REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticinco (2025) Medio de Control: Controversias contractuales Radicación: 85001233300020180014200 Demanda principal: Demandante: Ecopetrol S.A., -en adelante- Ecopetrol Demandado: Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación-en adelante TMA Interviniente: Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Demanda de reconvención: Demandante: TMA Demandado: Ecopetrol Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA TEMA: CONTRATO DE SUMINISTRO DE GAS DEMANDA PRINCIPAL: LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE CONTRATO / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL / TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DEMANDA DE RECONVENCIÓN: ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de controversias contractuales de la referencia. I. GLOSARIO Para efectos del entendimiento de esta sentencia, se definen los siguientes conceptos técnicos, con sus siglas, los cuales serán utilizados en su forma abreviada, a lo largo de la providencia: 1.1.
British Thermal Unit (BTU): Unidad Térmica Británica. Es la unidad de energía con la que se mide el gas. Cuando en la providencia se hace referencia a MBTUD, significa “millones de unidades térmicas británicas diarias”, que corresponde a la cantidad de gas suministrado. 1.2. Cantidad diaria de gas en firme (CDGF): Es la cantidad diaria de energía máxima que el vendedor garantiza aceptar durante el ciclo de nominación para cada día de gas. 1.3.
Cantidad diaria solicitada y aceptada (CDSA): Es la cantidad de energía por día que el comprador solicita y que el vendedor garantiza aceptar hasta la CDGF y a entregar durante el ciclo de nominación de suministro de gas para cualquier día de gas. La CDSA podrá ser modificada por el comprador, incluso durante el día de gas, según lo estipulado en la Controversias contractuales 85001233300020180014200 cláusula sexta relativa al alcance de las obligaciones y derechos en relación con las cantidades de gas natural y las nominaciones del presente contrato, siempre y cuando la renominación del comprador siga las reglas establecidas en el artículo 53 de la Resolución CREG 089 de 2013 o cualquier norma que la modifique, sustituya o complemente. 1.4.
Cantidad mínima por recibir y pagar o pagar (CMRP): Es, para cada mes, la cantidad de energía resultante de restar, a la CDGF, multiplicada por el número de días al mes, los siguientes factores: a) la cantidad de energía rechazada por el comprador durante ese mes por no cumplir con las especificaciones de calidad; b) la cantidad de energía correspondiente a la CDSA hasta la CDGF que el vendedor no entregó en ese mes por razones diferentes a fuerza mayor o caso fortuito, o causa extraña o evento eximente; c) la cantidad de energía que al comprador le fue imposible tomar de la CDGF por encontrarse incurso en una causal de fuerza mayor o caso fortuito, o causa extraña o evento eximente.
La cantidad calculada para este literal c), será calculada para cada día en que se declare la fuerza mayor o caso fortuito, o causa extraña o evento eximente, como la sumatoria de las diferencias positivas entre la CDGF y el mayor valor entre la CDSA corregida y la cantidad que el comprador declaró que podía consumir en su comunicación de fuerza mayor o caso fortuito, o causa extraña o evento eximente; d) La cantidad de energía que el vendedor no tuvo disponible para atender la CDGF en ese mes por encontrarse incurso en una causal de fuerza mayor o caso fortuito o causa extraña o evento eximente.
La cantidad para este literal d) será calculada por cada día en que se declare la fuerza mayor o caso fortuito o causa extraña o evento eximente, como la sumatoria de las diferencias positivas entre la CDGF y el mayor valor entre la CDSA corregida y la cantidad que el vendedor declaró que podía entregar en su comunicación de fuerza mayor o caso fortuito o causa extraña o evento eximente.
En aquellos casos en los que el comprador y el vendedor hubieren declarado eventos de fuerza mayor o caso fortuito o causa extraña o evento eximente que tengan ocurrencia simultánea, solo se restará el mayor valor entre el literal c) y el d). 1.5. Contrato firme o que garantiza firmeza (CF): Contrato escrito en el que un agente garantiza el servicio de suministro de una cantidad de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte, sin interrupciones, durante un periodo determinado, excepto en los días establecidos para mantenimiento, labores programadas.
Esta modalidad de contrato requiere respaldo físico. Art. 3. Res. CREG 089 de 2013. 1.6. Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG): Es una Unidad Administrativa Especial, con autonomía administrativa, técnica y financiera, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Minas y Energía que tiene como objeto regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible, conforme el Decreto 1260 de 2013. 1.7.
Contrato Firme o que Garantiza Firmeza: Contrato escrito en el que un agente garantiza el servicio de suministro de una cantidad máxima de gas natural y/o de capacidad máxima de transporte, sin interrupciones, durante un período determinado, excepto en los días establecidos para mantenimiento y labores programadas. Esta modalidad de contrato requiere de respaldo físico. 1.8.
Gestor del mercado de gas natural: Es el responsable de recopilar, centralizar y hacer pública la información transaccional y operativa del sector, con el objeto de garantizar la transparencia en el mercado. En virtud de la Resolución CREG 094 de 2014, el Gestor del Mercado de gas natural para la fecha de los hechos que importan a esta controversia era la Bolsa Mercantil de Colombia Controversias contractuales 85001233300020180014200 1.9.
Mercado primario: Es el mercado donde los productores- comercializadores de gas natural y los comercializadores de gas importado pueden ofrecer gas natural. También es el mercado donde los transportadores de gas natural pueden ofrecer su capacidad de transporte. 1.10. Mercado secundario: Mercado donde los participantes del mercado con derechos de suministro de gas y/o con capacidad disponible secundaria pueden negociar sus derechos contractuales.
Los productores- comercializadores de gas natural, los comercializadores de gas importado y los transportadores podrán participar como compradores en este mercado, en los términos de esta resolución. 1.11. Sistema Nacional de Transporte (SNT): Es el conjunto de tuberías mediante las cuales se realiza la conducción del gas natural a alta presión mediante tuberías de acero, desde los puntos de producción o importación hasta la entrada de las ciudades y grandes consumidores. 1.12.
Usuario no regulado: Es un consumidor que consume más 100.000 pcd o su equivalente en m3, medidos de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Resolución CREG 057 de 1996 y aquellas que la modifiquen o sustituyan. Para todos los efectos un gran consumidor es un usuario no regulado. 1.13. Usuario regulado: Es un consumidor que consume hasta 100.000 pcd o su equivalente en m3, medidos de conformidad con lo establecido en el artículo 77 de la Resolución CREG 057 de 1996 y aquellas que la modifiquen o sustituyan.
Para todos los efectos un pequeño consumidor es un usuario regulado. II.
ANTECEDENTES
2.1. DEMANDA PRINCIPAL 2.1.1. Pretensiones de la demanda1 2.1.1.1. Se declare judicialmente la liquidación del contrato No. GAS-032-2014, celebrado el 03 de octubre de 2014, entre Ecopetrol y TMA. 2.1.1.2. Se declare que Ecopetrol, no adeuda ninguna suma de dinero a TMA, con ocasión o por razón de la celebración, ejecución, terminación y/o liquidación del contrato No. GAS-032-2014. 2.1.1.3.
Se declare que TMA incumplió el contrato No. GAS-032-2014, con ocasión de la inobservancia de sus obligaciones contractuales, conforme lo explicado en los hechos de la demanda. 2.1.1.4. Se condene a TMA a pagar a Ecopetrol, la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS 1 1-C. Principal; 1- Tomo 1; 03-Demanda.pdf; folios 1-2 Controversias contractuales 85001233300020180014200 NOVENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($198.795.296.491), por concepto de pena, por la terminación anticipada del contrato No. GAS-032-2014. 2.1.2.
Hechos de la demanda2 2.1.2.1. El 03 de octubre de 2014, Ecopetrol y TMA suscribieron el contrato No. GAS-032-2014, en el marco de la Resolución CREG 089 de 2013, cuyo objeto fue: “Suministro de gas natural bajo la modalidad firme del campo Cupiagua por una cantidad de 13.000 MBTUD, cuya fecha de terminación de la ejecución es el 30 de noviembre de 2021”. 2.1.2.2.
En virtud del anterior contrato, Las Partes se obligaron así: 2.1.2.3. Ecopetrol, como vendedor, se obligó a garantizar la disponibilidad de la CDGF y entregar la CDSA, hasta la CDGF de gas natural en el punto de entrega, sin interrupciones, salvo fuerza mayor, caso fortuito, causa extraña o evento eximente. 2.1.2.4. TMA, como comprador, se obligó a pagar la CMRP del respectivo mes, salvo fuerza mayor, caso fortuito, causa extraña o evento eximente. 2.1.2.5.
El 03 de octubre de 2014, TMA suscribió con ISAGEN S.A. E.S.P., un acuerdo de cesión de todos los derechos y obligaciones derivados del contrato No. GAS-032-2014, para el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2014 y el 30 de noviembre de 2015, cesión que fue aceptada por Ecopetrol. 2.1.2.6. El 07 de septiembre de 2015, Ecopetrol y TMA suscribieron el otrosí No. 1 al contrato No. GAS-032-2014, con el que acordaron el mecanismo de actualización de precios, cláusula quinta, precio, de las condiciones particulares del contrato, de acuerdo con el artículo 1° de la Resolución CREG 105 de 2015. 2.1.2.7.
El 13 de octubre de 2015, TMA suscribió dos (2) acuerdos de cesión parcial de posición contractual, con Gases de Occidente S.A. E.S.P., por 9.500 MBTUD, y con EE.PP.M E.S.P., por 3.500 MBTUD, desde el 1° de diciembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2016, acuerdos que fueron aceptados por Ecopetrol. 2 1-C. Principal; 1- Tomo 1; 03-Demanda.pdf; folios 2-11 Controversias contractuales 85001233300020180014200 2.1.2.8.
El 30 de noviembre de 2016, Ecopetrol y TMA suscribieron el otrosí No. 2 al contrato No. GAS-032-2014, con el que acordaron suspender de manera parcial y temporal, i) 10.040 MBTUD de la CDGF; ii) cláusula séptima, equipos de medición; iii) cláusula octava, punto de entrega; iv) cláusula décima, tipo de garantías; y v) cláusula trece, condiciones especiales, de las condiciones particulares del contrato. 2.1.2.9.
De acuerdo con la cláusula cuarta del otrosí No. 2, TMA se obligó a entregar: i) 45 días antes de su vencimiento, garantía bancaria que respaldara 2.960 MBTUD, y ii) el 01 de octubre de 2017, el ajuste de valor y vigencia de la póliza de cumplimiento que tenía como finalidad respaldar 10.040 MBTUD, obligaciones que, según Ecopetrol, no fueron cumplidas por TMA. 2.1.2.10.
Ecopetrol realizó varios requerimientos a TMA para el cumplimiento de las garantías pactadas en el otrosí No. 2. 2.1.2.11. Con correo electrónico del 06 de septiembre de 2017, TMA solicitó a Ecopetrol abrir su mercado y comercializar gas natural con clientes de mercado no regulado y regulado, y con comunicación del 09 de octubre de 2017, manifestó su rechazo en relación con el incumplimiento del contrato, e informó que las garantías referidas no pudieron ser constituidas, en la forma prevista, por incapacidad de las aseguradoras. 2.1.2.12.
Con comunicación del 18 de octubre de 2017, Ecopetrol informó a TMA sobre la libertad que como comprador de gas natural tenía para su comercialización, sin que pudiera modificar el precio y la obligación de la constitución de las garantías. 2.1.2.13. Con comunicación del 24 de octubre de 2017, TMA reiteró a Ecopetrol su desacuerdo con la restricción respecto a la comercialización del gas y la imposición de una póliza imposible de constituir. 2.1.2.14.
Con comunicación del 03 de noviembre de 2017, Ecopetrol respondió los requerimientos de TMA, explicando que las cláusulas del contrato y otrosíes se ajustan a la regulación vigente, y reiteró la obligación de ajuste y constitución de garantías, a partir del 01 de octubre de 2017. 2.1.2.15. Ecopetrol, suspendió la aceptación de las nominaciones de gas a TMA desde el 01 de noviembre de 2017.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 2.1.2.16. En sesión del 08 de noviembre de 2017, Ecopetrol y TMA agotaron la fórmula de arreglo directo acordada en la cláusula vigésima de las condiciones generales del contrato, sin llegar a ningún acuerdo. 2.1.2.17. Con comunicado del 17 de noviembre de 2017, Ecopetrol notificó a TMA la terminación anticipada del contrato No. GAS-032-2014, y exigió el pago de la penalidad por terminación anticipada por incumplimiento, en un monto de $205.473.910.508, con fecha de pago 28 de noviembre de 2017. 2.1.2.18.
Ecopetrol remitió a TMA la factura No. 900008640, por concepto de cantidades contratadas del 01 al 16 de noviembre de 2017, por $513.749.113. 2.1.2.19. Con comunicados del 28 de noviembre de 2017, TMA rechazó la factura No. 900008640, con ocasión de la suspensión del servicio de gas natural y consideró que la terminación anticipada del contrato era una medida desproporcionada, como quiera que el contrato ya contaba con garantía, además de no existir incumplimiento de su parte. 2.1.2.20.
Con comunicación del 04 de diciembre de 2017, Ecopetrol reiteró el cobro de la factura y la penalidad. 2.1.2.21. Con comunicado del 05 de diciembre de 2017, Ecopetrol notificó y reclamó el siniestro del contrato de seguro póliza 24 EC001971 y EC001972, a la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA. 2.1.2.22. Con comunicado del 22 de diciembre de 2017, Ecopetrol notificó y reclamó el siniestro del contrato de seguro póliza EC001972, a Liberty Seguros S.A. 2.1.2.23.
Con comunicación del 18 de diciembre de 2017, TMA insistió en su desacuerdo respecto al cobro de la factura No. 900008640. 2.1.2.24. Con respuesta del 12 de enero de 2018, Ecopetrol reiteró las razones que dieron lugar al cobro de la factura No. 900008640, y con comunicado del 31 de enero de 2018, se refirió a la terminación anticipada del contrato por incumplimiento en cuanto a la constitución y ajuste de garantías, lo que dio lugar al cobro de la penalidad. 2.1.2.25.
Con comunicado del 12 de febrero de 2018, TMA presentó inconformidad a la respuesta de Ecopetrol, relacionada con el incumplimiento del contrato, el pago de la penalidad, e insistió en la Controversias contractuales 85001233300020180014200 imposibilidad de constituir las garantías por parte de los corredores de seguro. 2.1.2.26. Con comunicación del 05 de marzo de 2018, Ecopetrol informó que sus actuaciones se efectuaron conforme lo pactado en el contrato No. GAS-032-2014, a la regulación de la CREG y a la ley. 2.1.2.27.
Con correo electrónico del 05 de marzo de 2018, Ecopetrol envió a TMA propuesta de liquidación bilateral del contrato, por la suma de $205.987.659.621. 2.1.2.28. Con comunicado del 12 de marzo de 2018, Ecopetrol invitó a TMA a suscribir acta de liquidación de mutuo acuerdo. 2.1.2.29. El 26 de marzo de 2018, Ecopetrol recibió pago de indemnización del siniestro por parte de la Aseguradora Confianza, por valor de $6.243.462.720. 2.1.2.30.
Con comunicación del 27 de marzo de 2018, TMA presentó objeciones a Ecopetrol S.A., sobre el acta de liquidación. 2.1.2.31. El 06 de abril de 2018, Ecopetrol recibió pago de indemnización del siniestro por parte de la Aseguradora Liberty (Coaseguro 20%), por valor de $948.900.480. 2.1.2.32. Descontando los valores pagados por las aseguradoras, el valor que Ecopetrol afirma que TMA le adeuda por penalidad, corresponde a $198.795.296.421. 2.1.3.
Fundamentos de derecho 3 La parte demandante informó que la demanda se fundamenta en los artículos 152, núm. 5° y 141 del CPACA. 2.1.4. Contestación de la demanda4 TMA presentó contestación a la demanda en tiempo, oponiéndose a las pretensiones y realizando aclaraciones sobre los hechos. Como excepciones de mérito presentó las siguientes: 3 1-C. Principal; 1- Tomo 1; 03-Demanda.pdf; folio 13 4 1-C. Principal; 1- Tomo 1; 13-Contestación demanda.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 a) Abuso del derecho y de la posición dominante de Ecopetrol: Sostuvo que, en atención a las disposiciones del Código Civil y Código de Comercio, las partes de un contrato están en la obligación de actuar bajo el presupuesto de la buena fe, por lo que no se considera una buena práctica el abusar de los derechos propios en detrimento de la otra parte, máxime cuando una de las partes tiene una posición dominante.
Adentrándose al asunto materia de litigio, citó la Ley 142 de 1994, relacionada con la prestación de servicios públicos y las acciones que se espera de quien presta el servicio, para que no incurra en conductas que indiquen abuso de la posición contractual dominante, como determinar de manera unilateral las condiciones del contrato que pongan en una situación de inequidad o desequilibrio a la parte débil.
Al respecto, indicó que Ecopetrol, utilizando su posición dominante determinó las condiciones del contrato No. GAS-032-2014, sin que TMA hubiese podido incluir las modificaciones que a su consideración se debían realizar. Sobre la suscripción de los otrosíes 1 y 2, informó que Ecopetrol incluyó cláusulas que los favorecían y que iban en contra de los intereses de TMA, como ir en contra de la regulación del mercado mayorista de gas natural y de las normas de competencia. Hizo un relato desde la constitución de la sociedad TMA, su objeto y las acciones que tuvieron que realizar para llevar a cabo su objetivo principal “estructurar, construir y administrar un proyecto de conversión a gas natural o Termo Licuado de Gas Natural”; para ese proyecto, TMA requería contar con un punto de entrega de gas.
Como el proyecto se ubicaría en un predio contiguo al punto de conexión PK8 correspondiente al gasoducto Cupiagua – Cusiana, el cual era desarrollado y administrado por Ecopetrol, TMA contrató con Ecopetrol para el suministro de gas natural. Detalló el proceso y las condiciones del negocio con Ecopetrol para recibir el suministro de gas natural en firme con el propósito de llevar adelante su proyecto de gas natural licuado.
Indicó que Ecopetrol se comprometió a tener a disposición de TMA una cantidad diaria de gas natural de 13.000 MBTUD, la cual provendría del punto de entrada de los campos de explotación de Cupiagua, sin perjuicio de surtir el gas natural desde el yacimiento de Cusiana. Controversias contractuales 85001233300020180014200 Asimismo, TMA se comprometió a solicitar o nominar de forma diaria, una cantidad mínima de gas natural.
El precio de cada uno de los suministros, se daría de acuerdo con la época y con el mercado destinatario restringido. Sostuvo que, entre las condiciones pactadas se refirió a la cláusula V de las condiciones particulares del contrato, en la que se estipuló que “la utilidad neta que se obtuviera durante el periodo comprendido del primero (1°) de diciembre de dos mil quince (2015) hasta el treinta (30) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), por la comercialización del gas, serían de ECOPETROL, y para ellos se comprometerían las partes a firmar un documento paralelo al Contrato en el que se regularan estas estipulaciones,” lo que para la parte demandada, demuestra una intención ilegítima de Ecopetrol, de intervenir en forma directa en el mercado secundario y restringir la comercialización de gas natural adquirido por parte de TMA, durante el periodo de construcción, instalación y puesta en marcha de la planta de gas natural licuado, lo que resultaba contrario a lo dispuesto en la regulación del mercado mayorista de gas natural y las normas de competencia sobre abuso de posición dominante.
Sobre el contenido del contrato No. GAS-032-2014, informó que el mismo está conformado de la siguiente manera: i) condiciones particulares; ii) condiciones generales; y, iii) un texto de anexos. Sobre las condiciones particulares, aseguró que las mismas fueron dispuestas exclusivamente por Ecopetrol, sacando a TMA de la potestad de negociación. La cláusula 19.1. de las condiciones generales del contrato, establece que, las condiciones particulares del contrato, prevalecerán sobre las generales, sus anexos, y la legislación vigente, lo que demuestra una evidente violación del derecho público, en el entendido que conforme lo expuso la CREG, en su página web, sección de preguntas y respuestas, no es jurídicamente posible que los agentes, en el proceso de discusión de los contratos, acuerden dar o no cumplimiento a la regulación u omitan sus normas.
En cuanto a las condiciones particulares del contrato, TMA indicó que en ellas se adicionaron unas condiciones especiales que, a su juicio, demuestran la posición dominante de Ecopetrol, y las comparó con las incluidas en un contrato similar, celebrado por Ecopetrol con la empresa UNIFUND S.A., de las que afirma son menos severas, además de evidenciarse que no se presenta injerencia de Ecopetrol en las actividades económicas de dicha sociedad, contrario a lo acontecido con TMA; sin embargo, también aclara que, esas condiciones especiales fueron eliminadas con la suscripción del otrosí 2, ante la imposibilidad de TMA de desarrollar el Controversias contractuales 85001233300020180014200 proyecto de gas natural licuado, sin que ello implique no se presenta el abuso de la posición dominante.
Sobre las causales de terminación anticipada del contrato, afirmó que las mismas están estipuladas en la cláusula décima sexta de las condiciones generales del contrato y en el numeral 3° de la cláusula XIII de las condiciones particulares del contrato, en las que se realizaron estipulaciones dirigidas a las situaciones por las cuales Ecopetrol podía hacer uso de esa cláusula, casi de manera exclusiva, además de la desproporción en relación con la forma de reparar, al haberse limitado la responsabilidad que en algún caso le correspondiera a Ecopetrol, situación que no fue prevista para TMA.
Indicó que, de acuerdo a las estipulaciones del contrato, por la terminación anticipada del mismo, TMA estaría en la obligación de pagar una penalidad que, al compararla con la estipulada en otro contrato estatal, el No. GAS-030-2013, suscrito entre Ecopetrol y UNIFUND, se encuentran diferencias excesivas, como quiera que a TMA se imponía una multa de 100% y a UNIFUND una del 10%, además de otras diferencias que hicieron más gravosa la situación de MTA, véase: UNIFUND TMA Relaciona otras obligaciones contractuales, como la de los puntos de entrega de gas, en las que se estipuló que Ecopetrol entregaría el gas desde los puntos Cusiana y Cupiagua desde la fecha de inicio de la entrega hasta el 30 de noviembre de 2016, y el punto de gas PK8 estaría habilitado para entrega desde el 1° de diciembre de 2015.
Sobre el punto de entrega PK8 informó que TMA estaba interesado en la entrega en ese punto para el desarrollo del proyecto de gas natural licuado; no obstante, señaló que, a razón de restricciones del suelo, el mencionado proyecto no se pudo ejecutar, por lo que TMA se vio obligado a desarrollar una actividad de comercialización de gas natural en el mercado secundario, para cumplir con los compromisos del contrato.
Sobre esto, sostuvo que la entrega del gas natural a partir del primero (1°) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), hasta la finalización del contrato por parte de ECOPETROL frente a TMA en el punto PK8, implicaba en última instancia una restricción ilegítima de ECOPETROL, para la comercialización del gas natural en el mercado secundario, puesto que no había potenciales Controversias contractuales 85001233300020180014200 compradores de dicho gas natural dispuestos a adquirirlo en ese punto de entrega y hacía imposible conseguir las fuentes de pago del mismo, y, aseguró que, la restricción de entrega de gas en el mencionado punto no fue realizada a UNIFUND, ello demuestra condiciones disimiles en contratos símiles, lo que deja ver el abuso de la posición dominante por parte de Ecopetrol.
Sobre la imposibilidad de llevar a cabo el proyecto de gas natural licuado, TMA indicó que propuso a Ecopetrol la modificación del contrato, para que se acordara que ya no se realizaría dicho proyecto, sino que, en su lugar, se instalarían tres (3) termoeléctricas a gas de 18,62 MW c/u, y que se autorizara la venta del gas al mercado secundario, como quiera que ni con las termoeléctricas cumplirían con la capacidad para consumir los 13000 MBTUD contratados.
El proyecto de instalación de las tres (3) plantas termoeléctricas también se vio truncado, ante la situación de especulación que se presentó, por la entrada de nuevos agentes interesados en la adjudicación del punto PK8, el cual, estaba destinado a TMA, momento para el cual TMA ya había invertido cuatro (4) millones de dólares para el cumplimiento de los requisitos para la adquisición de ese punto.
En aras de cumplir con el contrato de gas y llegar a un acuerdo con otro de los agentes interesados en el punto PK8, TMA negoció con SOENERGY contrato de cesión con las siguientes condiciones Para llevar a cabo lo anterior, Ecopetrol exigió la elaboración de un nuevo otrosí, el cual debía ser suscrito de manera paralela con el acuerdo de cesión. Al suscribir el otrosí 2, Ecopetrol accedió a cambiar el punto de entrega del gas, del punto PK8 a los puntos de Cusiana y Cupiagua, sin embargo, se negó a eliminar las restricciones para comercializar el gas natural en el mercado regulado.
En cuanto a la destinación del gas natural, indicó que fue Ecopetrol quien determinó que el gas natural suministrado debía ser utilizado de forma exclusiva al mercado primario no regulado y de manera específica en el proyecto de gas natural licuado, prohibiendo la comercialización del gas sin que existiera norma que restringiera su uso o comercialización, por lo que, de no poder realizar el Controversias contractuales 85001233300020180014200 proyecto de gas natural licuado, como sucedió, no tenían oportunidad de vender el gas que estaba obligado a adquirir, a mercados diferentes al primario no regulado, lo que daría lugar a que incurriera en incumplimiento por las cláusulas restrictivas de Ecopetrol.
Ecopetrol también impuso de manera confusa y contradictoria distintos mecanismos para asegurar la cantidad y calidad de gas natural que estaba siendo suministrada a Gases de Occidente, en virtud de una cesión de la que se informará más adelante y, del gas natural que iba ser destinado a SOENERGY y tuvo que ser suspendido. Debido a la limitación en la comercialización del gas, a los precios dispuestos, a la penalidad y obligaciones impuestas a TMA, SONERGY informó que era muy riesgoso continuar con el contrato de cesión, por lo que se retractó del negocio.
Informó también que, durante la ejecución del contrato, se realizaron tres (3) cesiones del mismo, a ISAGEN, a EPM y a Gases de Occidente, indicó que la primera cesión fue un requisito previo impuesto por Ecopetrol para la firma del contrato de suministro de gas, lo que dejó en evidencia la posición dominante de Ecopetrol sobre las condiciones del contrato.
También señaló que, dentro del contrato se establecieron precios de venta diferentes, en virtud de las fechas establecidas, de allí que, el precio más favorable se determinó con ocasión de la cesión a ISAGEN, y el segundo precio más beneficioso se determinó a la fecha de cesión del contrato a EMP y Gases de Occidente y solo hasta que TMA tuviera la oportunidad de hacerse acreedor del suministro de gas en atención a la puesta en marcha de su proyecto de gas licuado se le destinaría un precio mayor a los otorgados a los anteriores cesionarios, lo que demuestra un trato diferenciado dentro de un mismo contrato y deja ver una violación a la regulación del mercado mayorista de gas natural y a las normas de competencia relacionadas con el abuso de la posición dominante, como quiera que en virtud de lo dispuesto en la Resolución CREG 089 de 2013, no se pueden pactar varios precios ni está permitida la modificación de los mismos, salvo la actualización anual regulada.
Los precios establecidos en cada etapa fueron los siguientes: Cesión a ISAGEN Cesión a EPM y Gases de Occidente Uso y comercialización de TMA USD$2,84/MBTUD USD$2,93/MBTUD USD$3,2 y 3,3/MBTUD Controversias contractuales 85001233300020180014200 También informó que, en un contrato similar suscrito por Ecopetrol con UNIFUND, se pactó un único precio, el cual sería actualizado anualmente conforme a lo dispuesto por la regulación, véase: UNIFUND USD$2,60/MBTUD Sobre los contratos suscritos por Ecopetrol con TMA y UNIFUND, TMA dejó constancia de las fechas de suscripción, inicio y finalización, a efectos de dejar en evidencia las diferencias de precios según los periodos contractuales, véase: Finalmente, se refirió a la suspensión del servicio de gas para el periodo comprendido entre el 01 al 16 de noviembre de 2017 y al cobro de la factura No. 900008640, indicando que Ecopetrol se basó en un supuesto incumplimiento de TMA para dejar de proveer el servicio y cobrar por el mismo, cuando lo que sucedió fue que Ecopetrol incumplió el contrato al dejar de suministrar el gas natural, sustentándose en el parágrafo de la cláusula novena del contrato en el que se estipuló que “la suspensión de las entregas de Gas por parte del VENDEDOR no eximirá a EL COMPRADOR de su obligación de pago de la CMRP, ni del resto de sus obligaciones asumidas en los términos y condiciones previstos en el presente Contrato”, lo que para el demandado resulta abusivo y contradictorio al ordenamiento legal Conforme a lo anterior, TMA aduce que Ecopetrol ejerció abuso de su posición contractual dominante al: i) disponer precios diferentes y mayores al de otros Controversias contractuales 85001233300020180014200 contratantes; ii) restringir la comercialización del gas natural, sin fundamento legal; iii) imponer puntos de entrega sin justificación; iv) imponer obligaciones imposibles de cumplir, como fue la suscripción de garantías en los términos establecidos; v) imponer penalidades excesivas y diferentes a las de otros contratantes; vi) realizar cobro del servicio sin haber prestado el mismo, como quiera que Ecopetrol suspendió el suministro de gas; vii) terminar anticipadamente el contrato haciendo uso de cláusulas arbitrarias y abusivas. b) Cumplimiento por parte de TMA frente a las cláusulas ambiguas impuestas por Ecopetrol.
Asegura que TMA actuó con fidelidad y buena fe contractual, encaminando sus acciones al cumplimiento de las obligaciones del contrato, por lo que el presunto incumplimiento alegado por Ecopetrol debe ser declarado en contra de este último, como quiera que fue con ocasión de las cláusulas ambiguas y abusivas que por su posición contractual dominante impuso al contrato, que se suspendió servicio de gas y se terminó de manera anticipada el contrato.
Indicó que las garantías exigidas con el otrosí 2, fueron debidamente constituidas con las compañías aseguradoras Confianza y Liberty, con las pólizas 24 EC001971 y 24 EC001972, por lo que el riesgo del contrato siempre estuvo cubierto y no se incurrió en el aludido incumplimiento y si por algún motivo se evidencia incumplimiento, esto se debió al actuar de Ecopetrol que, con sus cláusulas confusas y abusivas, dirigió a TMA al mismo, aprovechándose de la posición débil de TMA y su buena fe. c) Incumplimiento no esencial e incumplimiento del contrato provocado por Ecopetrol TMA asegura que no todo incumplimiento contractual tiene como consecuencia la terminación anticipada del contrato, como quiera que, para ello, se requiere que el incumplimiento afecte los fines del contrato, situación que no se presentó sobre el contrato No. GAS-032-2014.
TMA señaló que Ecopetrol dio por terminado el contrato al considerar el siguiente incumplimiento: Controversias contractuales 85001233300020180014200 Al respecto, TMA aseguró que en el anterior comunicado Ecopetrol no precisó con claridad, a qué se debía el incumplimiento, y en caso de demostrarse, ese incumplimiento, primero no constituye base esencial del contrato, dado que el contrato No. GAS-032-2014, tenía como objeto el suministro de gas, por lo que las obligaciones principales consistían, por una parte, en la entrega de gas, y por la otra, el pago del precio del gas.
En lo que se refiere a las garantías, TMA indicó que las condiciones que fueron puestas por Ecopetrol eran ambiguas, además de hacer imposible su cumplimiento, dado que impuso una lista restrictiva de aseguradoras para constituir las pólizas, sin justificación, lo que limitaba el cumplimiento de la obligación, llevando el contrato a que se viera incurso en una causa extraña, que fue, reiteró, la imposibilidad de constituir las pólizas por las ambigüedades y restricciones impuestas por Ecopetrol. d) Indebida formulación de la cuarta pretensión TMA, realiza la siguiente descripción sobre la pretensión encaminada al pago de la condena: Controversias contractuales 85001233300020180014200 e) Cobro desmedido de la cláusula penal pactada en el contrato TMA, solicitó que, en caso de no declarar probadas las excepciones anteriores, de manera subsidiaria se atienda esta excepción, que va encaminada a graduar la penalidad según lo dispuesto en los artículos 1595 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, en virtud del principio de proporcionalidad.
TMA también refiere que, con ocasión del contrato No. GAS-032-2014, se constituyó la póliza de cumplimiento 24 EC001972 con la Aseguradora Confianza, con vigencia del 31 de diciembre de 2016 al 30 de noviembre de 2018, para respaldar el suministro de 10.040 MBTUD, por 40 días. Realizó un relato sobre la constitución de la póliza, para concluir que TMA no incumplió con la obligación pactada, ya que el término para entregar la garantía no se había vencido para la fecha en que se dio por terminado el contrato de manera anticipada por parte de Ecopetrol, y de llegar a ser así, no se aplicaría a la totalidad de la obligación.
2.2. DEMANDA DE RECONVENCIÓN TMA presentó demanda de reconvención y reforma a la demanda, las cuales fueron debidamente admitidas, por lo anterior en este acápite se hará relación conjunta de los dos escritos, en lo que a cada uno corresponda. 2.2.1. Pretensiones de la demanda de reconvención5 2.2.1.1. Principales 2.2.1.1.1.
Se declare que Ecopetrol incurrió en conductas constitutivas de abuso del derecho, abuso de la posición contractual y abuso de la posición dominante, con ocasión de la negociación, celebración, ejecución y terminación del contrato GAS-032-2014, celebrado con TMA el 03 de octubre de 2014. 2.2.1.1.2. Se declare que la terminación del contrato GAS-032-2014, fue una terminación unilateral, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 16.2, literal d), del contrato. 2.2.1.1.3.
Se declare que TMA tiene derecho a recibir la cláusula penal dispuesta en la cláusula 16.2, literal d), del contrato GAS-032-2014. 5 1-C. Reconvención; 24-28.10.2020-DDA-Reforma de la demanda de reconvención.pdf. Folios 26-28 Controversias contractuales 85001233300020180014200 2.2.1.1.4. Se condene a Ecopetrol a pagar a TMA la suma de DOSCIENTOS CINCO MIL QUINIENTOS TREINTA Y SIETE MILLONES OCHOCIENTOS VEINTICINCO MIL NOVENCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($205.537.825.955), por cláusula penal. 2.2.1.1.5.
Se condene a Ecopetrol a pagar a TMA, intereses de mora sobre el valor de la cláusula penal, a partir del 03 de octubre de 2017 hasta que se realice el pago total de la condena. 2.2.1.1.6. Se condene a Ecopetrol al pago de costas procesales. 2.2.1.2. Subsidiarias 2.2.1.2.1. Se declare que Ecopetrol incurrió en conductas constitutivas de abuso del derecho, abuso de la posición contractual y abuso de la posición dominante, con ocasión de la negociación, celebración, ejecución y terminación del contrato GAS-032-2014, celebrado con TMA el 03 de octubre de 2014. 2.2.1.2.2.
Se declare que Ecopetrol es responsable, a título de responsabilidad contractual, por la causación de los perjuicios materiales causados a TMA, por las conductas de abuso del derecho, abuso de la posición contractual y abuso de la posición dominante, por parte de Ecopetrol. 2.2.1.2.3. Se condene a Ecopetrol a pagar a TMA, la suma de CUARENTA MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINCE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($40.384.453.015), por lucro cesante total, consolidado y futuro, con ocasión de las conductas constitutivas de abuso del derecho, abuso de la posición contractual y abuso de la posición dominante, desde el 03 de octubre de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2021. 2.2.1.2.4.
Se condene a Ecopetrol a pagar a TMA, intereses de mora sobre el valor del lucro cesante, desde la fecha de presentación de la demanda hasta que se efectúe el pago total de la condena. 2.2.1.2.5. Se condene a Ecopetrol a pagar a TMA, la suma de QUINIENTOS SIETE MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO PESOS CON OCHENTA CENTAVOS MONEDA Controversias contractuales 85001233300020180014200 LEGAL COLOMBIANA ($507.694.454,80), por concepto de daño emergente, relacionado con los honorarios profesionales que TMA ha tenido que sufragar en este proceso. 2.2.1.2.6.
Se condene a Ecopetrol a pagar a TMA, intereses de mora sobre el valor de la cláusula penal, a partir del 03 de octubre de 2017 hasta que se realice el pago total de la condena. 2.2.1.2.7. Se condene a Ecopetrol al pago de costas procesales. 2.2.2. Hechos de la demanda de reconvención6 Por la extensión de los hechos, la Sala realizará un resumen de los mismos informando sobre los más relevantes. 2.2.2.1.
El 06 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Casanare decidió una acción popular iniciada contra Ecopetrol, para que cumpliera con los compromisos adquiridos con la comunidad del municipio de Aguazul, relacionados con la instalación de una válvula para la distribución de gas para uso domiciliario e industrial, por lo que en pacto de cumplimiento se acordó la instalación de “una válvula o punto de entrega de 6 pulgadas en el punto PK8 del gasoducto Cusiana – Cupiagua”. 2.2.2.2.
Con fundamento en lo anterior, Ecopetrol promovió la ejecución de proyectos industriales de gas natural en el punto PK8, entre ellos el “Proceso de compra de suministro de gas natural con destino al mercado no regulado”. 2.2.2.3. TMA fue constituida el 31 de mayo de 2013, con el objeto de estructurar, constituir y administrar un proyecto de conversión de gas natural licuado. 2.2.2.4.
El 03 de octubre de 2014, TMA y Ecopetrol celebraron el contrato de suministro de gas de modalidad en firme No. GAS-032-2014, con vigencia del 1° de diciembre de 2014 al 30 de noviembre de 2021, con una cantidad de gas de 13.000 MBTUD, para el desarrollo del proyecto de gas natural licuado y para el mercado primario no regulado. 2.2.2.5.
En la cláusula correspondiente al precio, se estipularon cuatro (4) precios diferentes, así: 6 1-C. Reconvención; 24-28.10.2020-DDA-Reforma de la demanda de reconvención.pdf. Folios 3-25 Controversias contractuales 85001233300020180014200 2.2.2.6. En la cláusula VII de las condiciones particulares del contrato, Ecopetrol dispuso la destinación de tres (3) puntos de entrega del gas natural, así: - Cupiagua, habilitado desde el 1° de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2016.
A partir del 30 de noviembre de 2016 se restringía el acceso a este punto. - Cusiana, habilitado desde el 1° de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2016. A partir del 30 de noviembre de 2016 se restringía el acceso a este punto. - PK8, el cual sería habilitado desde el 1° de diciembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2021. 2.2.2.7.
En la cláusula X del contrato se fijó el tipo de garantías, estipulando la de cumplimiento y otro, que serían prepago. 2.2.2.8. Para el desarrollo del proyecto de gas natural licuado, se requería contar con un punto de entrega de gas, el cual sería el PK8. 2.2.2.9. El 03 de octubre de 2014, mismo día de celebración del contrato No. GAS-032-2014, a solicitud y bajo las condiciones de Ecopetrol, TMA celebró con ISAGEN cesión total de los derechos y obligaciones del contrato No. GAS-032-2014, con una vigencia del 1° de diciembre de 2014 al 30 de noviembre de 2015, sin acordar contraprestación, mientras se ponía en marcha el proyecto de gas natural licuado y se habilitaba el punto PK8. 2.2.2.10.
El 11 de febrero de 2015, TMA e ISAGEN celebraron otrosí No. 1, al acuerdo de cesión, aclarando que la responsabilidad del contrato en caso de incumplimiento, sobre las condiciones especiales para realizar el proyecto de gas natural licuado, sería de TMA. 2.2.2.11. Entre las obligaciones de TMA estaba la de suministrar información relacionada con el proyecto de gas natural licuado al 17 de febrero de Controversias contractuales 85001233300020180014200 2015; sin embargo, TMA informó a Ecopetrol las dificultades que estaba afrontando con el desarrollo del proyecto, con ocasión de unas restricciones del suelo ubicado en el punto PK8 por parte de las autoridades del municipio de Aguazul, al informar que solo se permitía el uso en la industria agrosilvopastoril.
Asimismo, TMA informó a Ecopetrol, sobre los trámites para modificación del Esquema de Ordenamiento Territorial – EOT, el cual duraría más del término con el que contaba TMA para cumplir con las fechas del contrato, por lo que no se podría cumplir con las obligaciones contraídas respecto a dicho proyecto. 2.2.2.12. TMA propuso a Ecopetrol la modificación del contrato, para, en lugar de realizar el proyecto de gas licuado, construir tres (3) termoeléctricas, proyecto que no se pudo realizar por las especulaciones sobre la adjudicación del punto PK8 a otros interesados. 2.2.2.13.
El 7 de septiembre de 2015, TMA y Ecopetrol suscribieron otrosí No. 1 al contrato No. GAS-032-2014, pactando el mecanismo de actualización de precios conforme lo establecido en la Resolución CREG 105 de 2015. 2.2.2.14. El 13 de octubre de 2015, por iniciativa de Ecopetrol, TMA celebró dos (2) cesiones parciales del contrato No. GAS-032-2014, con EPM por 3.500 MBTUD y Gases de Occidente por 9.500 MBTUD, desde el 1° de diciembre de 2015 hasta el 30 de noviembre de 2016, sin remuneración para TMA. 2.2.2.15.
Con comunicado del 29 de febrero de 2016, TMA solicitó a Ecopetrol habilitar el punto de entrega de Cusiana, el cual estaba restringido a la fecha. 2.2.2.16. TMA intentó realizar otro acuerdo de cesión con la empresa SOENERGY, para lo cual, con correo del 31 de agosto de 2016, Ecopetrol remitió a TMA acuerdo de cesión de derechos del contrato y otrosí No. 2; no obstante, SOENERGY afirmó que las condiciones del contrato eran mayores y más riesgosas que las acordadas con otra empresa de nombre UNIFUND, situación que fue informada por TMA a Ecopetrol, sin pronunciamiento del último. 2.2.2.17.
Pese a lo anterior, Ecopetrol remitió nuevamente a TMA acuerdo de cesión de derechos del contrato y otrosí No. 2, para que fueran firmados por TMA a más tardar en noviembre de 2016. Controversias contractuales 85001233300020180014200 2.2.2.18. Con oficio del 29 de septiembre de 2016, TMA solicitó a Ecopetrol eliminar las cláusulas que restringían la comercialización del gas en el mercado regulado, sin recibir respuesta positiva por parte de Ecopetrol. 2.2.2.19.
El 2 de noviembre de 2016, SOENERGY manifestó no celebrar el acuerdo de cesión al resultarle inviable financieramente, por lo que TMA le informó a Ecopetrol que estaba buscando potenciales cesionarios que tuvieran interés en invertir en las cantidades de gas natural acordadas en el contrato; también indicó que esa tarea estaba resultando complicada debido a las restricciones de venta del gas en el mercado regulado. 2.2.2.20.
Con email del 10 de noviembre de 2016, Ecopetrol informó a TMA las especificaciones que debían ser acatadas para la constitución de las pólizas que ampararían el suministro de 2.960 MBTUD, por el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, restringiendo la cantidad de compañías aseguradoras con las que se podrían constituir la póliza. 2.2.2.21.
El 24 de noviembre de 2016, TMA y Gases de Occidente suscribieron contrato de suministro firme de mercado secundario, por lo que TMA acordó entregar a Gases de Occidente 2.960 MBTUD por valor de USD$4,04 MBTUD, por una vigencia de cinco años, hasta el 30 de noviembre de 2021, fecha en la que finalizaba el contrato GAS 032-2014. 2.2.2.22.
El 30 de noviembre de 2016, TMA y Ecopetrol suscribieron el otrosí No. 2, suspendiendo 10.040 MBTUD de gas desde el 1° de diciembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2017 dado que SOENERGÝ no firmó la cesión del contrato, dejando vigente solo la cantidad comercializada con Gases de Occidente de 2.960 MBTUD por el mismo periodo. Además, se incluyeron cláusulas relacionadas con la constitución de garantías para amparar el contrato. 2.2.2.23.
En cuanto a las garantías, TMA informó que las mismas resultaron ambiguas en relación con el periodo a garantizar y las fechas de entrega; la póliza que garantizaba los 10.040 MBTUD, fue constituida con las aseguradoras Confianza y Liberty con la No. 24 EC 001972 y la que garantizaba los 2.960 MBTUD fue constituida con la Aseguradora Confianza, con la No. 24 EC 001971. 2.2.2.24.
Con comunicación del 03 de octubre de 2017, Ecopetrol informó a TMA sobre el incumplimiento del contrato, al no haberse entregado, renovado y ajustado las garantías en las condiciones acordadas en el otrosí 2, sin precisar con claridad a qué consistía el incumplimiento. Controversias contractuales 85001233300020180014200 2.2.2.25. TMA informa que no incumplió con las garantías, dado que, en primer lugar, Ecopetrol impuso una lista restrictiva de aseguradoras que hizo más difícil la constitución de las pólizas, por lo que era el accionar de Ecopetrol el que llevaba a incumplimiento, y, en segundo lugar, la fecha que informó Ecopetrol para la entrega de las mismas no estaba acordada con anterioridad, por lo que no se podía predicar incumplimiento. 2.2.2.26.
El 10 de octubre de 2017, Gases de Occidente solicitó a TMA la terminación del contrato de suministro de gas, debido al riesgo que se presentaba, con ocasión a la limitación de su destinación en el mercado regulado, ante una eventual restricción del gas natural en el país, por lo que el 31 de octubre de 2017, Gases de Occidente informó a TMA su voluntad de dar por terminado el contrato a partir del 01 de noviembre de 2017. 2.2.2.27.
El 01 de noviembre de 2017, Ecopetrol suspendió las entregas de gas a TMA, al afirmar no haber recibido la garantía por los 2.960 MBTUD. 2.2.2.28. El 16 de noviembre de 2017, Ecopetrol entregó a TMA factura No. 900008640, por valor de $513.749.113, por concepto de prestación del servicio de suministro de gas, cuando el servicio estaba suspendido, por lo que TMA afirma que la cantidad que debió haberse facturado era de cero (0). 2.2.2.29.
El 16 de noviembre de 2017, Gases de Occidente envió a TMA acta de terminación de contrato de suministro firme de mercado secundario No. TMM-003-2016, con efectos a partir del 30 de octubre de 2017. 2.2.2.30. El 17 de noviembre de 2017, Ecopetrol informó a TMA su voluntad de terminar de manera anticipada el contrato GAS-032-2014, con ocasión del incumplimiento de TMA en cuanto al otorgamiento de las garantías. 2.2.2.31.
La factura No. 900008640 radicada por Ecopetrol, fue rechazada por TMA y devuelta a Ecopetrol. 2.2.2.32. Con memoriales del 30 de noviembre de 2017 y 14 de marzo de 2018, TMA solicitó ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), una investigación contra Ecopetrol por violación de la Resolución CREG 089 de 2013, por la multiplicidad de precios que impuso y las discriminaciones injustificadas sobre la comercialización del gas natural en el mercado secundario.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 2.2.2.33. El 09 de marzo de 2020, la Dirección de Investigaciones de Energía y Gas Combustible – DIEG de la SSPD, ordenó apertura de investigación administrativa contra ECOPETROL S.A., por las presuntas violaciones a la regulación. 2.2.3. Fundamentos de derecho7 La parte demandante de reconvención informó que la demanda se fundamenta en los artículos 822, 830, 867, 871 del Código de Comercio y en los artículos 1603, 1613, 1614 y 1624 del Código Civil.
También presentó sus argumentos relacionados con i) punto PK8, ii) la regulación del mercado de gas natural; iii) el abuso del derecho; y, iv) las condiciones particulares del contrato, su precio, cesiones, garantías, incumplimiento y terminación anticipada. 2.2.4. Contestación de la demanda de reconvención8 Ecopetrol contestó la demanda de reconvención y su reforma en tiempo y debida forma, refiriéndose a los hechos de la demanda y aponiéndose a las pretensiones.
Como excepciones de mérito presentó las siguientes: a) Ecopetrol cumplió a cabalidad las Resoluciones CREG 089 de 2013 y 105 de 2015 Ecopetrol afirmó que todas las cláusulas contenidas en el contrato GAS 032-2014 fueron pactadas de mutuo acuerdo por las partes, con arreglo a la libertad regulatoria dispuestas en las Resoluciones CREG 089 de 2015 y 105 de 2015, en las que se autoriza a los agentes del mercado (compradores y vendedores) a determinar las condiciones del suministro de gas (cantidad y precio), conforme las voluntades contractuales, sin que exista restricción en cuanto a negociación. De acuerdo con la regulación, las partes tienen facultad de acordar el precio con libertad, y no se restringe al primer año contractual y la prohibición que se presenta es en la realización de modificaciones al precio pactado inicialmente; afirma que en el caso controvertido no se presenta incumplimiento a la regulación, pues aunque las partes acordaron varios precios en el contrato, no 7 1-C. Reconvención; 10-Subsana demanda reconvención.pdf; folio 23 8 1-C. Reconvención; 15-Contestación Reconvención final.pdf; 33-Contestación a la reforma de la reconvención por Ecopetrol.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 dispusieron modificaciones a los mismos, ni otorgaron descuentos y se cumple con lo dispuesto por la CREG, por lo que asegura que en la regulación no existe prohibición a la hora de establecer varios precios, siempre y cuando sobre los mismos no se realice variación. Sobre la actualización de precios, indicó que el 07 de septiembre de 2015, las partes suscribieron el otros sí 1, para dar cumplimiento a la Resolución CREG 105 de 2015, en el sentido de adoptar la variación porcentual anual del IPC, de tal manera que el ajuste realizado fue en función de la regulación. b) Inexistencia de abuso de posición dominante ni de abuso de la posición contractual Ecopetrol se refirió a la figura de abuso de posición de dominio contractual y abuso del derecho, a partir de una Resolución de la SSPD y una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Para el caso del contrato GAS 032 de 2014, afirmó que fue TMA quien mostró interés en participar en el proceso de la compra de suministro de Gas Natural con destino al mercado No Regulado, en el punto de entrega PK8 del gasoducto Cupiagua – Cusiana, por lo que una vez llegado a acuerdos, fueron las partes quienes bajo la libertad de voluntades pactaron las cláusulas del contrato, con el objeto de proveer un nuevo proyecto de generación de energía. En función de lo anterior, las partes pactaron diferentes precios para ejecutar cada una de las etapas involucradas en el desarrollo del proyecto, lo que justificó un trato diferencial, como también sucedió con la destinación del gas natural suministrado; señaló que no se encontró viabilidad al cambio de destinación del gas (del mercado no regulado al mercado regulado), como quiera que ello implicaba un cambio de precio que estaba prohibido por la regulación. Sobre el cambio de precio, aseguró que: i) de aprobar el cambio de destinación del gas, se requería el cambio de precio, dado que dejar el mismo valor para la comercialización de mercado regulado y no regulado conllevaría a la infracción de las normas de competencia por “aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor en condiciones análogas”, según lo previsto en el numeral 2° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, como quiera Controversias contractuales 85001233300020180014200 que el precio que se acuerda para el mercado no regulado es inferior al que se estipula para el mercado regulado, por lo que acceder al cambio de mercado implicaba directamente otorgar una posición de privilegio en precio a TMA sobre los demás compradores con los que Ecopetrol celebró contrato en el año 2014, que al año 2017 todavía se encontraban vigentes. ii) TMA estuvo de acuerdo con la estipulación de diferentes precios, por lo que, sin aceptar ningún tipo de vulneración a la regulación, aseguró que, de existir violación a la Resolución CREG 089 de 2013, dicha conducta se atribuiría a las dos partes contratantes, por lo que TMA no puede alegar en su favor su propia culpa.
Indicó también que TMA tenía libertad de comercializar el gas natural en los mercados primarios y secundarios no regulados, conforme se estipuló en el contrato, sin restricción, por lo que las situaciones ajenas a las estipulaciones contractuales en cuanto a las dificultades de comercialización no eran atribuibles a Ecopetrol, y ello, en ningún caso, implicó abuso de posición dominante.
A diferencia de lo anterior, consideró que en varias oportunidades apoyó a TMA al cumplimiento de las obligaciones contraídas al: i) autorizar varias cesiones contractuales, con el fin de que TMA se liberará del riesgo asociado a la comercialización del gas; ii) no haber declarado el incumplimiento del contrato por no haberse ejecutado el proyecto de gas natural licuado; iii) acceder a la firma del otrosí No. 2 con el fin de suspender el suministro de 10.040 MBTUD; iv) pactar únicamente la constitución de pólizas de cumplimiento a sabiendas de los riesgos de la negociación; v) autorizar la constitución de la póliza por los 10.040 MBTUD sobre un periodo de 40 días, cuando se exige uno de 70 días, con el fin que TMA no incurriera en costos más altos.
En atención a lo anterior, afirma que Ecopetrol actuó en el marco de la buena fe contractual. c) Legalidad de la terminación anticipada del contrato. La suscripción del otrosí No. 2, fue acordada de manera voluntaria por Ecopetrol y TMA, con el objeto de suspender el suministro de 10.040 MBTUD, por el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, manteniendo vigente, únicamente, el suministro de 2.960 MBTUD.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Ecopetrol y TMA participaron de manera activa en la negociación y firma del documento y, como era la primera vez que TMA iba a recibir directamente el combustible, ya que no se realizarían acuerdos de cesión, fue que se negoció la constitución de las pólizas. En la construcción de los términos de las garantías, TMA propuso a Ecopetrol, un esquema de respaldo mixto al contrato GAS 032 de 2014, combinando pagos anticipados, pólizas de cumplimiento y garantías bancarias, entendiéndose que TMA tenía pleno entendimiento de las condiciones pactadas.
Fue así que lo pactado fue la entrega de una póliza de cumplimiento por 2.960 MBTUD, a más tardar el 23 de diciembre de 2016, que cubriría el periodo comprendido entre el 01 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, póliza que fue entregada conforme lo pactado, y garantía bancaria que debía ser constituida a más tardar el 16 de octubre de 2017, que no se entregó. Asimismo, se acordó la constitución de una póliza de cumplimiento por 10.040 MBTUD, para el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018, calculado inicialmente en 40 días de suministro, la cual debía ser entregada a más tardar el 23 de diciembre de 2016, obligación que se cumplió, y la actualización de la misma póliza, para que pasara de 40 a 70 días de suministro, a más tardar el 01 de octubre de 2017, dado que la suspensión de la cantidad de gas se levantaría el 01 de noviembre de 2017 y necesitaba estar garantizada.
La anterior actualización no se realizó, situación que se demuestra conforme comunicación del 29 de septiembre de 2017, en la que TMA solicitó a Ecopetrol “otorgue 30 días adicionales de plazo (hasta el 31 de octubre de 2017) para la entrega de la mencionada enmienda junto con la integralidad de los documentos que la soporta, con las condiciones de la Cláusula Décima ‘GARANTÍAS’ del mencionado contrato” El incumplimiento de las anteriores obligaciones, llevaron a la terminación anticipada del contrato por incumplimiento, en atención a lo dispuesto en el numeral 10.5 de la cláusula X del contrato GAS 032-2014, sin que dicha actuación, afirmó, pueda ser considerada como ilegítima o ilegal.
Como las estipulaciones sobre el incumplimiento de la constitución de las garantías fueron pactadas por las partes de manera voluntaria, Ecopetrol estaba habilitado para actuar conforme lo autorizaba el contrato, terminando anticipadamente el contrato y cobrando la penalidad. Controversias contractuales 85001233300020180014200 d) Termo Mechero Aguazul debía cumplir sus obligaciones.
Cita los artículos 1602 y 1603 del Código Civil, en los que se estipula que los contratos son ley para las partes, que deben ejecutarse y cumplirse de buena fe, por lo que el incumplimiento acarrea consecuencias como la indemnización de perjuicios. Así, reiteró que Ecopetrol estaba en su derecho de dar por terminado el contrato de manera anticipada, ante el incumplimiento de TMA a lo pactado en el contrato.
2.3. INTERVENCIÓN AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO9 La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado presentó escrito de intervención coadyuvando la posición de Ecopetrol, conforme los siguientes fundamentos: Realizó un análisis de las figuras de abuso de posición de dominio en el mercado y abuso de posición contractual para asegurar que, el contrato GAS 032-2014, no es un contrato de adhesión, dado que todas las cláusulas, entre ellas, objeto, precio, destinación del gas, fueron negociadas y acordadas por las partes contratantes, y que, si en algún caso Ecopetrol hubiese tenido una posición dominante, ello no significó, per se, un abuso de la misma.
Afirmó que, en el proceso no se demuestra que Ecopetrol abusara de su posición, ni que TMA hubiese adoptado una posición débil dentro de la negociación. Al respecto, cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 30 de enero de 2001, en la que se refiere que para la operancia de esta figura se requiere “(i)La negociación que se llevó a su estipulación no haya sido individual (ii) que se lesione la buena fe objetiva negocial y (iii) que genere un desequilibrio significativo de los derechos y las obligaciones que contraen las partes en virtud de un contrato”.
En cuanto a la cláusula de precios, aseguró que, conforme lo previsto en el artículo 29 de la Resolución CREG 089 de 2013, las partes cuentan con la libertad de negociación, y la única limitación es la modificación de precios, al estar prohibida, por lo que, el que se hayan consensuado cuatro precios dentro del contrato, se debió a la destinación que se daría al mismo en cada periodo, sin que significara violación a la regulación, en el entendido que, fue pactado por 9 1-C. Principal; 3- Tomo 3; 11-Intervención Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.pdf; 13-Informe complementario intervención ANDJE.pfd Controversias contractuales 85001233300020180014200 las partes en ejercicio de su libertad contractual, y, dichos precios fueron iniciales, esto es, no fueron sujetos de modificación. Frente a la voluntad de celebrar el negocio, recordó que fue TMA la interesada en contratar con Ecopetrol para iniciar su proyecto de gas natural licuado, por lo que si bien el suministro de gas, en un principio estaba destinado a ese objeto, TMA también tenía libertad de comercializarlo en el mercado determinando el precio de venta sin restricción, por lo que asegura que Ecopetrol no impuso ninguna limitación a TMA.
La ANDJE propuso la excepción de contrato no cumplido en los términos del artículo 1609 del Código Civil, en el que se estipula que, para que se predique el incumplimiento de una parte, la otra debe ser la cumplida, y en el caso que se controvierte TMA incumplió con su obligación de constitución y entrega de las garantías en los términos del otrosí 2, por lo que mal hace en alegar incumplimiento por parte de Ecopetrol.
Con fundamento en el incumplimiento, la ANDJE afirmó que Ecopetrol hizo uso de las facultades otorgadas por el contrato, declarando la terminación anticipada del mismo por incumplimiento, sin que ello se equipare a una terminación unilateral, como quiera que el motivo que dio lugar a la terminación fue, como ya lo expresó, el incumplimiento de TMA a una obligación expresa que determinaba que ante el incumplimiento procedía la terminación anticipada del contrato y el respectivo cobro de la penalidad, dado que el compromiso de las cláusula de las garantías era un requisito de obligatorio cumplimiento que permitía el adecuado cumplimiento del objeto del contrato.
Ecopetrol y TMA en uso de sus facultades y en desarrollo de sus libertades suscribieron el contrato GAS 032-2014, el cual, al ser un acuerdo bilateral, generaba la obligatoriedad de cumplimiento para ambas partes según el postulado que “lo pactado es ley para las partes” y el incumplimiento a lo acordado conlleva a que se asuman las consecuencias que también fueron debidamente acordadas, sin que la parte incumplida, en este caso TMA pueda alegar abuso de dominio contractual cuando TMA hizo parte activa en la construcción del clausulado, y actuar de forma contraria es atentar contra el principio de la buena fe.
En atención al principio de la buena fe, con la suscripción del otrosí 2, Ecopetrol accedió a las solicitudes realizadas por TMA de suspender la entrega de 10.040 MBTUD de gas, ante la imposibilidad de TMA de llevar a cabo sus proyectos, así como el suministro de 2.960 MBTUD de gas para la comercialización, lo cual Controversias contractuales 85001233300020180014200 demuestra que Ecopetrol no limitó la destinación del gas a los mercados, sino que en todo momento prestó apoyo; no obstante, ante el constante incumplimiento de TMA, Ecopetrol se vio en la necesidad de terminar el contrato y reclamar el pago de la penalidad, como un derecho contractual.
De acuerdo con los argumentos expuestos, la ANDJE solicitó a la Sala: i) se declare la liquidación judicial del contrato GAS 032-2014, por incumplimiento de TMA; ii) se condene a TMA a pagar a Ecopetrol la cláusula penal dispuesta en el contrato GAS 032-2014; y iii) se nieguen las pretensiones de la demanda de reconvención.
2.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 2.4.1. Ecopetrol S.A. Ecopetrol presentó alegatos de conclusión en tiempo10 reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación de la demanda de reconvención. Por una parte, en relación con la demanda principal, concluyó que, con las pruebas practicadas en el proceso, se acreditó que TMA no constituyó ni entregó las garantías que le eran exigibles en virtud de la cláusula 4° del Otrosí No. 2, para asegurar la ejecución el Contrato GAS 032 de 2014, lo que lo llevó al incumplimiento, dando lugar a la terminación anticipada y el cobro de la pena prevista en el parágrafo 3° de la cláusula décima sexta de las Condiciones Generales del contrato.
Por la otro lado, en atención a la demanda de reconvención, aseguró que, pese a que Ecopetrol tiene una participación importante en el mercado de gas, no tiene una posición de dominio, pues la regulación del sector se lo impide, y las actuaciones realizadas dentro del contrato GAS 032-2014 fueron las permitidas por el contrato y la regulación vigente. 2.4.2.
Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación TMA presentó alegatos de conclusión en tiempo11 invocando las mismas consideraciones que fueron presentadas en la contestación de la demanda y en la demanda de reconvención. Consideró que Ecopetrol, en todo momento, ostentó una posición dominante que utilizó para imponer, desde la etapa precontractual, las condiciones del contrato 10 1.C. Principal; 4-Tomo 4; 17-Alegatos Ecopetrol.pdf 11 1.C. Principal; 4-Tomo 4; 18-Alegatos Termomechero.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 GAS 032-2014, dejando a TMA sin posibilidad de negociación y en contravía de la regulación, circunstancia que aseguró fue demostrada en el proceso administrativo sancionatorio adelantado por la SSPD.
Reiteró que TMA no incumplió con las obligaciones del contrato, y si se llegó a un incumplimiento, primero, ese no fue esencial y segundo, se debió a las cláusulas confusas y abusivas de Ecopetrol con las que se restringió la venta del gas en el mercado y se impusieron unas condiciones imposibles de cumplir en cuanto a la constitución de las garantías, dado que Ecopetrol informó que solo aceptaría las garantías expedidas por un grupo limitado de aseguradoras, lo que dejó a TMA sin posibilidad de acción y/o decisión sobre la constitución de las garantías y la comercialización del gas.
Lo anterior lo llevó a concluir que, fue Ecopetrol quien incumplió el contrato al ejercer su posición contractual de forma dominante, en violación de la regulación y de mala fe. 2.4.3. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado La ANDJE presentó alegatos de conclusión en tiempo12, reiterando los argumentos expuestos en su intervención. Asimismo, realizó un análisis del material probatorio, concluyendo que no se demostró abuso de posición dominante por parte de Ecopetrol y que el contrato GAS 032-2014 y sus modificaciones fueron producto de la voluntad de los contratantes, por lo que las partes se veían obligadas a su cumplimiento, y la desatención de los deberes contractuales por parte de TMA fue lo que dio lugar a la declaratoria de incumplimiento del contrato, la terminación anticipada y el cobro de la penalidad. 2.4.4.
Ministerio Público El Agente del Ministerio Público no presentó concepto. III. TRÁMITE PROCESAL La demanda fue radicada por Ecopetrol ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de agosto de 2018, Corporación que, con auto del 06 de septiembre del mismo año, declaró su falta de competencia territorial, remitiendo las diligencias a este Tribunal. 12 1.C. Principal; 4-Tomo 4; 16-Alegatos ANDJE.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 El proceso fue radicado en esta Corporación el 24 de octubre de 2018, siendo asignada a este Despacho el 15 de diciembre del mismo año. Al encontrar que la demanda fue presentada en tiempo y debida forma, con auto calendado 26 de febrero de 2019 se dispuso su admisión, por lo que se ordenó la notificación y traslado del demandado y demás intervinientes.
Surtidas las notificaciones y traslados, la sociedad accionada presentó contestación a la demanda y demanda de reconvención. Como se evidenciaron falencias en el escrito de reconvención, con auto del 16 de diciembre de 2019 se dispuso su inadmisión. Contra el anterior auto fue interpuesto recurso de reposición, el cual fue decidido el 27 de enero de 2020, confirmando lo resuelto.
Al subsanarse la demanda de reconvención en tiempo y debida forma, fue admitida con calendado del 11 de agosto de 2020. Corrido el traslado de la demanda de reconvención y contestada la demanda de reconvención en tiempo, el demandante en reconvención presentó reforma a la demanda, la cual fue admitida con auto del 31 de marzo de 2022. Notificada la reforma de la demanda de reconvención, surtidos los traslados y contestada la misma, con auto del 01 de diciembre de 2022 se decidió i) tener por contestada la demanda principal por TMA; ii) tener por contestada la demanda de reconvención y su reforma por Ecopetrol; iii) declarar no probada la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda formulada por TMA; y, iv) tener como interviniente a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
Con auto del 24 de agosto de 2023, se fijó fecha para celebrar la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, para el 30 de octubre de 2023. Con memorial del 26 de octubre de 2023, fue radicado ante el Despacho Sustanciador impedimento contra el perito presentado por TMA, por lo que, con proveído del 27 de octubre de 2023, se consideró que, en virtud de la situación planteada no se podía llevar a cabo la audiencia programada para el 30 de octubre de 2023, por lo que se resolvió requerir al perito, señor David Alfredo Alarcón Riaño, para que allegara información relacionada con la solicitud de impedimento.
Aportada la documentación, con auto del 04 de marzo de 2024, se declaró fundado el impedimento del perito, para lo cual, contra la anterior decisión fue interpuesto recurso de reposición el cual fue decidido de manera adversa el 05 de abril de 2024. Controversias contractuales 85001233300020180014200 Con proveído del 12 de septiembre de 2024, se señaló nueva fecha para celebrar audiencia inicial, fijándola para el día 05 de noviembre de 2024.
Llegado el día y hora, la misma se celebró en debida forma, los días 05 y 06 de noviembre de 2024, evacuando las etapas dispuestas en la ley y fijando como fecha para la celebración de la audiencia de pruebas el día 10 de febrero de 2025. Con auto del 31 de enero de 2025, se corrió traslado a las partes de los documentos aportados al expediente, en virtud del decreto de pruebas ordenado en audiencia inicial, asimismo se realizó un requerimiento a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Contra el anterior auto, fue interpuesto recurso de reposición, el cual fue decidido el 19 de febrero de 2025 reponiendo lo resuelto en el numeral primero de la providencia. El 21 de marzo de 2025 se celebró audiencia de pruebas, surtiéndose la defensa y contradicción de los dictámenes periciales y se recibieron testimonios. El 22 de abril de 2025, se continuó la audiencia de pruebas, recibiendo testimonios e interrogatorio de parte; se cerró la etapa probatoria, se ordenó la suspensión del proceso por el término de diez (10) días, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. Al constatar que el trámite del proceso se ha adelantado cumpliendo con todas las etapas procesales sin que se avizore causal de nulidad, se procede a proferir sentencia de primera instancia conforme las siguientes: IV.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto en los numerales 2° y 4° del artículo 152 y artículo 157 de la Ley 1437 de 2011, este Tribunal es competente para conocer el medio de control de controversias contractuales, por cuanto: i) los hechos sucedieron en el departamento de Casanare; ii) la demanda principal radica en la declaratoria de liquidación judicial del contrato de suministro de gas No. GAS-032-2014 suscrito por Ecopetrol, empresa que ostenta la calidad de pública; iii) la demanda de reconvención busca la declaratoria de incumplimiento del mismo contrato y ii) la cuantía fue estimada en la demanda principal en la suma de $198.795´296.421.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 4.2. Procedibilidad del medio de control de controversias contractuales El artículo 161 de la Ley 1437 de 2011, exige como requisito previo para demandar, a través del medio de control de controversias contractuales, el trámite de conciliación extrajudicial, sin embargo, conforme lo dispone el artículo 613 del Código General del Proceso, el mismo no será necesario cuando el demandante sea una entidad pública.
En ese sentido, como Ecopetrol, quien es el demandante, en la demanda principal, es una Sociedad de Economía Mixta, vinculada al Ministerio de Minas y Energía, creada con autorización de la Ley 165 de 1948 y modificada su naturaleza jurídica con la Ley 1118 de 2007, no se hace necesario el agotamiento del requisito de procedibilidad. 4.3.
Caducidad del medio de control de controversias contractuales El artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, en su artículo 2°, literal j) señala que la demanda relativa a controversias contractuales deberá presentarse en el término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento, so pena que opere la caducidad.
De la revisión de los documentos que acompañan la demanda principal, se constata que los hechos que dieron lugar al presunto incumplimiento del contrato de suministro de gas sobre el que se pretende la liquidación judicial, sucedieron el 17 de noviembre de 2017, fecha en la que Ecopetrol declaró la terminación anticipada del contrato No. GAS-032-2014, por el presunto incumplimiento, por lo que el término para iniciar el medio de control vencía el 01 de octubre de 2019.
Por su parte, la demanda de reconvención cumple con el término de señalado en el artículo 177 del CPACA, en atención a que se presentó el día 05 de junio de 2019, encontrándose dentro del término de traslado de 30 días para contestar la demanda. Igualmente se verificó que desde la fecha de terminación del contrato GAS 032 de 2014, esto es el 17 de noviembre de 2017, a la fecha de presentación del libelo, 17 de agosto de 2018, no se superan los dos años de que trata el literal j) del numeral 2º del artículo 164 de la ley 1437 de 2011, lo que implica que no ha operado el fenómeno de caducidad respecto de las pretensiones en reconvención. Controversias contractuales 85001233300020180014200 4.4.
Legitimación en la causa De acuerdo con lo previsto en los artículos 141 y 159 de la Ley 1437 de 2011, las Partes, cuentan con legitimación en la causa para actuar dentro del proceso al evidenciarse que fueron las que suscribieron y se obligaron al cumplimiento del contrato No. GAS-032-2014, sobre el que se fundan las pretensiones de la demanda principal y la demanda de reconvención. 4.5.
Problemas jurídicos 4.5.1 Demanda principal ¿TMA Aguazul SAS incumplió o no las obligaciones del Contrato GAS-032-2014 y por ende procede la liquidación judicial del contrato y, se debe ajustar la sanción pactada en el parágrafo tercero de la cláusula décima sexta del contrato de Gas 032 de 2014, por su terminación anticipada? 4.5.2 Demanda de reconvención ¿Se pueden predicar que Ecopetrol pactó en el del contrato GAS-032 de 2014 condiciones desiguales para TMA que configuren conductas constitutivas de abuso del derecho, de abuso de la posición contractual y/o de abuso de la posición dominante, respecto a lo que estipuló con UNIFUND SAS en el contrato Gas -030 2013? ¿Ecopetrol terminó o no de manera injustificada del contrato en mención y ello implica entonces el pago de cláusula a favor del demandante en reconvención? 4.6.
Tesis de la Sala 4.6.1 Demanda principal La Sala accederá a las pretensiones de la demanda relacionadas con: - La declaración de incumplimiento del contrato por parte de TMA, al evidenciarse que, dicha empresa no constituyó ni ajustó las garantías estipuladas en la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014. - La liquidación judicial del contrato resulta procedente, al encontrarse que Ecopetrol notificó a TMA la terminación anticipada por incumplimiento a partir del 17 de noviembre de 2017; a la fecha no se ha realizado liquidación del contrato.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 En lo que se refiere a la pretensión relacionada con el pago de la sanción por la terminación anticipada del contrato, la Sala considera que procede su ajuste al haberse demostrado que la penalidad pactada en el contrato GAS 032-2014 por la terminación anticipada del contrato, era ostensiblemente superior a la pactada con otro cliente, lo que demostró que Ecopetrol abusó de su posición contractual al imponer una sanción desproporcionada y desigual respecto a otros clientes, lo que conllevó a un trato discriminatorio para con TMA. 4.6.2 Demanda de reconvención Ecopetrol incurrió en conductas constitutivas de abuso de la posición contractual, al estipular la condición establecida en el parágrafo tercero de la cláusula Décimo Sexta de las condiciones generales del contrato, en términos diferentes y desventajosas para TMA sobre las pactadas con UNIFUND en el contrato GAS 030- 2013.
Se negarán las demás pretensiones de la demanda en reconvención, al haberse demostrado que TMA incumplió con las obligaciones adquiridas en el contrato GAS 032-2014 y que el incumplimiento no se debió a conductas abusivas por parte de Ecopetrol. 4.7. Premisas jurídicas Para decidir lo problemas jurídicos, la Sala por utilidad conceptual se apoya en los siguientes ejes temáticos: Del régimen jurídico de los contratos celebrados por Ecopetrol Cuando se trata de entidades del Estado, el régimen jurídico que rige los contratos, es el dispuesto en la ley 80 de 199313, el cual tiene por objeto “disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”.
En el marco de esta regulación, Ecopetrol, al ser una sociedad de Economía Mixta, de orden nacional y vinculada al Ministerio de Minas y Energía, en la que el Estado tiene participación superior al cincuenta por ciento (50%), es una entidad estatal; por ello, en principio, se consideraría que sus contratos estarían regidos por los términos contenidos en la la ley 80 de 1993, no obstante, por la naturaleza y objeto social de la entidad, en atención a lo previsto en el artículo 7614 de la ley 80 de 1993 13 Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración PÚBLICA 14 ARTÍCULO 76.- De los Contratos de Exploración y Explotación de los Recursos Naturales.
Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que Controversias contractuales 85001233300020180014200 y conforme lo establece el artículo 6° de la Ley 1118 de 200615, cuando los actos jurídicos, contratos y actuaciones necesarias sean realizados para administrar y desarrollar su objeto social, sus contratos se regirán por el derecho privado.
En ese sentido, el régimen de contratación privado está contenido en el Código Civil16 y Código de Comercio. Los artículos 1602 y 1603 del Código Civil señalan: “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, por lo que debe ejecutarse de buena fe, en consecuencia “obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”, lo anterior, en atención al principio de la autonomía de la voluntad privada de los contratos que está fundamentada en los artículos 15 y 16 ídem, en el que autoriza a las partes de un contrato a hacerse concesiones mutuas y disponer libremente de sus derechos, y a lo previsto en el artículo 822 del Código de Comercio que preceptúa: “los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”.
En la medida de lo expuesto, cuando las partes de un contrato, en ejercicio de su autonomía de voluntades, acuerdan obligaciones reciprocas, quedan forzadas a su cumplimiento en los términos pactados, por lo que sólo resulta exigible aquello que hace parte del contrato, sin que pueda reclamarse obligación diferente a lo pactado, de allí que, para que una de las partes pueda constituirse en mora, se requiere que la otra parte sea cumplida17.
En caso de incumplimiento de las obligaciones contractuales, la ley autoriza el reconocimiento y pago de la cláusula penal18 o la indemnización de perjuicios19, siempre y cuando se hubiese pactado, sin que proceda el pago de ambas penalidades, so pena que así se hubiere acordado20; así mismo, según el artículo 830 del Código de Comercio, la indemnización de perjuicios también procede cuando se demuestre que alguna de las partes abusó de sus derechos. correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación especial que les sea aplicable.
Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas, las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben sujetarse. 15 “Por la cual se modifica la naturaleza jurídica de Ecopetrol S. A. y se dictan otras disposiciones.” 16 Libro cuarto “De las obligaciones en general y de los contratos” 17 Artículo 1609 del Código Civil 18 Artículo 1592 y ss del Código Civil; 867 del Código de Comercio 19 Artículo 1613 y ss del Código Civil 20 Artículo 1600 del Código Civil Controversias contractuales 85001233300020180014200 Ocurrido el incumplimiento, en los términos del artículo 870 del Código de Comercio, la parte cumplida podrá pedir la resolución o terminación del contrato, con la respectiva indemnización de perjuicios, en caso de proceder.
Con ocasión a lo expuesto, todo contrato celebrado con libertad de voluntades es ley para las partes, y el incumplimiento de las obligaciones pactadas da lugar a la terminación del contrato y al pago de indemnizaciones. Del contrato de suministro de gas El contrato de suministro aparece en el título III del Código de Comercio, artículo 968 como “el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”, el cual, cuando es regulado por el Gobierno Nacional, su precio y condiciones se sujetarán a los respectivos reglamentos21.
Este tipo de contrato tiene las características de típico, bilateral, oneroso, consensual y de ejecución continuada. En virtud del artículo 973 del Código de Comercio, el incumplimiento del contrato de suministro conlleva directamente a su terminación, cuando el incumplimiento genere graves perjuicios o tenga cierta importancia, capaz por sí solo de mermar la confianza de esa parte en la exactitud de la otra para hacer los suministros sucesivos, para lo cual se exige que el proveedor dé previo aviso al suministrado sobre la terminación. Entre los servicios autorizados a suministrar se encuentran los servicios públicos domiciliarios, los cuales, en función del artículo 365 de la Constitución Política están a cargo del Estado, al ser inherentes a su función social, por lo que es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.
La Ley 142 de 1994 establece y clasifica los servicios públicos domiciliarios, determinando en su artículo 14.2822, que el gas combustible es un servicio público domiciliario, que comprende el conjunto de actividades ordenadas a la distribución, instalación de infraestructura, conexión, medición, así como las actividades complementarias de comercialización desde la producción y transporte de gas por un gasoducto principal, o por otros medios, desde el sitio de generación hasta aquel en donde se conecte a una red secundaria. 21 Artículo 978 del Código de Comercio 22 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Conforme el artículo 15.2 ibídem, el servicio público de gas combustible puede ser prestado, entre otros, por personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos.
Si bien Ecopetrol no tiene la naturaleza jurídica de una empresa de servicios públicos, si es una persona jurídica que extrae, produce, transporta, comercializa y distribuye un bien propio del objeto de las empresas de servicios públicos, en este caso en particular, gas combustible, por lo que las disposiciones de la Ley 142 de 1994 le son aplicables.
El artículo 34 de la Ley 142 dispone que “las empresas de servicios públicos, en todos sus actos y contratos, deben evitar privilegios y discriminaciones injustificados, y abstenerse de toda práctica que tenga la capacidad, el propósito o el efecto de generar competencia desleal o de restringir en forma indebida la competencia”, por lo que en su artículo 34.6 consideró que es una restricción indebida a la competencia “El abuso de la posición dominante al que se refiere el artículo 133 de esta Ley, cualquiera que sea la otra parte contratante y en cualquier clase de contratos”.
Para la debida comercialización del gas combustible fue expedido el Decreto 2100 de 2011, mediante el cual en su artículo 11 se estipuló que la CREG establecerá los mecanismos y procedimientos de comercialización de la producción total disponible para la venta (PTDV), y de las cantidades importadas disponibles para la venta (CIDV), conforme a los lineamientos establecidos en dicha norma.
Así las cosas, con el objetivo de regular el servicio público de gas combustible fue creada la Comisión de Regulación de Energía y Gas combustible - CREG23, con, entre otras, las funciones de: i) regular el ejercicio de las actividades del sector gas combustible, asegurando disponibilidad, propiciando la libre competencia, impedir abusos de posición dominante; y ii) expedir regulaciones para la autogeneración y cogeneración de gas combustible.
En ejercicio de sus funciones, y para el caso que nos ocupa, fue expedida la Resolución CREG 089 de 2013, por la cual se regulan aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, aplicables a las negociaciones del suministro y del transporte del gas natural utilizado efectivamente como combustible que se realicen en los mercados primario y secundario. 23 Artículo 69.2 de la Ley 142 de 1994, modificada su estructura mediante el Decreto 1260 de 2013 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Quienes pueden participar en los respectivos mercados son: - En el mercado primario: i) como vendedores: los productores- comercializadores y los comerciantes de gas importado; ii) como compradores: los comercializadores y los usuarios no regulados. - En el mercado secundario: i) como vendedores: los comercializadores y los usuarios no regulados; ii) como compradores: los productores- comercializadores, los comercializadores de gas importado y los comercializadores.
Conforme a la reglamentación, los mercados primario y secundario, solo podrán pactarse ciertas modalidades de contrato, como, el contrato firme o que garantiza firmeza24, para lo cual deberá ser celebrado por escrito, adoptando solo una modalidad contractual. Durante la vigencia de este tipo de contratos, las obligaciones pactadas se considerarán permanentes y por el 100% del gas natural o capacidad contratada25, y los precios serán los acordados por las partes, sin opción de modificación, y solo se actualizarán anualmente con fundamento en lo establecido por la CREG26.
En cuanto a la duración del contrato, para el mercado primario, se autorizó que la misma podría ser de un año, cinco años, o más de cinco años, y sería acordada por las partes, teniendo como fecha de inicio el 1° de diciembre del año de negociación y como fecha de terminación el 30 de noviembre del año que se acuerde27, y para el mercado secundario, se estipuló una variedad de opciones: intradiario; diario; semanal; mensual; trimestral; anual; y, multianual28.
El incumplimiento de las obligaciones pactadas en el contrato para el caso del mercado primario, serán las previstas en el artículo 14 ibídem, así: a) Por parte del vendedor, cuando este incumple su obligación de entregar la cantidad de energía nominada. En todo caso la cantidad nominada deberá ser igual o inferior a la cantidad de energía contratada por el comprador; además, el comprador deberá estar al día en el cumplimiento de su obligación de pago. 24 Artículo 9°, numeral 1°.
Artículo 31, numeral 1°. Res. CREG 089 de 2013 25 Artículo 9°, parágrafo 4°. Artículo 32, parágrafo 5°. Res. CREG 089 de 2013 26 Artículo 16; Artículo 29, parágrafo. Res. CREG 089 de 2013 27 Artículo 23, parágrafo; Artículo 26. Res. CREG 089 de 2013 28 Artículo 32. Res. CREG 089 de 2013 Controversias contractuales 85001233300020180014200 b) Por parte del comprador, cuando este incumple su obligación de pagar el gas contratado.
Asimismo, las partes podrán definir que otras circunstancias consideran incumplimiento y las compensaciones que hubiese que pagar por ello. Al ser una actividad regulada, se estipuló que las negociaciones para el suministro y transporte de gas natural contaría con información registrada ante el gestor del mercado, para que este garantice la legalidad, transparencia e imparcialidad de las negociaciones.
En esa medida, todo contrato de suministro de gas natural, al ser por una parte un acuerdo de voluntades, puede ser pactado conforme los intereses y necesidades de los contratantes y, por la otra, al ser una actividad regulada, requiere que ciertas estipulaciones como la duración, fechas de inicio y terminación del contrato, invariabilidad de precios, sean acatadas conforme la normatividad vigente de la CREG, sin que ello implique que las partes pierdan su derecho de negociación de las demás condiciones del suministro.
Del mercado de gas natural en Colombia y la participación de Ecopetrol En el año 2011, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2100, con el objetivo de asegurar el abastecimiento de gas natural a todos los sectores. Dicha norma, en su artículo noveno, impuso a los productores e importadores de gas, la obligación de reportar anualmente ante el Ministerio de Minas y Energía, el pronóstico de las cantidades de gas natural promedio diario mensual disponibles para comercialización y las cantidades comprometidas mediante contratos de suministro.
De acuerdo con el informe “ANÁLISIS DE OFERTA Y DEMANDA DE GAS NATURAL COLOMBIA 2013”, realizado el 13 de septiembre de 2013 por la Unidad de Planeación Minero Energética, del Ministerio de Minas y Energía29, la disponibilidad total de gas natural en el año 2013 promediaba 1.260 GBTDU, de la cual, el 37.5% se concentró en el campo Cusiana-Cupiagua. 29 Disponible en la URL: https://www1.upme.gov.co/Hidrocarburos/publicaciones/ANALISIS_OFERTA_DEMANDA_GN_COLOMBIA_2013.pdf.
Consultado el 29 de mayo de 2025 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Según información extraída de la página oficial del Gestor del Mercado de Gas Natural en Colombia30 para el año 2014 representó un crecimiento del 14,58%, en comparación con el año anterior. En informe titulado “Proyección de Demanda de Gas Natural en Colombia”, revisado en noviembre de 2014 por la Unidad de Planeación Minero Energética, del Ministerio de Minas y Energía31, se determinó el nivel de participación que por sectores estaban demandado el servicio de gas natural para el año 2014: De anterior gráfico, se evidencia que los sectores: termoeléctrico (33%) e industrial (25%), eran los que tenían mayor demanda en el mercado para el año 2014.
En el caso del sector doméstico, la demanda alcanzó un 18%. Ahora bien, en el artículo titulado “CARACTERÍSTICAS DEL MERCADO DE GAS NATURAL EN COLOMBIA: ANÁLISIS DE CONDICIONES DE LIBRE COMPETENCIA” revisado y aprobado en el año 201432, la autora Andrea Alarcón Peña, investigó que Ecopetrol ostenta “una posición dominante en la explotación y distribución de gas natural, los campos que no explota directamente (menos del 7%) son explotados en asociación”, por lo que afirmó que “Aproximadamente el 70% de la oferta de gas natural comercializable se encuentra concentrada en Ecopetrol”.
En el estudio denominado “La industria del gas en Colombia: Estructura y competencia”33, el autor explica que en Colombia es muy baja la competencia en el sector de gas natural, debido, en algunos casos, al alto “grado de concentración de la propiedad en el segmento de la producción” y que Ecopetrol ostenta una 30 Disponible en la URL: https://www.bmcbec.com.co/publicaciones/posts/noticias/noticias/la-produccion-de- gas-tuvo-un-incremento-de-1458-durante-el.
Consultado el 29 de mayo de 2025 31 Disponible en la URL: https://www1.upme.gov.co/DemandayEficiencia/HistoricoproyeccionesGN/UPME_Proyecciones_demanda_GN_ Nov_2014.pdf. Consultado el 29 de mayo de 2025 32 Artículo resultado del proyecto de Investigación titulado: “De las prácticas restrictivas de la competencia y los actos de competencia desleal en los servicios públicos domiciliarios en Colombia: el sector de gas natural” perteneciente a la línea de Investigación en Derecho Privado de la Facultad de Derecho de la Universidad Militar Nueva Granada.
Autor: Andrea Alarcón Peña 33 García, Alfredo. La industria del gas en Colombia: estructura y competencia (2000). Banco Interamericano de Desarrollo. Biblioteca Felipe Herrera. New York Controversias contractuales 85001233300020180014200 posición dominante en el mercado, la cual es obtenida por su condición de empresa del Estado. De las Cláusulas sobre las garantías contractuales Sobre este aspecto resulta pertinente traer a colación el lineamiento dado por el órgano de cierre: “Así, se ha entendido que la inclusión de cláusulas sobre garantías contractuales en los contratos celebrados por la administración no solo se erige como un requisito de obligatorio cumplimiento por parte del contratista, sino también como un instrumento para salvaguardar intereses de carácter general, garantizar el adecuado cumplimiento del objeto contractual y proteger el patrimonio público de los detrimentos que se puedan causar con ocasión de eventuales incumplimientos en que incurra el contratista”34 Cláusulas ambiguas El artículo 1624 del Código Civil, prevé que las cláusulas ambiguas se interpretarán en favor del deudor, salvo que estás hayan emanado de esa parte, al literal dice: “Artículo 1624.
Interpretación a favor del deudor. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella.” Abuso de la posición dominante El artículo 333 de la Constitución Política establece “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional”.
Según el artículo 14.13 de la Ley 142 de 1994, las empresas que prestan servicios públicos ostentan una posición dominante respecto a los usuarios y al mercado, la cual, conforme a su artículo 2.6. pueden ejercer evitando su utilización abusiva; por lo que, para establecer si una empresa ostenta abuso de su posición dominante se requiere evidenciar que, con ocasión del acuerdo celebrado y, 34 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 25000-23-36-000-2017-02136-01(64033).
Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, providencia del 7 de mayo de 2021 Controversias contractuales 85001233300020180014200 utilizando la posición dominante en su favor, se presente un desequilibrio de obligaciones y/o cargas, tales como, que la empresa que presta el servicio adopte conductas que lesionen a su contraparte o; que se valga de la misma para incumplir con sus obligaciones35.
En cuanto a la posición dominante en el mercado, el artículo 45 del Decreto 2153 de 199236 la definió como “La posibilidad de determinar, directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”. Frente a esta definición, y relacionado con las estipulaciones contractuales, la doctrina lo expresó de la siguiente manera “Se refiere a la posibilidad que tiene una persona por razones de superioridad originadas en causa de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio concreto y específico, independientemente de si quien detenta tal superioridad negocial posee o no posición dominante frente al mercado en general”37.
En los anteriores términos, si bien las empresas que prestan servicios públicos ostentan posición dominante dada la especificidad y monopolio de sus servicios y/o mercado, ello no las autoriza para poner en una situación de desventaja a sus usuarios y/o contratistas, es más, al prestar servicios que corresponden al Estado y contar con carácter de esenciales38, se requiere que en ejercicio de sus funciones y actividades actúen con mayor cuidado y respeto por los derechos y garantías de la totalidad de los habitantes del territorio nacional, razón por la cual son sujetos de importantes y rigurosos controles por parte del Estado39.
Con el objeto de cumplir con la función social de la propiedad, pública y/o privada y en atención a lo previsto en los artículos 11.1 y 11.2 de la Ley 142 de 1994, quienes prestan los servicios públicos tienen la obligación de “asegurar que el servicio se preste en forma continua y eficiente, y sin abuso de la posición dominante que la entidad pueda tener frente al usuario o a terceros” y “abstenerse de prácticas monopolísticas o restrictivas de la competencia, cuando exista, de hecho, la posibilidad de la competencia”; en ese sentido, toda empresa que preste cualquier tipo de servicio público, tiene prohibido ejercer conductas de competencia desleal y/o que restrinjan la competencia. 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala.
Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00282-01, del 18 de septiembre de 2014 36 por el cual se reestructura la Superintendencia de Industria y Comercio y se dictan otras disposiciones 37 Suárez, G. (2010). La sanción de las cláusulas abusivas y su aplicación al contrato estatal: Un vacío notable. Bogotá: Universidad Pontificia Javeriana 38 Corte Constitucional, Sentencia C-353 de 2006, M.P. Clara Inés Vargas Hernández “(…) el contenido social de los fines del estado se desarrolla de manera particular en los servicios públicos domiciliarios, en la medida en que se orientan a satisfacer las necesidades básicas esenciales de las personas”. 39 Para el caso de las empresas de servicios públicos, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tiene como función principal vigilar, inspeccionar y controlar la prestación de los servicios públicos domiciliarios como acueducto, alcantarillado, aseo, energía y gas.
Esto incluye garantizar el cumplimiento de las normas y regulaciones, proteger los derechos de los usuarios y velar por la calidad y eficiencia de los servicios. Asimismo, la CREG tiene como función regular la prestación de los servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica y gas combustible. Esto incluye regular monopolios y promover la competencia, buscando asegurar una prestación eficiente y de calidad.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 El artículo 133 de la Ley 142 de 1994 enlista el tipo de cláusulas contractuales que tienen la connotación de abuso de posición dominante, en materia de servicios públicos como: las que otorgan a la empresa de servicios públicos a disolver, cambiar las condiciones del contrato, suspender su ejecución y/o revocar o limitar cualquier derecho contractual por razones diferentes al incumplimiento; las que limitan la libertad de estipulación del usuario en sus contratos con terceros; las que limiten los derechos y deberes derivados del contrato que pongan en peligro la consecución de los fines del mismo, entre otras, de allí que los acuerdos a los que lleguen las partes, deben, en todo caso, evitar términos y condiciones que resulten abusivas para la parte débil.
El artículo 50 del Decreto 2153 de 1992 determina que, cuando exista posición dominante en el mercado, se presenta abuso de la misma en eventos como, aplicación de condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas; los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministro de un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por su naturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecido por otras disposiciones; la venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado.
Si bien la posición dominante de las empresas que prestan servicios públicos es un atributo autorizado por la legislación, el mismo es controlado por el Estado y las autoridades judiciales para evitar que el favorecimiento de intereses particulares en detrimento de derechos de otros, el cual puede verse reflejado a través de imposición de clausulado sin la libertad de negociación; condiciones que no son necesarias para el cumplimiento del objeto de contrato y/o términos desventajosos respecto a otros agentes del mercado que ostentan igualdad de condiciones y a quienes se les otorgaron ventajas demostrables.
Finalmente, cabe resaltar que las partes de un contrato cuentan con libertad de negociación, por lo que solo se predica abuso de posición dominante cuando la parte fuerte vulnera esa libertad, según se explicó; de allí que, si la parte débil, conociendo las condiciones de un negocio, y existiendo alternativas en el mercado, en ejercicio de su autonomía de voluntad suscribe el acuerdo, no se predicaría el abuso.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 4.8. Premisas fácticas: En el proceso se encuentra demostrado lo siguiente: ✓ En el año 2013, la Gerencia de Gas de Ecopetrol presentó el esquema del proyecto de Gas Cupiagua para proyectos de Generación Eléctrica con GNC40. ✓ Con Acta No. 007 del 2 de septiembre de 201441, quedó registrada la reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de Mechero Energy Colombia S.A.S., hoy TMA, en la que se autorizó al Gerente de la sociedad a suscribir contrato de suministro de gas natural bajo la modalidad firme con Ecopetrol. ✓ Se visualiza correo del 16 de septiembre de 201442, emanado de Ecopetrol y dirigido a sus posibles clientes, con el que adjunta borrador de contrato - condiciones generales y particulares-, para contratar suministro de gas provenientes de los campos Cusiana y Cupiagua. ✓ El 03 de octubre de 2014, Ecopetrol y TMA suscribieron el contrato de suministro de gas natural bajo la modalidad firme No. GAS-032- 201443, para i) generación térmica; ii) industrial para generación energía eléctrica; y, iii) gas natural licuado, por una cantidad de 13.000 MBTUD, para el mercado no regulado y con vigencia del 01 de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2021, lo anterior, con el objetivo de que TMA alimentara una planta de energía de generación de 55MW que sería ubicada en el municipio de Aguazul, Casanare, en las inmediaciones del punto PK8.
El precio pactado en el contrato fue el siguiente: Fecha Del 01/12/2014 al 30/11/2015 Del 01/12/2015 al 30/06/2016 Del 01/07/2017 a la finalización del contrato Precio (USD/MBTU) 2,84 {(2,93*CDSAcm MNR)+(0,46*(CDGFm-CDSAcm MNR- CDSAcm 2ND)} (CDGFm-CDSAcm 2ND 3,2 Donde: CDSAcm MNR: CDSA Corregida Mensual para el Mercado No Regulado CDGFm: CDGF mensual 40 1-C. Principal; 1-Tomo 1; 13-Contestación demanda.pdf, folios 106-121 41 1-C. Principal; 1-Tomo 1; 13-Contestación demanda.pdf, folios 158-159 42 3-C. Reconvención; 26-Pruebas reforma demanda de reconvención completas.pdf, folios 205-214 43 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 27-77 Controversias contractuales 85001233300020180014200 CDSAcm 2ND: CDSA Corregida Mensual para el Mercado Secundario Sobre el precio, se estipuló que el mismo sería objeto de actualización conforme la Resolución CREG 089 de 2013; como los precios acordados correspondían al año 2014, la primera actualización se realizaría a partir del 1° de diciembre de 2015 sobre toda la tabla.
También se acordó que “para las cantidades correspondientes a la CDGF Total del presente Contrato con destino a mercado secundario, el precio será 3,3 USD/MBTU”. Los puntos de entrega del gas acordado fueron: ✓ Como garantías contractuales se exigió: póliza de cumplimiento y prepago. Al respecto, en la cláusula Décima de las condiciones generales se estipuló que, en el evento que el comprador no realice el pago del gas por anticipado, deberá constituir y entregar, por los menos con treinta (30) días de anticipación al suministro del gas, una garantía única expedida por una compañía de seguros de suficiente solvencia, legalmente autorizada, o una garantía bancaria expedida por entidad bancaria, conforme a la lista adjunta a ese contrato, para lo cual, el vendedor se obligó a suministrar al comprador el listado de entidades financieras y compañías de seguros elegibles para la aceptación de la garantía. Sobre la póliza de cumplimiento se acordó: “10.1.1.
Póliza de Cumplimiento: En el evento que EL COMPRADOR opte por constituir una póliza de cumplimiento, esta deberá constituirse en el formato de Garantía Única de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales que para el efecto entregará EL VENDEDOR, en cuya carátula conste que la misma no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
A la póliza deberá anexarse sus condiciones generales, que incluyan lo relativo al procedimiento en caso de reclamación y pago del siniestro Controversias contractuales 85001233300020180014200 contenido en la Circular 067/98 de Fasecolda, el comprobante original de pago de la prima de la póliza y deberá cumplir con los requisitos contenidos en la Circular VFA de EL VENDEDOR del 1° de agosto de 2005 o cualquier circular, directriz o norma de EL VENDEDOR que la modifique, adicione, derogue o sustituya”.
Sobre la garantía bancaría se estipuló: “10.1.2. Garantía Bancaria: En el evento que EL COMPRADOR opte por constituir una garantía bancaria, esta deberá aportarse de acuerdo con el formato que para el efecto suministrará EL VENDEDOR. Esta garantía deberá ser irrevocable de primera demanda o primer requerimiento, indicar que el banco renuncia expresamente a ejercer el beneficio de excusión consagrado en el artículo 2383 del Código Civil, y que se obliga a efectuar el pago de la garantía al beneficiario sin exigirle que acredite que requirió al garantizado para que cumpliera las obligaciones cuyo cumplimiento se ampara. 10.2.
La Garantía Bancaria, mencionada en el numeral 10.1.2. anterior, que EL COMPRADOR constituya a favor de EL VENDEDOR, deberá estar referenciada en pesos colombianos y pagadera en pesos colombianos. El valor de la garantía será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral V de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por su respectiva CDGF, establecida en el numeral VI de las Condiciones Particulares, y por setenta (70) Días (…)” Como la vigencia del contrato era de cinco (5) años, la garantía debía tomarse con una vigencia inicial de doce (12) meses, debiendo renovarse por cada año contractual, excepto para el último año contractual, para el cual la garantía debía tomarse por una vigencia de dieciséis (16) meses.
La garantía debía renovarse y actualizarse cuarenta y cinco (45) días antes de su vencimiento, por una vigencia igual a la original. En el parágrafo primero de la misma cláusula se acordó “En el caso en que treinta y cinco (35) Días antes del vencimiento de la garantía, EL COMPRADOR no haya allegado la renovación de la misma, EL VENDEDOR a su entera discreción, podrá suspender las entregas sin lugar a indemnización alguna a favor del comprador”.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Asimismo, en los incisos segundo, tercero y cuarto del parágrafo segundo se estableció: “10.4 En el evento que la garantía constituida por EL COMPRADOR no sea aceptada por EL VENDEDOR, este notificará a EL COMPRADOR, para que en un término de cinco (5) días hábiles, tramite con la entidad que expidió la garantía, las modificaciones correspondientes y la reenvíe a EL VENDEDOR.
Una vez se expida la garantía con las modificaciones correspondientes, EL VENDEDOR devolverá la garantía inicial a EL COMPRADOR. 10.5 La no expedición, no aprobación y/o no renovación de la garantía supone la imposibilidad de ejecutar el presente contrato. El incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR, su no modificación o su no renovación, será causal de terminación anticipada del presente contrato o de suspensión de las entregas por parte de EL VENDEDOR, a su entera discreción, sin lugar a indemnización alguna a favor del COMPRADOR.
La suspensión en las entregas de Gas por parte de EL VENDEDOR en virtud de lo establecido en la presente cláusula, no afectará la ejecución y cumplimiento de las obligaciones del COMPRADOR, en los términos y condiciones previstos en el presente contrato.” ✓ Sobre la terminación anticipada del contrato, se pactó lo siguiente: “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: TERMINACIÓN ANTICIPADA. 16.1 Este Contrato podrá darse por terminado anticipadamente por parte de EL VENDEDOR en caso de ocurrencia de cualquiera de las siguientes causas: a. Cuando se presenten las circunstancias determinadas en el numeral 9.1.5 o en el literal ii) del Parágrafo Segundo del numeral 9.2.6 y en el numeral 10.5 de las Condiciones Generales del presente Contrato44; b. Por el pago de sumas de dinero a extorsionistas u ocultar o colaborar, por parte de algún directivo o delegado de EL COMPRADOR, en el pago por la liberación de una persona secuestrada que sea 44 Condiciones relacionadas con el incumplimiento de pago del suministro por parte de El COMPRADOR.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 funcionaria o empleada de EL COMPRADOR o de alguna de sus filiales; c. Cuando por razones no constitutivas de eventos de Fuerza Mayor o Caso Fortuito o Causa Extraña o Evento Eximente, EL COMPRADOR rechace el gas objeto de este Contrato, sin justa causa, durante un periodo de treinta (30) días continuos, sin que se genere indemnización alguna a favor de EL COMPRADOR. d. Si el COMPRADOR incumple con la obligación de capitalización señalada en el literal a. del numeral 2 del apartado XIII, de las condiciones especiales de las condiciones particulares del contrato.45 e. Si el COMPRADOR incumple con la obligación de presentar el cierre financiero del proyecto, en los términos señalados en el literal b numeral 2 del apartado XIII.
Condiciones especiales de las condiciones particulares del contrato. 46 f. Si el COMPRADOR no presenta la información del proyecto que sea solicitada por EL VENDEDOR y que señala el literal c del numeral 2 del apartado XIII. Condiciones especiales de las condiciones particulares del contrato47. g. Si llegado el 1 de diciembre de 2016 el Proyecto no ha entrado en operación y consumo del gas objeto del presente contrato48. 16.2.
Este Contrato podrá darse por terminado anticipadamente por cualquiera de las Partes en caso de ocurrencia de cualquiera de las siguientes causas: a. Cuando por circunstancias de Fuerza Mayor o Caso Fortuito o Causa Extraña o Evento Eximente aceptadas y reconocidas como tales por las partes, se suspenda totalmente la ejecución del contrato por un periodo superior a noventa (90) días continuos; b. Cuando por circunstancia de Fuerza Mayor o Caso Fortuito o Causa Extraña o Evento Eximente aceptadas y reconocidas como tales por las partes, se suspenda totalmente la ejecución del contrato por un periodo superior a ciento ochenta (180) días discontinuos contados en un Año Contractual; 45 Incluida en el documento de condiciones especiales del contrato GAS 032-2014 46 Id. 47 Id. 48 Id.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 c. Cuando cambios en la regulación hagan sustancialmente más gravoso el cumplimiento de las obligaciones a cargo de cualquiera de las partes y deriven en la imposibilidad de restablecer la ecuación económica del contrato; d. Mediante una comunicación escrita y suscrita por el representante legal de la parte en la que notifica la terminación unilateral anticipada.
Tal comunicación debe presentarse mínimo con una antelación de treinta (30) días calendario con respecto de la fecha efectiva en que el contrato terminará; e. Cuando alguna de las partes no diere cumplimiento a las disposiciones legales relacionadas con la prevención y control al lavado de activos y financiamiento del terrorismo que le sean aplicables; f. Cuando alguna de las partes o alguno o alguno de sus accionistas, asociados o socios que directa o indirectamente tengan el CINCO POR CIENTO (5%) o más del capital social, aporte o participación, figuren en las listas internacionales vinculantes para Colombia de conformidad con el derecho internacional (listas de las Naciones Unidas) o en las listas de la OFAC; g. Cuando exista en contra de alguna de las partes o de sus accionistas, asociados o socios que directa o indirectamente tengan el CINCO POR CIENTO (5%) o más del capital social, aporte o participación, de sus representantes legales y sus miembros de la Junta Directiva, investigaciones o procesos penales por delitos dolosos, o exista información pública con respecto a tales personas que puedan colocar a alguna de las partes frente a un riesgo legal o reputacional; h. Cuando se presenten elementos que puedan representar para alguna de las partes riesgos reputacionales, legales, operativos o de contagio relacionados con el lavado de activos y/o la financiación del terrorismo; i. Cuando se presenten elementos que conlleven dudas fundadas sobre la legalidad de las operaciones de alguna de las partes, la ilicitud de sus recursos o que alguna de las partes ha efectuado transacciones u operaciones destinadas a dichas actividades o a favor de personas relacionadas con las mismas;
Controversias contractuales 85001233300020180014200 j. Cuando se presenten yerros, inconsistencias, discrepancias o falsedades en la documentación e información aportada por alguna de las partes para la celebración y ejecución del presente contrato; k. Por el Gobierno Nacional cuando de conformidad con el artículo 31 de la Ley 782 de 2002, modificada por el artículo 1° de la Ley 1421, alguna de las partes incurra en cualquiera de las siguientes conductas con relación a grupos armados al margen de la ley; ceder injustificadamente ante las amenazas proferidas por dichos grupos; recibir, suministrar, administrar, intervenir, financiar, transferir, guardar, transportar, almacenar o conservar dineros o bienes provenientes de o con destino a tales grupos o colaborar y prestar ayuda a los mismos; construir, ceder, arrendar, poner a disposición, facilitar o transferir a cualquier título, bienes para ser destinados a la ocultación de personas o al depósito o almacenamiento de pertenencias de dichos grupos; paralizar, suspender o disminuir notoriamente el cumplimiento de sus obligaciones contractuales por atender instrucciones de dichos grupos; incumplir el deber de denunciar hechos punibles, cuya comisión sea imputable a dichos grupos, conocidos con ocasión del contrato.
Para efectos de lo anterior, constituye hecho del COMPRADOR la conducta de sus directivos, delegados, agentes o dependientes, de la cual haya tenido conocimiento; l. Por mutuo acuerdo entre las partes. En este caso, en el Acta de Liquidación del Contrato, las partes dejarán constancia de este hecho, de la Fecha de Terminación de la Ejecución del Contrato y demás aspectos relativos al acuerdo.
PARÁGRAFO PRIMERO: En los eventos del literal c. del numeral 16.1 para EL VENDEDOR y del literal c. del numeral 16.2 para las partes, la parte que decida dar por terminado el contrato deberá notificar a la otra parte por escrito, con al menos treinta (30) días de anticipación, su intención de dar por terminado el contrato, indicando las causales de tal decisión y la fecha efectiva de terminación del contrato.
La terminación del contrato por cualquier causa no excusará ni liberará a las partes de sus respectivas obligaciones atribuibles al periodo anterior a la fecha efectiva de terminación.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para los eventos de los literales a y b del numeral 16.1 EL VENDEDOR podrá dar por terminado el contrato de manera inmediata. Para los eventos de los literales a, b, e, f, g, h, i, j y k del numeral Controversias contractuales 85001233300020180014200 16.2, las partes podrán dar por terminado el contrato de manera inmediata, mediante notificación por escrito.
PARÁGRAFO TERCERO: Cuando el presente contrato se termine anticipadamente por alguna de las causales previstas en los literales a y b del numeral 16.1 o de los literales e, f, g, h, i, j y k del numeral 16.2 de la presente cláusula la parte que termine el presente contrato podrá exigirle a la otra parte el pago de una pena resultante de multiplicar el promedio ponderado de la CDGF del tiempo por ejecutar del contrato, de acuerdo con lo establecido en la cláusula IV de las Condiciones Particulares del Contrato, referente a la fecha de terminación de las obligaciones de entrega mínima, por el precio unitario del GAS vigente al momento de la terminación del contrato, según lo estipulado en el numeral V de las Condiciones Particulares, por los días correspondientes al cien por ciento (100%) de la vigencia del contrato pendiente de ejecución. El valor de los saldos insolutos, sus intereses y la pena se tomarán de la garantía de cumplimiento y el saldo, si lo hubiese, se cobrará por vía ejecutiva, para lo cual este contrato prestará mérito ejecutivo.
PARÁGRAFO CUARTO: En el caso en que alguna de las partes invoque la causal de terminación d. del numeral 16.2 del contrato, la parte que termina el contrato de manera unilateral, estará obligada al pago a la otra parte de una suma equivalente a multiplicar el promedio ponderado de la CDGF del tiempo por ejecutar del contrato de acuerdo con lo establecido en la cláusula IV de las condiciones particulares del contrato, referente a la fecha de terminación de las obligaciones de entrega mínima, por el precio unitario de gas vigente al momento de la terminación del contrato, por los días correspondientes al cien por ciento (100%) de la vigencia del contrato pendiente de ejecución. Para la emisión de la factura correspondiente al cobro del evento contemplado en el literal d) del numeral 16.2, la parte a quien soliciten la terminación anticipada del contrato, tendrá como plazo máximo hasta quince (15) días hábiles posteriores a la radicación de la comunicación que notifica la terminación del contrato para la emisión de la misma.
Las partes entienden que, con el pago de esta suma, se resarcen e indemnizan todos los perjuicios directos o indirectos que se hayan podido causar con la terminación anticipada del presente contrato.
PARÁGRAFO QUINTO: En los eventos d, e, f y g del numeral 16.1, EL VENDEDOR podrá comunicar a EL COMPRADOR que se ha causado un incumplimiento al Contrato y su intención de darlo por terminado. Si dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes a ese aviso, EL COMPRADOR no Controversias contractuales 85001233300020180014200 ha subsanado el incumplimiento, o si las partes no han llegado a un acuerdo para la continuidad del contrato, este terminará. La terminación del contrato por cualquier causa no excusará ni liberará a las partes de sus respectivas obligaciones atribuibles al periodo anterior a la fecha efectiva de terminación. 49 PARÁGRAFO SEXTO: Cuando el presente contrato se termine anticipadamente por alguna de las causales previstas en los literales d, e, f y g del numeral 16.1 de la presente cláusula EL VENDEDOR podrá exigirle a EL COMPRADOR el pago de una pena resultante de multiplicar la CDGF, por 3,2 USD/MBTU (Dólares de 2014) pro 365 días.
El valor de los saldos insolutos, sus intereses y la pena se tomarán de la garantía de cumplimiento y el saldo, si lo hubiese, se cobrará por vía ejecutiva, para la cual este contrato presta mérito ejecutivo.50” ✓ En la cláusula décima octava del contrato, las partes también acordaron la posibilidad de ceder o transferir derechos, obligaciones, o sustituir la posición contractual, con previa autorización escrita de la contraparte y con el cumplimiento de los requisitos allí exigidos. ✓ En cuanto a la liquidación del contrato, en la cláusula vigésima sexta se acordó: “CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO.
A partir de la Fecha de Terminación de la Ejecución del Contrato, dentro de un término de cuatro (4) meses, las partes deberán suscribir la respectiva acta de liquidación, que consignará un resumen de los aspectos más importantes de la ejecución del contrato, indicando los saldos a favor de alguna de las partes, si los hubiere. Si no existiere acuerdo sobre el contenido de la liquidación, o EL COMPRADOR no concurriere a la misma, EL VENDEDOR podrá realizarla unilateralmente.
Las partes expresamente aceptan que cada una de ellas podrá revelar al Gestor del Mercado, los términos del presente contrato en lo relativo a la información señalada en el Anexo 2 de la Resolución CREG 089 de 2013 o cualquier norma que la modifique, adicione, derogue o sustituya, sin que esto constituya un incumplimiento a lo previsto en la presente cláusula. 49 Incluida en el documento de condiciones especiales del contrato GAS 032-2014 50 Id.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 - Orden de autoridad: Si, por cualquier circunstancia una autoridad competente solicita sea revelada la información confidencial y privilegiada, la parte a quien se la solicita la información dará aviso de su remisión previamente a la otra parte, y la entrega de esta información a la Autoridad no se considerará como incumplimiento a las obligaciones de confidencialidad que se establecen en el presente contrato. - Obligación especial: Si alguna de las partes llegare a tener conocimiento de que se ha producido o va a producirse una revelación de la información confidencial y privilegiada, se obliga a notificar a la otra parte de este hecho de manera inmediata. - Tiempo de duración: La obligación de mantener la confidencialidad a la que se refiere la presente cláusula tendrá un tiempo de duración igual al de la vigencia del presente contrato y dos (2) años más.” ✓ Conforme a las consideraciones particulares del contrato, se verificó que el anterior contrato se realizó en virtud de una comunicación enviada por TMA el 25 de agosto de 2014, con la que solicitó a Ecopetrol el suministro de gas natural en firme para desarrollar un proyecto de gas natural licuado – GNL, en los llanos orientales; así, en atención a lo previsto en las Resoluciones CREG 089 de 2013, 085, 103 y 113 de 2014, Ecopetrol inició el periodo de negociación y suscripción de contratos para el suministro de gas natural, pactando con TMA que el proyecto de GNL se realizaría antes del 30 de junio de 2016. ✓ La totalidad de los derechos y obligaciones del contrato, fueron cedidos a ISAGEN S.A. por parte de TMA el 03 de octubre de 2014, según se evidencia en el “ACUERDO DE CESIÓN DE DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONTRATO GAS-032-2014 DE SUMINISTRO DE GAS BAJO LA MODALIDAD EN FIRME O QUE GARANTIZA FIRMEZA – CF – DE FUENTE CUPIAGUA”51.
En el numeral 2 de las consideraciones del acuerdo de cesión, se estableció que “El CEDENTE se encuentra adelantando las gestiones necesarias para la implementación de su proyecto de consumos incrementales de gas Cupiagua, y no tendrá posibilidades de consumo físico de gas durante el primer año de ejecución del Contrato”. El acuerdo de cesión tuvo como vigencia del 1° de diciembre de 2014 al 30 de noviembre de 2015. 51 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 78-81 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Con otrosí No. 1 del 27 de octubre de 201452, TMA e ISAGEN acordaron adicionar una cláusula al acuerdo de cesión, en la que se estipuló que TMA respondería ante Ecopetrol por el incumplimiento de las condiciones especiales del contrato, referidas en el numeral 2 de la cláusula XIII de las condiciones particulares del contrato GAS 032-2014. ✓ Con escritos del 13 y 21 de enero de 201553, TMA solicitó a la Jefe de Oficina Asesora Planeación del municipio de Aguazul, Casanare, concepto sobre uso de suelo en predios rurales. ✓ Con respuesta del 25 de junio de 201554, Jefe Oficina Asesora Planeación del municipio de Aguazul, Casanare, informó a TMA sobre la normatividad relacionada con las solicitudes de licencia de construcción. ✓ Con email del 17 de febrero de 201555, TMA informó a Ecopetrol lo siguiente: ✓ Fue aportada acta de reunión del 19 de mayo de 201556 celebrada entre Ecopetrol, TMA y UNIFUND, sobre el proyecto de conexión en la válvula PK8. ✓ Con oficio del 01 de julio de 201557, TMA solicitó a Ecopetrol la modificación del contrato GAS 032-2014, en el sentido de reemplazar el destino del gas natural para incluir el proyecto para desarrollar tres (3) termoeléctricas a gas; la prórroga hasta el 03 de diciembre de 2015 para la presentación del cierre financiero del proyecto; incluir que a partir del 01 de diciembre de 2016, TMA puede vender hasta un volumen de 2000 MBTUD de gas en el mercado secundario; incluir que durante la vigencia del contrato, TMA puede vender 52 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 67-69 53 C. Reconvención; 26-Pruebas reforma demanda de reconvención completas.pdf, folios 1-4 54 C. Reconvención; 26-Pruebas reforma demanda de reconvención completas.pdf, folios 227-228 55 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folio 71 56 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 82-85 57 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 90-91 Controversias contractuales 85001233300020180014200 hasta un volumen de 1900 MBTUD de gas en el mercado secundario.
Esta solicitud fue realizada en atención a los cambios en las condiciones del mercado. También, solicitó autorización para ceder el contrato del 01 de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016. ✓ El 07 de septiembre de 2015, TMA y ECOPETROL suscribieron otrosí No. 1 al contrato GAS 032-201458, modificando la cláusula quinta del contrato, en el sentido de incluir que el mecanismo de actualización de precios sería el IPC, a partir del 1° de diciembre de 2015. ✓ Con oficio del 05 de octubre de 201559, TMA informó a Ecopetrol sobre el estado del proyecto de generación termoeléctrica a gas natural, indicando: i) la fecha probable para la entrada en operación sería el 01 de octubre de 2016; y ii) que estaba gestionando los permisos para licencias ambientales con CORPORINOQUIA; los trámites de servidumbres, de contrato y suministro de transporte, entre otros. ✓ El 13 de octubre de 2015, TMA realizó dos (2) cesiones del contrato GAS-032- 2014: i) con GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP60, por los derechos y obligaciones del contrato para el suministro de una cantidad diaria de gas en firme (CDGF) de [9500 MBTUD], desde el 1° de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016; y, ii) con EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. EE.PP.M. ESP61, por los derechos y obligaciones del contrato para el suministro de una cantidad diaria de gas en firme (CDGF) de [3500 MBTUD], desde el 1° de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016.
Las anteriores cesiones se realizaron al considerar que, “el CEDENTE se encuentra adelantando las gestiones necesarias para la implementación de su proyecto de consumos incrementales de gas Cupiagua, y no tendrá posibilidades de consumo físico de gas durante el periodo de cesión.” ✓ Con documento de fecha 23 de octubre de 201562, TMA y SOENERGY COLOMBIA S.A.S., realizaron hoja de términos de preacuerdo para que TMA cediera prioridad para conexión a la Subestación Aguazul a SOENERGY, por lo que el contrato GAS 032-2014 sería cedido a SOENERGY, en un volumen de 4500 MBTUD. 58 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 82-85 59 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 101-103 60 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 86-90 61 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 91-95 62 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 120-122 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Con email del 09 de noviembre de 201563, TMA solicitó a Ecopetrol reunión para atender el estado y necesidades del proyecto Aguazul. ✓ Fue aportada copia de acta de reunión del 1° de diciembre de 201564, entre Ecopetrol, TMA, Unifund y SoEnergy, en la que se realizaron acuerdos para el desarrollo del proyecto de generación de energía eléctrica con gas natural entregado en el punto PK8 del gasoducto Cupiagua-Cusiana. ✓ Con carta del 11 de diciembre de 201565, SOENERGY informa a TMA sus comentarios en relación con la negociación de la cesión del contrato GAS 032-2014, en especial lo relacionado con penalidades, precio y clausulado específico. ✓ Con escrito del 29 de febrero de 201666, TMA solicitó a Ecopetrol habilitar el punto de entrega de gas Cusiana y ajustar el contenido del contrato GAS 032-2014, al no ser posible el desarrollo del proyecto de generación de energía inicialmente planteado. ✓ Se presentó línea de correos electrónicos67 entre TMA y Ecopetrol relacionada con las observaciones para la cesión del contrato a SOENERGY.
Incluso, fue allegado borrador de acuerdo de cesión entre TMA y SOENERGÝ68. ✓ Se aportaron correos electrónicos en los que se evidencia la comunicación entre Ecopetrol, TMA y SoEnergy, entre agosto y noviembre de 201669, para la celebración del acuerdo de cesión entre TMA y SoEnergy y la suscripción de otrosí No. 2 para la habilitación del punto de entrega del gas en Cusiana y Cupiagua, véase: 63 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 124 64 3-C. Reconvención; 21-Remisión escrito de oposición.pdf; archivo 1, folios 85-87 65 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 130-133.
De acuerdo con la línea del contrato GAS 032-2014, los oficios y pruebas, se aduce que la fecha real de la comunicación data del año 2015, y no del año 2014 como quedó inscrito en el documento. 66 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 152 67 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 154-155 68 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 156-160 69 3-C. Reconvención; 21-Remisión escrito de oposición.pdf; archivo 1, folios 89-111; archivo 2, folios 7-8 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Se aportaron correos electrónicos de septiembre de 201670 en los que TMA solicitó a Ecopetrol autorización para comercializar el gas que no sería objeto de cesión a SOENERGY, esto es, 2947 MBTUD, así como la necesidad de firmar otrosí al contrato GAS 032-2014.
Al respecto, con correo del 26 de septiembre de 201671 Ecopetrol envió a TMA propuesta de otrosí No. 2 y revisión del acuerdo de cesión. 70 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 162 71 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 165-166 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Con correo del 29 de septiembre de 201672, TMA solicitó a Ecopetrol se pronunciara sobre la carta en la que se especifique que TMA puede comercializar el gas natural sin restricción de mercado.
Respuesta que fue emitida por Ecopetrol el 04 de octubre de 201673, indicando que Ecopetrol no tiene competencia para autorizar a TMA en la comercialización del gas en el mercado secundario. Contestación que fue complementada con correo del 05 de octubre de 201674, con la que se indicó que para Ecopetrol no es posible cambiar el uso del contrato de regulado a no regulado, dado que eso implicaría el cambio del precio y esa modificación no está permitida por la regulación de la CREG. ✓ Con carta del 02 de noviembre de 201675, SOENERGY informó a Ecopetrol la inviabilidad para realizar el acuerdo de cesión del contrato GAS 032-2014 con TMA, dada la fecha de terminación del contrato y la incertidumbre si la continuidad del suministro de gas que implique el proyecto de SOENERGY se siga desarrollando. ✓ Continuaron los correos electrónicos entre TMA y Ecopetrol76, por medio de los cuales el primero expuso al segundo, la necesidad de comerciar el gas adquirido en el mercado regulado.
Asimismo, Ecopetrol envió a TMA77 parámetros para suscripción del otrosí No, 2, como diagrama de flujo y tiempo acordado por las partes acerca de las garantías, e indicó que no era viable incluir en ese documento las solicitudes relacionadas con la distribución del gas en el mercado regulado. ✓ Con correo electrónico del 11 de noviembre de 201678, TMA presentó a Ecopetrol propuesta para continuar con el contrato GAS 032-2014 sin caer en incumplimiento, con ocasión de la retirada de SoEnergy al acuerdo de cesión, véase: 72 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 168 73 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 170 74 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 172 75 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 175-177 76 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 179-181 77 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 183 78 3-C. Reconvención; 21-Remisión escrito de oposición.pdf; archivo 2, folios 13-14 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Sobre la distribución del gas en el mercado regulado y su precio, se constató correo electrónico del 22 de noviembre de 201679, enviado por TMA a Ecopetrol, en el que se indicó que, el incluir la distribución de gas en el mercado regulado no significaría la modificación del precio inicial sino la inclusión de un nuevo precio, por lo que no existiría ninguna prohibición por parte del regulador. ✓ Con correo del 22 de noviembre de 201680, TMA envió a Ecopetrol propuesta para la constitución de las garantías que se incluirían en el otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014, Véase: 79 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 185-188 80 3-C. Reconvención; 21-Remisión escrito de oposición.pdf; archivo 2, folios 27-28 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Como respuesta a lo anterior, con correo del 22 de noviembre de 201681, Ecopetrol presentó diagrama de flujo y tiempo acerca de las garantías para la firma del otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014 con TMA, e informó que estaban por revisar la propuesta de TMA para que la póliza de los 10.040 MBTUD que cubría el periodo del 01 de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, la cual debía ser entregada a más tardar el 23 de diciembre fuera por 40 días y no por 70 días.
Asimismo, indicó que los temas relacionados con mercado regulado y no regulado no serían incorporados en el otrosí No, 2 y que esa disposición fue aceptada por las partes. ✓ Con documento del 30 de noviembre de 201682, se realizó formato de planeación de la negociación del otrosí No. 2, entre TMA y Ecopetrol, para negociar los siguientes aspectos: Según los antecedentes del formato, se extrae que la negociación se realizaba, para modificar condiciones del contrato, como quiera que TMA no llevaría a cabo de proyecto de generación de gas natural licuado, ni el proyecto de las termoeléctricas, y TMA estaba interesado en continuar comercializando el gas natural en el mercado secundario.
Aparece que TMA solicitó a Ecopetrol la posibilidad de comercializar 2960 MBTUD a partir del 1° de diciembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2021, y suspender 81 3-C. Reconvención; 21-Remisión escrito de oposición.pdf; archivo 2, folio 26 82 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 96-99 Controversias contractuales 85001233300020180014200 temporalmente las obligaciones relacionadas con 10040 MBTUD, desde el 1° de diciembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2017. ✓ Con ocasión a lo anterior, el 30 de noviembre de 2016, TMA y Ecopetrol suscribieron el otrosí No. 283 al contrato GAS-032-2014, acordando: Sobre la entrega de cantidades de gas - Entre el 1° de diciembre de 2016 y el 30 de diciembre de 2016, la CDGF expresada en MBTUD será de 2.960, teniendo en cuenta la suspensión parcial temporal de las obligaciones de 10.040 MBTUD durante ese periodo. - La prórroga de la suspensión de 10.040 MBTUD del 1° de enero de 2017 al 30 de noviembre de 2017, previa aceptación por parte del vendedor de la póliza de cumplimiento, entregada a más tardar el 23 de diciembre de 2016, que respalda 2.960 MBTUD del 31 de diciembre de 2016 al 30 de noviembre de 2017, y 10.040 MBTUD del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018. - En caso que el comprador no entregue las pólizas de cumplimiento en la fecha establecida, o que estas no sean aceptadas a satisfacción por parte del vendedor, las partes acuerdan que del 1° de enero de 2017 al 30 de noviembre de 2021, la CDGF expresada en MBTUD será de 13.000 MBTUD durante ese periodo.
Sobre los equipos de medición Sobre el punto de entrega Sobre las garantías 83 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 100-105 Controversias contractuales 85001233300020180014200 “CLÁUSULA CUARTA. Modificar la Cláusula X. “TIPO DE GARANTÍAS” – de las Condiciones Particulares del Contrato, la cual quedará así: X. TIPO DE GARANTÍAS a. Póliza de Cumplimiento b. Garantía Bancaria c. Otro Cuál? Parágrafo Primero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, 2.960 MBTUD serán respaldados por pago anticipado en los í términos de las Condiciones Generales para el suministro de gas natural bajo la modalidad en firme.
Parágrafo Segundo: Las Partes acuerdan que entre el 31° de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, 2.960 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTIAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACION ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 2.960 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. Parágrafo Tercero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018, 10.040 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de Controversias contractuales 85001233300020180014200 diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 10.040 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. Parágrafo Cuarto: Las Partes acuerdan que el valor de la póliza de cumplimiento, mencionada en el parágrafo anterior, será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por cuarenta (40) Días.
Parágrafo Quinto: A más tardar el 01 de octubre de 2017, EL COMPRADOR se obliga a entregar a entera satisfacción a EL VENDEDOR, la nueva póliza de cumplimiento a la que se refiere el Parágrafo Tercero de la presente Cláusula, la cual tendrá como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por setenta (70) Días.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 01 de octubre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032-2014.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Sobre las condiciones especiales del contrato ✓ Fueron aportadas pólizas únicas de seguro de cumplimiento para contratos en favor de Ecopetrol Nos. 24 EC001971 y 24 EC001972, emitidas por la compañía de seguros Confianza el 12 de diciembre de 201684, así: 84 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 221-244 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Aparece contrato de suministro firme de mercado secundario85, suscrito entre TMA y Gases de Occidente, con las siguientes características: ✓ Con correo electrónico del 10 de octubre de 201786, Gases de Occidente presentó a TMA, solicitud de terminación del anterior contrato, por los riesgos asociados a la suspensión del servicio de gas, dado que el negocio principal que garantiza el suministro del servicio tiene como destino el mercado no regulado y el interés de Gases de Occidente es el mercado regulado, véase: 85 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 189-202 86 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 9-10 Controversias contractuales 85001233300020180014200 La anterior solicitud fue aceptada por TMA87, según correo electrónico del 31 de octubre de 2017: Con correo electrónico del 14 de septiembre de 201788, Ecopetrol informó a TMA que debía realizar el ajuste de la póliza de seguro No. EC001972 antes del 1° de octubre de 2017, atendiendo las condiciones pactadas en el parágrafo 5 de la cláusula X Garantías, del otrosí 2 del contrato GAS 032-2014, por lo que el valor sobre el que se debía ajustar correspondía pasar de un periodo de 40 días a 70 días.
Asimismo, remitió el listado de las compañías aseguradoras aceptadas por Ecopetrol para tal fin, así: 87 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 23-24 88 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 271-274 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Fueron adjuntados soportes de comunicación vía correo electrónico enviados por Ecopetrol a TMA89, con los que se solicitaba información sobre el cumplimiento del ajuste de las garantías, véase: 89 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 110-131 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Aparece correo electrónico del 29 de septiembre de 201790, enviado por Milenium Asesores, informando la imposibilidad del ajuste del aseguramiento de la póliza EC001972, véase: ✓ Con oficio del 03 de octubre de 201791, Ecopetrol notificó a TMA el incumplimiento del contrato GAS 032-2014, al no haber entregado las garantías estipuladas, en el plazo fijado, conforme la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del contrato.
Con respuesta del 09 de octubre de 201792, TMA se refirió a la comunicación de incumplimiento enviada por Ecopetrol, así: 90 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 3-4 91 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 106-107 92 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 155-157 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Con la anterior respuesta, se adjuntó oficio del 04 de octubre de 201793, suscrito por Milenium Asesores a TMA, con la que informaron la imposibilidad de esa compañía de garantizar el aumento del aseguramiento del contrato GAS 032-2014. ✓ Con escrito del 12 de octubre de 201794, Ecopetrol dio respuesta a unas peticiones de TMA, con fechas 06 de septiembre y 05 de octubre de 2017, en las que TMA informó a Ecopetrol su interés en abrir su mercado a los clientes del mercado regulado y solicitó autorización para la venta del gas en el mercado regulado y no regulado.
En lo que atañe a la primera petición, Ecopetrol informó a TMA sobre la libertad de destinar el gas adquirido en el mercado primario, al mercado que a bien tuviere y correspondiere solo a ellos como compradores, en cumplimiento de la regulación y con la obligación de informar al gestor del mercado el destino que dará al gas adquirido, véase: 93 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 158-159 94 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 108-109 Controversias contractuales 85001233300020180014200 En cuanto a la segunda petición, Ecopetrol informó a TMA que dicha empresa puede vender el gas adquirido al mercado que considere, por lo que Ecopetrol no está limitando a TMA sobre la destinación del gas, véase: Finalmente, Ecopetrol reiteró a TMA la obligación de constituir las garantías. ✓ En respuesta a lo anterior, con escrito del 24 de octubre de 201795, TMA manifestó su inconformidad con la negativa en la modificación de la cláusula relativa al precio, con la que en su momento solicitó se determinara un único precio por la venta del gas, como quiera que en el contrato quedaron estipulados cuatro precios y ese acuerdo, es contrario a lo exigido por la Resolución CREG 089 de 2013. 95 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 160-164 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Asimismo, se refirió a la presunta restricción por parte de Ecopetrol a la venta de gas al mercado regulado, al estipularse la destinación del gas únicamente para el mercado primario no regulado, y haberse negado a modificar la cláusula correspondiente para incluir nuevos mercados: Finalmente, aseguró que Ecopetrol ha adoptado conductas abusivas y ajenas a la buena fe en la ejecución del contrato, al imponer restricciones a la comercialización del gas y solicitar una póliza de seguro que es imposible de constituir en el mercado asegurador. ✓ En respuesta a lo anterior, Ecopetrol envió a TMA comunicación de fecha 03 de noviembre de 201796, asegurando que el Contrato GAS 032-2014 se sujetó a la normatividad vigente, dando plena observancia a la buena fe contractual y al principio de colaboración, por lo que atendió y procuró todos los acercamientos con TMA para asegurar la debida ejecución y cumplimiento del contrato.
Sobre el precio pactado, aclaró que, conforme lo estipulado por la Resolución CREG 089 de 2013, el mismo no se puede modificar, máxime cuando se realizó una negociación del suministro del gas para el mercado no regulado, por lo que el precio se pactó de acuerdo a ese mercado. Sobre la venta del gas, Ecopetrol señaló que la decisión de comercialización en el mercado le corresponde a TMA conforme a su libertad de negociación, siempre y cuando atienda el cumplimiento de la normatividad, esto es, declarando ante el gestor del mercado el destino de la venta del gas recibido por parte de Ecopetrol.
Finalmente, respecto al incumplimiento notificado a TMA sobre la constitución de las garantías, Ecopetrol informó que “las partes acordaron y delimitaron la responsabilidad de TMA en la obtención de resultado: Las Partes fijaron plazo y fecha cierta para que el Comprador allegara el ajuste de la garantía de las obligaciones de pago del suministro a cargo del Comprador.
El cumplimiento de tal obligación concernía exclusivamente al deudor TMA, y dependía de su completa disposición con la debida anticipación, para lograr el resultado concreto de asegurar sus obligaciones”. ✓ Mediante correo electrónico del 27 de octubre de 201797, Milenium Asesores Integrales de Seguros informó a TMA la conformación del grupo de aseguradoras para la renovación de la póliza, véase: 96 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 165-173 97 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 18-19 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Con correo electrónico del 31 de octubre de 201798, Ecopetrol informó a TMA que, para continuar con el suministro de gas, requerían la constitución de las garantías. ✓ Con correo electrónico del 31 de octubre de 201799, Ecopetrol informó a TMA la aprobación de CDSA para el 1° de noviembre de 2017, así: ✓ Con correo electrónico del 31 de octubre de 2017100, Ecopetrol informó a TMA lo siguiente: 98 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folio 184 99 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 21-23 100 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 26 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Mediante correo electrónico del 1° de noviembre de 2017101, Ecopetrol informó a TMA lo siguiente: ✓ Con comunicado del 17 de noviembre de 2017102, Ecopetrol notificó a TMA la terminación anticipada del contrato GAS 032-2014, por el incumplimiento de la obligación de constituir las garantías conforme se estipuló en el otrosí No. 2; así como la exigibilidad de la penalidad prevista en el literal a) del numeral 1.1 de la cláusula Décima Sexta “TERMINACIÓN ANTICIPADA”, en un monto de $205.473.910.508, para ser pagadera a más tardar el 28 de noviembre de 2017.
El cálculo de la penalidad aparece registrado en el folio 179 del cuaderno de pruebas103. ✓ Con factura de venta No. 900008640104 Ecopetrol, cobró a TMA el suministro de gas en firme para el mes de noviembre de 2017, la cual fue rechazada por TMA con escrito del 28 de noviembre de 2017105 y reiterada el 18 de diciembre de 2017106, véase: 101 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folio 184 102 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 175-178 103 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 179 104 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folio 182 105 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folio 181 106 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 193-194 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Con comunicado 28 de noviembre de 2017107, TMA dio respuesta a Ecopetrol sobre la notificación de terminación anticipada del contrato GAS 032-2014, afirmando que: “(…) la terminación unilateral del contrato y sus correspondientes consecuencias en una medida desproporcionada puesto que el contrato ya contaba con una garantía, la cual nunca había sido afectada ni tenía vocación de serlo (…) Adicionalmente (…) la póliza de seguro exigida en el otrosí 2 del Contrato, al tratarse de una garantía neta de pago, las cuales no cuentan con respaldo reasegurador, resultó imposible de constituirse dado que no existía compañía de seguros con la suficiente capacidad para respaldar el 100% del valor por ser asegurado.
Asimismo, la ejecución contractual de mala fe de parte de Ecopetrol consiste en negarse a la modificación de provisiones contractuales que son contrarias a la ley, puso en entredicho la viabilidad financiera del contrato, 107 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 186-188 Controversias contractuales 85001233300020180014200 lo cual imposibilitó que una compañía aseguradora decidiera tomar el riesgo por cuenta propia.
De igual forma, (…) el hecho que Ecopetrol hubiese declarado el incumplimiento asociado a la exigencia de la póliza a pesar de los argumentos mencionados hizo que fuese imposible conseguirla, puesto que ninguna compañía de seguros puede amparar un siniestro que ya tuvo lugar. Finalmente, respecto a la garantía bancaria, es importante aclarar que el otrosí No. 2 establece que a partir del 1 de diciembre de 2017 y hasta el 30 de noviembre de 2021, los 2.960 MBTUD serán respaldados exclusivamente por garantía bancaria, sin embargo, el 1 y 2 de noviembre de 2017 Ecopetrol informó por medio de correo electrónico y a través del sistema SINERGY una CDSA Autorizada de cero (0), por lo que de esta forma interrumpió de forma unilateral el suministro del gas natural por estas cantidades.
Así las cosas, resulta imposible que TMA constituyera cualquier garantía que respaldara las cantidades de gas natural en las que Ecopetrol ya había comunicado la interrupción del servicio”. ✓ Con oficio del 04 de diciembre de 2017108 reiterado el 11 de enero de 2018109, Ecopetrol se refirió a la comunicación de TMA con la que rechazó la factura de venta No. 90000840, afirmando la no aceptación del rechazo de la misma, al considerar que, si bien se realizó la suspensión del suministro de gas para el mes de noviembre de 2017, en atención a lo previsto en la cláusula 10.5 de las condiciones generales del contrato.
Indicó que, de acuerdo con lo pactado en el parágrafo del numeral 9.1.5. de la cláusula “FACTURACIÓN Y PAGOS” de las condiciones generales del contrato, el comprador está en la obligación de pagar la cantidad contratada en firme, independientemente de si es o no consumida. ✓ Con oficios del 05 y 22 de diciembre de 2017110, Ecopetrol notificó la reclamación de siniestro sobre el contrato de seguro, en relación con el contrato GAS 032-2014 a las compañías aseguradoras CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A., por el incumplimiento en el pago de la factura No. 900008640 y la falta de entrega de las garantías en las fechas exigidas. ✓ Con oficio del 29 de enero de 2018111, Ecopetrol informó a TMA que la obligación de constituir las garantías y las cláusulas relacionadas con la 108 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 189-190 109 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 195-197 110 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 191-192 111 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 198-203 Controversias contractuales 85001233300020180014200 terminación anticipada por incumplimiento contractual y el cobro de la penalidad, fueron pactadas voluntariamente al momento de suscribir el contrato GAS 032-2014.
Manifestó que siempre actuó de buena fe y en cooperación con TMA cuando este último presentaba dificultades, como sucedió en el año 2016 cuando Ecopetrol accedió a la suspensión parcial y temporal de las obligaciones del contrato. En cuanto a las cláusulas pactadas en el otrosí No. 2, adujó que estas se condicionaron a la exigibilidad de las garantías citadas y con la plena claridad de tener que ser constituidas con anticipación a su vigencia para evitar el riesgo de que el contrato quedara descubierto en perjuicio de las obligaciones exigibles por el vendedor.
Así, aseguró en el comunicado: “la constitución de garantías con antelación a la fecha de entrega de gas para amparar su cumplimiento en un contrato de suministro –pactada como obligación para TMA en el acuerdo de voluntades- es una práctica común en el ámbito mercantil y en especial en la industria de los hidrocarburos. Por ello, el compromiso acordado en la cláusula Décima “GARANTÍAS” de las Condiciones Generales y en la cláusula Cuarta del Otrosí No. 2 del Contrato GAS 032-2014, era susceptible de ser cumplido, era proporcionado al riesgo que se amparaba y totalmente alcanzable para los compradores de gas natural.” En el mismo sentido, afirmó: “Resulta reprochable que TMA endilgue a Ecopetrol S.A., su culpa contractual al incurrir en mora en el ajuste de la garantía, responsabilizando a la otra parte por su situación de incumplimiento.
Y es que, desde el 30 de noviembre de 2016, fecha de firma del Otrosí 2, es decir, un año antes de la exigibilidad de la obligación, TMA sabía que debía ajustar la garantía. Sin embargo, su comportamiento fue dejar que transcurriera el plazo previsto, desconociendo el marco jurídico y el acuerdo de las partes, actuando así de manera reprochable, carente de buena fe objetiva al omitir sus compromisos contractuales”.
Finalmente, en cuanto a la tasación de la penalidad, sostuvo que “la cláusula penal, corresponde a la estimación anticipada de perjuicios acordada por las partes, frente al evento de tener que terminar el contrato de manera anticipada por el incumplimiento de TMA y en consecuencia dejar a Ecopetrol sin la posibilidad de comercializar el gas objeto de suministro, con los perjuicios que ello conlleva para Ecopetrol S.A. y la Nación.” Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ En respuesta al anterior comunicado, TMA, con oficio del 09 de febrero de 2018112, rechazó todos los argumentos de Ecopetrol.
Comunicado que Ecopetrol respondió con oficio del 5 de marzo de 2018113. Vale destacar que estos escritos reiteran lo ya descrito anteriormente, por lo que no se hace necesario volver a mencionar los argumentos. ✓ Con comunicado del 09 de marzo de 2018114, Ecopetrol envió a TMA acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo, la cual fue objetada por TMA115, al asegurar no adeudar valor alguno, dado que afirmó que el incumplimiento reclamado no se presentó, lo que no hay lugar al cobro de la facturación de noviembre de 2017 ni a la penalidad. ✓ Con correo electrónico del 15 de agosto de 2018116, Ecopetrol envió a TMA borrador de balance final del contrato para acta de liquidación. ✓ Con oficio del 28 de marzo de 2018, la compañía de Seguros CONFIANZA, informó a Ecopetrol sobre el pago del aseguramiento respecto al contrato de seguro que amparaba al contrato GAS 032-2014, véase: ✓ Con oficio del 06 de abril de 2018117, LIBERTY SEGUROS informó a Ecopetrol sobre el pago del aseguramiento respecto al contrato de seguro que amparaba al contrato GAS 032-2014, véase: 112 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 204-206 113 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 207-208 114 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 221-232 115 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 234-235 116 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 209-220 117 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folios 236-237 Controversias contractuales 85001233300020180014200 ✓ Inconforme con lo sucedido respecto al Contrato GAS 032-2014, con petición del 30 de noviembre de 2017118, TMA solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, abrir investigación administrativa contra Ecopetrol para que: i) declarara la violación de la Resolución CREG 089 de 2013 por la multiplicidad de precios que impuso y ha perpetuado en el contrato y las discriminaciones injustificadas impuestas a TMA para la comercialización de gas natural en el mercado secundario; ii) suspendiera el contrato GAS 032-2014; e, iii) impusiera sanciones a Ecopetrol. ✓ Con Resolución No. SSPD-20202400051325 del 13 de noviembre de 2020119, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sancionó a Ecopetrol, con multa, al evidenciar que Ecopetrol impuso en el contrato de suministro GAS 032-2014 una cláusula de precios que iba en contravía de la regulación, decisión que fue confirmada con la Resolución No. SSPD-20212400555775 del 05 de octubre de 2021120.
Sobre la información contenida en los documentos clasificados que puede ser revelada en este proceso La Sala examinó el contenido de los documentos clasificados denominados “FORMATO PLANEACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN” para la compra y venta de materia primas, productos y servicios, que hayan sido elaborados por la Vicepresidencia Comercial y de Mercadeo de ECOPETROL identificados con el serial “CYV-F-023, versión 1, dentro de las fechas comprendidas entre octubre de 2013 y octubre de 2014121, que fueron diligenciados en el marco de contratos para la venta de gas suscritos con contratistas distintos a TMA.
Los contratos a los que se refieren los formatos de negociación son: - GAS 030-2013 - GAS 070-2013 - GAS 009-2014 118 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 45-55 119 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 100-Respuesta Súper servicios publicos.pdf, folios 59-133 120 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 100-Respuesta Súper servicios publicos.pdf, folios 7-58 121 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 72-ExhibeDocumentoEcopetrol.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 - GAS 011-2014 - GAS 015-2014 - GAS 022-2014 - GAS 023-2014 - GAS 027-2014 - GAS 029-2014 - GAS 030-2014 - GAS 032-2014 - GAS 034-2014 - GAS 043-2014 - GAS 044-2014 - GAS 071-2014 - GAS 077-2014 - GAS 106-2014 - GAS 112-2014 - GAS 114-2014 - GAS 115-2014 De la revisión de esos documentos, se constató que Ecopetrol tiene una política uniforme de negociación, en la que establece los siguientes aspectos: - Tipo de producto a vender - Volumen - Periodo - Indicadores/Precio - Compañías a invitar/clientes a contactar - Antecedentes - Estrategia de negociación De acuerdo con los anteriores aspectos, se constata que Ecopetrol pone en conocimiento de sus clientes su política de venta de gas natural, la cual, es objeto de negociación. En todos los formatos, se verificó que la misma información fue diligenciada de acuerdo con el cliente.
Se encontraron diferencias, las cuales, del análisis de la Sala, se deben a las características particulares de cada negociación: precios, periodos, volúmenes diferentes, campos de suministro específicos para la entrega del gas. En lo que se refiere a los precios, se evidenciaron diferencias que no demuestran ningún tipo de tratamiento especial o preferencia respecto uno u otro cliente.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 También se encontró que Ecopetrol ofrecía la venta del gas con una diferenciación de precios: - Se encontraron precios escalonados, es decir, variables conforme el consumo. - Diferencia respecto del mercado a destinar, esto es: mercado regulado, mercado no regulado, gas natural vehicular - Se evidenció un precio diferente para el mercado secundario, cuando se trataba de contratos con destinación diferente al mercado contratado Dentro de la misma información clasificada, fue allegada la carpeta “Contrato GAS 030 de 2013122, que contiene: condiciones generales, condiciones particulares, formato de planeación otrosí No. 1, formato de planeación contrato, otrosís Nos. 1, 2 y 3 del Contrato GAS 030 de 2013 suscrito entre Ecopetrol y UNIFUND S.A.S., el 28 de octubre de 2013. ✓ De los documentos mencionados, se prueba que, el contrato GAS 030 de 2013, tuvo como objeto el suministro de gas natural bajo la modalidad firme, en los puntos de entrega Cusiana y Cupiagua, por una cantidad de 24.524 MBTUD, para el mercado primario no regulado –generación térmica e industrial para generación energía eléctrica-, y con una vigencia de ocho (8) años, del 1° de enero de 2014 al 30 de noviembre de 2021.
En la cláusula de precio, se estipuló un único precio para el mercado no regulado, así como el mecanismo de actualización de precios. En la cláusula X de las condiciones particulares se establecieron como garantías, la póliza de cumplimiento y la garantía bancaria. Sobre las garantías, en la cláusula Décima de las condiciones generales de ese contrato, se pactó que el vendedor estaba en la obligación de constituir y entregar, con treinta (30) días de anticipación a la fecha de inicio de entregas, garantía única o garantía bancaria expedida según el listado de aseguradoras y bancos suministrada por Ecopetrol.
Dicha garantía “será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral V. de las Condiciones Particulares, por 122 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 72-ExhibeDocumentoEcopetrol.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por su respectiva CDGF, establecida en el numeral VI. de las Condiciones Particulares, y por setenta (70) Días.
(…) 10.3 La garantía deberá tomarse inicialmente con una vigencia de un (1) año, a menos que el Contrato tenga un plazo de ejecución inferior a un año, caso en el cual EL VENDEDOR indicará a EL COMPRADOR el término mínimo por el cual deberá tomar la garantía. La garantía deberá renovarse y actualizarse cuarenta y cinco (45) Días antes de su vencimiento, por una vigencia igual a la original y, en total, deberá extenderse hasta cuatro (4) meses adicionales a la Fecha de Terminación de la Ejecución del Contrato.
(…) 10.5 La no expedición, no aprobación y/o no renovación de la garantía supone la imposibilidad de ejecutar el presente Contrato. El incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR, su no modificación o su no renovación, será causal de terminación anticipada del presente Contrato o de suspensión de las Entregas por parte de EL VENDEDOR, a su entera discreción, sin lugar a indemnización alguna a favor del COMPRADOR.
La suspensión en las Entregas de Gas por parte de EL VENDEDOR en virtud de lo establecido en la presente Cláusula, no afectará la ejecución y cumplimiento de las obligaciones del COMPRADOR, en los términos y condiciones previstos en el presente Contrato. ✓ En cuanto a la terminación anticipada del contrato, en la cláusula Décima Sexta de las condiciones generales del contrato GAS 030-2013 se estipuló que dicha condición se presentaría ante el incumplimiento de la constitución de las garantías.
Al revisar el contenido de la cláusula Décima Sexta, la Sala encontró que, al no contener información comercial y/o industrial que ponga en riesgo la confidencialidad de ninguna de las partes que suscribieron este contrato, para efectos de la solución de la controversia se transcribirá lo pactado. En caso de incurrir en incumplimiento, en el parágrafo tercero de la misma cláusula se estipuló que, cuando el contrato termine anticipadamente, entre otros, por la no constitución de las garantías, Ecopetrol exigirá a la otra parte “el pago de una pena resultante de multiplicar la CDGF, por el precio unitario del Gas vigente al momento de la terminación del Contrato, según lo estipulado en el numeral V. de Controversias contractuales 85001233300020180014200 las Condiciones Particulares, por los Días correspondientes al 10% de la vigencia originalmente pactada” ✓ Mediante otrosí No. 1 firmado el 05 de mayo de 2014, Ecopetrol y UNIFUND acordaron adicionar al contrato, el punto de entrega de gas PK8; con otrosí No. 2, suscrito el 07 de septiembre de 2015, las mismas partes, acordaron el mecanismo de actualización de precios; y, con otrosí No. 3, del 05 de mayo de 2017, se estipuló como respaldo al cumplimiento de las obligaciones del contrato, la constitución de garantía bancaria o pago anticipado, a partir del 1° de diciembre de 2018, en los términos descritos en la cláusula Décima “GARANTÍAS” de las condiciones generales del contrato. ✓ En atención al requerimiento realizado por el Despacho Sustanciador, la Bolsa Mercantil de Colombia, Gestor del Mercado de Gas Natural123, informó que en sus bases de datos aparecen registrados dos (2) contratos suscritos entre Ecopetrol y UNIFUND, con destino al mercado no regulado, en relación con el contrato GAS 030-2013, se evidenció que el sector del consumo era industrial.
Sobre los testimonios En audiencia de pruebas celebrada los días 21 de marzo124 y 22 de abril de 2025125, se recibieron los siguientes testimonios: Solicitados por Ecopetrol - Boris Villa Gallo - Edward Mauricio Gironza Rojas - Diego Fernando Camelo Bocanegra - Jorge Jeackel - Ramón Eulises González Vera - Ana Lienerh Martínez Baquero - Grace Alexandra Pardi Camacho Solicitados por TMA - Sandra Patricia Manrique Loaiza - Carmenza Chahín Álvarez 123 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 73-RespuestaBolsaMercantil.pdf 124 1-C. Principal; 4-Tomo 4; 02-ActaaudienciaPruebas 21-03-25.pdf 125 1-C. Principal; 4-Tomo 4; 12-Actacontinuacionaudiencia pruebas.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 - Wilmer David Ángel Becerra - Javier Orlando Villamizar Tacha a los testigos El apoderado judicial de TMA presentó tacha contra los siguientes testigos de Ecopetrol. - Boris Villa Gallo, se desempeñó como Gerente Comercial de Gas Natural en Ecopetrol para la fecha de celebración del contrato GAS 032-2014. - Edward Mauricio Gironza Rojas, para la fecha de terminación del contrato, asumió la Gerencia de Gas Natural en Ecopetrol. - Diego Fernando Camelo Bocanegra, trabaja en Ecopetrol desde hace 15 años, y para la fecha de la ejecución del contrato tenía a su cargo la administración de la relación comercial con TMA. - Ramón Eulises González Vera, trabajó en la Gerencia Financiera Comercial de Ecopetrol para la fecha de ejecución del contra.to GAS 032-2014. - Ana Lienerh Martínez Baquero, trabaja en Ecopetrol desde el año 2009, para la fecha de ejecución del contra.to GAS 032-2014, pertenecía a la Gerencia de Gas. - Grace Alexandra Pardi Camacho, trabaja en el área de riesgo financiero de Ecopetrol desde el año 2012.
El apoderado de TMA afirmó que la imparcialidad de los anteriores testigos se pudo ver afectada por la relación laboral y/o contractual con Ecopetrol. Asimismo, la apoderada judicial de Ecopetrol tachó a los siguientes testigos de TMA: - Sandra Patricia Manrique Loaiza, abogada, que desde la oficina jurídica a la que pertenece, asesoró a TMA sobre asuntos regulatorios y aspectos relacionados la ejecución del contrato GAS 032-2014 desde la negociación del otrosí No. 1.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 - Carmenza Chahín Álvarez, experta en temas de gas, quien para el año 2014 emitió un concepto a TMA sobre la regulación de gas natural y el contrato GAS 032-2014. La profesional del derecho indicó que la imparcialidad de las testigos se pudo ver afectada por los vínculos comerciales que estas tuvieron con TMA.
El artículo 211 del Código General el Proceso, se refiere a la imparcialidad del testigo de la siguiente manera: “ARTÍCULO 211. IMPARCIALIDAD DEL TESTIGO. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” Conforme lo estipula la norma citada, cualquiera de las partes podrá tachar a los testigos, cuando consideren que se encuentran en condiciones que puedan afectar su credibilidad o imparcialidad.
Sobre la imparcialidad de los testigos, la Corte Constitucional en sentencia SU129 de 2021, consideró que para realizar la valoración probatoria del testimonio, “la ley impone al juez el deber de interrogar a la persona sobre “la razón de la ciencia de su dicho con explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que haya ocurrido cada hecho y de la forma como llegó a su conocimiento” por lo que la tacha del testimonio no impide su recepción, sino que exige del Juez que al momento de realizar su estudio se ciña a un margen de mayor rigidez, con el objeto de que, con el análisis conjunto de todas las pruebas conforme a la sana crítica, defina si es posible llegar al convencimiento del asunto.
Al escuchar a los testigos, la Sala encuentra que, los señores Boris Villa Gallo, Edward Mauricio Gironza Rojas, Diego Fernando Camelo Bocanegra, Ramón Eulises González Vera y las señoras Ana Lienerh Martínez Baquero y Grace Alexandra Pardi Camacho, tuvieron o tienen relación laboral con Ecopetrol que implica un grado de subordinación con dicha empresa; para esta Corporación, tal circunstancia en principio pudiese afectar la imparcialidad de los testigos, sin embargo, para esta Sala es importante valorar sus relatos, habida cuenta que la función de los testigos Controversias contractuales 85001233300020180014200 en un proceso judicial es informar sobre los hechos que les constan de manera directa, de allí, resulta cotidiano que los testigos tengan algún grado de cercanía con las partes, máxime cuando se trata de hechos específicos como el aquí planteado, pues conocer sobre una relación contractual y el negocio específico de gas natural, requiere no solo conocer el mercado del gas, sus actores, prácticas comunes, autoridades, sino también los aspectos específicos de la negociación del combustible, hechos que solo pueden ser relatados y corroborados por quienes tuvieron relación directa y no con testigos circunstanciales, por lo que es, con la confrontación de esa información y con el análisis conjunto de todas las pruebas que se puede tomar una decisión informada.
Los testigos sobre los que se presenta la tacha, son testigos directos que, por sus actividades laborales diarias, tienen conocimiento de los hechos que pretenden ser probados en este proceso, como quiera que sus actividades en dicha empresa, estaban relacionadas, no solo con el curso directo de los negocios y políticas de Ecopetrol sino también con la negociación, suscripción, ejecución y terminación del contrato GAS 032-2014.
En virtud de lo anterior, y atendiendo el grado de subordinación de los testigos con Ecopetrol, este Tribunal valorará los testimonios con la rigurosidad que la sana crítica exige. Ahora bien, en cuanto a la tacha presentada por la apoderada de Ecopetrol contra las testigos Sandra Patricia Manrique Loaiza y Carmenza Chahín Álvarez, la Sala considera que la misma carece de justificación, como quiera que las mencionadas profesionales, si bien prestaron asesoría jurídica y/o regulatoria a TMA en relación con el contrato GAS 032-2014, lo hicieron en razón a un vínculo comercial que en algún momento existió con fundamento en su trayectoria, experiencia y conocimiento profesional en la materia.
De reconocerse la tacha contra estas testigos, igual debería procederse contra el testimonio técnico aportado por Ecopetrol, de quien también se evidenció, su única participación en el asunto fue cumplir con un mandato comercial, el cual constituía en aportar un concepto, desde su conocimiento y experticia, sobre la materia en litigio.
Así las cosas, al no haberse demostrado que las testigos de TMA tuviesen algún interés directo en el resultado de este proceso que afecte su imparcialidad, se niega la tacha presentada por la apoderada judicial de Ecopetrol, aclarando que estos testimonios también serán valorados con la rigidez que la práctica judicial exige. Controversias contractuales 85001233300020180014200 En las condiciones anteriores, se deja constancia de los testimonios recibidos en audiencia: - Boris Villa Gallo, se desempeñó como Gerente Comercial de Gas Natural en Ecopetrol para la fecha de celebración del contrato GAS 032-2014, tuvo a su cargo la negociación del contrato 032-2014, el cual al estar dirigido a un proyecto nuevo que no tenía demanda para la destinación del gas, inicio a través de una cesión a otro cliente para que TMA fuera desarrollando su infraestructura, lo que le permitiría tener el gas reservado mientras estaban listos para iniciar su proyecto, pasados unos años TMA no pudo realizar su proyecto inicial lo que complicó el negocio llegando al punto que se requirió realizar muchas modificaciones para que el contrato pudiera continuar, para ello se estipuló la constitución de una garantía que, al no ser entregada fue que se estableció el incumplimiento TMA.
Informó que el gas es un recurso escaso, no renovable, con los contratos se busca garantizar el suministro del gas y la compra del mismo, por lo que la forma para lograr el cumplimiento, es a través de la constitución de garantías bancarias o pólizas de seguros. Según el testigo, esta es una parte esencial del contrato, pues garantiza que, en caso de incumplimiento, se obtendrá un respaldo para el pago de un gas que, por el tipo de contrato, debe ser guardado para el uso del cliente, como quiera que, conforme a la regulación, si una cantidad de gas está comprometida a un comprador en específico, la misma debe ser garantizada sin que pueda dársele otro destino. El gas por ser un recurso volátil, no se puede garantizar su almacenamiento después de cumplida la fecha de destinación, por lo que si el cliente incumple con sus obligaciones Ecopetrol puede perder este bien, eso hace que las garantías sean muy importantes.
Sobre el precio de la venta del gas, indicó que, para el año 2014, Ecopetrol tenía una política de aumentar el consumo, conseguir nuevos clientes, por eso, cuando esos clientes llegaban con proyectos propios se les daba un precio especial, pero si querían comercializar el gas se les daba el precio del mercado. En cuanto a la ejecución del contrato GAS 032-2014 informó que Ecopetrol hacía unas políticas de gas y comercialización, a mayor consumo, menor precio, y por consumo incremental se manejaba igualmente diferenciación de precios.
En lo que se refiere a la destinación del gas, aseguró que Ecopetrol no podía restringir el uso del gas, pero si establecía el precio de comercialización. Controversias contractuales 85001233300020180014200 Sobre el contrato GAS 032-2014, Informó que TMA iba a realizar un proyecto de gas licuado, que implicaba, bajarle la temperatura al gas para que pudiera transportarse líquido, lo que permitía que se pudiera transportar más fácil y en mayores volúmenes; el objetivo era trasladarlo a una estación termoeléctrica para utilizarlo como combustible.
Aunque el proyecto para el que se celebró el contrato no existía para la fecha de suscripción del contrato, el contrato fue celebrado con el objetivo de contar con el recurso para el momento en que comenzaría a funcionar el proyecto, por ello, para cumplir con las obligaciones iniciales de consumo, se buscó la alternativa de que otro cliente asumiera las obligaciones del contrato mientras estaba listo el proyecto.
Reiteró que este tipo de negociaciones eran usuales dado que los clientes buscaban garantizar el gas para cuando su proyecto estuviera listo y no corrieran el riesgo de no tener contrato de gas. Afirmó que las minutas de los contratos eran estándares, se aplicaban a todos los clientes, y si fueron objeto de modificación, ello se debió al cambio de regulación. Con estas minutas y las políticas de negociación, Ecopetrol buscaba que todos los clientes tuvieran las mismas condiciones sin discriminación. Ahora bien, aspectos como: volumen de compra, duración del contrato, tipo de consumo, punto de entrega del gas, precio, destinación del gas, tipo de mercado, eran condiciones que pactaban las partes.
Finalmente, afirmó que Ecopetrol no abusó de su posición en el mercado y en ningún momento impuso restricción a TMA para la comercialización del gas. - Testigo Edward Mauricio Gironza Rojas, ingresó a trabajar con Ecopetrol el 1° de noviembre de 2017, en el cargo Gerente Gas Natural en Ecopetrol. Con la entrega del cargo, le fue encomendada la tarea de terminar el contrato GAS 032-2014.
El testigo informó que su conocimiento del asunto se debió al estudio de los documentos que hacían parte del contrato GAS 032-2014, como quiera que, con lo allí dispuesto, fue que cumplió la tarea de terminar el contrato en mención. De los antecedentes del negocio, encontró que la causal para dar terminado el contrato era el incumplimiento de la obligación de entregar unos instrumentos financieros: garantías, que soportaban el suministro de gas natural.
Al respecto, informó que, el mercado de gas natural es altamente regulado, y que la condición de firmeza de los contratos obliga al vendedor a tener disponible el Controversias contractuales 85001233300020180014200 gas para entregarlo al cliente, lo que hace que las garantías sean un elemento importante de cumplimiento. Indicó que, para el suministro del gas, Ecopetrol hace un análisis financiero de los clientes.
Al tipificar a cada cliente, Ecopetrol identifica el tipo de riesgo en el que puede incurrir el cliente y decide qué tipo de respaldo necesita el negocio. Como el proyecto presentado por TMA era del tipo proyect finance, TMA no tenía antecedentes ni historia financiera lo que hizo necesaria la constitución de las pólizas. Sobre el precio del gas, informó que, de los documentos revisados, encontró que Ecopetrol otorgó un precio para la realización del proyecto nuevo que TMA iba a desarrollar y otro para la comercialización, diferenciación que tuvo como sustento el otorgar condiciones uniformes con los demás clientes, dado que dejar el mismo precio para consumo y comercialización hubiese significado una condición favorable en el mercado para TMA, respecto una desfavorable con los demás clientes.
Finalmente aseguró que el negocio de Ecopetrol es comercializar el gas que produce y no siniestrar pólizas, y que, según todos los documentos revisados, Ecopetrol siempre presentó un comportamiento de apoyo con TMA incluso en circunstancias en las que, al evidenciar que el proyecto para el cual se iba a destinar el gas no se iba desarrollar, el contrato se debía terminar. - Testigo Diego Fernando Camelo Bocanegra, trabaja en Ecopetrol desde hace 15 años, para octubre 2016 entró al área de gas y se le dio la administración de la relación comercial con el cliente TMA.
Hizo un relato de la negociación y suscripción del contrato GAS 032-2014, el cual estaba encaminado a la realización de un proyecto de GNL, también informó sobre las solicitudes que a finales de 2016 realizó TMA como: cambio de punto de entrega, la suspensión de 10.040, opción de garantías. Sobre las garantías, informó que el área de riesgo le indicó que este tipo de clientes, proyect finance, siempre debían ir acompañados de pago anticipado o garantía bancaria; sin embargo, Ecopetrol concedió autorización para que TMA tuviera la posibilidad de constituir póliza de cumplimiento, por ser estás más fáciles de constituir y más económicas; incluso, se le permitió a TMA constituir la póliza por un valor menor al exigido a los demás clientes, dado que se le autorizó que para un periodo la calculara sobre 40 días y no 70 días como era el curso normal para todos los clientes.
Posteriormente, TMA estaba en la obligación de ajustar esa garantía sobre 70 días y al incumplir con esa obligación fue que el contrato terminó. Controversias contractuales 85001233300020180014200 El testigo informó que TMA tiene otro contrato con Ecopetrol que se encuentra activo y vigente. expuso que, en varias oportunidades TMA solicitó a Ecopetrol les permitiera abrir el mercado, lo que significaba comercializar el gas en el mercado regulado.
Al respecto, el testigo informó que los contratos se firman con unas condiciones que son pactadas por las partes y que el destino que se le va a dar al gas natural es establecido por el cliente, por lo que después no se puede cambiar ese destino si el mismo implica variación de precio, como quiera que eso está prohibido por la regulación. Que, tampoco se le podía dejar el mismo precio para que TMA accediera a mercado regulado y no regulado, en el entendido que ello constituiría una ventaja sobre los demás clientes de Ecopetrol, dado que para esa época Ecopetrol tenía precios diferentes para mercado regulado y no regulado.
Con el cambio de regulación fue que años después Ecopetrol empezó a autorizar el cambio de mercado. Informó lo que le constaba sobre el punto de entrega de gas PK8. Sobre esto, aseguró que fue TMA quien presentó interés en que el gas le fuera entregado en ese punto, y fue después, cuando TMA encontró que no podía desarrollar el proyecto de GNL que solicitó a Ecopetrol cambiar el punto de entrega. - Declaración de Jorge Jeackel, fue citado como testigo técnico para que informara, desde su experticia, sobre las condiciones de la libertad de competencia y la posición de dominio en el mercado de gas natural.
El testigo relató lo correspondiente a la asesoría que brindó a Ecopetrol en lo relativo a temas de libre competencia económica con ocasión a las reclamaciones elevadas por TMA. Informó las diferencias entre posición de dominio en el mercado y posición de dominio contractual. Sobre el primero, aseguró que Ecopetrol no tiene posición de dominio en el mercado de gas porque, el mercado de gas está altamente regulado por el Estado y es con base en esa regulación que se imponen las condiciones para la negociación de gas, por lo que nadie tiene poder de control en el mercado.
En cuanto al segundo, afirmó que los contratos de gas en firme no son de adhesión, lo que significa que Ecopetrol no tuvo posición dominante, en el entendido que las Controversias contractuales 85001233300020180014200 partes del contrato tenían injerencia en la negociación y establecían de común acuerdo las condiciones particulares del suministro, es decir lo que no era sujeto de regulación; entre las condiciones que se podían negociar estaba la destinación del gas, y esa condición era de uso exclusivo del cliente de gas. - Ramón Eulises González Vera, trabajó la Gerencia Financiera Comercial de Ecopetrol, para septiembre de 2017, estaba encargado de dar soporte financiero a la Vicepresidencia Comercial, su relación con el contrato GAS 032-2014 fue liquidar la penalidad cobrada a TMA en virtud de la terminación del contrato.
En su relato, el testigo informó la fórmula que utilizó para la tasación de la penalidad. De los minutos 1:07:21 a 1:10:47126, se encuentra la explicación del procedimiento utilizado, concluyendo que la penalidad de 100% era el estándar para los contratos de la época. Se muestra una captura de la presentación de la fórmula, véase: 126 Parte 1, grabación continuación audiencia de pruebas Controversias contractuales 85001233300020180014200 - Testigo Ana Lienerh Martínez Baquero, trabajó en Ecopetrol desde 2009 hasta 2023 en la Gerencia de Gas; para el año 2016 estuvo realizando una pasantía en el área comercial, por lo que conoce los procesos de venta, compra, desarrollo de negocios internacionales y regulación para gas combustible.
Hizo un recuento sobre el mercado de gas natural. Indicó que el suministro de gas natural es un proceso regulado por la CREG; cuando el suministro es realizado en campos mayores, como Cusiana o Cupiagua, la CREG dispone regulaciones especiales. Para la época del contrato, la regulación vigente era la Resolución CREG 089 de 2013, en la que se establecieron las condiciones para la venta de gas en mercado primario; conforme la norma, esa venta tiene unos estándares de modalidad contractual que se deben incluir en los contractos, como las causales de fuerza mayor, fechas de mantenimientos, actualización de precios, agentes que pueden negociar en mercado primario y secundario.
Expuso que, aspectos como volumen de gas, punto de entrega de gas, periodo de contratación, precios y garantías, son condiciones que negocian las partes conforme sus necesidades. Controversias contractuales 85001233300020180014200 En el mercado de gas natural Ecopetrol diferencia los precios que otorga entre mercado regulado y mercado no regulado.
Asimismo, exige la constitución de garantías para cubrir el riesgo de cartera. Informó que, cada año, Ecopetrol hace procesos de comercialización, según el análisis del entorno, los competidores, la oferta, la demanda, el mercado internacional. Con base en esos parámetros Ecopetrol hace a sus clientes propuesta de precios de venta del gas, la cual entra como parte de la política de la entidad.
Que para el año 2014, Ecopetrol tenía dispuesto en sus políticas diferencia de precios según el punto de entrega y el mercado de destino y unos precios especiales para las empresas que desarrollaran nuevos proyectos, como sucedió con TMA quien informó a Ecopetrol su interés de adquirir gas natural para un proyecto de gas natural licuado.
En la negociación, el comprador informa al vendedor el destino que le dará al gas, y ese dato, a su vez, debe ser comunicado al Gestor del Mercado, por lo que la condición de destino le corresponde al cliente, por lo que no es, en ningún caso, impuesta por el vendedor. - Testigo Grace Alexandra Pardi Camacho, trabaja en Ecopetrol desde el año 2012, en el área de riesgo financiero.
Informó que su área es independiente de las áreas de negocio, por lo que las decisiones que allí se toman no tienen que ver con la negociación sino con las políticas de Ecopetrol. Con autorización del Despacho Sustanciador, la testigo mostró a la audiencia un diagrama por ella realizado en el que perfiló el riesgo de TMA y las garantías que se requerían para respaldar el suministro de gas dentro del contrato GAS 032-2014, que hace parte de su declaración en los términos del artículo 221 numeral 6 del C.G.P., véase: Controversias contractuales 85001233300020180014200 Con fundamento en el anterior diagrama, la testigo informó que al inicio de la negociación TMA no implicaba riesgo para Ecopetrol como quiera que durante los dos primeros años del contrato cedió sus obligaciones a otras compañías que garantizaron el suministro del gas con las garantías pedidas por Ecopetrol.
Al tercer año, cuando finalizaron las cesiones, TMA estaba en la obligación de constituir garantías para cubrir el riesgo de cartera. Al realizar el análisis de riesgo de TMA para esa fecha, Ecopetrol encontró que TMA había caído en deterioro financiero, TMA tenía muy pocos activos, un patrimonio que no había incrementado, no demostraba ingresos operacionales, ni utilidad bruta.
Para el área de riesgo, eso significaba que TMA no estaba operando. del análisis de los estados financieros, se encontró que TMA tenía asociadas deudas que no estaba conectadas con el proyecto de generación que dio lugar a la contratación. Así, al constatar que al contrato le faltaban alrededor de cuatro (4) años de ejecución, el área de riesgo exigió que para la continuidad del negocio se requería reforzar la cláusula de garantías, como quiera que, para contratos en firme, la obligación de Ecopetrol de entrega de gas era obligatoria y ante un posible incumplimiento de TMA debía tener un respaldo seguro, porque basados en la seguridad del respaldo, Ecopetrol cuenta con un listado de aseguradoras para que sea con ellas con las que sus clientes tomen sus garantías.
Lo anterior se justifica en que Ecopetrol también perfila a las aseguradoras para determinar que tendrán la cobertura para cubrir los riesgos asociados a la contratación, sin perjuicio de lo anterior, la testigo afirmó que, pese a que la lista es taxativa no es exclusiva, dado que, si los clientes solicitan que se reciba garantías emitidas por otras compañías de seguros, Ecopetrol las recibe previa verificación del cumplimiento de las condiciones de aseguramiento.
En el caso de TMA la Controversias contractuales 85001233300020180014200 testigo informó que dicha empresa no solicitó que se le recibiera garantía de aseguradora distinta a las autorizadas por Ecopetrol. La testigo informó a la audiencia cuáles eran las garantías que TMA debía constituir en cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el otrosí No. 2, así como las sucesivas comunicaciones que desde su área envió a TMA recordando el cumplimiento de la obligación antes de la fecha estipulada en el contrato, sin que TMA hubiese cumplido con su obligación pese a informar que estaba trabajando en ello.
Finalmente, la testigo refirió que, para los contratos en firme, la facturación se realiza treinta (30) días después del suministro, al cliente se le otorgan treinta (30) días para pagar, quedando finalmente un periodo de diez (10) días para confirmar el pago, lo que significa que el pago del suministro de gas es verificado después de setenta (70) días, por lo que si no se constituyen las garantías, el gas suministrado queda sin respaldo, lo que hace que esta obligación adquiera el carácter de esencial. - Testigo Sandra Patricia Manrique Loaiza, de profesión abogada, vinculada a una firma de abogados, informó a la audiencia que para la época del contrato GAS 032-2014, asesoró a TMA sobre aspectos como la regulación y las condiciones contractuales a las que se había obligado con Ecopetrol.
Expuso que con la suscripción del contrato Ecopetrol intervino en las facultades de TMA al imponer condiciones en la venta del gas en el mercado secundario; asimismo, infringió la regulación al establecer una serie de precios por el mismo servicio. Pese a que la testigo no estuvo para la negociación y suscripción del contrato GAS 032-2014 afirmó que utilizando la posición dominante que tiene en el mercado de gas, Ecopetrol le impuso a TMA las condiciones de negociación. Finalmente, afirmó que TMA no estaba en la obligación de informar a Ecopetrol que destinación le daría al gas adquirido. - Testigo Carmenza Chahín Álvarez, experta en el mercado de gas natural, acudió a la diligencia para exponer acerca de las condiciones de negociación de los contratos en firme, con ocasión de un concepto realizado a solicitud de TMA entre los años 2014 y 2015 sobre el contrato GAS 032-2014.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 En su testimonio la señora Chahín afirmó que al verificar el contenido del contrato GAS 032-2014 evidenció que, se fijó un precio de suministro para consumo directo y otro para comercializar en el mercado secundario, práctica que es restrictiva para el mercado. Asimismo, indico que, al cambiar el punto de entrega de gas, de Cusiana- Cupiagua al punto PK8, Ecopetrol restringió a TMA a tener acceso al Sistema Nacional de Transporte, lo que demostraba por parte de Ecopetrol un abuso de su posición de dominio.
Aseguró que, Ecopetrol no podía imponer un precio para la venta en el mercado secundario; al hacerlo se extralimitó en las reglas del mercado primario, como quiera que, quien compra gas en el mercado primario puede vender ese gas en el mercado secundario al precio que estime, sin restricción, porque es un mercado no regulado, entonces Ecopetrol no podía poner un precio para la venta en el mercado secundario. - Testigo Wilmer David Ángel Becerra, trabajó en Ecopetrol como desarrollador de negocios, TMA era su cliente, por lo que estuvo en el proceso de comercialización hasta mediados de 2015.
Declaró que conoció el proceso de negociación del Contrato GAS 032-2014, interviniendo desde la estrategia comercial, que para el año 2014 Ecopetrol tenía sobreoferta de gas, esto es, más capacidad de producción de lo que podía vender, por lo que tenían que generar demanda. Fue así que en ese año se creó una política comercial para el punto Pk8 para que se materializara en proyectos energéticos.
Entre los clientes que contrataron con Ecopetrol para desarrollar proyectos energéticos que tendrán como punto de entrega el PK8 estaba TMA, quien solicitó el suministro de gas bajo la modalidad firme para llevar a cabo un proyecto de gas natural licuado. Como este tipo de proyectos no existen, pero requieren ciertos requisitos para ser banqueables, esto es, para que los bancos les otorguen financiación, entre las condiciones que requieren es tener contrato de suministro de gas para garantizar la ejecución del proyecto una vez esté terminado.
Como para la fecha de suscripción del contrato no había proyecto, se autorizó la cesión del contrato para cumplir con las obligaciones de suministro y pago mientras TMA adelantaba su proyecto, y con esto garantizaba el gas a futuro. En virtud del proyecto presentado por TMA, las partes acordaron que la destinación del gas sería para el mercado no regulado, por lo que no estaba permitida la Controversias contractuales 85001233300020180014200 comercialización del gas en el mercado regulado.
Sobre este aspecto, aclaró que la destinación del gas era un factor que usaba Ecopetrol para la diferenciación de precio, no era lo mismo comercializar en el mercado regulado y en el no regulado. - Testigo Javier Orlando Villamizar: trabajó como ejecutivo de cuenta de la Gerencia de Gas de Ecopetrol entre 2010 y 2019. Informó a la audiencia que no tuvo relación directa con la administración del contrato GAS 032- 2014 y que el mismo fue cedido en dos oportunidades a empresas que eran sus clientes: ISAGEN y GDO.
En virtud de las referidas cesiones conoció el contrato y sus condiciones. De lo que le constaba afirmó que sus clientes, ISAGEN y GDO cumplieron con las obligaciones pactadas en el contrato, incluyendo la cláusula de garantías. Sobre el rol de Ecopetrol en el mercado de gas, informó que Ecopetrol es el mayor participante en la oferta de producción de gas en el país; para el momento del contrato tenía entre el 65% y el 75% de suministro, por lo que afirma que ostentaba una posición de dominio, lo que exigía que fueran muy cuidadosos para no caer en abuso de esa posición. Indicó que, en las negociaciones de contratos en firme, los aspectos más importantes era la garantía de la entrega y el pago, ya lo relacionado con el destino final que el comprador le diera al gas natural no era de interferencia de Ecopetrol.
Señaló que Ecopetrol siempre ha buscado que los proyectos y contratos se ejecuten hasta su finalización. Finalmente, se recibió el siguiente interrogatorio de parte: - JULIO CÉSAR PEÑA AYALA, representante legal del liquidador de Termo Mechero desde marzo de 2020. En la diligencia de interrogatorio, el señor Peña Ayala declaró sobre el contrato GAS 032-2014 con fundamento en lo que le fue informado del negocio, como quiera que para la fecha de suscripción y ejecución no ostentaba la posición de representante legal.
Lo anterior se advirtió porque no conocía las particularidades del negocio. Controversias contractuales 85001233300020180014200 Sobre la prueba de dictamen pericial TMA y Ecopetrol presentaron dictámenes periciales así: Por una parte, con la demanda de reconvención TMA presentó dictamen pericial rendido por el perito David Alfredo Riaño Alarcón; no obstante, con ocasión de un impedimento declarado sobre el perito, el Despacho Sustanciador concedió a la demandante en reconvención término para presentar nuevo dictamen pericial.
En ese sentido, y dentro del plazo otorgado, TMA presentó dictamen pericial de parte rendido por la profesional Sara Vélez Cuartas denominado “INFORME PERICIAL SOBRE LOS IMPACTOS DE LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO GAS-032-2014 ENTRE TERMO MEMECHERO AGUAZUL S.A.S ESP Y ECOPETROL127, el cual fue sustentado y explicado en audiencia de pruebas celebrada el 21 de marzo de 2025128.
La perito presentó una operación de la representatividad de las utilidades que TMA hubiese obtenido en cuatro escenarios, de continuar con la ejecución del contrato, las cuales fueron calculadas conforme a las tablas de negociaciones para los años 2015 a 2021, para contratos de 1 y 2 años, en los mercados primario y secundario, publicadas por el Gestor del Mercado; informó que el precio que fue tomado para realizar esos cálculos fue el acordado por TMA y Ecopetrol en el contrato para el año 2014 conforme lo consignado por la SSPD 20202400051325 del 13 de noviembre de 2020.
De las preguntas realizadas por la titular del Despacho Sustanciador, los apoderados de las partes y de la ANDJE y el Agente del Ministerio Público, para utilidad del proceso se extrae que la perito aseguró que al verificar los documentos que utilizó para el dictamen y conforme a la regulación vigente, encontró que: - Ecopetrol no podía restringir el contrato celebrado con TMA para comercializar el gas en el mercado regulado. - En el año 2016 se presentó una situación atípica en el mercado de gas, esto es, una disminución considerable respecto a los demás años, en relación con la negociación de los mercados primario y secundario. - Conforme lo determinó la SSPD en el proceso administrativo sancionatorio y la regulación de la CREG, para los contratos de suministro de gas solo se 127 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 50-DictamenPericial.pdf 128 1-C. Principal; 4-Tomo 4; 02-ActaaudienciaPruebas 21-03-25.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 puede establecer un único precio sin que se pueda realizar diferenciación respecto a si este precio va dirigido al mercado regulado o no regulado. - La cláusula de precio del contrato GAS 032-2014 al tener diferentes precios, en especial uno para el mercado secundario, generó a TMA impedimento para comercializar el gas en el mercado regulado y esa restricción no aparece ni en la regulación de la CREG, ni en las políticas públicas sobre la materia.
Al respecto, enfatizó que, si un actor tiene un contrato con destino al mercado no regulado, eso no le impide llegar también al mercado regulado; pero indicó que, de cara al contrato, no se evidencia de manera específica la mencionada restricción, simplemente hay una parte en la que se indica que la destinación es el mercado no regulado. - De una comunicación enviada por Ecopetrol a TMA con ocasión a una consulta, se evidenció que Ecopetrol restringió la comercialización del gas en el mercado regulado. - En el marco de la regulación para el año 2014, las Partes son las que determinan cuál es la destinación del gas negociado, esto es si es mercado regulado o no regulado, y con ello saber con claridad cuál es la demanda a atender.
Por la otra, con la contestación de la reforma de la demanda de reconvención, Ecopetrol presentó dictamen pericial suscrito por Felipe Villegas Gómez denominado “CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL DE PARTE ELABORADO PARA TERMO MECHERO AGUAZUL S.A.S. ESP EN RELACIÓN CON LA TERMINACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO GAS-032-2014 SUSCRITO CON ECOPETROL”129, en contradicción al dictamen pericial presentado por TMA, por el perito David Alfredo Riaño Alarcón. Al respecto, el Despacho sustanciador, en audiencia inicial celebrada el 05 de noviembre de 2024130, aclaró que, si bien el dictamen de contradicción fue presentado contra el dictamen realizado en su momento por el profesional David Alfredo Riaño Alarcón y no contra el aportado por la perito Sara Vélez Cuartas, tiene consonancia con el peritaje inicial que fue objeto de refutación. En ese sentido la contradicción del dictamen fue sustentada en audiencia de pruebas celebrada el 21 de marzo de 2025131 y es tenido en cuenta para esta sentencia. 129 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 54-SolicitudEcopetrol.pdf 130 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 64-ActaAudienciaInicial 05-11-2024.pdf 131 1-C. Principal; 4-Tomo 4; 02-ActaaudienciaPruebas 21-03-25.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 El perito se refirió a las condiciones de comercialización de gas en el mercado secundario, para contrastar esa información con el cálculo realizado por la perito de TMA.
Indicó, que el dictamen rebatido carece de precisión dado que el mismo fue calculado desde la suscripción del contrato –año 2014-, cuando los presuntos impactos, en caso de haberse generado, se hubiesen presentado desde la terminación del contrato, esto es desde el 17 de noviembre de 2017. Adujo que los valores utilizados como representación en los casos 1,2 y 4 no referencian la realidad del mercado secundario y que los casos de impacto presentados en el dictamen pericial no reflejan la realidad del contrato, como quiera que del último año de negociación, la cantidad de 10.040 MBTUD fue suspendida por solicitud de TMA por lo que no se puede aducir impacto en la falta de comercialización de esa cantidad de gas, de tal manera que la única posibilidad de impacto que pudo prosperar era la indicada en el caso 3, en el que se estableció la opción que TMA hubiese continuado con la comercialización de 2.960 por el resto de periodo contractual.
Que con base en el cálculo realizado para el caso que se hubiese continuado con la ejecución del contrato, prorrogando la suspensión de los 10.040 MBTUD y continuando con la comercialización de 2.960 por el resto de periodo contractual, los beneficios obtenidos por TMA serían ostensiblemente inferiores a los estimados por TMA en su dictamen, dado que para dicho cálculo se deben tener en cuenta los precios del mercado primario y secundario conforme su fluctuación. De las preguntas realizadas por la titular del Despacho Sustanciador, los apoderados de las partes y de la ANDJE y el Agente del Ministerio Público, para utilidad del proceso se extrae lo siguiente: - El mercado secundario es un mercado utilizado para que los agentes del mercado puedan ajustar sus consumos de gas natural, lo que quiere decir que, si en un periodo a un agente le faltó gas puede comprarlo en el mercado secundario y si a este mismo agente le sobró gas puede venderlo en este mismo mercado, de esa forma se suple el consumo del gas que tenía disponible o necesitaba en el periodo. - En la regulación de gas no hay limitación relacionada a que se estipulen precios distintos conforme a la destinación, de tal manera que la estipulación de precios de acuerdo con la destinación es de voluntad de las partes, por lo que en el mercado es usual que se pacten precios distintos de acuerdo con el uso que se le dará al gas.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 - Al verificar el contenido de la cláusula precio del contrato, evidenció dos precios, uno para la generación de energía y otro para la venta en el mercado secundario, por lo que no observó restricción en cuanto a la comercialización. - No es común que un comprador de gas en el mercado primario ingrese como vendedor en el mercado secundario, dado que quien adquiere el gas en el mercado primario ya tiene un destino para ese gas, y solo entra a participar en el mercado secundario cuando la cantidad de gas no se ajustó a sus necesidades en ese periodo y debe ajustar. ✓ Finalmente, TMA allegó copia de facturas de venta132, expedidas por diferentes oficinas de abogados, por los servicios de honorarios profesionales de servicios legales, en asesoría regulatoria –temas combustibles-, asesoría conexión al SIN, asesoría en liquidación empresarial, proceso ordinario contra las aseguradoras Confianza y Liberty y queja ante la SSPD, para los años 2016 a 2019. 4.9.
Caso concreto 4.9.1. Cuestión preliminar De manera previa a resolver la controversia, la Sala se pronunciará sobre la solicitud de TMA de aplicar lo dispuesto en el artículo 241 de Código General del Proceso sobre indicio grave contra Ecopetrol. A través de memorial radicado el 26 de octubre de 2023133, el apoderado judicial de TMA, puso en conocimiento del Despacho Sustanciador que entre el lapso de presentación del dictamen pericial aportado junto con la demanda en reconvención y su reforma, y la fecha programada para la realización de la audiencia inicial, el profesional a quien TMA encargó la confección de dicho dictamen, señor David Alfredo Riaño Alarcón, fue vinculado por Ecopetrol a su equipo directivo en el cargo de Vicepresidente de Soluciones de Bajas Emisiones; condición que fue puesta en conocimiento al público en general, pero que no fue informada al Tribunal, a sabiendas que dicho profesional acudiría al proceso para defender la prueba, lo que según TMA lleva a demostrar el abuso de posición dominante por parte de Ecopetrol. 132 3-C. Reconvención; 21-Remisión escrito de oposición.pdf; archivo 3, folios 71-107 133 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 26-Pronunciamiento entidad demandada.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 En su defensa, Ecopetrol afirmó que, si bien tenía conocimiento que el señor David Alfredo Riaño Alarcón participaba como perito en el proceso, su vinculación laboral no tuvo nada que ver con el proceso judicial, sino con la participación del profesional en un concurso de méritos adelantado por la empresa, el cual sucedió con posterioridad a la presentación de la prueba y su contradicción y es atribuible a una causa externa al litigio; de allí que, como el señor David Alfredo Riaño Alarcón, cumplió con los requisitos del cargo y no se encontraba incurso en inhabilidad o incompatibilidad fue vinculado a la entidad.
Al correr del traslado de la solicitud y recibir el pronunciamiento de las partes e intervinientes, con auto del 04 de marzo de 2024134, el Despacho Sustanciador encontró que en virtud de lo previsto en el numeral 11 del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, el señor David Alfredo Riaño Alarcón se encontraba impedido para defender el dictamen pericial con ocasión de su vinculación laboral con Ecopetrol y dejó para la etapa de juicio la decisión sobre el indicio grave.
Pues bien, según el artículo 240 del CGP para que un hecho pueda considerarse indicio, debe estar debidamente probado en el proceso, por lo que las conductas de las partes podrán ser deducidas por el Juez como indicios (art. 241), de acuerdo con el material probatorio que repose en el expediente (art. 242), lo que significa que esta prueba es construida por Juez, con el apoyo de la lógica a partir de los hechos probados en el proceso.
En palabras de la Corte Constitucional, el indicio es (…) todo hecho o circunstancia conocida, del cual se infiere, por sí solo o conjuntamente con otros, la existencia de otro hecho desconocido, mediante una operación lógica y/o de raciocinio (…).135 Según lo explicó la Corte136, para construir la prueba indiciaria se requiere contar con los siguientes elementos: (i) Hecho indicador: Los hechos probados en el proceso;
(ii) La regla de experiencia, de la técnica o de la lógica, para la elaboración del razonamiento; (iii) La inferencia mental o razonamiento: juicio lógico crítico que hace el juzgador; que permite encontrar la relación de causalidad entre el hecho probado y el hecho desconocido que se pretende probar; y, 134 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 40-Auto04-03-2024-AceptaImpedimento.pdf 135 Sentencia T-073 de 2023.
M.P. Dra. Natalia Ángel Cabo 136 Sentencia SU035-2018. M.P. Dr. José Fernando Reyes Cuartas Controversias contractuales 85001233300020180014200 (iv) Hecho indicado: El resultado de esa operación mental, que es el hecho que se prueba a través del indicio. En ese sentido el indicio es una prueba indirecta que permite al Juez conocer hechos desconocidos, a partir de hechos conocidos.
Así, corresponde a la Sala determinar si ¿el nombramiento del señor David Alfredo Riaño Alarcón como vicepresidente de Soluciones de Bajas Emisiones de Ecopetrol, quien, previamente había elaborado y firmado prueba técnica en favor de TMA dentro del proceso de autos, constituye abuso de posición dominante por parte de Ecopetrol? Con memorial radicado ante esta Corporación el 05 de junio de 2019137, TMA presentó demanda de reconvención contra Ecopetrol, dentro de la cual aportó dictamen pericial elaborado por el señor David Alfredo Riaño Alarcón el 04 de junio de 2019 denominado “Estimación de impactos para Termo Mechero Aguazul S.A.S. ESP en relación con la terminación anticipada del contrato GAS-032-2014 suscrito con ECOPETROL”, la cual fue admitida el 11 de agosto de 2020138.
TMA el 28 de octubre de 2020139 presentó reforma a la demanda de Reconvención, solicitando tener en cuenta la prueba pericial ya presentada. La reforma a la demanda fue admitida el 31 de marzo de 2022140. Quedo demostrado que con memoriales radicados el 13 de octubre de 2020141 y 02 de mayo de 2022142, Ecopetrol contestó la demanda de reconvención y su reforma, solicitando como medio de prueba citar al señor David Alfredo Riaño Alarcón, para que rindiera explicaciones en relación con los fundamentos y conclusiones del dictamen pericial por él elaborado y, aportó dictamen pericial de contradicción. Ahora bien, avanzado el trámite del proceso, con providencia del 24 de agosto de 2023143, el Despacho Sustanciador fijó fecha para celebrar audiencia inicial para el 30 de octubre de 2023, diligencia que no pudo celebrarse ese día con ocasión a la manifestación de impedimento del señor David Alfredo Riaño Alarcón como perito, la cual fue informada por TMA con memorial radicado el 26 de octubre de 2023144. 137 3-C. Reconvención; 02-Demanda reconvención y anexos.pdf 138 3-C. Reconvención; 12-Auto 11 Ago 2020 Admite dda Reconvención.pdf 139 3-C. Reconvención;
Archivos 23, 24, 25 y 26 140 3-C. Reconvención; 30-Auto 31 Mar 2022 Admite dda reconvención.pdf 141 3-C. Reconvención; Archivos 14 y 15 142 3-C. Reconvención; Archivos 33 a 36 143 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 22 Auto Contrac 2018-00142-00 Fija fecha audiencia.pdf 144 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 26-Pronunciamiento entidad demandada.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 Al respecto, el perito, señor David Alfredo Riaño Alarcón145, declaró ante el Despacho su impedimento y conflicto de interés sobreviniente para rendir y ratificar dictamen pericial, al afirmar sobre su vinculación como vicepresidente de Soluciones de Bajas Emisiones de Ecopetrol, desde el 18 de agosto de 2023 y a partir del día 29 de septiembre de 2023 designado por la Junta Directiva de Ecopetrol S.A. como representante legal y comercial suplente en el segundo renglón, para lo cual allegó certificado laboral146, quedando demostrado que: i) El señor DAVID ALFREDO RIAÑO ALARCON identificado con cédula de ciudadanía número 11188688, se encuentra vinculado a Ecopetrol, mediante un contrato de trabajo a término indefinido desde el día 25 de Julio de 2023. ii) Para octubre de 2023, fecha de la certificación laboral, se desempeñaba en el cargo de vicepresidente de Soluciones de Bajas Emisiones de Ecopetrol. iii) A través de Escritura Pública No. 3893 del 27 de septiembre de 2023 de la Notaría 19 de Bogotá D.C., Ecopetrol le otorgó poder general en su calidad de vicepresidente de Soluciones de Bajas Emisiones para que represente a la sociedad en todos los asuntos de competencia de esa dependencia. Al examinar la trayectoria profesional del señor David Alfredo Riaño Alarcón, la cual está relacionada en el informe pericial presentado con la demanda de reconvención, se evidenció lo siguiente: Formación profesional - Master of Business Administration, University of Warwick.
Coventry (UK), 2017 - Magíster en Ingeniería Industrial, Universidad de los Andes, 2006 - Especialista en Gerencia de Proyectos en Ingeniería, Universidad de la Salle 1997 - Ingeniería Eléctrica, Universidad de la Salle, 1996 Experiencia laboral - Consultor independiente en sectores de gas natural, energía eléctrica y servicios públicos, 2016-hasta la fecha del informe. - presidente, Transportadora de Gas Internacional – TGI, octubre 2014-enero 2016 145 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 28-Manifestación impedimento perito.pdf 146 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 32-David Riaño allega certificación laboral-Documentos.pdf Controversias contractuales 85001233300020180014200 - Gerente de Regulación, Transportadora de Gas Internacional –TGI, marzo 2013-octubre 2014. - Vicepresidente Ejecutivo, Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica – Acolgen, julio 2012-febrero 2013. - Presidente Ejecutivo (E), Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica – Acolgen, agosto 2011-julio 2012. - Director de Asuntos Sectoriales y Ambientales, Asociación Colombiana de Generadores de Energía Eléctrica – Acolgen, octubre 2009-julio 2011. - Superintendente Delegado para Energía y Gas, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, junio 2005-septiembre 2009. - Director Técnico de Gestión de Energía, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, julio 2003-mayo 2005. - Asesor del Área de Regulación, Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, marzo 1999-junio 2003. - Profesional Especializado, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios – SSPD, mayo 1997- marzo 1999. - Ingeniero Industrial, Aene Grupo Empresarial S.A., febrero 1995-mayo 1997.
Participación en Juntas Directivas - Empresa de Energía de Cundinamarca (Colombia) - Compañía Energética de Occidente (Colombia) - Gas Natural Fenosa (Colombia) - Promioriente (Colombia) - Calidda (Perú) - Inversiones GLP (Colombia) Verificados los hechos probados en el proceso, este Tribunal encuentra que, salvo el periodo comprendido entre el enero de 2016 a julio de 2023, el señor David Alfredo Riaño Alarcón, desde la finalización de su pregrado como Ingeniero Eléctrico, 1997, trabajó como dependiente de empresas pertenecientes al sector energético, e hizo parte de juntas directivas encargadas del mismo mercado, lo que permite a esta Sala deducir que, no resulta extraño que el mencionado profesional hubiese concursado para aplicar a un cargo en Ecopetrol, dado que según se evidenció, la normalidad de su desempeño se presentaba como empleado y no como independiente.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Esta Corporación deduce que, dada la formación profesional del señor David Alfredo Riaño Alarcón y su experiencia y trayectoria en el sector, pudiese concursar para aspirar a cargos directivos en cualquier compañía energética, por lo que no se evidencia inconsistencia que hubiese impedido que el señor David Alfredo Riaño Alarcón aspirara a un cargo directivo en Ecopetrol, máxime, cuando al verificar el contenido de lo dispuesto en el Decreto 128 de 1976147, no se dilucidó causal de inhabilidad y/o incompatibilidad, lo que lleva a un entendimiento de legalidad.
Sobre la prueba técnica, este Juzgador encontró demostrado que, si bien el señor David Alfredo Riaño Alarcón, realizó el informe pericial que TMA presentó con su demanda de reconvención contra Ecopetrol, dicha encomienda fue elaborada el 04 de junio de 2019, fecha en la que el señor David Alfredo Riaño Alarcón fungía como profesional independiente, para lo cual Ecopetrol en ejercicio de sus derechos de defensa y contradicción presentó oposición a dicho dictamen, sin que ello pueda ser valorado como una mala conducta.
De acuerdo con lo anterior, esta Sala concluye que el nombramiento del señor David Alfredo Riaño Alarcón como Vicepresidente de Soluciones de Bajas Emisiones de Ecopetrol, no constituye abuso de posición dominante de esta empresa, como quiera que en el plenario se informó que el señor David Alfredo Riaño Alarcón acudió directamente a la entidad pública, a partir de un concurso de méritos, para acceder al empleo, y como no hay prueba que demuestre lo contrario, no se le puede endilgar a Ecopetrol una acción que corresponde a un tercero, que en ejercicio de su libertad para escoger oficio contaba con el derecho para concursar ante dicha entidad, aunque hubiese realizado el dictamen pericial como consultor independiente, dado que ello, constitucional ni legalmente le impide acceder a la función pública.
Ahora, que Ecopetrol haya omitido el deber de informar a esta Corporación, a las partes y demás intervinientes, sobre la vinculación del señor David Alfredo Riaño Alarcón a su planta de personal, aun sabiendo que dicho profesional cumplía un rol importante en el proceso, en lugar de ser tomadas como indicio grave de abuso de posición de dominio, puede llegar a constituir una falta al deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos148; no obstante, al no haber afectado el curso del proceso, como quiera que TMA pudo realizar el dictamen pericial, no se va a imponer sanción alguna, salvo una advertencia a Ecopetrol y 147 “por el cual se dicta el estatuto de inhabilidades, incompatibilidades y responsabilidades de los miembros de las juntas directivas de las entidades descentralizadas y de los representantes legales de estas” 148 Artículo 78, numeral 1, C.G.P. Controversias contractuales 85001233300020180014200 a su apoderado judicial para que, en lo sucesivo, se atiendan en debida forma los citados principios. 4.9.2.
Solución al caso concreto Como en el presente asunto existen pretensiones de demanda principal iniciada por Ecopetrol y demanda de reconvención adelantada por TMA, la Sala resolverá en primer lugar, el caso concreto de la demanda principal y, en segundo lugar, el de la demanda de reconvención. 4.9.2.1. Solución al caso concreto de la demanda principal Ecopetrol presentó demanda de controversias contractuales contra TMA, para que se declare judicialmente la liquidación del contrato No. GAS-032-2014, celebrado el 03 de octubre de 2014, por un incumplimiento de TMA en la constitución y entrega de unas garantías a las que se obligó mediante el otrosí No. 2 del referido contrato.
Con fundamento en lo anterior, solicita, se declare indemne a Ecopetrol de cualquier obligación y se condene a TMA a pagar la suma de $198.795.296.491, por concepto de pena, por la terminación anticipada del contrato No. GAS-032-2014. En la contestación de la demanda, TMA se opuso a las pretensiones al asegurar que Ecopetrol abuso de su posición de dominio en el mercado y en el contrato, al determinar las condiciones del contrato No. GAS-032-2014, en especial las del otrosí No. 2, que favorecían los intereses de Ecopetrol e iban en contravía de los intereses de TMA, de la regulación del mercado mayorista de gas natural y de las normas de competencia. A este respecto, cabe precisar que, de conformidad con las pretensiones de la demanda principal, la controversia gira en torno al incumplimiento del contrato GAS 032-2014 por parte de TMA, y bajo esta óptica se abordará la solución de la controversia.
Pues bien, con el propósito de resolver los problemas jurídicos, formulados en el acápite previo, esta Sala considera pertinente referiste a la historia del contrato GAS 032-2014. En el año 2013, la Gerencia de Gas de Ecopetrol presentó el esquema del proyecto de Gas Cupiagua para proyectos de Generación Eléctrica, promocionando entre Controversias contractuales 85001233300020180014200 sus virtudes, un nuevo punto de entrega de gas: el PK8, el cual estaría ubicado en el Kilómetro 8+2 del gasoducto Cupiagua-Cusiana.
Ateniendo esa convocatoria, el 25 de agosto de 2014, TMA solicitó a Ecopetrol el suministro de gas natural en firme para desarrollar un proyecto de gas natural licuado – GNL, el cual se realizaría antes del 30 de junio de 2016. El 03 de octubre de 2014, Ecopetrol y TMA suscribieron el contrato de suministro de gas natural bajo la modalidad firme No. GAS-032- 2014, para i) generación térmica; ii) industrial para generación energía eléctrica; y, iii) gas natural licuado, por una cantidad de 13.000 MBTUD, con destino al mercado no regulado y con vigencia del 01 de diciembre de 2014 hasta el 30 de noviembre de 2021, lo anterior, con el objetivo de que TMA alimentara una planta de energía de generación de 55MW que sería ubicada en el municipio de Aguazul, Casanare, en las inmediaciones del punto PK8.
Como TMA no tenía posibilidades de consumo físico de gas durante el primer año de ejecución del Contrato, dado que se encontraba adelantando las gestiones necesarias para la implementación de su proyecto de consumos incrementales de gas Cupiagua, el 03 de octubre de 2014 cedió la totalidad de sus derechos y obligaciones a ISAGEN, por una vigencia de un año, del 1° de diciembre de 2014 al 30 de noviembre de 2015.
Encontrándose en ejecución del contrato GAS 032-2014, con escrito del 01 de julio de 2015, TMA solicitó a Ecopetrol la modificación de este, en el sentido de reemplazar el destino del gas natural para incluir el proyecto para desarrollar tres (3) termoeléctricas a gas; la prórroga hasta el 03 de diciembre de 2015 para la presentación del cierre financiero del proyecto; incluir que a partir del 01 de diciembre de 2016, TMA podía vender hasta un volumen de 2000 MBTUD de gas en el mercado secundario; incluir que durante la vigencia del contrato, TMA estaba facultado para vender hasta un volumen de 1900 MBTUD de gas en el mercado secundario.
Esta solicitud fue realizada en atención a los cambios en las condiciones del mercado. Igualmente, solicitó autorización para ceder el contrato del 01 de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016; lo anterior ante la imposibilidad de llevar a cabo su proyecto de gas natural licuado por restricciones en el uso del suelo. Previo a atender las solicitudes, con otrosí No. 1 al contrato GAS 032-2014, las partes modificaron la cláusula quinta del contrato, en el sentido de incluir que el mecanismo de actualización de precios sería el IPC, a partir del 1° de diciembre de 2015.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 El 05 de octubre de 2015, TMA informó a Ecopetrol sobre el estado del proyecto de generación termoeléctrica a gas natural, con el que indicó que la fecha probable para la entrada en operación sería el 01 de octubre de 2016, por lo que estaba gestionando los permisos para licencias ambientales con CORPORINOQUIA, así como los trámites de servidumbres, de contrato y suministro de transporte, entre otros.
Como Ecopetrol aceptó la solicitud de cesión del contrato mientras TMA adelantaba su proyecto de generación de energía, con fecha 13 de octubre de 2015, TMA realizó dos (2) cesiones del contrato GAS-032-2014: La primera, a GASES DE OCCIDENTE S.A. ESP, por los derechos y obligaciones del contrato para el suministro de una cantidad diaria de gas en firme (CDGF) de [9500 MBTUD], desde el 1° de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016.
La segunda, a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. EE.PP.M. ESP, por los derechos y obligaciones del contrato para el suministro de una cantidad diaria de gas en firme (CDGF) de [3500 MBTUD], desde el 1° de diciembre de 2015 al 30 de noviembre de 2016. Debido a situaciones ajenas al contrato, TMA informó a Ecopetrol que no podría desarrollar su proyecto de generación de energía, por lo que, con autorización de Ecopetrol, TMA inició negociaciones con la empresa SOENERGY para la cesión del contrato GAS 032-2014, en un volumen de 4500 MBTUD.
En virtud de lo anterior, TMA mediante escrito del 29 de febrero de 2016, solicitó a Ecopetrol habilitar el punto de entrega de gas Cusiana, como quiera que en las condiciones del contrato se había pactado que ese punto de entrega solo estaría habilitado hasta el 30 de noviembre de 2016, con ocasión de la entrega que sería realizada en el punto PK8 para el desarrollo del proyecto de generación de energía, el cual ya no se realizaría. También solicitó a Ecopetrol autorización para comercializar el gas en el mercado regulado.
Con respuestas del 04 y 05 de octubre de 2016, reiteradas con correos posteriores, Ecopetrol informó a TMA que no era competente para emitir autorizaciones sobre la destinación del gas en el mercado secundario, como quiera que dicha facultad era del comprador, e indicó la imposibilidad de cambiar el uso del contrato de mercado no regulado a regulado, dado que ello implicaría el cambio del precio y esa modificación no estaba permitida por la regulación de la CREG.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Con carta del 02 de noviembre de 2016, SOENERGY informó a Ecopetrol la inviabilidad para realizar el acuerdo de cesión del contrato GAS 032-2014 con TMA, al afirmar que el plazo del contrato no le era funcional para su proyecto, por lo que de firmar esa cesión luego no tendría garantía de la continuidad del suministro del gas, considerando entonces que, para su caso, era mejor buscar un contrato con una vigencia mayor.
Ante la imposibilidad de la realización del proyecto de generación de energía y no tener cesionario para la cesión del contrato, TMA solicitó a Ecopetrol le permitiera continuar con el contrato para su comercialización en el mercado secundario. En esas condiciones, la solicitud radicó en la posibilidad de comercializar 2960 MBTUD a partir del 1° de diciembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2021, y suspender temporalmente las obligaciones relacionadas con 10040 MBTUD, desde el 1° de diciembre de 2016 hasta el 30 de noviembre de 2017.
Así, el 30 de noviembre de 2016, TMA y Ecopetrol suscribieron el otrosí No. 2 al contrato GAS-032-2014, acordando: - La CDGF expresada en MBTUD de 2.960 entre el 1° de diciembre de 2016 y el 30 de diciembre de 2016. - La suspensión parcial temporal de las obligaciones de 10.040 MBTUD entre el 1° de diciembre de 2016 y el 30 de diciembre de 2016. - La prórroga de la suspensión de 10.040 MBTUD del 1° de enero de 2017 al 30 de noviembre de 2017, previa aceptación por parte del vendedor de la póliza de cumplimiento, entregada a más tardar el 23 de diciembre de 2016, que respalda 2.960 MBTUD del 31 de diciembre de 2016 al 30 de noviembre de 2017, y 10.040 MBTUD del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018. - Se autorizaron los puntos de entrega Cusiana y Cupiagua. - Se modificó la cláusula de garantías. - Se eliminaron los numerales 1 a 6 de la cláusula XIII de las condiciones especiales del contrato, relacionadas con las obligaciones del proyecto de GNL.
En lo que se refiere a la modificación de la cláusula de garantías, en la cláusula cuarta del otrosí No. 2 fue pactado lo siguiente: Periodo cubierto Tipo de garantía Cantidad de gas Condición 1° al 31 dic 2016 pago anticipado 2.960 MBTUD No aplica. 31 dic 2016 al 30 nov 2017 póliza de cumplimiento 2.960 MBTUD Deberá ser entregada a satisfacción, por el comprador al vendedor, a más tardar el 23 de diciembre de 2016.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Para el cumplimiento de las obligaciones aquí previstas, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, el comprador deberá entregar al vendedor la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, del contrato.
El incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para el vendedor en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del contrato, dando derecho al vendedor a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta del contrato “TERMINACIÓN ANTICIPADA”. 1° dic de 2017 al 30 nov 2021 garantía bancaria 2.960 MBTUD Se pacta en los términos descritos en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, de las condiciones generales del contrato. 1° dic 2017 al 30 nov 2018 póliza de cumplimiento 10.040 MBTUD Deberá ser entregada a satisfacción, por el comprador al vendedor, a más tardar el 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones aquí previstas, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, el comprador deberá entregar al vendedor la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, del contrato. El valor de la póliza de cumplimiento será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del gas establecido en el numeral 5° de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por el vendedor para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará el vendedor, por 10.040 MBTUD, y por cuarenta (40) días.
A más tardar el 1° de octubre de 2017, el comprador se obliga a entregar a entera satisfacción a el vendedor, la nueva póliza de cumplimiento que respalda los 10.040 MBTUD entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018, la cual tendrá como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del gas establecido en el numeral 5° de las condiciones particulares del contrato, por la TRM proyectada por el vendedor, para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará el vendedor, por 10.040 MBTUD y por setenta (70) días.
El comprador deberá entregar al vendedor la anterior póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, del contrato, a más tardar diez (10) días hábiles, antes del 1° de octubre de 2016. El incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para el vendedor en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del contrato, dando derecho al vendedor a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta del contrato “TERMINACIÓN ANTICIPADA. 1° dic 2018 al 30 nov 2021 garantía bancaria 10.040 MBTUD Se pacta en los términos descritos en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, de las condiciones generales del contrato.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 En cumplimiento de la anterior obligación TMA allegó a Ecopetrol, antes del 23 de diciembre de 2016, pólizas únicas de seguro de cumplimiento para contratos en favor de Ecopetrol Nos. 24 EC001971 y 24 EC001972, emitidas por la compañía de seguros Confianza el 12 de diciembre de 2016, que respaldaron los siguientes riesgos: - 2.960 MBTUD del 31 de diciembre de 2016 al 30 de noviembre de 2017. - 10.040 MBTUD del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, por 40 días.
Por lo que quedaba pendiente un respaldo y ajuste de póliza así: - La constitución de garantía bancaria que respaldara 2.960 MBTUD del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2021, que debía ser entregada 45 días antes del vencimiento de la anterior garantía, esto es, el 16 de octubre de 2017. - Póliza de cumplimiento que respaldara 10.040 MBTUD del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, ajustada de 40 días a 70 días, que debía ser entregada al 1° de octubre de 2017 Con correos electrónicos enviados por Ecopetrol a TMA en el mes de septiembre de 2016, el primero informó al segundo que la fecha máxima para la entrega de las garantías pendientes vencía el 1° de octubre de 2017, por lo que estaban atentos a su constitución y entrega.
Como TMA no envió la garantía bancaria que respaldaría el suministro de 2.960 MBTUD del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2021, ni el ajuste de la póliza No. 24 EC001972, con oficio del 03 de octubre de 2017, Ecopetrol notificó a TMA el incumplimiento del contrato GAS 032-2014 e informó la suspensión del suministro de gas, a partir del 1° de noviembre de 2017.
En reunión llevada a cabo el 08 de noviembre de 2017, Ecopetrol y TMA agotaron la fórmula de arreglo directo acordada en la cláusula vigésima de las condiciones generales del contrato, sin llegar a ningún acuerdo. Ante el incumplimiento referenciado, con comunicado del 17 de noviembre de 2017, Ecopetrol notificó a TMA la terminación anticipada del contrato GAS 032- 2014; así como la exigibilidad de la penalidad prevista en el literal a) del numeral Controversias contractuales 85001233300020180014200 1.1 de la cláusula Décima Sexta “TERMINACIÓN ANTICIPADA”, en un monto de $205.473.910.508, para ser pagadera a más tardar el 28 de noviembre de 2017.
Ecopetrol remitió a TMA factura de venta No. 900008640, por concepto de “reserva de capacidad” y “remuneración Gestor del Mercado”, por un valor total de $513.749.113, para el periodo comprendido entre el 1° y el 17 de noviembre de 2017; la anterior factura fue rechazada por TMA. Con ocasión de la terminación anticipada del contrato, con oficios del 05 y 22 de diciembre de 2017, Ecopetrol notificó la reclamación de siniestro sobre el contrato de seguro, en relación con el contrato GAS 032-2014 a las compañías aseguradoras CONFIANZA S.A. y LIBERTY SEGUROS S.A., por el incumplimiento en el pago de la factura No. 900008640 y la falta de entrega de las garantías en las fechas exigidas.
Las anteriores pólizas fueron pagadas por la compañía de Seguros CONFIANZA y LIBERTY SEGUROS. Con comunicado del 09 de marzo de 2018, Ecopetrol envió a TMA acta de liquidación del contrato por mutuo acuerdo, la cual fue objetada por TMA, al asegurar no adeudar valor alguno, aduciendo que el incumplimiento reclamado no se presentó, lo que no da lugar al cobro de la facturación de noviembre de 2017 ni a la penalidad.
Mediante correo electrónico del 15 de agosto de 2018, Ecopetrol envió a TMA borrador de balance final del contrato para acta de liquidación. En virtud de lo que antecede se procede a la solución de los aspectos fijados en litigio y por ende a problemas jurídicos planteados sobre la demanda principal: 1. ¿Es procedente o no la liquidación judicial del contrato GAS-032-2014 de 03 de octubre de 2014? El contrato GAS 032-2014, celebrado entre Ecopetrol y TMA en su CLÁUSULA VIGÉSIMA SEXTA “LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO”, estipuló: “A partir de la Fecha de Terminación de la Ejecución del Contrato, dentro de un término de cuatro (4) Meses, las Partes deberán suscribir la respectiva Acta de liquidación, que consignará un resumen de los aspectos más importantes de la ejecución del Contrato, indicando los saldos a favor de alguna de las Partes, si los hubiere.
Si no existiere acuerdo sobre el contenido de la liquidación, o el COMPRADOR no concurriere a la misma, EL VENDEDOR podrá realizarla unilateralmente.” Controversias contractuales 85001233300020180014200 De las pruebas allegadas al proceso, se evidencia que, el 17 de noviembre de 2017, Ecopetrol envió al Representante Legal de TMA, documento denominado “Terminación Anticipada del contrato GAS 032-2014”.
Con fundamento en lo anterior, con correo electrónico del 05 de marzo de 2018149, Ecopetrol envió a TMA “Borrador Balance Final Liquidación Contrato GAS- 032-2014 Mechero Aguazul”, en el que Ecopetrol declaró i) como saldo a su favor, y en contra de TMA, la suma de $205.987.659.621; ii) ningún saldo en favor de TMA. La anterior liquidación fue rechazada por TMA con comunicado del 27 de marzo de 2018, radicado ante Ecopetrol el día 28 del mismo mes y año. De lo informado por las partes, se establece que, después del 17 de noviembre de 2017, el contrato no continuó con su ejecución, lo que da lugar a la liquidación. Como las partes no lograron llegar a un acuerdo sobre la liquidación del contrato, y Ecopetrol no demostró haber hecho uso de la facultad de liquidación unilateral quedando el contrato sin liquidar, es procedente la liquidación judicial a través del medio de control de controversias contractuales, como quiera que, i) Ecopetrol solicitó mediante este mecanismo, la liquidación judicial del contrato GAS 032-2014; ii) el contrato al que se refiere el asunto, pese a estar sujeto a las normas de derecho privado, conforme lo prevé la Ley 142 de 1994, artículo 32, la Ley 143 de 1994, artículo 8, y las disposiciones de CREG, fue suscrito por Ecopetrol una entidad del orden estatal, lo que otorga competencia a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para resolver la controversia, según fue explicado en el acápite 4.1.; y iii) al momento de presentación de la demanda no había operado el fenómeno de la caducidad, conforme se declaró en el acápite 4.3.
Como la liquidación del contrato depende el resultado de la solución de los demás ejes temáticos planteados, la misma se realizará en el apartado final. 2. ¿TMA Aguazul SAS incumplió o no las obligaciones del Contrato GAS-032- 2014 y debe pagar o no la pena pactada en el parágrafo tercero de la cláusula décima sexta del contrato de Gas 032 de 2014, por su terminación anticipada? 149 Se constata que el acta de liquidación del contrato fue enviada por Ecopetrol a TMA, dentro de los cuatro (4) meses, termino estipulado en la cláusula Vigésima Sexta de las condiciones generales del contrato GAS 032-214 Controversias contractuales 85001233300020180014200 En la demanda principal, Ecopetrol afirmó que TMA incumplió la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del contrato No. GAS-032-2014, que se refiere a la constitución de garantías, lo que dio lugar a la terminación anticipada del contrato.
En la contestación a la demanda, TMA afirmó que actuó con fidelidad y buena fe contractual, encaminando sus acciones al cumplimiento de las obligaciones del contrato, por lo que el presunto incumplimiento alegado por Ecopetrol debe ser declarado en contra de este último, como quiera que fue con ocasión de las cláusulas ambiguas y abusivas, que por su posición contractual dominante impuso al contrato, que se suspendió servicio de gas y se terminó de manera anticipada el contrato.
TMA Indicó que, las garantías exigidas con el otrosí 2, fueron debidamente constituidas con las compañías aseguradoras Confianza y Liberty, con las pólizas 24 EC001971 y 24 EC001972, por lo que el riesgo del contrato siempre estuvo cubierto y no se incurrió en el aludido incumplimiento, y que, si por algún motivo se evidencia incumplimiento, esto se debió al actuar de Ecopetrol que, con sus cláusulas confusas y abusivas, dirigió a TMA al mismo, aprovechándose de la posición débil de TMA y su buena fe.
Para establecer las obligaciones a las que se refiere Ecopetrol y el presunto incumplimiento, el Tribunal examina el otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014. Sobre el otrosí No. 2 al contrato GAS 032-2014 El 30 de noviembre de 2016, Ecopetrol y TMA suscribieron otrosí No. 2 al contrato GAS 032-2014, con el que modificaron las cláusulas de: - Cantidades diarias de gas. - Equipos de medición. - Punto de entrega. - Tipo de garantías. - Se eliminaron los numerales 1 a 6 de la cláusula XIII de las condiciones especiales del contrato, relacionadas con las obligaciones del proyecto de GNL.
Ahora bien, en relación con el incumplimiento referido en las pretensiones de la demanda, se tiene que en la cláusula cuarta del otrosí No. 2 se estipuló: “CLÁUSULA CUARTA. Modificar la Cláusula X. “TIPO DE GARANTÍAS” – de las Condiciones Particulares del Contrato, la cual quedará así: Controversias contractuales 85001233300020180014200 X. TIPO DE GARANTÍAS a. Póliza de Cumplimiento b. Garantía Bancaria c. Otro Cuál? Parágrafo Primero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, 2.960 MBTUD serán respaldados por pago anticipado en los í términos de las Condiciones Generales para el suministro de gas natural bajo la modalidad en firme.
Parágrafo Segundo: Las Partes acuerdan que entre el 31° de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, 2.960 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTIAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACION ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 2.960 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. Parágrafo Tercero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018, 10.040 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la Controversias contractuales 85001233300020180014200 soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 10.040 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. Parágrafo Cuarto: Las Partes acuerdan que el valor de la póliza de cumplimiento, mencionada en el parágrafo anterior, será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por cuarenta (40) Días.
Parágrafo Quinto: A más tardar el 01 de octubre de 2017, EL COMPRADOR se obliga a entregar a entera satisfacción a EL VENDEDOR, la nueva póliza de cumplimiento a la que se refiere el Parágrafo Tercero de la presente Cláusula, la cual tendrá como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por setenta (70) Días.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 01 de octubre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo con la anterior estipulación, se concreta que, TMA se obligó a lo siguiente: Controversias contractuales 85001233300020180014200 1. Pagar de manera anticipada 2.960 MBTUD del 1° al 31 de diciembre de 2016. 2. Constituir y entregar póliza de cumplimiento que respalde 2.960 MBTUD, del 31 de diciembre de 2016 al 30 de noviembre de 2017.
Esta póliza debía ser entregada al vendedor a más tardar el 23 de diciembre de 2016. 3. Constituir y entregar garantía bancaria que respalde 2.960 MBTUD, del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2021. Se pacta en los términos descritos en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, de las condiciones generales del contrato. 4. Constituir y entregar póliza de cumplimiento que respalde 10.040 MBTUD, del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018.
Esta póliza debía ser entregada al vendedor a más tardar el 23 de diciembre de 2016. El valor de la póliza de cumplimiento será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del gas establecido en el numeral 5° de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por el vendedor para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará el vendedor, por 10.040 MBTUD, y por cuarenta (40) días.
A más tardar el 1° de octubre de 2017, el comprador se obliga a entregar a entera satisfacción a el vendedor, la nueva póliza de cumplimiento que respalda los 10.040 MBTUD entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018, la cual tendrá como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del gas establecido en el numeral 5° de las condiciones particulares del contrato, por la TRM proyectada por el vendedor, para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará el vendedor, por 10.040 MBTUD y por setenta (70) días.
Según lo estipulado por las partes en la misma cláusula, el incumplimiento en la entrega de las garantías aceptables para el vendedor en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del contrato, dando derecho al vendedor a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta del contrato “TERMINACIÓN ANTICIPADA”.
En cumplimiento a las obligaciones anteriormente descritas, TMA aportó las siguientes pólizas únicas de seguro de cumplimiento para contratos en favor de Controversias contractuales 85001233300020180014200 Ecopetrol Nos. 24 EC001971 y 24 EC001972, emitidas por la compañía de seguros Confianza el 12 de diciembre de 2016150, así: 150 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 221-244 Controversias contractuales 85001233300020180014200 De lo visto, al 23 de diciembre de 2016, TMA cumplió con las siguientes obligaciones: 1.
El pago anticipado como respaldo de 2.960 MBTUD para el periodo comprendido entre el 1° y el 31 de diciembre de 2016. Si bien no se allegó prueba directa sobre este pago, la Sala infiere que fue realizado, dado que Ecopetrol no efectuó reclamación sobre ese periodo y, de no haberlo pagado, no se hubiese realizado el suministro del gas. 2.
Se constituyó y entregó, antes del 23 de diciembre de 2016, póliza de cumplimiento No. 24 EC001971 que respaldaba 2.960 MBTUD, para el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017. 3. Se constituyó y entregó, antes del 23 de diciembre de 2016, póliza de cumplimiento No. 24 EC001972 que respaldaba 10.040 MBTUD, para el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2018151.
Entonces, las obligaciones pendientes por cumplir, en relación con las garantías, fueron las siguientes: 1. Constituir y entregar garantía bancaria que respaldara 2.960 MBTUD, del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2021. 151 Se aclara que, la obligación sobre esta póliza que aparece en el otrosí No. 2, estipuló como fechas de cubrimiento del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, sin embargo, por decisión de TMA, la misma cubrió el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2018.
Al respecto, se resalta, que, del 1 de enero de 2017 al 30 de noviembre de 2017, la cantidad de 10.040 MBTUD estaba suspendida, por lo que no se había exigido que la póliza cubriera ese periodo. Controversias contractuales 85001233300020180014200 Esta garantía debía ser constituida y entregada en los términos descritos en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, de las condiciones generales del contrato. 2.
Ajustar la póliza de cumplimiento No. 24 EC001972 constituida sobre los 10.040 MBTUD, para el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, por un valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del gas establecido en el numeral 5° de las condiciones particulares del contrato, por la TRM proyectada por el vendedor, para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará el vendedor, por 10.040 MBTUD y por setenta (70) días.
Esa póliza ajustada debía ser constituida y entregada a Ecopetrol, a más tardar el 1° de octubre de 2017. 3. Constituir y entregar garantía bancaria que respaldara 10.040 MBTUD, del 1° de diciembre de 2018 al 30 de noviembre de 2021, en los términos descritos en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, de las condiciones generales del contrato.
La garantía bancaria que debía respaldar el suministro de 2.960 MBTUD, del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2021, debía ser constituida en los términos descritos en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, de las condiciones generales del contrato; se procede así, a verificar el contenido de dicha cláusula para evidenciar las condiciones de su constitución y entrega.
En la cláusula Décima “GARANTÍAS”, de las condiciones generales del contrato GAS 032-2014, las partes pactaron lo siguiente: “CLAÚSULA DÉCIMA: GARANTÍAS. 10.1. En el evento que EL COMPRADOR no realice el pago anticipado, deberá constituir por su cuenta y entregara EL VENDEDOR, por los menos con treinta (30) Días de anticipación a la Fecha de Inicio de Entregas, en los formatos que para el efecto entregará EL VENDEDOR, el original de una garantía única expedida por una compañía de seguros de suficiente solvencia, legalmente autorizada para funcionar en Colombia (incluida en la lista a la que se refiere el Parágrafo siguiente), o una garantía bancaria expedida por entidad bancaria (incluida en la lista a la que se refiere el Parágrafo siguiente), que ampare el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del presente Contrato, que indique expresamente en su carátula que ampara el valor de obligaciones Controversias contractuales 85001233300020180014200 pecuniarias, incluyendo las de pago, el pago de multas, sanciones, intereses, penalizaciones, compensaciones, cargos (incluido el correspondiente al valor del ingreso determinado como remuneración del Gestor del Mercado), sobrecostos y el pago de impuestos, tasas y contribuciones que se generen en favor de EL VENDEDOR por el incumplimiento de EL COMPRADOR.
EL COMPRADOR acepta que una vez la CREG determine el cargo para el pago de los servicios que prestará el Gestor del Mercado, se modificará automáticamente el precio del Gas Natural suministrado en el presente contrato, de conformidad con lo establecido en las Condiciones Particulares. En consecuencia, el COMPRADOR se compromete a modificar en un término de diez (10) días contados a partir del acto administrativo mediante el cual se determine el mencionado cargo, la Garantía presentada para cubrir el valor mencionado.
PARÁGRAFO: EL VENDEDOR suministrará a EL COMPRADOR el listado de las entidades financieras y compañías de seguros elegibles para la aceptación de avales y garantías en favor de EL VENDEDOR. 10.1.1. Póliza de Cumplimiento: En el evento que EL COMPRADOR opte por constituir una póliza de cumplimiento, esta deberá constituirse en el formato de Garantía Única de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales que para el efecto entregará EL VENDEDOR, en cuya carátula conste que la misma no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
A la póliza deberá anexarse sus condiciones generales, que incluyan lo relativo al procedimiento en caso de reclamación y pago del siniestro contenido en la Circular 067/98 de Fasecolda, el comprobante original de pago de la prima de la póliza y deberá cumplir con los requisitos contenidos en la Circular VFA de EL VENDEDOR del 1° de agosto de 2005 o cualquier circular, directriz o norma de EL VENDEDOR que la modifique, adicione, derogue o sustituya”. 10.1.2.
Garantía Bancaria: En el evento que EL COMPRADOR opte por constituir una garantía bancaria, esta deberá aportarse de acuerdo con el formato que para el efecto suministrará EL VENDEDOR. Esta garantía deberá ser irrevocable de primera demanda o primer requerimiento, indicar que el banco renuncia expresamente a ejercer el beneficio de excusión consagrado en el artículo 2383 del Código Civil, y que se obliga a efectuar el pago de la garantía al beneficiario sin exigirle que acredite que requirió al garantizado para que cumpliera las obligaciones cuyo cumplimiento se ampara.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 10.2. La Garantía Bancaria, mencionada en el numeral 10.1.2. anterior, que EL COMPRADOR constituya a favor de EL VENDEDOR, deberá estar referenciada en pesos colombianos y pagadera en pesos colombianos. El valor de la garantía será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral V de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por su respectiva CDGF, establecida en el numeral VI de las Condiciones Particulares, y por setenta (70) Días.
Ante incrementos en el precio, en la CDGF y/o en la TRM que ocasionen un aumento en el monto de la garantía superior al veinte por ciento (20%). EL COMPRADOR se obliga a modificar el monto asegurado para ajustarlo al nuevo cálculo, y a entregarla dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la modificación oficial del monto de la garantía. El vendedor informará en un plazo de 10 días el anterior incremento una vez lo detecte. 10.3.
Las garantías, mencionadas en los numerales 10.1.1. y 10.1.2. deberán tomarse de la siguiente manera: a) Para los contratos con vigencia de un (1) año, la garantía se deberá tomar por un término de dieciséis (16) meses. b) Para los contratos con vigencia inferior a un (1) año, EL VENDEDOR indicará a EL COMPRADOR el término mínimo por el cual debe tomar la garantía. c) Para los contratos con vigencia de cinco (5) años o más, la garantía deberá tomarse con una vigencia inicial de doce (12) meses y deberá renovarse cada Año Contractual, excepto para el último año contractual para el cual la garantía deberá tomarse por una vigencia de dieciséis (16) meses.
La garantía deberá renovarse y actualizarse cuarenta y cinco días antes de su vencimiento, por una vigencia igual a la original.
PARÁGRAFO PRIMERO: En el caso en que treinta y cinco (35) Días antes del vencimiento de la garantía, EL COMPRADOR no haya allegado la renovación de la misma, EL VENDEDOR a su entera discreción, podrá suspender las entregas sin lugar a indemnización alguna a favor del comprador”. Controversias contractuales 85001233300020180014200 PARÁGRAFO SEGUNDO: Las Partes acuerdan que para cualquier instrumento que se utilice como garantía del presente Contrato se deberá incluir el valor del pago de los servicios que preste el Gestor del Mercado en el momento que la CREG los determine.
Este valor se incluirá en los términos establecidos en el presente contrato. 10.4 En el evento que la garantía constituida por EL COMPRADOR no sea aceptada por EL VENDEDOR, este notificará a EL COMPRADOR, para que en un término de cinco (5) días hábiles, tramite con la entidad que expidió la garantía, las modificaciones correspondientes y la reenvíe a EL VENDEDOR.
Una vez se expida la garantía con las modificaciones correspondientes, EL VENDEDOR devolverá la garantía inicial a EL COMPRADOR. 10.5 La no expedición, no aprobación y/o no renovación de la garantía supone la imposibilidad de ejecutar el presente contrato. El incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR, su no modificación o su no renovación, será causal de terminación anticipada del presente contrato o de suspensión de las entregas por parte de EL VENDEDOR, a su entera discreción, sin lugar a indemnización alguna a favor del COMPRADOR.
La suspensión en las entregas de Gas por parte de EL VENDEDOR en virtud de lo establecido en la presente cláusula, no afectará la ejecución y cumplimiento de las obligaciones del COMPRADOR, en los términos y condiciones previstos en el presente contrato. 10.6 Todos los costos asociados a la consecución, tramitación, cancelación, modificación y/o renovación de la garantía de que trata la presente cláusula serán de cargo exclusivo de EL COMPRADOR.
De llegarse a hacer efectiva la garantía a que se refiere la presente cláusula, EL VENDEDOR se reserva la facultad de exigir la entrega de la garantía que considere suficiente, en el evento en que a su entera discreción decida continuar con la ejecución del Contrato. 10.7 Pago anticipado: En el evento que EL COMPRADOR opte por la modalidad de pago anticipado, deberá realizar el pago a más tardar tres (3) días hábiles antes del inicio de cada mes de suministro atendiendo el procedimiento descrito en el Anexo A del presente Contrato.
El valor del pago anticipado deberá incluir el valor a pagar por los servicios del Gestor del Mercado, cuando empiece a aplicar este cargo. Controversias contractuales 85001233300020180014200 PARÁGRAFO: Si EL COMPRADOR no realiza el pago anticipado, EL VENDEDOR no tendrá obligación alguna de suministro bajo el presente contrato. Para no suspender el suministro o para reanudar las entregas, EL COMPRADOR deberá realizar el respectivo pago o constituir una de las garantías establecidas en el presente Contrato.” (Subrayado fuera de texto) De acuerdo con lo estipulado en la cláusula Décima de las condiciones generales del Contrato GAS 032-2014, se extrae lo siguiente: “… - En el evento que el comprador no realice pago anticipado, deberá constituir: i) garantía única; o, ii) garantía bancaria, expedida por entidad incluida en la lista suministrada por Ecopetrol. - La garantía deberá ser entregada por los menos con treinta (30) días de anticipación a la fecha de inicio de entregas. - Cuando se trata de contratos con vigencia de cinco (5) años o más, corresponde tomar la garantía con una vigencia inicial de doce (12) meses y deberá renovarse cada Año Contractual. - La garantía deberá renovarse y actualizarse cuarenta y cinco (45) días antes de su vencimiento, por una vigencia igual a la original. - Si dentro de los treinta y cinco (35) días antes del vencimiento de la garantía, el comprador no ha aportado la renovación de la misma, el vendedor a su entera discreción, podrá suspender las entregas sin lugar a indemnización alguna a favor del comprador. - La no expedición, no aprobación y/o no renovación de la garantía supone la imposibilidad de ejecutar el presente contrato. - El incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para el vendedor, su no modificación o su no renovación, será causal de terminación anticipada del presente contrato o de suspensión de las entregas por parte del vendedor, a su entera discreción, sin lugar a indemnización alguna a favor del comprador. - La suspensión en las entregas de Gas por parte del vendedor en virtud de lo establecido en la presente cláusula, no afectará la ejecución y cumplimiento de las obligaciones del comprador, en los términos y condiciones previstos en el presente contrato.” Controversias contractuales 85001233300020180014200 Para buscar el cumplimiento de esta obligación, se evidenció que, con correo electrónico del 14 de septiembre de 2017152, Ecopetrol informó a TMA sobre el ajuste de la póliza de seguro No. EC001972, y el valor sobre el que se debía ajustar, dado que debía pasar de un periodo de 40 días a 70 días, así como las compañías aseguradoras aceptadas por Ecopetrol para tal fin, así: Se constató que, con correos electrónicos enviados por la señora Grace Alexandra Pardi, empleada de Ecopetrol, en el mes de septiembre de 2017, recordó a TMA su obligación de constituir y entregar las garantías antes del 1° de octubre de 2017: 152 1-C. Principal; 2-Tomo 2; 02-Contestación demanda P2.pdf, folios 271-274 Controversias contractuales 85001233300020180014200 De las anteriores evidencias la Sala concluye lo siguiente: - Para el 03 de octubre de 2017, fecha en la que Ecopetrol notificó a TMA sobre el incumplimiento del contrato GAS 032-2014, TMA no se había constituido en incumplimiento sobre la garantía bancaria que respaldaría 2.960 MBTUD, del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2021, como quiera que el plazo para entregar la misma vencía el 16 de octubre de 2017153; sin embargo, también se prueba que, para el 17 de noviembre de 153 Este término se toma de la cláusula Décima de las Condiciones Generales del Contrato No. 032-2014, en el que se estipuló: Controversias contractuales 85001233300020180014200 2017, fecha en la que Ecopetrol notificó a TMA la terminación del contrato por incumplimiento, TMA no había constituido ni entregado la mencionada garantía, lo que demuestra incumplimiento por parte de TMA, por lo que el plazo de entrega era el 16 de octubre de 2017. - Para el 03 de octubre de 2017, fecha en la que Ecopetrol notificó a TMA sobre el incumplimiento del contrato GAS 032-2014, TMA incumplió la obligación de ajustar la póliza de cumplimiento que respaldaría 10.040 MBTUD del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, por un valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del gas establecido en el numeral 5° de las condiciones particulares del contrato, por la TRM proyectada por el vendedor, para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará el vendedor, por 10.040 MBTUD y por setenta (70) días, como quiera que en el otrosí No. 2 se estipuló como fecha máxima de constitución y entrega el 1° de octubre de 2017 y de la revisión del expediente no se demostró haber ajustado dicha póliza en los términos y fecha establecidos en la cláusula.
En atención a lo verificado, la respuesta del Tribunal a este problema jurídico es que, en los términos del contrato GAS 032-2014, TMA incumplió las obligaciones pactadas en los parágrafos segundo, inciso final, y quinto de la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del Contrato GAS-032-2014, esto es, i) no constituir ni entregar a Ecopetrol 45 días antes del vencimiento de la póliza anterior, la garantía bancaria que respaldaría 2.960 MBTUD, del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2021; y ii) no constituir ni entregar a Ecopetrol a más tardar el 1° de octubre de 2017, el ajuste de la póliza de cumplimiento que respaldaría 10.040 MBTUD, del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018.
Sobre la constitución de garantías, es importante traer a colación la providencia del 7 de mayo de 2021 en el expediente25000-23-36-000-2017-02136-01(64033), transcrita en el acápite de premisas jurídicas, en que el Consejo de Estado con ponencia de la concejera MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, explica que este tipo de instrumentos constituyen requisitos de obligatorio cumplimiento, pues van encaminados a salvaguardar intereses de carácter general.
Teniendo en cuenta que, las Partes de común acuerdo establecieron en la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014 que, “el incumplimiento en la “Para los contratos con vigencia de cinco (5) años o más, la garantía deberá tomarse con una vigencia inicial de doce (12) meses y deberá renovarse cada Año Contractual, excepto para el último año contractual para el cual la garantía deberá tomarse por una vigencia de dieciséis (16) meses.
La garantía deberá renovarse y actualizarse cuarenta y cinco días antes de su vencimiento, por una vigencia igual a la original” Controversias contractuales 85001233300020180014200 entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta “TERMINACIÓN ANTICIPADA” del Contrato GAS 032-2014”, se entiende que TMA está en la obligación de pagar la pena pactada en el parágrafo tercero de la cláusula décima sexta del contrato de GAS 032 de 2014, conforme quedó estipulado en el contrato.
En ese orden de ideas, queda desvirtuado el argumento de TMA relacionado con que la obligación de constituir y/o ajustar las garantías no conllevaba a la terminación anticipada del contrato, ya que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1602 del Código Civil, el contrato es ley para las partes. Ahora bien, en relación con el argumento expuesto por TMA relacionado con que Ecopetrol también incumplió el contrato al haber suspendido las entregas de gas, la Sala evidencia que, la suspensión del suministro de gas fue adoptada a partir del 1° de noviembre de 2017, época para la cual TMA ya había incurrido en incumplimiento, por tanto, para el 1° y 16 de octubre de 2017, fechas en las que se evidencia el incumplimiento de TMA, no se demostró incumplimiento por parte de Ecopetrol.
En esas condiciones, TMA no tiene argumentos para justificar su incumplimiento con la suspensión del suministro de gas, como quiera que el primer evento sucedió antes que la aludida suspensión, y para llegar a considerar que Ecopetrol hubiese incurrido en incumplimiento, en los términos del artículo 1609 del Código Civil, TMA debió demostrar que era una parte cumplida, situación que no se presenta en este caso, como quiera que quien incumplió el contrato fue TMA y no Ecopetrol.
Tampoco se puede predicar que, como las pólizas 24 EC001971 y 24 EC001972, a la fecha de incumplimiento se encontraban vigentes, la obligación de constituir y/o ajustar las nuevas garantías no constituía causal para terminar el contrato, dado que, en los documentos contractuales fue clara la intención de que las garantías debían ser entregadas en determinado plazo.
TMA afirma que la lista de aseguradoras impuesta por Ecopetrol para la constitución de las garantías había sido un obstáculo para el cumplimiento; no obstante, el Tribunal considera que este argumento no está llamado a prosperar porque de los documentos obrantes en el proceso no se encontró que, TMA al momento de la negociación hubiese presentado oposición sobre la referida condición, ni que hubiese enviado a Ecopetrol correo o documento en el que solicitara aceptar compañía de seguro diferente a las establecidas por Ecopetrol.
Fue sólo hasta el 29 de septiembre de 2017, dos (2) días antes al vencimiento de la Controversias contractuales 85001233300020180014200 obligación que TMA informó a Ecopetrol sobre las dificultades que estaba presentando para constituir las garantías, cuando tuvo un (1) año para resolver sobre esa obligación. Para la Sala, TMA no está en condiciones de alegar su propia culpa en su favor, máxime cuando TMA al recibir respuesta favorable por parte de Milenium Asesores154 respecto a la conformación del grupo de aseguradoras para la renovación de la póliza, no informó a Ecopetrol sobre dicha situación, con el fin de tratar de salvar el contrato.
Adicionalmente, es de resaltar que, según los testimonios rendidos por Boris Villa y Grace Pardi, la constitución de la garantía era muy importante para el contrato, dado que constituía la única forma de garantizar el pago del combustible en caso que el comprador incumpliera con su obligación de pago, máxime cuando los estados financieros de TMA dejaban en evidencia un deterioro de la compañía. Al respecto, la testigo Grace Alexandra Pardi Camacho, explicó en su testimonio que las garantías se solicitan con suficiente anticipación, como quiera que, para los contratos en firme, la facturación se realiza treinta (30) días después del suministro, al cliente se le otorgan treinta (30) días para pagar, quedando finalmente un periodo de diez (10) días para confirmar el pago, lo que significa que el pago del suministro de gas es verificado después de setenta (70) días, por lo que si no se constituyen las garantías, el gas suministrado queda sin respaldo, lo que hace que esta obligación adquiera el carácter de esencial.
Con fundamento en lo anterior, se concluye que TMA incumplió las obligaciones del Contrato GAS-032-2014 y debe pagar la pena pactada en el parágrafo tercero de la cláusula décima sexta del contrato de Gas 032 de 2014, por su terminación anticipada. 3. ¿La Cláusula Cuarta del Otrosí No 2 al Contrato GAS-032-2014, que modificó la cláusula décima relacionada con el tipo de garantías tiene o no una redacción ambigua que dé lugar a varias interpretaciones? El artículo 1624 del Código Civil, prevé que las cláusulas ambiguas se interpretarán en favor del deudor, salvo que estás hayan emanado de esa parte.
Pues bien, la cláusula a que hace referencia este aspecto fijado en litigio, es la cuarta del otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014 que dispone: 154 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 18-19 Controversias contractuales 85001233300020180014200 “CLÁUSULA CUARTA. Modificar la Cláusula X. “TIPO DE GARANTÍAS” – de las Condiciones Particulares del Contrato, la cual quedará así: X. TIPO DE GARANTÍAS a. Póliza de Cumplimiento b. Garantía Bancaria c. Otro Cuál? Parágrafo Primero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, 2.960 MBTUD serán respaldados por pago anticipado en los í términos de las Condiciones Generales para el suministro de gas natural bajo la modalidad en firme.
Parágrafo Segundo: Las Partes acuerdan que entre el 31° de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, 2.960 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTIAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACION ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 2.960 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. Parágrafo Tercero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018, 10.040 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de Controversias contractuales 85001233300020180014200 diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 10.040 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. Parágrafo Cuarto: Las Partes acuerdan que el valor de la póliza de cumplimiento, mencionada en el parágrafo anterior, será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por cuarenta (40) Días.
Parágrafo Quinto: A más tardar el 01 de octubre de 2017, EL COMPRADOR se obliga a entregar a entera satisfacción a EL VENDEDOR, la nueva póliza de cumplimiento a la que se refiere el Parágrafo Tercero de la presente Cláusula, la cual tendrá como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por setenta (70) Días.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 01 de octubre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032-2014.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Del tenor literal de la cláusula transcrita, esta Sala considera que no es de fácil interpretación, como quiera que relaciona las obligaciones sin un orden coherente, confunde fechas, se refiere a una obligación en un parágrafo, y luego vuelve sobre la misma en otro, lo que exige suma atención e incluso interpretación para entender el sentido de lo allí escrito.
Para mayor claridad, se desglosará la cláusula: Contenido de la redacción Claridad de la redacción Parágrafo Primero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, 2.960 MBTUD serán respaldados por pago anticipado en los términos de las Condiciones Generales para el suministro de gas natural bajo la modalidad en firme.
La lectura de este parágrafo es clara y de fácil comprensión. Se estipula la obligación de manera clara y específica. Parágrafo Segundo: Las Partes acuerdan que entre el 31° de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, 2.960 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTIAS" del Contrato La lectura de este parágrafo es compleja.
Primero es muy largo, segundo, no contiene una correcta puntuación, tercero, se mezclan de manera desordenada las obligaciones con las fechas de cumplimiento y las consecuencias por incumplimiento, cuarto, repite párrafos, y, quinto, contradice fechas. Ejemplo de contradicción de fechas: Se estipula que la póliza deberá ser entregada a más tardar el 23 de diciembre de 2016, seguidamente dice que, las obligaciones deberán ser cumplidas a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016.
En la parte final del mismo parágrafo se estipulan dos (2) obligaciones que, aunque tienen relación, se confunden con la redacción, lo que implica perder Controversias contractuales 85001233300020180014200 GAS-032-2014. De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACION ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 2.960 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. de vista alguna de ellas, en este caso, la segunda. Las referidas obligaciones redactadas con claridad son: 1.
Constituir póliza de cumplimiento para respaldar 2.960 MBTUD, entre el 31 de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017. La cual deberá ser entregada, a más tardar el 23 de diciembre de 2016. También se estipuló que esta póliza deberá ser entregada a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016. Lo anterior invita a la confusión sobre la fecha de cumplimiento. 2.
Constituir garantía bancaria que respalde 2.960 MBTUD, entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2021. Esta obligación no tiene fecha de cumplimiento, por lo que se debe acudir al documento condiciones generales del contrato GAS 032-2014 para establecer la fecha de constitución y entrega. La redacción del parágrafo impide entender con claridad el sentido de la obligación y las fechas de cumplimiento.
Esta Sala tuvo que leer Controversias contractuales 85001233300020180014200 en varias oportunidades el parágrafo para encontrarle orden y sentido. Parágrafo Tercero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018, 10.040 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 10.040 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, Así como el parágrafo anterior, este también carece de claridad. Es muy largo. Tiene errores de puntuación y de redacción. Contradice fechas. Su lectura es compleja. Su redacción es repetitiva y desordenada, tanto que cae en redundancia, lo que genera cansancio al leer y genera confusión al establecerse si ya se leyó la misma parte o si esta, está siendo repetida.
En este parágrafo también se estipulan dos (2) obligaciones que, pueden ser confundidas al hacer una lectura rápida, por lo que se debe hacer una lectura cuidadosa para desentrañar su sentido. Las referidas obligaciones redactadas con claridad son: 1. Constituir póliza de cumplimiento para respaldar 10.040 MBTUD, entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018.
La cual deberá ser entregada, a más tardar el 23 de diciembre de 2016. También se estipuló que esta póliza deberá ser entregada a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016. Lo anterior invita a la confusión sobre la fecha de cumplimiento. Controversias contractuales 85001233300020180014200 en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. 2.
Constituir garantía bancaria que respalde 10.040 MBTUD, entre el 1° de diciembre de 2018 y el 30 de noviembre de 2021. Esta obligación no tiene fecha de cumplimiento, por lo que se debe acudir al documento condiciones generales del contrato GAS 032-2014 para establecer la fecha de constitución y entrega. Parágrafo Cuarto: Las Partes acuerdan que el valor de la póliza de cumplimiento, mencionada en el parágrafo anterior, será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por cuarenta (40) Días En este parágrafo se hace relación a una obligación del parágrafo anterior, ¿a cuál?, a esta: - Constituir póliza de cumplimiento para respaldar 10.040 MBTUD, entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018.
En este parágrafo se estipula el valor sobre el cual debía ser calculada la póliza de cumplimiento. Si bien hay mayor claridad en este parágrafo, para mejor comprensión pudo agregarse en un solo apartado la obligación completa, sin confundirse con otra, y con sus condiciones específicas y particulares. Parágrafo Quinto: A más tardar el 01 de octubre de 2017, EL COMPRADOR se obliga a entregar a entera satisfacción a EL VENDEDOR, la nueva póliza de cumplimiento a la que se refiere el Parágrafo Tercero de la presente Cláusula, la cual tendrá como monto la En este parágrafo, largo, mal redactado y con defectuosa puntuación, se hace alusión a las obligaciones del parágrafo tercero. En este parágrafo se estipula que, a más tardar el 01 de octubre de 2017, se Controversias contractuales 85001233300020180014200 suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por setenta (70) Días.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 01 de octubre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032- 2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014. debía entregar la póliza de cumplimiento que tenía como objeto respaldar los 10.040 MBTUD, indicando que es “la nueva póliza de cumplimiento a la que se refiere el Parágrafo Tercero de la presente Cláusula”, sin dar claridad a qué nueva póliza se refiere exactamente, pues en el parágrafo tercero se estipula una sola póliza.
A continuar con la lectura del extenso párrafo, se indicó que esta “nueva póliza” tendría como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por setenta (70) Días, lo que genera confusión respecto a qué póliza se debe constituir, si la dispuesta en el parágrafo tercero o esta.
Finalmente, se estipuló que esta póliza debería ser entregada el 01 de diciembre de 2016, fecha anterior a la dispuesta al inicio del parágrafo, de lo que se interpreta pudo ser un error de digitación. Para la Sala este parágrafo permite fácil confusión, dado que no se entiende por qué hay dos pólizas. El Tribunal encuentra que la lectura completa de la cláusula cuarta del otrosí No, 2 del contrato GAS 032-2014 es confusa en sí misma, y al proceder a su Controversias contractuales 85001233300020180014200 desarticulación para lograr mayor entendimiento también genera confusión, según se estableció: - Al redactarse en únicos y extensos párrafos. - Al tener errores de puntuación. - Al encontrarse mal redactados los parágrafos, como quiera que las ideas fueron organizadas de manera desordenada, lo que dificulta la lectura. - Al mezclar obligaciones. - Al caer en redundancias. - Al contradecir fechas. - Al redactarse en parágrafos separados la obligación de su fecha de cumplimiento. - Al ponerse por separado la obligación de su valor. - Al omitir incluir fechas de constitución y entrega de algunas garantías, cuando en otras si se estipuló. Lo anterior lleva a concluir que la Cláusula Cuarta del Otrosí No 2 al Contrato GAS- 032-2014, que modificó la cláusula décima relacionada con el tipo de garantías tiene una redacción ambigua que da lugar a varias interpretaciones, y que pudo llevar a TMA a incurrir en error sobre la forma y/o fecha de constituir y entregar las garantías.
Pese a lo anterior, de las pruebas documentales aportadas al expediente, se encontró correo del 22 de noviembre de 2016, mediante el cual TMA propuso a Ecopetrol la constitución de las garantías que serían integradas al otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014, así: Controversias contractuales 85001233300020180014200 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Como respuesta a lo anterior, con correo del 22 de noviembre de 2016, Ecopetrol presentó diagrama de flujo y tiempo acerca de las garantías para la firma del otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014 con TMA, e informó que estaban por revisar la propuesta de TMA para que la póliza de los 10.040 MBTUD que cubría el periodo del 01 de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, la cual debía ser entregada a más tardar el 23 de diciembre fuera por 40 días y no por 70 días.
Lo anterior deja claro que TMA tenía pleno conocimiento sobre la obligación que estaba adquiriendo sobre la constitución de las pólizas, por lo que, aunque la cláusula es confusa, para esta Sala no hay duda que TMA sabía a que se obligaba. Al respecto, cabe resaltar que, con correos electrónicos enviados por la señora Grace Alexandra Pardi, empleada de Ecopetrol, en el mes de septiembre de 2017, al personal de TMA, Ecopetrol informó a TMA sobre la constitución y ajuste de las garantías, enfatizando que las mismas debían ser entregadas antes del 1° de octubre de 2017 y que Ecopetrol estaría disponible para apoyar en lo que necesitaban.
De los mismos correos, se constató que TMA comunicó que estaba en proceso de constituir las pólizas, de tal manera que, si bien la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014 es confusa, de las pruebas ya referidas se colige que TMA conocía las condiciones de la misma, así como sus tiempos y términos. 4. ¿La póliza de cumplimiento con ocasión al Otro sí No 2 del contrato Gas 032 de 2014, era exigible o no a partir del 1° de octubre de 2017? y en caso afirmativo ¿TMA Aguazul SAS incumplió o no la Cláusula Cuarta del Otrosí No 2 al Contrato GAS-032-2014? Las garantías que debían ser constituidas por TMA en virtud de la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del contrato GAS 023-2014, para el periodo que iniciaba el 1° de diciembre de 2017 eran las siguientes: Controversias contractuales 85001233300020180014200 1.
Constituir y entregar garantía bancaria que respaldara 2.960 MBTUD, del 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2021, en los términos descritos en la cláusula Décima “GARANTÍAS”, de las condiciones generales del contrato. 2. Ajustar la póliza de cumplimiento No. 24 EC001972 constituida sobre los 10.040 MBTUD, para el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, por un valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del gas establecido en el numeral 5° de las condiciones particulares del contrato, por la TRM proyectada por el vendedor, para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará el vendedor, por 10.040 MBTUD y por setenta (70) días.
Esa póliza ajustada debía ser constituida y entregada a Ecopetrol, a más tardar el 1° de octubre de 2017. Sobre la primera garantía, se tiene que, en los términos dispuestos en la cláusula Décima de las condiciones generales del contrato GAS 032-2014, se debía renovar cuarenta y cinco (45) días antes del vencimiento de la póliza anterior, por una vigencia igual a la original.
Para efectos del contrato, dicha fecha correspondía al 16 de octubre de 2017, dado que la póliza No. 24 EC001971 que respaldaba 2.960 MBTUD, vencía el 30 de noviembre de 2017. Sobre el ajuste de la segunda póliza, en el parágrafo quinto se estipuló que la misma debía ser entregada a más tardar el 1° de octubre de 2017, véase: “Parágrafo Quinto: A más tardar el 01 de octubre de 2017, EL COMPRADOR se obliga a entregar a entera satisfacción a EL VENDEDOR, la nueva póliza de cumplimiento a la que se refiere el Parágrafo Tercero de la presente Cláusula, la cual tendrá como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por setenta (70) Días.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 01 de octubre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032-2014.” Controversias contractuales 85001233300020180014200 De acuerdo con lo anterior, la fecha máxima para la entrega de la póliza de cumplimiento, referida en la parte inicial del parágrafo tercero de la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014, era el 1° de octubre de 2017, lo que lleva a concluir que el ajuste de esa póliza, era exigible a partir del 1° de octubre de 2017, por lo que TMA incumplió con lo dispuesto en el mencionado parágrafo. 4.9.2.2.
Solución al caso concreto de la demanda de reconvención En la demanda de reconvención, TMA pretende se declare que Ecopetrol incurrió en conductas constitutivas de abuso del derecho, abuso de la posición contractual y abuso de la posición dominante, con ocasión de la negociación, celebración, ejecución y terminación del contrato GAS-032-2014, por lo que, solicita se declare que la terminación del contrato GAS-032-2014 fue unilateral, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 16.2, literal d), del contrato.
Adicionalmente, pretende se conceda en su favor la cláusula penal dispuesta en la cláusula 16.2, literal d) del contrato GAS-032-2014, condenando a Ecopetrol a pagar a TMA la suma de $205.537.825.9 por ese concepto, con los respectivos intereses de mora. De no prosperar las anteriores excepciones, solicita de manera subsidiaria, se declare que Ecopetrol es responsable, a título de responsabilidad contractual, por la causación de los perjuicios materiales causados a TMA por la suma de $40.384.453.015 por lucro cesante y $507.694.454,80, por daño emergente, con los intereses de mora correspondientes.
Con la contestación de la demanda de reconvención y su reforma, Ecopetrol, se opuso a las pretensiones propuestas por TMA, afirmando que las condiciones del contrato GAS 032-2014 fueron pactadas por las partes en ejercicio de sus libertades, con ocasión de la solicitud de TMA de celebrar contrato para el suministro de gas natural con destino al mercado no regulado, para llevar adelante un proyecto propio de gas natural licuado.
La demandada en reconvención, aseguró que no se predica un abuso de posición de dominio por parte de Ecopetrol, dado que el contrato se celebró con ocasión de la solicitud de TMA, ajustándose a las políticas de Ecopetrol, a las necesidades del cliente y a la regulación vigente. La ANDJE coadyuvó la posición de Ecopetrol, indicando que no incurrió en ningún tipo de abuso, en el entendido que el contrato GAS 032-2014 fue un contrato Controversias contractuales 85001233300020180014200 bilateral celebrado por las partes, por lo que todas las cláusulas, entre ellas, objeto, precio, destinación del gas, garantías, fueron negociadas y acordadas por las partes en ejercicio de su autonomía de voluntades, y ante el incumplimiento de TMA a sus obligaciones, Ecopetrol hizo uso de la facultad de terminación anticipada debidamente pactada en el contrato, que, en ningún caso puede confundirse con la terminación unilateral.
Al respecto, la Sala precisa que, de conformidad con las pretensiones de la demanda de reconvención y su reforma, la controversia gira en torno a demostrar si Ecopetrol incurrió en conductas de abuso de posición dominante que pudieren haber llevado a TMA a un incumplimiento del contrato GAS 032-2014. Con fundamento en lo anterior, tal como ya se anunció, los aspectos fijados en litigio para la demanda de reconvención y su contestación son: 1.
¿Ecopetrol incurrió o no en conductas constitutivas de abuso del derecho, de abuso de la posición contractual y/o de abuso de la posición dominante? En caso afirmativo: 2. ¿Ecopetrol terminó o no de manera injustificada el contrato en mención y ello implica entonces el pago de cláusula a favor del demandante en reconvención? 3. ¿Ecopetrol debe pagar o no a TMA lucro cesante total, consolidado y futuro calculado desde el 1° de noviembre de 2018 y 30 de noviembre de 2021? 4.
¿La terminación del contrato GAS-032 de 2014 invocada por Ecopetrol fue o no una terminación unilateral de acuerdo con la cláusula 16,2 literal d) de mismo? 5. ¿Ecopetrol pactó con UNIFUND SAS condiciones diferentes en el contrato Gas -030-2013, a las impuestas a TMA en el contrato GAS-032 de 2014 en materia de comercialización de gas en el mercado regulado? 6.
¿Se pueden predicar condiciones desiguales para TMA que configuren conductas constitutivas de abuso del derecho, de abuso de la posición contractual y/o de abuso de la posición dominante? Solución a los ejes temáticos planteados: 1. ¿Ecopetrol incurrió o no en conductas constitutivas de abuso del derecho, de abuso de la posición contractual y/o de abuso de la posición dominante? Controversias contractuales 85001233300020180014200 De acuerdo con el análisis normativo y teórico realizado en esta providencia, se estableció que, en Colombia, para el año 2014, Ecopetrol ejercía una posición dominante en el mercado de gas natural, motivo por el cual, para efectos de garantizar la libertad de competencia y evitar el abuso de dicha posición, la CREG expidió la Resolución 089 de 2013 con la que reguló los aspectos comerciales del mercado mayorista de gas natural, aplicables a las negociaciones del suministro y del transporte del gas natural utilizado efectivamente como combustible que se realicen en los mercados primario y secundario, negocios que, en este caso, son atribuibles a Ecopetrol como productor-comercializador.
Los aspectos regulados por la anterior Resolución fueron: - Las modalidades de contratos permitidas en el mercado primario serán entre otras, el contrato firme o que garantiza firmeza. - En los contratos se deberá incluir una cláusula en la que se relacionen los eventos de fuerza mayor, caso fortuito o causa extraña, en los términos del artículo 11. - Se tendrán en cuenta los eventos eximentes de responsabilidad previstos en el artículo 12. - Se establecerán las condiciones para la suspensión del servicio en los términos del artículo 13. - Se considerarán causales de incumplimiento, faltar a la entrega y/o pago del gas, reducir la cantidad de gas a suministrar. - El suministro o el transporte de cantidades de energía por encima de las contratadas podrá ser considerado por las autoridades competentes como una práctica contraria a la libre competencia. - En caso de incumplimiento en los términos de la Resolución, se deberán pagar las compensaciones establecidas en el artículo 15. - Los precios pactados en los contratos de suministro bajo las modalidades firme, de firmeza condicionada y de opción de compra, solo se actualizarán anualmente con base en las ecuaciones establecidas en el Anexo 4, de acuerdo con el artículo 16, y se aplicará cada 1o de diciembre.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 - Los contratos celebrados tendrán la duración que acuerden las partes, pero deberán tener como fecha de terminación el 30 de noviembre del año que estas acuerden. - Los contratos deberán ser suscritos ante el Gestor del Mercado. - Los contratos celebrados solo podrán tener duración de uno (1), cinco (5) o más de cinco (5) años. - Los contratos deberán tener como fecha de inicio del suministro el 1o de diciembre del año en que se realice la negociación directa y como fecha de terminación del suministro el 30 de noviembre del año que corresponda. - El precio del contrato será el que acuerden las partes, sin que se puedan realizar modificaciones.
De acuerdo con lo anterior, a la luz del Contrato 032-2014, a las políticas de negociación de Ecopetrol y a las negociaciones realizadas con otros clientes entre los años 2013 y 2014, se procede a examinar si en el contrato GAS 032-2014 Ecopetrol abuso de su posición de dominio. Al respecto, el demandante en reconvención afirmó que Ecopetrol ejerció abuso de su posición contractual dominante respecto al contrato GAS 032-2014 por lo siguiente: i) disponer precios diferentes y mayores al de otros contratantes; ii) restringir la comercialización del gas natural, sin fundamento legal; iii) imponer puntos de entrega sin justificación; iv) imponer obligaciones imposibles de cumplir, como fue la suscripción de garantías en los términos establecidos; v) imponer penalidades excesivas y diferentes a las de otros contratantes; vi) realizar cobro del servicio sin haber prestado el mismo, como quiera que Ecopetrol suspendió el suministro de gas; vii) terminar anticipadamente el contrato haciendo uso de cláusulas arbitrarias y abusivas.
Para resolver, la Sala, se referirá a cada uno de los ítems que según TMA significan un abuso de la posición dominante por parte de Ecopetrol, en los términos de la regulación vigente, de lo pactado en el contrato GAS 032-2014 y de las pruebas allegadas al expediente: 1. Disponer precios diferentes y mayores al de otros contratantes: Del contenido de las condiciones particulares del contrato GAS 032-2014 se extrae que el precio pactado para el suministro de gas fue el siguiente: Controversias contractuales 85001233300020180014200 Fecha Del 01/12/2014 al 30/11/2015 Del 01/12/2015 al 30/06/2016 Del 01/07/2017 a la finalización del contrato Precio (USD/MBTU) 2,84 {(2,93*CDSAcm MNR)+(0,46*(CDGFm-CDSAcm MNR- CDSAcm 2ND)} (CDGFm-CDSAcm 2ND 3,2 Donde: CDSAcm MNR: CDSA Corregida Mensual para el Mercado No Regulado CDGFm: CDGF mensual CDSAcm 2ND: CDSA Corregida Mensual para el Mercado Secundario Sobre el precio, se estipuló que el mismo sería objeto de actualización conforme la Resolución CREG 089 de 2013; como los precios acordados correspondían al año 2014, la primera actualización se realizaría a partir del 1° de diciembre de 2015 sobre toda la tabla.
También se acordó que “para las cantidades correspondientes a la CDGF Total del presente Contrato con destino a mercado secundario, el precio será 3,3 USD/MBTU”. La anterior cláusula fue modificada mediante el otrosí No. 1, para realizar la actualización de los precios. Sobre el cuadro de precios, con petición del 30 de noviembre de 2017, TMA solicitó a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, abrir investigación administrativa contra Ecopetrol para que: i) declarara la violación de la Resolución CREG 089 de 2013 por la multiplicidad de precios que impuso y ha perpetuado en el contrato y las discriminaciones injustificadas impuestas a TMA para la comercialización de gas natural en el mercado secundario; ii) suspendiera el contrato GAS 032-2014; iii) impusiera sanciones a Ecopetrol.
La SSPD le halló razón al reclamo presentado por TMA, por lo que con Resolución No. SSPD-20202400051325 del 13 de noviembre de 2020, sancionó a Ecopetrol, con multa, al evidenciar que Ecopetrol impuso en el contrato de suministro GAS 032- 2014 una cláusula de precios que iba en contravía de la regulación, decisión que fue confirmada con la Resolución No. SSPD-20212400555775 del 05 de octubre de 2021.
Si bien se evidencia que, el haber estipulado varios precios para la venta del gas que se utilizaría para el proyecto de gas natural licuado, va en contra de la Resolución CREG 089 de 2013 conforme lo determinó la SSPD y, debido a esa actuación, Ecopetrol fue sancionado administrativamente, dicha situación no alcanza para determinar que Ecopetrol incurrió en abuso de posición dominante, Controversias contractuales 85001233300020180014200 como quiera que, la cláusula de precios es una de las condiciones que, en uso de sus libertades, las partes tienen la facultad de negociar.
Al respecto, se encuentra que el contrato GAS 032-2014 fue suscrito el 03 de octubre de 2014, fecha en la que quedó establecido el acuerdo sobre el precio, lo que significa que desde ese momento TMA conocía sobre lo pactado en tal cláusula sin que haya prueba que demuestre que se encontró inconforme con la negociación. Se observa también que pasaron tres (3) años, para que TMA presentara una reclamación contra esa cláusula, lo que deja en evidencia que antes no se encontraba inconforme con lo pactado pese a conocer las condiciones.
Ahora, en cuanto a que Ecopetrol dispuso precios diferentes y mayores al de otros contratantes, al contrastar la información de los documentos clasificados denominados “FORMATO PLANEACIÓN DE LA NEGOCIACIÓN” para la compra y venta de materia primas, productos y servicios, que fueron elaborados por la Vicepresidencia Comercial y de Mercadeo de ECOPETROL identificados con el serial “CYV-F-023, versión 1, dentro de las fechas comprendidas entre octubre de 2013 y octubre de 2014, que fueron diligenciados en el marco de contratos para la venta de gas suscritos con contratistas distintos a TMA, se encontró que los precios negociados eran diferentes no solo los de TMA, sino a los de todos, por lo que, realizada la valoración de los mismos, esta Sala considera que la diferencia se debió a las condiciones particulares de cada negociación, tales como la cantidad de gas, periodo a contratar, si se trataba de proyectos nuevos o no, puntos de entrega de gas, destinación del gas, mercado, por lo que no se pueden comparar las condiciones de TMA con la de los demás clientes, dado que no estaban en igualdad.
Aunado a que, en varios de estos formatos relacionados con otros clientes, también se encontró escala de precios. TMA indica que Ecopetrol incurrió en una conducta restrictiva al imponer un precio para comercializar el gas en el mercado secundario; aduce que, Ecopetrol no podía imponer un precio para la venta en el mercado secundario y que al hacerlo se extralimitó en las reglas del mercado primario, como quiera que, quien compra gas en el mercado primario puede vender ese gas en el mercado secundario al precio que estime, sin restricción. En la intervención de los peritos en el proceso, se evidencia que la perito de TMA refiere que la anterior condición era una acción restrictiva por parte de Ecopetrol, argumento que fue refutado por el perito de Ecopetrol, al afirmar que en la regulación de gas no hay limitación relacionada a que se estipulen precios distintos Controversias contractuales 85001233300020180014200 conforme a la destinación, explicando que la estipulación de precios de acuerdo con la destinación es de voluntad de las partes, por lo que en el mercado es usual que se pacten precios distintos de acuerdo con el uso que se le dará al gas.
Al revisar el contenido de la Resolución CREG 089 de 2013, no se encuentra restricción entre la diferenciación de precios cuando el gas es destinado para uno u otro uso. Igualmente, de las consideraciones de los actos administrativos por los cuales la SSPD sancionó a Ecopetrol no se encontró que se hubiese realizado referencia a ese precio, por lo que no hay elemento de juicio que pueda demostrar que la estipulación de precios para uno u otro mercado estuviera prohibida y menos que constituyera una imposición, como quiera que TMA estaba en libertad de aceptar o no dicha estipulación, máxime cuando el suministro de gas no era un servicio que requiera a cualquier costo, dado que no dependía de él, sino que era la expectativa para desarrollar un proyecto nuevo, lo que le daba a TMA la libertad de aceptar o no la negociación. Al verificar las demás pruebas aportadas al expediente, se evidencia que Ecopetrol tenía como política desincentivar la comercialización del gas en el mercado secundario, como quiera que el suministro que realizaba a clientes como TMA era para que desarrollaran sus propios proyectos, por eso la ventaja en el precio de consumo sobre el de comercialización, sin que ello implicara restricción, en el entendido que TMA podía poner el gas en el mercado secundario al precio que estimara sin intervención de Ecopetrol.
Bastan estas razones para afirmar que, sobre este aspecto, si bien existió infracción a la regulación, no se evidenció el abuso de la posición de dominio que pusiera a TMA en desventaja sobre sus competidores. 2. Restringir la comercialización del gas natural, sin fundamento legal: Entre los años 2013 y 2014 Ecopetrol promovió la ejecución de proyectos industriales de gas natural en el punto PK8, entre ellos el “Proceso de compra de suministro de gas natural con destino al mercado no regulado”, lo anterior, al tener la obligación de instalar una válvula en el mencionado punto y tener sobre oferta de gas para el sector industrial.
Fue por eso que, en el proceso de invitación, Ecopetrol envió a lo posibles interesados en realizar proyectos industriales, el proyecto de suministro y los formatos de negociación, entre los que se incluían los borradores de las condiciones generales y particulares del contrato que se suscribiría en caso de llegar a un acuerdo. Controversias contractuales 85001233300020180014200 En el documento de condiciones generales, se encuentran esas cláusulas estándar que cobijan todas las negociaciones.
En las condiciones particulares del contrato, se pactan los aspectos específicos que diferencian a un contrato de otro y, en el formato de negociación se establecen los aspectos que Ecopetrol tiene en cuenta para ofrecer el suministro, a saber: - Tipo de producto a vender - Volumen - Periodo - Indicadores/Precio - Compañías a invitar/clientes a contactar - Antecedentes - Estrategia de negociación Entendidas las políticas de negociación, los clientes interesados informaban a Ecopetrol sobre su interés de suscribir contrato.
Fue así que, atendiendo la invitación de Ecopetrol, TMA informó su interés de contratar mediante la modalidad firme, con el objetivo de suministrar gas para implementar un proyecto de gas natural licuado, que alimentaría una planta de energía de generación de 55MW que sería ubicada en el municipio de Aguazul Casanare, en las inmediaciones del punto PK8, el cual sería desarrollado por TMA a más tardar el 30 de junio de 2016.
Así, el 03 de octubre de 2014, Ecopetrol y TMA suscribieron el contrato GAS 032- 2014, sobre el que se pactaron las siguientes condiciones particulares: 1. Tipo de contrato: modalidad firme. 2. Tipo de suministro: gas natural. 3. Destino del suministro: Mercado Primario no Regulado, i) generación térmica; ii) industrial para generación energía eléctrica; y, iii) gas natural licuado. 4.
Vigencia: 01 de diciembre de 2014 al 30 de noviembre de 2021. 5. Precio: Cuadro de precios mencionado en el punto anterior. 6. Cantidades diarias de gas: 13.000 MBTUD Controversias contractuales 85001233300020180014200 Al examinar todas las cláusulas contenidas en las condiciones generales, condiciones particulares, anexo A, otrosí No. 1 y otrosí No. 2 del contrato GAS 032- 2014 no se encontró estipulación que restringiera la comercialización del gas natural.
Ahora bien, de la lectura de los argumentos de la demanda de reconvención, su reforma y alegatos de conclusión, esta Sala encontró que TMA se refería a la negativa de Ecopetrol de modificar el contrato para que TMA pudiera comercializar el gas en el mercado regulado. Sobre este reclamo, la Sala advierte que, en el momento en el que se pactaron las condiciones del contrato GAS 032-2014 se estipuló que el destino del gas sería para el mercado no regulado, como quiera que el mismo estaba encaminado al desarrollo de un proyecto industrial, lo que significa que fue TMA quien informó cual era la destinación del gas a comprar y fue con fundamento en eso que se desarrolló la negociación. Si bien durante la ejecución del contrato TMA se vio imposibilitado para desarrollar su proyecto, dicha circunstancia no puede ser atributo para que Ecopetrol acceda a un cambio contractual que ya había sido pactado voluntariamente, y a solicitud de TMA, máxime si ese cambio significaba: i) afectar el precio del contrato, incurriendo en violación a la regulación; y/o ii) otorgar una ventaja competitiva a TMA sobre los demás clientes de Ecopetrol a quienes se les asignaba un precio diferente dependiendo el mercado, lo que desvirtúa el argumento de TMA sobre el abuso de posición dominante de Ecopetrol.
De acuerdo con lo anterior, se concluye que la obligación de voluntades que era clara y específica en relación con la destinación del gas, por lo que no se puede alegar abuso de poder cuando se trata de no acceder al cambio de condiciones pactadas y aceptadas inicialmente. Finalmente, TMA en sus intervenciones afirmó que UNIFUND tenía autorización para comercializar el gas en el mercado regulado, argumento que no fue probado dentro del proceso, máxime cuando al revisar los documentos del contrato 030-2013 se encontró que la destinación del gas era para el mercado no regulado, y, al constatar la información suministrada por el Gestor del Mercado sobre dos (2) contratos que UNIFUND tiene registrados, se evidencia que el sector de destino era el industrial. 3.
Imponer puntos de entrega sin justificación: Controversias contractuales 85001233300020180014200 En la cláusula VIII de las condiciones particulares del contrato GAS 032-2014, las partes acordaron como punto de entrega de gas, las siguientes: El anterior acuerdo se realizó, como quiera que TMA, al momento de la suscripción del contrato, estaba interesado en desarrollar un proyecto de gas natural licuado cerca al punto PK8; no obstante, como dicho proyecto no estaría listo sino hasta el 30 de junio de 2016, para efectos de ejecutar el negocio y mientras se construía el mencionado punto se autorizó la entrega del gas en los puntos Cusiana y Cupiagua.
Incluso, con posterioridad, al observar que el proyecto de gas natural licuado y la construcción de las termoeléctricas que tenía planteado TMA no se llevaron a cabo, con otrosí No. 2 se modificó el punto de entrega, así: Del acervo probatorio, la Sala no encuentra que Ecopetrol hubiese impuesto a TMA el punto de entrega del gas. A diferencia de eso, lo que se prueba es que Ecopetrol ejerció una conducta que iba encaminada en ayudar a TMA para que resolviera las dificultades externas que iba encontrando en el desarrollo de sus proyectos durante la ejecución del contrato, por lo que este argumento también se desestima. 4.
Imponer obligaciones imposibles de cumplir, como fue la suscripción de garantías en los términos establecidos: De la historia del contrato GAS 032-2014 se encontró que desde la suscripción se pactó como tipo de garantías las siguientes: Controversias contractuales 85001233300020180014200 La cláusula Décima de las condiciones generales del contrato, estipula las condiciones en las que TMA tenía la obligación constituir las garantías que debían respaldar el suministro del gas, así: “CLAÚSULA DÉCIMA: GARANTÍAS. 10.1.
En el evento que EL COMPRADOR no realice el pago anticipado, deberá constituir por su cuenta y entregara EL VENDEDOR, por los menos con treinta (30) Días de anticipación a la Fecha de Inicio de Entregas, en los formatos que para el efecto entregará EL VENDEDOR, el original de una garantía única expedida por una compañía de seguros de suficiente solvencia, legalmente autorizada para funcionar en Colombia (incluida en la lista a la que se refiere el Parágrafo siguiente), o una garantía bancaria expedida por entidad bancaria (incluida en la lista a la que se refiere el Parágrafo siguiente), que ampare el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones derivadas del presente Contrato, que indique expresamente en su carátula que ampara el valor de obligaciones pecuniarias, incluyendo las de pago, el pago de multas, sanciones, intereses, penalizaciones, compensaciones, cargos (incluido el correspondiente al valor del ingreso determinado como remuneración del Gestor del Mercado), sobrecostos y el pago de impuestos, tasas y contribuciones que se generen en favor de EL VENDEDOR por el incumplimiento de EL COMPRADOR.
EL COMPRADOR acepta que una vez la CREG determine el cargo para el pago de los servicios que prestará el Gestor del Mercado, se modificará automáticamente el precio del Gas Natural suministrado en el presente contrato, de conformidad con lo establecido en las Condiciones Particulares. En consecuencia, el COMPRADOR se compromete a modificar en un término de diez (10) días contados a partir del acto administrativo mediante el cual se determine el mencionado cargo, la Garantía presentada para cubrir el valor mencionado.
PARÁGRAFO: EL VENDEDOR suministrará a EL COMPRADOR el listado de las entidades financieras y compañías de seguros elegibles para la aceptación de avales y garantías en favor de EL VENDEDOR. 10.1.1. Póliza de Cumplimiento: En el evento que EL COMPRADOR opte por constituir una póliza de cumplimiento, esta deberá constituirse en el formato de Garantía Única de Cumplimiento en favor de Entidades Estatales que para el efecto entregará EL VENDEDOR, en cuya carátula conste que la Controversias contractuales 85001233300020180014200 misma no expirará por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
A la póliza deberá anexarse sus condiciones generales, que incluyan lo relativo al procedimiento en caso de reclamación y pago del siniestro contenido en la Circular 067/98 de Fasecolda, el comprobante original de pago de la prima de la póliza y deberá cumplir con los requisitos contenidos en la Circular VFA de EL VENDEDOR del 1° de agosto de 2005 o cualquier circular, directriz o norma de EL VENDEDOR que la modifique, adicione, derogue o sustituya”. 10.1.2.
Garantía Bancaria: En el evento que EL COMPRADOR opte por constituir una garantía bancaria, esta deberá aportarse de acuerdo con el formato que para el efecto suministrará EL VENDEDOR. Esta garantía deberá ser irrevocable de primera demanda o primer requerimiento, indicar que el banco renuncia expresamente a ejercer el beneficio de excusión consagrado en el artículo 2383 del Código Civil, y que se obliga a efectuar el pago de la garantía al beneficiario sin exigirle que acredite que requirió al garantizado para que cumpliera las obligaciones cuyo cumplimiento se ampara. 10.2.
La Garantía Bancaria, mencionada en el numeral 10.1.2. anterior, que EL COMPRADOR constituya a favor de EL VENDEDOR, deberá estar referenciada en pesos colombianos y pagadera en pesos colombianos. El valor de la garantía será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral V de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por su respectiva CDGF, establecida en el numeral VI de las Condiciones Particulares, y por setenta (70) Días.
Ante incrementos en el precio, en la CDGF y/o en la TRM que ocasionen un aumento en el monto de la garantía superior al veinte por ciento (20%). EL COMPRADOR se obliga a modificar el monto asegurado para ajustarlo al nuevo cálculo, y a entregarla dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la modificación oficial del monto de la garantía. El vendedor informará en un plazo de 10 días el anterior incremento una vez lo detecte. 10.3.
Las garantías, mencionadas en los numerales 10.1.1. y 10.1.2. deberán tomarse de la siguiente manera: a) Para los contratos con vigencia de un (1) año, la garantía se deberá tomar por un término de dieciséis (16) meses. Controversias contractuales 85001233300020180014200 b) Para los contratos con vigencia inferior a un (1) año, EL VENDEDOR indicará a EL COMPRADOR el término mínimo por el cual debe tomar la garantía. c) Para los contratos con vigencia de cinco (5) años o más, la garantía deberá tomarse con una vigencia inicial de doce (12) meses y deberá renovarse cada Año Contractual, excepto para el último año contractual para el cual la garantía deberá tomarse por una vigencia de dieciséis (16) meses.
La garantía deberá renovarse y actualizarse cuarenta y cinco días antes de su vencimiento, por una vigencia igual a la original.
PARÁGRAFO PRIMERO: En el caso en que treinta y cinco (35) Días antes del vencimiento de la garantía, EL COMPRADOR no haya allegado la renovación de la misma, EL VENDEDOR a su entera discreción, podrá suspender las entregas sin lugar a indemnización alguna a favor del comprador”.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Las Partes acuerdan que para cualquier instrumento que se utilice como garantía del presente Contrato se deberá incluir el valor del pago de los servicios que preste el Gestor del Mercado en el momento que la CREG los determine. Este valor se incluirá en los términos establecidos en el presente contrato. 10.4 En el evento que la garantía constituida por EL COMPRADOR no sea aceptada por EL VENDEDOR, este notificará a EL COMPRADOR, para que en un término de cinco (5) días hábiles, tramite con la entidad que expidió la garantía, las modificaciones correspondientes y la reenvíe a EL VENDEDOR.
Una vez se expida la garantía con las modificaciones correspondientes, EL VENDEDOR devolverá la garantía inicial a EL COMPRADOR. 10.5 La no expedición, no aprobación y/o no renovación de la garantía supone la imposibilidad de ejecutar el presente contrato. El incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR, su no modificación o su no renovación, será causal de terminación anticipada del presente contrato o de suspensión de las entregas por parte de EL VENDEDOR, a su entera discreción, sin lugar a indemnización alguna a favor del COMPRADOR.
La suspensión en las entregas de Gas por parte de EL VENDEDOR en virtud de lo establecido en la presente cláusula, no afectará la ejecución y Controversias contractuales 85001233300020180014200 cumplimiento de las obligaciones del COMPRADOR, en los términos y condiciones previstos en el presente contrato. 10.6 Todos los costos asociados a la consecución, tramitación, cancelación, modificación y/o renovación de la garantía de que trata la presente cláusula serán de cargo exclusivo de EL COMPRADOR.
De llegarse a hacer efectiva la garantía a que se refiere la presente cláusula, EL VENDEDOR se reserva la facultad de exigir la entrega de la garantía que considere suficiente, en el evento en que a su entera discreción decida continuar con la ejecución del Contrato. 10.7 Pago anticipado: En el evento que EL COMPRADOR opte por la modalidad de pago anticipado, deberá realizar el pago a más tardar tres (3) días hábiles antes del inicio de cada mes de suministro atendiendo el procedimiento descrito en el Anexo A del presente Contrato.
El valor del pago anticipado deberá incluir el valor a pagar por los servicios del Gestor del Mercado, cuando empiece a aplicar este cargo.
PARÁGRAFO: Si EL COMPRADOR no realiza el pago anticipado, EL VENDEDOR no tendrá obligación alguna de suministro bajo el presente contrato. Para no suspender el suministro o para reanudar las entregas, EL COMPRADOR deberá realizar el respectivo pago o constituir una de las garantías establecidas en el presente Contrato. Como ya se explicó en apartes anteriores, durante los dos (2) primeros años de ejecución del contrato TMA no constituyó ninguna garantía como quiera que cedió la totalidad de obligaciones y derechos a terceros.
Cuando TMA asumió nuevamente las obligaciones del contrato GAS 032-2014, Ecopetrol realizó nuevo análisis de las condiciones financieras de TMA, práctica que según declaró la señora Grace Pardi era común en Ecopetrol, máxime cuando se trataba de contratos a largo plazo. Al evidenciar, desde el Área de Riesgo de Ecopetrol que, los estados financieros de TMA, reflejaban un detrimento patrimonial, dicha dependencia informó que, para continuar con la ejecución del contrato se requería realizar una modificación a la cláusula de pólizas, posición que fue aceptada por TMA, quien de forma voluntaria presentó propuesta respecto a las garantías, véase: Controversias contractuales 85001233300020180014200 Controversias contractuales 85001233300020180014200 Fue con la anterior información y con las negociaciones entre TMA y Ecopetrol que las garantías fueron modificadas en los términos que quedaron estipulados en el otrosí No. 2, véase: “CLÁUSULA CUARTA.
Modificar la Cláusula X. “TIPO DE GARANTÍAS” – de las Condiciones Particulares del Contrato, la cual quedará así: X. TIPO DE GARANTÍAS a. Póliza de Cumplimiento b. Garantía Bancaria c. Otro Cuál? Parágrafo Primero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2016 y el 31 de diciembre de 2016, 2.960 MBTUD serán respaldados por pago anticipado en los í términos de las Condiciones Generales para el suministro de gas natural bajo la modalidad en firme.
Parágrafo Segundo: Las Partes acuerdan que entre el 31° de diciembre de 2016 y el 30 de noviembre de 2017, 2.960 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTIAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACION ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2017 hasta el 30 de noviembre de 2021, Controversias contractuales 85001233300020180014200 los 2.960 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. Parágrafo Tercero: Las Partes acuerdan que entre el 1° de diciembre de 2017 y el 30 de noviembre de 2018, 10.040 MBTUD serán respaldados por póliza de cumplimiento constituida por EL COMPRADOR a favor de EL VENDEDOR, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato, la cual debe ser entregada a satisfacción por EL COMPRADOR a EL VENDEDOR a más tardar el día 23 de diciembre de 2016.
Para el cumplimiento de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 23 de diciembre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta "TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032- 2014.
A partir del 1° de diciembre de 2018 hasta el 30 de noviembre de 2021, los 10.040 MBTUD serán respaldados exclusivamente por Garantía Bancaria, en los términos descritos en la Cláusula Décima - "GARANTÍAS" de las Condiciones Generales del Contrato. Parágrafo Cuarto: Las Partes acuerdan que el valor de la póliza de cumplimiento, mencionada en el parágrafo anterior, será la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por cuarenta (40) Días.
Parágrafo Quinto: A más tardar el 01 de octubre de 2017, EL COMPRADOR se obliga a entregar a entera satisfacción a EL VENDEDOR, la nueva póliza de cumplimiento a la que se refiere el Parágrafo Tercero de la presente Cláusula, la cual tendrá como monto la suma del valor resultante de multiplicar el precio unitario vigente del Gas establecido en el numeral 5 de las Condiciones Particulares, por la TRM proyectada por EL VENDEDOR para el periodo de vigencia de la garantía, que para el efecto entregará EL VENDEDOR, por 10.040 MBTUD, y por setenta (70) Días.
Para el cumplimiento Controversias contractuales 85001233300020180014200 de las obligaciones previstas en el presente parágrafo, a más tardar diez (10) días hábiles antes del 01 de octubre de 2016, EL COMPRADOR deberá entregar a EL VENDEDOR la póliza de cumplimiento con la integralidad de la documentación que la soporta, en las condiciones pactadas en la cláusula Décima "GARANTÍAS" del Contrato GAS-032-2014.
De acuerdo a lo previsto en el numeral 10.5 de la cláusula Décima "GARANTÍAS", el incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR en las fechas previstas, será causal de terminación anticipada del presente Contrato, y dará derecho a EL VENDEDOR a exigir la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta TERMINACIÓN ANTICIPADA" del Contrato GAS-032-2014.
Ahora bien, dado que el otrosí No. 2 fue firmado el 30 de noviembre de 2016, TMA tuvo oportunidad para cumplir con su obligación de constituir las garantías, de tal forma que si encontraba dificultad en su aseguramiento, pudiese solicitar el respaldo de Ecopetrol; a diferencia de lo anterior, lo que se observó fue que TMA cumplió con la obligación de constituir las garantías para el periodo comprendido entre el 30 de noviembre de 2016 y el 1 de 30 de noviembre de 2017, según se evidenció de las pólizas de cumplimientos Nos. 24 EC001971 y 24 EC001972, emitidas por la compañía de seguros Confianza el 12 de diciembre de 2016, pero omitió el cumplimiento de las que garantizaban el cubrimiento del riesgo desde el 1 de diciembre de 2017, en el primer caso, y el ajuste de la póliza 24 EC001972, en el segundo caso, y fue solo hasta dos (2) días antes de la fecha de entrega de las garantías que informó a Ecopetrol que su compañía de seguros no le garantizaba la expedición de las garantías, por lo que no puede justificar un incumplimiento con el actuar de un tercero y con una mora a la que la misma parte llegó al no haber previsto la situación. En esas condiciones, la Sala encuentra que TMA conocía a que se estaba obligando cuando negoció la cláusula de pólizas, por lo que no se acepta el argumento que Ecopetrol impuso condiciones de imposible cumplimiento. 5.
Imponer penalidades excesivas y diferentes a las de otros contratantes: Con ocasión del incumplimiento de la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del contrato GAS 032-2014, Ecopetrol notificó a TMA la terminación anticipada del contrato y exigió a TMA el pago de la penalidad prevista en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta de las condiciones generales del contrato en la que se pactó: “PARÁGRAFO TERCERO: Cuando el presente contrato se termine anticipadamente por alguna de las causales previstas en los literales a y b Controversias contractuales 85001233300020180014200 del numeral 16.1 o de los literales e, f, g, h, i, j y k del numeral 16.2 de la presente cláusula la parte que termine el presente contrato podrá exigirle a la otra parte el pago de una pena resultante de multiplicar el promedio ponderado de la CDGF del tiempo por ejecutar del contrato, de acuerdo con lo establecido en la cláusula IV de las Condiciones Particulares del Contrato, referente a la fecha de terminación de las obligaciones de entrega mínima, por el precio unitario del GAS vigente al momento de la terminación del contrato, según lo estipulado en el numeral V de las Condiciones Particulares, por los días correspondientes al cien por ciento (100%) de la vigencia del contrato pendiente de ejecución. El valor de los saldos insolutos, sus intereses y la pena se tomarán de la garantía de cumplimiento y el saldo, si lo hubiese, se cobrará por vía ejecutiva, para lo cual este contrato prestará mérito ejecutivo.” (negrilla fuera de texto) TMA afirma que Ecopetrol impuso una penalidad excesiva a ese contrato en relación con el contrato GAS 030-2013 que suscribió con UNIFUND.
Al contrastar los documentos del contrato, se evidencia que en el parágrafo tercero de la cláusula Décima Sexta de las condiciones generales del contrato se pactó que ante el incumplimiento en la constitución de las garantías se impondría la siguiente penalidad: “PARÁGRAFO TERCERO: Cuando el presente Contrato se termine anticipadamente por alguna de las causales previstas en los literales a) y b) del numeral 16.1 o de los literales e), f), g), h), i), j) y k) del numeral 16.2 de la presente cláusula la Parte que termine el presente Contrato podrá exigirle a la otra Parte el pago de una pena resultante de multiplicar la CDGF, por el precio unitario del Gas vigente al momento de la terminación del Contrato, según lo estipulado en el numeral V. de las Condiciones Particulares, por los Días correspondientes al 10% de la vigencia originalmente pactada.
El valor de los saldos insolutos, sus intereses y la pena se tomarán de la garantía de cumplimiento y el saldo, si lo hubiese, se cobrará por vía ejecutiva, para lo cual este Contrato prestará mérito ejecutivo.” (negrilla fuera de texto) Se realiza la comparación de la penalidad impuesta a las dos empresas: TMA UNIFUND Pena resultante de multiplicar el promedio ponderado de la CDGF del tiempo por ejecutar del contrato, de Pena resultante de multiplicar la CDGF, por el precio unitario del Gas vigente al momento de la terminación del Controversias contractuales 85001233300020180014200 acuerdo con lo establecido en la cláusula IV de las Condiciones Particulares del Contrato, referente a la fecha de terminación de las obligaciones de entrega mínima, por el precio unitario del GAS vigente al momento de la terminación del contrato, según lo estipulado en el numeral V de las Condiciones Particulares, por los días correspondientes al cien por ciento (100%) de la vigencia del contrato pendiente de ejecución. Contrato, según lo estipulado en el numeral V. de las Condiciones Particulares, por los días correspondientes al 10% de la vigencia originalmente pactada.
De acuerdo con la fórmula de sanción impuesta a TMA en el contrato GAS 032- 2014, se constata que la misma fue calculada por Ecopetrol en $205.473.910.508. Realizada la liquidación de la sanción conforme la fórmula determinada para UNIFUND en el contrato GAS 030-2013, se obtuvo lo siguiente: Liquidación sanción: PARÁMETROS FECHA INICIAL 3/10/2014 FECHA FINAL 17/11/2017 TRM - 17 noviembre 2017 3.015,8 CoP$/US$ PRECIO GAS@2017 3,58 US$/MBTU CDGF 13.000 MBTUD FECHA INICIAL FECHA FINAL DÍAS VIGENCIA MBTUD INGRESOS EN US$ INGRESOS EN $ 10% DÍAS VIGENCIA VALOR SANCIÓN 10% 3/10/2014 30/11/2021 2.615 13.000 121.702.100 367.027.976.159 261,5 36.702.797.61 6 TOTAL 36.702.797.6 16 Al contrastar la fórmula de sanción dispuesta en los dos contratos, se evidencia que la penalidad impuesta a TMA en el contrato GAS 032-2014 es ostensiblemente superior a la determinada para UNIFUND en el contrato GAS 030-2013.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 Al tratar de identificar a qué se debe la diferencia entre una y otra penalidad, la Sala no se encuentra razón que la justifique, como quiera que la penalidad va encaminada a cubrir los perjuicios que, la parte cumplida llegare a soportar en caso del incumplimiento de la otra parte, sin embargo, esa penalidad no puede volverse un mecanismo de retribución de lo dejado de obtener con el negocio, ni una conducta que lleve al enriquecimiento de una parte en detrimento de la otra.
Si bien Ecopetrol establece condiciones estándares para todos sus clientes, que buscan un tratamiento equitativo y transparente, no se justifica, como una cláusula que debería ser tratada de manera estándar, tiene diferencias tan importantes entre un cliente y otro, que, para este caso específico, resulta desproporcionada. En este reclamo TMA tiene razón al afirmar que Ecopetrol abusó de su posición dominante para imponer una sanción abusiva, máxime cuando quedó demostrado un tratamiento diferencial con un cliente al que, incluso, se le suministraba el doble de gas, y que, en caso de incumplimiento, generaría a Ecopetrol un perjuicio mayor por la cantidad de gas que debía reservar.
De esta manera, la Sala determinará que, para generar un equilibrio contractual a TMA se le disponga como sanción la dispuesta para su semejante, esto es, la “pena resultante de multiplicar la CDGF, por el precio unitario del Gas vigente al momento de la terminación del Contrato, según lo estipulado en el numeral V. de las Condiciones Particulares, por los Días correspondientes al 10% de la vigencia originalmente pactada”.
En las condiciones anteriores, este Tribunal declarará que el valor de la sanción que debe ser aplicada a TMA por el incumplimiento del contrato GAS 032-2014 corresponde a TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIECISEIS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($36.702.797.616). 6. Realizar cobro del servicio sin haber prestado el mismo, como quiera que Ecopetrol suspendió el suministro de gas: De acuerdo con correos electrónicos enviados por Ecopetrol a TMA, los días 31 de octubre y 1° de noviembre de 2017, se evidencia que, Ecopetrol informó a TMA sobre la suspensión del suministro de gas, a partir del 1° de noviembre de 2017, véase: Controversias contractuales 85001233300020180014200 Con correo electrónico del 31 de octubre de 2017155, Ecopetrol informó a TMA que, para continuar con el suministro de gas, requerían la constitución de las garantías.
Con correo electrónico del 31 de octubre de 2017156, Ecopetrol informó a TMA la aprobación de CDSA para el 1° de noviembre de 2017, así: Con correo electrónico del 31 de octubre de 2017157, Ecopetrol informó a TMA lo siguiente: Mediante correo electrónico del 1° de noviembre de 2017158, Ecopetrol informó a TMA lo siguiente: En virtud de lo anterior, con factura de venta No. 900008640 Ecopetrol, cobró a TMA el suministro de gas en firme del 1° al 17 de noviembre de 2017: 155 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folio 184 156 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 21-23 157 1-C. Principal; 3-Tomo 3; 02-Contestación demanda P3.pdf, folios 26 158 2-C. Pruebas; 8500123330002018-00142-00 C prue.pdf, folio 184 Controversias contractuales 85001233300020180014200 La anterior factura fue rechazada por TMA, al considerar que no se podía realizar un cobro por un servicio que no fue suministrado.
El numeral 10.5 de la cláusula Décima de las condiciones generales del contrato, estipula que, la no expedición y/o renovación de las garantías supone la imposibilidad del contrato, véase: “CLAÚSULA DÉCIMA: GARANTÍAS. (…) 10.5 La no expedición, no aprobación y/o no renovación de la garantía supone la imposibilidad de ejecutar el presente contrato.
El incumplimiento en la entrega de la garantía aceptable para EL VENDEDOR, su no modificación o su no renovación, será causal de terminación anticipada del presente contrato o de suspensión de las entregas por parte de EL VENDEDOR, a su entera discreción, sin lugar a indemnización alguna a favor del COMPRADOR. La suspensión en las entregas de Gas por parte de EL VENDEDOR en virtud de lo establecido en la presente cláusula, no afectará la ejecución y Controversias contractuales 85001233300020180014200 cumplimiento de las obligaciones del COMPRADOR, en los términos y condiciones previstos en el presente contrato.
En atención a lo estipulado en la anterior cláusula, queda claro lo siguiente: - El incumplimiento a la constitución y/o renovación de las garantías, lleva a la suspensión del servicio. - La suspensión del servicio como resultado del incumplimiento, no exime al comprador de su obligación de pago. El anterior fundamento, no solo proviene de la estipulación contractual sino de la imposibilidad que tiene el vendedor de sacar al mercado el gas que no puede suministrar a un comprador incumplido, como quiera que, de acuerdo al tipo de contrato celebrado, este es, el de la modalidad firme, el vendedor está en la obligación de reservar el gas, sin que en ningún caso lo pueda destinar para otro cliente, ni para el suministro propio.
En esa medida, el acuerdo de voluntades entre las partes permitió que Ecopetrol tuviera la facultad de realizar el cobro del gas para el periodo suspendido, en primer lugar, al haberse estipulado que la suspensión no eximiría al comprador de sus obligaciones, y en segundo término, en atención a la reserva que Ecopetrol debía hacer del insumo conforme a la reglamentación. 7.
Terminar anticipadamente el contrato haciendo uso de cláusulas arbitrarias y abusivas: La cláusula Décima Sexta de las condiciones generales del contrato GAS 032-2014, sobre terminación anticipada del contrato, estipuló: “CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA: TERMINACIÓN ANTICIPADA. “16.1 Este Contrato podrá darse por terminado anticipadamente por parte de EL VENDEDOR en caso de ocurrencia de cualquiera de las siguientes causas: a. Cuando se presenten las circunstancias determinadas en el numeral 9.1.5 o en el literal ii) del Parágrafo Segundo del numeral 9.2.6 y en el numeral 10.5 de las Condiciones Generales del presente Contrato”;
(…)
PARÁGRAFO SEGUNDO: Para los eventos de los literales a y b del numeral 16.1 EL VENDEDOR podrá dar por terminado el contrato de manera inmediata. (…)” Controversias contractuales 85001233300020180014200 Teniendo en cuenta que la causal de incumplimiento a la que hace relación la anterior sanción se refiere a la relacionada con la no constitución y/o renovación de garantías tantas veces referida en este fallo, y conforme a los reiterados argumentos sobre la obligación que TMA voluntariamente aceptó, se acredita que Ecopetrol terminó en contrato en cumplimiento de las facultades aprobadas por las partes en el contrato GAS 032-2014, por lo que este argumento tampoco prospera.
Finalmente, se reitera que las partes de un contrato cuentan con libertad de negociación, por lo que solo se predica abuso de posición dominante cuando la parte fuerte vulnera esa libertad, según se explicó; de allí que, si la parte débil, conociendo las condiciones de un negocio, y existiendo alternativas en el mercado, en ejercicio de su autonomía de voluntad suscribe el acuerdo, no se predicaría el abuso. 2.
¿Ecopetrol terminó o no de manera injustificada del contrato en mención y ello implica entonces el pago de cláusula a favor del demandante en reconvención? Conforme se explicó en el punto anterior, la terminación anticipada del contrato GAS 032-2014 por parte de Ecopetrol, está justificada en el incumplimiento de TMA a la cláusula cuarta del otrosí No. 2 de referido contrato, como ya quedó sentado.
Lo anterior significa que Ecopetrol no adeuda ningún concepto a TMA por penalidad, dado que la parte incumplida es TMA. 3. ¿Ecopetrol debe pagar o no a TMA lucro cesante total, consolidado y futuro calculado desde el 1° de noviembre de 2018 y 30 de noviembre de 2021? La respuesta es negativa conforme lo resuelto en esta sentencia, esto es, que TMA es la parte incumplida del contrato y está obligada al pago de penalidad en favor de Ecopetrol, en los términos dispuestos por este Tribunal, lo que lleva a concluir que Ecopetrol no adeuda a TMA ningún concepto por lucro cesante. 4.
¿La terminación del contrato GAS-032 de 2014 invocada por Ecopetrol fue o no una terminación unilateral de acuerdo con la cláusula 16,2 literal d) de mismo? Controversias contractuales 85001233300020180014200 La terminación del contrato GAS 032-2014 tiene el carácter de anticipada en los términos de la cláusula Décima Sexta del contrato GAS 032-2014, por lo que se concluye que en el presente caso no se presentó la terminación unilateral a la que TMA hace alusión. 5.
¿Ecopetrol pactó con UNIFUND SAS condiciones diferentes en el contrato Gas -030 2014, a las impuestas a TMA en el contrato GAS-032 de 2014 en materia de comercialización de gas en el mercado regulado? Al contrastar las condiciones particulares de los contratos GAS Nos. 030 de 2013 y 032 de 2014, se evidencia que Ecopetrol pactó con UNIFUND condiciones diferentes en el contrato GAS -030 2014, a las acordadas con TMA en el contrato GAS-032 de 2014, en relación con el precio, volumen, vigencia, entre otros; sin embargo, en materia de comercialización de gas en el mercado regulado, no se encontró estipulación que permita comparación, y por ende, establecer diferencia. 6.
¿Se pueden predicar condiciones desiguales para TMA que configuren conductas constitutivas de abuso del derecho, de abuso de la posición contractual y/o de abuso de la posición dominante? Finalmente, el estudio del expediente permitió a este Tribunal establecer que Ecopetrol estipuló en el parágrafo tercero de la cláusula Décimo Sexta del contrato una penalidad ostensiblemente superior para TMA en relación con la pactada con UNIFUND, cuando se trataba de la pena relacionada con el incumplimiento por no constituir y/o renovar las garantías, lo que deja en evidencia, una condición desigual e injustificada para contratos que tienen el mismo objeto y su incumplimiento genera el mismo riesgo.
Si bien los contratos, como el que se debate en esta sede, son acuerdos bilaterales que se pactan de mutuo consentimiento, dando lugar al nacimiento de obligaciones reciprocas, como expresión de la autonomía de la voluntad, llevando en esa medida a que los compromisos adquiridos adquieren el carácter de vinculantes, lo que impone su imperioso cumplimiento, también lo es, que existen acuerdos que, aunque parezcan voluntarios están nublados por imposición, condición que no solo afecta el consentimiento sino también el principio de la buena fe con el que se deben regir las relaciones jurídicas.
Al contrastar los parágrafos terceros de las cláusulas Décima Sexta de las condiciones generales de los contratos 030-2013 y 032-2014 este Tribunal encontró que, la penalidad en la que podía incurrir TMA en caso de incumplimiento era ostensiblemente superior a la que fue pactada con UNIFUND en el mismo evento. Controversias contractuales 85001233300020180014200 Dicha estipulación si bien no afecta la libertad de competencia, ni restringe el acceso al mercado, si muestra un tratamiento diferenciado respecto de dos clientes que, para esa cláusula no tendrían por qué justificar una diferencia y, que para el caso específico de TMA le está generando un grave perjuicio al haberse tasado por una suma exagerada.
Para la Sala, la estipulación de ese parágrafo en las condiciones como fue pactado constituye un evidente abuso de posición dominante por parte de Ecopetrol en relación con las condiciones del contrato GAS 032-2014, por lo que, conforme se concluyó anteriormente, para efectos de esta sentencia, y para garantizar igualdad de condiciones entre clientes, así como un equilibrio contractual, se dispone que la penalidad que TMA debe pagar a Ecopetrol con ocasión del incumplimiento del contrato es la “pena resultante de multiplicar la CDGF, por el precio unitario del Gas vigente al momento de la terminación del Contrato, según lo estipulado en el numeral V. de las Condiciones Particulares, por los Días correspondientes al 10% de la vigencia originalmente pactada”.
Se advierte a Ecopetrol que, en atención a lo previsto en el artículo 34 de la Ley 142 de 1994, en lo sucesivo, se abstenga de abusar de su posición contractual, imponiendo condiciones desfavorables en los contratos que impliquen un tratamiento discriminatorio y/o desigual entre clientes que poseen las mismas características. Sobre la liquidación del contrato Atendiendo la competencia de este Tribunal, se procede a liquidar el contrato GAS 032-2014.
Valores adeudados en favor de Ecopetrol: Concepto Valor Factura de venta No. 900008640 $513.749.113 Sanción por terminación anticipada calculada por este Tribunal $36.702.797.616 Total $37.216.546.729 Valores pagados a Ecopetrol: Concepto Valor Controversias contractuales 85001233300020180014200 Valor reconocido por concepto de póliza de cumplimiento No. 24 EC001971- CONFIANZA $3.795.601.920 Valor reconocido por concepto de póliza de cumplimiento No. 24 EC001972 - CONFIANZA $2.447.860.800 Valor reconocido por concepto de póliza de cumplimiento No. 24 EC001972 - LIBERTY $948.900.488 Total $7.192.363.208 Teniendo en cuenta que Ecopetrol presentó reclamación ante las aseguradoras CONFIANZA Y LIBERTY por las pólizas de cumplimiento Nos. 24 EC001972 y 24 EC001971, constituidas por TMA, y sobre ese concepto le fue realizado un pago total de SIETE MIL CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES TRESCIENTOS SESENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($7.192.363.208), para efectos de la liquidación se descontará este valor.
RESUMEN Concepto Valor (+) Valores adeudados a Ecopetrol $37.216.546.729 (-) Valores pagados a Ecopetrol - $7.192.363.208 Total $30.024.183.521 Conceptos en favor de Ecopetrol: TREINTA MIL VEINTICUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($30.024.183.521). Conceptos en favor de TMA: No se determina ningún concepto en favor de TMA.
Conclusiones de la liquidación - Se liquida el contrato GAS 032-2014 en favor de Ecopetrol, por la suma de TREINTA MIL VEINTICUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($30.024.183.521). - En virtud de lo anterior, TMA deberá pagar a Ecopetrol la suma de TREINTA MIL VEINTICUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($30.024.183.521). - No se determina ningún concepto en favor de TMA.
Controversias contractuales 85001233300020180014200 5. Costas de primera instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA159, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia carencia de fundamento legal, ni una conducta irregular de la parte demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
DEMANDA PRINCIPAL PRIMERO: DECLARAR que Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación incumplió las obligaciones pactadas en los parágrafos segundo, inciso final, y quinto de la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del Contrato GAS-032-2014, lo que justificó la terminación unilateral del contrato por parte de Ecopetrol S.A., en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que la sanción aplicable a Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación, por el incumplimiento a las obligaciones pactadas en los parágrafos segundo, inciso final, y quinto de la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del Contrato GAS-032-2014, corresponde al valor de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIECISEIS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($36.702.797.616), de acuerdo con la liquidación realizada por este Tribunal.
TERCERO: DECLARAR que Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación adeuda a Ecopetrol S.A., la suma de QUINIENTOS TRECE MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL CIENTO TRECE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($513.749.113), por concepto de la reserva que hizo Ecopetrol sobre el gas, del 1° al 17 de noviembre de 2017 y que fue reflejado en la Factura de venta No. 900008640, conforme se expuso en la parte considerativa de la sentencia.
CUARTO: DECLARAR la liquidación judicial del contrato GAS 032-2014 celebrado el 03 de octubre de 2014, entre Ecopetrol S.A. y Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación, en favor de Ecopetrol por la suma de TREINTA MIL VEINTICUATRO 159 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Controversias contractuales 85001233300020180014200 MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($30.024.183.521).
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación, a pagar a Ecopetrol S.A. la suma de TREINTA MIL VEINTICUATRO MILLONES CIENTO OCHENTA Y TRES MIL QUINIENTOS VEINTIÚN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($30.024.183.521), por concepto de saldos adeudados a Ecopetrol por la liquidación judicial del contrato GAS 032-2014, esto es, la diferencia resultante entre la sumatoria de los valores de reserva de gas y sanción y el descuento de los montos pagados por las compañías de seguro que respaldaron el contrato.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda principal.
SÉPTIMO: Negar la solicitud de Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación de imponer sanción a Ecopetrol S.A. por indicio grave, conforme se explicó en las consideraciones de esta sentencia.
OCTAVO: Advertir a Ecopetrol S.A. y a su apoderada judicial que, en lo sucesivo, se abstenga faltar a su deber de proceder con lealtad y buena fe en todos sus actos160, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en la parte motiva.
NOVENO: Sin condena en costas en esta instancia.
DÉCIMO: Notificar esta sentencia a las partes, según el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
DÉCIMO PRIMERO: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. DEMANDA DE RECONVENCIÓN PRIMERO: DECLARAR que Ecopetrol S.A. incurrió en conductas constitutivas de abuso de la posición contractual, al estipular la sanción establecida en el parágrafo tercero de la cláusula Décimo Sexta de las condiciones generales del contrato, en condiciones diferentes y desventajosas para TMA sobre las pactadas con UNIFUND en el contrato GAS 030-2013, conforme se expuso en la parte considerativa de la sentencia. 160 Artículo 78, numeral 1, C.G.P. Controversias contractuales 85001233300020180014200 SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR que la sanción aplicable a Termo Mechero Aguazul S.A.S. E.S.P. en liquidación, por el incumplimiento a las obligaciones pactadas en los parágrafos segundo, inciso final, y quinto de la cláusula cuarta del otrosí No. 2 del Contrato GAS-032-2014, corresponde al valor de TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DOS MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS DIECISEIS PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($36.702.797.616), de acuerdo con la liquidación realizada por este Tribunal.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención.
CUARTO: Advertir a Ecopetrol S.A., que, en los sucesivo se abstenga de abusar de su posición contractual, imponiendo condiciones desfavorables en los contratos que impliquen un tratamiento discriminatorio y/o desigual entre clientes que poseen las mismas características.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Notificar esta sentencia a las partes, según el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
SÉPTIMO: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No.68)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRONICAMENTE- SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRONICAMENTE- SAMAI FIRMADO ELECTRONICAMENTE- SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado