el 1 de enero de 2020 y se otorgó esa prestación bajo los lineamientos de la Ley 32 de 1986. Sin embargo, la liquidación se hizo según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. ✓ De acuerdo con reporte de semanas cotizadas en pensiones de la entidad demandada23, calendado 8 de febrero de 2022 el demandante cotizó un total de 1064, 86 semanas. ✓ Según certificación de información laboral de 9 de abril de 201924, expedida por la subdirectora de Talento Humano del INPEC, el señor Marco Alirio Tibocha Retavisca ingresó a esa entidad el 30 de 20 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág.-31- 39 del consecutivo 002-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal. 21 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág.-40 del consecutivo 002-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal. 22 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág.-41- 52 del consecutivo 002-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal. 23 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 34- 45 del consecutivo 009-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal. 24 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 79- 81 del consecutivo 009-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 diciembre de 1998 desempeñando el cargo de dragoneante, con tipo de vinculación dependiente. ✓ Según constancia emitida el 30 de septiembre de 201925 por la responsable del área de Talento Humano del INPEC, el demandante fue nombrado en carrera penitenciaria en el cargo de Dragoneante por término indefinido desde el 30 de diciembre de 1998. ✓ Según comprobantes de pago emitidos por la Tesorería del INPEC26, el demandante devengó los siguientes factores salariales durante los meses de enero a diciembre de 2019: sueldo básico, sobresueldo, auxilio de transporte, prima de clima, prima de riesgo, subsidio unidad familiar, subsidio alimentación. En los meses de julio y septiembre percibió además los siguientes: vacaciones en tiempo, bonificación por recreación, prima de vacaciones.
En dicho documento, también se indica que se efectuaron descuentos al sistema general de salud y pensiones. ✓ Mediante Resolución No 001914 del 4 de mayo de 202027, la directora de Gestión Corporativa del INPEC reconoció la suma de CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTINUEVE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE PESOS M/CTE ($4,729,359) a favor del demandante por concepto de liquidación definitiva de prestaciones sociales.
Asimismo, reconoció la suma de UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS PESOS M/CTE ($1,286,300) por concepto de aportes a seguridad social. También ordenó el pago de CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECIOCHO MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($5,618,176) al demandante y otros valores por concepto de aportes a seguridad social.
A través de Resolución 002584 del 10 de junio de 202028 se modificó el anterior acto administrativo. 4. Caso concreto En el recurso de apelación la entidad demandada, aduce que se debe revocar el fallo de primera instancia, en razón de que la sentencia es contraria al orden jurídico; indica que la Corte Constitucional ha establecido que el 25 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 82 del consecutivo 009-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal. 26 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 106- 120 del consecutivo 009-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal. 27 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia).
Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 122- 126 del consecutivo 009-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal. 28 En índice 00003 – SAMAI, obra oficio remisorio del expediente al Tribunal, en el que se encuentra incluido el link del proceso en ONE DRIVE (primera instancia). Para efectos de esta cita, el documento se observa en la pág. 127- 128 del consecutivo 009-Carpeta 01primerainstancia-C01Principal.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 ingreso base de liquidación de la pensión debe regirse por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, no por regímenes anteriores como la Ley 33 de 1985; cita la sentencia SU-230 de 2015 de esa alta Corte para referir que el ingreso base de liquidación (IBL) no es un aspecto sujeto a transición, por lo cual, deben aplicarse los artículos 2 y 36 de la Ley 100 de 1993.
Reitera que en la circular interna de la entidad se determinaron las siguientes directrices: i) si al 1° de abril de 1994 faltaban menos de 10 años para pensionarse, el IBL es el promedio de lo devengado en ese periodo; ii) si faltaban más de 10 años, el IBL es el promedio de los últimos 10 años cotizados; iii) solo deben tenerse en cuenta los factores salariales sobre los que se haya cotizado al Sistema General de Pensiones, según el Decreto 1158 de 1994.
Sostiene que por dichas razones la reliquidación de la pensión debe hacerse conforme a las reglas de la Ley 100 y no según lo solicitado por el demandante; por lo tanto, pide revocar la sentencia y negar las pretensiones. La parte demandante, por su parte, no quedó conforme con la sentencia de primera instancia porque, en su criterio, excluyó de la base de liquidación la prima de clima y la prima de riesgo, pese a que fueron devengadas de manera periódica y habitual en 2019; también esgrime que la Ley 33 de 1985 exige liquidar la pensión con el 75% del promedio de todos los ingresos salariales del último año, sin limitar los factores.
Por consiguiente, solicita: i) revocar parcialmente la sentencia, incluyendo en la reliquidación de la pensión todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, específicamente las primas de clima y riesgo; ii) reliquidar la pensión de jubilación, tomando como base el 75% del promedio de lo realmente devengado en el año 2019, conforme a la Ley 33 de 1985 y el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, incluyendo la totalidad de factores salariales habituales y; iii) condenar a la demandada a pagar el bono pensional correspondiente a las primas excluidas, pues la falta de cotización fue responsabilidad exclusiva del empleador.
Con el acervo probatorio recaudado se demuestra que el señor Marco Alirio Tibocha Retavisca ingresó a laborar como dragoneante del INPEC desde el 30 de diciembre de 1998 y se retiró el 1 de enero de 2020, para un total de 21 años y 7 días; se desempeñó en labores de alto riesgo, acreditando que se efectuaron aportes a pensión durante el lapso en que estuvo vinculado a la mencionada Institución y, en consecuencia, su pensión se rige por el artículo 96 de la Ley 32 de 1986.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 La Sala precisa que si bien la citada norma, no estableció los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación, lo cierto es que el artículo 114 señala que, en aquellos aspectos no previstos en ella, se aplican las normas vigentes para los empleados del orden nacional.
Así las cosas, como hay prueba de que el demandante se vinculó al INPEC con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la liquidación de su pensión se debió efectuar con el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo dispone el Decreto 446 de 1994, y no con el promedio de los últimos diez (10) años de servicios y los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
Lo anterior, en aplicación del principio de favorabilidad, por lo cual, el cargo no está llamado a prosperar. Lo anterior, se acompasa con lo expuesto por el Consejo de Estado en las sentencias de 11 de abril de 2019 y de 2 de febrero de 2023 citadas en el acápite de premisas jurídicas, tesis aplicada en casos similares por este Tribunal29.
De tal manera que, la pensión de los guardias del INPEC, que se vincularon con anterioridad al 28 de julio de 2003, fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, se liquida con el 75% de los factores salariales sobre los cuales efectuaron aportes durante el último año de servicio, teniendo como tales, los establecidos en el Decreto 446 de 1994.
Ahora bien, se evidencia que Colpensiones mediante el acto administrativo SUB 277144 del 7 de octubre de 2019, reconoció la pensión de vejez en favor de la actora en cuantía de $1.666.076 quedando en suspenso hasta el retiro del servicio; también se prueba que a través de Resolución SUB 40791 de 12 de febrero de 2020 se reliquidó y ordenó el pago e inclusión de nómina indicando que la mesada correspondía a 1’776.558.
Es del caso precisar que, si bien no se indican los factores salariales tenidos en cuenta para calcular el ingreso base de liquidación, en la parte considerativa de dichos actos administrativos se señala que el monto de la pensión reconocida a la demandante es equivalente al 75% del IBL, calculado en $2,221,434,00; posteriormente en la Resolución SUB 40791 del 12 de febrero de 2020 se aclaró que ese porcentaje se aplicó conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993; es decir, con “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento 29 TAC, RADICACIÓN No.: 850013333003-202100152-01.
M.P. Inés del Pilar Núñez Cruz, sentencia de 22 de agosto de 2024. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
Las resoluciones demandadas se fundan en la Ley 100 de 1993, norma que no le era aplicable al actor y por tanto afectó los factores que finalmente fueron tenidos en cuenta para el cálculo de la prestación de la demandante, máxime que el IBL señalado en la Resolución SUB 40791 de 12 de febrero de 2020 corresponde a $2.192.083, suma inferior al promedio de los factores salariales que el señor Tibocha Retavisca percibió y que la entidad consideró para liquidar la pensión de conformidad con la Ley 100 de 1993.
Así las cosas, no prospera el cargo de la apelación interpuesto por la entidad demandada, ya que como se explicó anteriormente, con fundamento en el principio de favorabilidad se deben aplicar la Ley 32 de 1986 y el Decreto 446 de 1994. De otra parte, la Sala advierte que según certificación de valores pagados emitida por el coordinador del grupo de Tesorería del INPEC, el actor devengó los siguientes conceptos en los meses de enero a diciembre del año 2019: a) asignación básica, b) sobresueldo, c) prima de clima, d) prima de riesgo, e) subsidio unidad familiar, f)) subsidio de alimentación, g) auxilio de transporte, h) prima de servicios, i) prima de vacaciones y j) prima de navidad de los cuales solamente se encuentran enlistados en el Decreto 446 de 1994 los enunciados en los literales a), b), f), g), h), i) y j) y que según se indicó anteriormente se infiere no fueron incluidos en la pensión reconocida salvo la asignación básica.
Por consiguiente, tampoco prospera la apelación de la parte demandante, ya que ni la prima de riesgo ni la de clima se encuentran enlistadas en los factores salariales del Decreto 446 de 1994; por ende, no resulta pertinente reliquidar la pensión de jubilación del actor incluyendo estos factores. 5. Condena en costas en segunda instancia Conforme al artículo 188 del CPACA, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidenció una conducta irregular de la parte demandante, ni elemento de juicio que lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2021-00027-01 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 20 de septiembre de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No.62)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado