TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, mayo veintinueve (29) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No.: 850013333001-201600283-01 Demandante: MIREYA PARRA CAÑÓN Demandada: MUNICIPIO DE SÁCAMA Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 25 de julio de 2024, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora MIREYA PARRA CAÑÓN, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra el MUNICIPIO DE SÁCAMA, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar la nulidad de la Resolución No. 045 del 4 de marzo de 2016 a través de la cual el MUNICIPIO DE SÁCAMA declaró insubsistente el nombramiento de la señora MIREYA PARRA CAÑÓN en el cargo de Comisaria de Familia.
Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad demandada a: a. Reintegrar a la señora MIREYA PARRA CAÑON al cargo que venía ocupando como COMISARIA DE FAMILIA. b. Pagar los salarios que la actora dejó de percibir desde el momento en que fue desvinculada del cargo, esto es, el 4 de marzo de 2016 y hasta el momento que se produzca su reintegro.
Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 c. Cancelar los aportes al sistema de seguridad social y las prestaciones sociales, primas, bonificaciones, incrementos salariales y demás emolumentos a los que tenga derecho, teniendo en cuenta que a la fecha de retiro del empleo contaba con una asignación básica mensual de DOS MILLONES CIENTO NOVENTA Y OCHO MIL CIENTO VEINTISÉIS PESOS ($2.198.126). d. Pagar la mora en que ha incurrido la entidad accionada como lo prevé la Ley 244 de 1995. e. Actualizar las sumas que resulten conforme al IPC y utilizando las fórmulas matemático - financieras manejadas por esta jurisdicción. Tercera: Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el artículo 192 y siguientes del C. P. A. C. A. Cuarta: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte demandada (fl. 4 ítem 1 c. primera instancia - índice 3 SAMAI).
HECHOS 1. Con Acuerdo No. 002 del 25 de marzo de 2008 se creó la Comisaria de Familia en el MUNICIPIO DE SÁCAMA. 2. Mediante Decreto No. 041 del 4 te he dicho en varias oportunidades que las fechas no van precedidas de 0 de diciembre de 2009 se estableció la planta de personal global de la entidad accionada entre los que se cuenta el de un Comisario de Familia. 3.
Por Resolución No. 005 del 15 de enero de 2010 la señora MIREYA PARRA CAÑÓN fue nombrada en provisionalidad en el cargo de COMISARIA DE FAMILIA código 202 grado 05 del que tomó posesión el 18 de enero del mismo año. 4. A través de Resolución No. 045 de 4 marzo de 2016 se declaró insubsistente el nombramiento de la señora PARRA CAÑÓN en el cargo anteriormente mencionado (fl. 5 ítem 1 c. primera instancia -índice 3 SAMAI).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Para fundamentar las pretensiones de la demanda señaló el mandatario judicial de la PARTE ACCIONANTE que, el acto administrativo cuya nulidad pretende Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 desconoce los artículos 1, 29, 125 y 209 de la Constitución Política; 43 de la Ley 909 de 2004; 22 de la Ley 734 de 2002 en consideración a que, no cuenta con una motivación adecuada ni expone una razón legal válida para su desvinculación por lo que esta incurso en falsa motivación, error de hecho y error de derecho lo cual desconoce el debido proceso y los principios de legalidad, publicidad, transparencia y objetividad que rigen la función administrativa y conlleva una interpretación incorrecta de las condiciones legales que permiten la finalización de un nombramiento provisional (fls. 6 a 11 ítem 1 c. primera instancia -índice 3 SAMAI).
TRÁMITE PROCESAL ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y CONTESTACIÓN El proceso le correspondió por reparto al JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL el que con providencia del 6 de diciembre de 2016 admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A. (fls. 46 a 47 ítem 1 c. primera instancia - índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 9 de mayo de 2017 (fls. 52 a 53 ítem 1 c. primera instancia - índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto el MUNICIPIO DE SÁCAMA se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda argumentando que: • La Resolución No. 045 del 4 de marzo de 2016 se encuentra ajustada a derecho y amparada por la presunción de legalidad al haber sido expedida en ejercicio de la facultad discrecional del nominador. • La señora MIREYA PARRA CAÑÓN fue nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa sin haber superado un concurso de méritos, por lo que no ostentaba fuero alguno de estabilidad ni derechos propios de los funcionarios de carrera. • La jurisprudencia reiterada del H. Consejo de Estado ha señalado que la declaratoria de insubsistencia de un servidor provisional no requiere motivación expresa pues no puede equipararse su situación jurídica a la de un empleado inscrito en carrera por lo que en el sub judice la desvinculación se realizó sin que mediara causal específica ni procedimiento previo, sin que ello implique una actuación contraria a derecho.
Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 • La actuación administrativa respondió a razones orientadas al mejoramiento del servicio público, conforme lo previsto en los artículos 125 de la Constitución Política; 107 del Decreto 1950 de 1973 y 7 del Decreto 1572 de 1998. • Los funcionarios provisionales pueden ser removidos discrecionalmente por el nominador en cualquier momento sin que ello configure violación al debido proceso ni a normas superiores y la demandante no acreditó hechos que permitieran desvirtuar la presunción de legalidad del acto acusado.
Por tal razón, propuso como excepciones las que denomino FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - INEPTITUD DE LA DEMANDA y CUMPLIMIENTO AL DEBER LEGAL Y CONSTITUCIONAL (fls. 62 a 77 ítem 1 c. primera instancia - índice 3 SAMAI). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante proveído del 23 de julio de 2020 se corrió traslado a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y para recaudar el concepto del Ministerio Público si a bien lo tenía (ítem 115 ítem 1 c. primera instancia - índice 3 SAMAI).
Dentro del término conferido para el efecto la PARTE DEMANDANTE reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda (ítem 5 c. primera instancia - índice 3 SAMAI) mientras que la DEMANDADA ni el MINISTERIO PÚBLICO hicieron pronunciamiento alguno. SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal el 25 de julio de 2024, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo resolución 045 del 04 de marzo de 2016, mediante el cual el alcalde municipal del municipio de Sácama, declaro insubsistente el nombramiento realizado a la señora MIREYA PARRA CAÑON, en el cargo de Comisaria de familia código 202 grado 05.
SEGUNDO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, ordenar al municipio de Sácama, el reintegro de la señora MIREYA PARRA CAÑON, en el cargo de Comisaria de familia código 202 grado 05, teniendo en cuenta las excepciones establecidas en la parte motiva, y previa verificación de cumplimiento de los requisitos para acceder al cargo público, tales como la Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 carencia de antecedentes penales y disciplinarios, tal cual se desarrolló en la parte motiva.
TERCERO: Declarar a título de restablecimiento del derecho, que el municipio de Sácama deberá pagar debidamente actualizados los salarios y prestaciones sociales que dejó de devengar la señora MIREYA PARRA CAÑON, como consecuencia del acto anulado, desde la fecha de su desvinculación (04/03/2016) y hasta el día de su reintegro, o en su defecto hasta la fecha en que debió ocupar el cargo en caso de haberse presentado alguna de las causales legales de retiro.
Igualmente pagar los aportes para pensión, ante la entidad en la que se encuentre afiliada la trabajadora, en la cuota parte que corresponde al empleador, debidamente indexados; o en el evento de estos hubiesen sido sufragados por la demandante, reembolsarle lo que como empleador le correspondía por este concepto. Además, la entidad deberá reintegrar a la demandante en la cuota que corresponde al empleador, los pagos que por concepto de seguridad social en salud haya sufragado.
Para su tasación deberá la parte interesada, dar aplicación al artículo 193 del CPACA, al existir condena en abstracto frente a la cuantía de indemnización, iniciando el respectivo incidente de liquidación.
CUARTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: Ordenar al municipio de Sácama que los valores que resulten, sean ajustados al valor siguiendo para ello el desarrollo de la fórmula señalada en la motivación de esta sentencia de conformidad con lo ordenado en el artículo 187 del C.P.A.C.A. Dese cumplimiento a esta sentencia dentro del término consagrado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Condenar en costas a la parte demandada. Liquídense por Secretaría de conformidad con lo dispuesto en el artículo 446 de la Ley 1564 de 2012, teniendo como agencias en derecho la suma equivalente a UN MILLÓN DE PESOS MCTE ($ 1.000.000), tal cual se dispuso en la parte motiva de esta sentencia.
SÉPTIMO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere. Se advierte a la parte demandante que es de su cargo gestionar la devolución de los dineros ante el Consejo Superior de la Judicatura. (…)” Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que: Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 a. El cargo de COMISARIA DE FAMILIA desempeñado por la demandante es de carrera administrativa conforme al parágrafo del artículo 13 de la Ley 575 de 2000, por lo que su provisión debe hacerse mediante concurso de méritos sin que puede tratarse como un empleo de libre nombramiento y remoción. b. Aunque la demandante fue nombrada en provisionalidad dicha situación no cambia la naturaleza del empleo ni habilita al nominador para desvincularla sin motivación, pues la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional y del H. Consejo de Estado ha reconocido que los servidores provisionales tienen una estabilidad relativa que exige una causa legal y una motivación clara para su retiro. c. La Resolución No. 045 del 4 de marzo de 2016, mediante la cual se declaró la insubsistencia del nombramiento de la demandante carece de motivación válida toda vez que no contiene una causa real ni concreta que justifique la desvinculación, limitándose a exponer antecedentes del nombramiento y afirmaciones genéricas sobre la falta de concurso de méritos, por lo que se desconocieron los artículos 41 de la Ley 909 de 2004 y 2.2.5.3.3 del Decreto 1083 de 2015 que exigen motivación expresa para la terminación de un nombramiento provisional en un cargo de carrera, así como los artículos 29 y 209 constitucionales, referentes al debido proceso y los principios de la función pública. d. Con fundamento en lo anterior, accedió parcialmente a las pretensiones, declarando la nulidad del acto administrativo y ordenando el reintegro de la demandante así como el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir, con los descuentos correspondientes conforme a la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 9 de agosto de 2022, la cual establece que deben restarse de la condena las sumas recibidas por la actora en otros empleos públicos durante el periodo de desvinculación. (ítem 7 c. primera instancia -índice 3 SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto la PARTE DEMANDADA interpuso recurso de apelación esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 10 c. primera instancia - índice 3 SAMAI). Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue repartido a este despacho el 5 de febrero de 2025 (archivo 2 índice 3 SAMAI), el que mediante auto del 6 de marzo del mismo año lo admitió (índice 5 SAMAI) e ingresó para fallo el veintitrés (23) de mayo de la anualidad que avanza (índice 9 SAMAI). Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación guardó silencio en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto el fallo de primera instancia fue proferido por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
La capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada pues la señora MIREYA PARRA CAÑÓN es persona natural quien se identificó con su cédula de ciudadanía al momento de conferir poder, quedando demostrada su existencia (fl. 37 c. primera instancia archivo 001 índice 3 SAMAI); y, la demandada es una entidad estatal del orden territorial, cuya existencia no Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.). Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 182 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal, visible a folio 38 del ítem 1 del archivo 1 índice 3 de SAMAI.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, en el Decreto No. 216 del 23 de octubre del 2017 no se indicaron los recursos que contra el misma podían interponerse (fls. 35 ítem 01 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) lo que autorizaba a la parte demandante para acudir directamente ante la jurisdicción. Finalmente, el artículo 164 del C. P. A. C. A. en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal d) del numeral 2°: “Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo (…).” Pues bien, como la Resolución No. 045 del 4 de marzo de 2016 por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad efectuado a la señora MIREYA PARRA CAÑÓN en el cargo de COMISARIO DE FAMILIA, el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 17 de junio y el 2 de agosto del 2016 (fls. 38 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI) y la demanda se radicó el 12 de agosto de la referida anualidad (fl. 41 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita.
4. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo lo antes expuesto se determina con claridad que los problemas jurídicos a resolver se contraen a determinar si • ¿Debe revocarse la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar que el tiempo concedido a título de restablecimiento del derecho presuntamente excedió el propósito de evitar Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 un pago excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación? • ¿Procede revocar la condena en costas impuesta a la entidad demandada la que se fundamentó en el criterio objetivo?
5. CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: los artículos 125 y 315 de la C. P. prevén: “ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” “ARTÍCULO 315. Son atribuciones del alcalde: 1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución, la ley, los decretos del gobierno, las ordenanzas, y los acuerdos del concejo. 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del Presidente de la República y del respectivo gobernador.
El alcalde es la primera autoridad de policía del muncipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 3. Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes. 4.
Suprimir o fusionar entidades y dependencias municipales, de conformidad con los acuerdos respectivos. 5. Presentar oportunamente al Concejo los proyectos de acuerdo sobre planes Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 y programas de desarrollo económico y social, obras públicas, presupuesto anual de rentas y gastos y los demás que estime convenientes para la buena marcha del municipio. 6.
Sancionar y promulgar los acuerdos que hubiere aprobado el Concejo y objetar los que considere inconvenientes o contrarios al ordenamiento jurídico. 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes. No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado. 8.
Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones, presentarle informes generales sobre su administración y convocarlo a sesiones extraordinarias, en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado. 9. Ordenar los gastos municipales de acuerdo con el plan de inversión y el presupuesto. 10. Las demás que la Constitución y la ley le señalen.” (subrayado fuera de texto) A su turno los artículos 9, 25 y 41 de la Ley 909 de 2004 preceptúan: “ARTÍCULO 9.
De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron. Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera.
El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.” “ARTÍCULO
25. PROVISIÓN DE LOS EMPLEOS POR VACANCIA TEMPORAL. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” Pág. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada;
(Nota: Este literal fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en la Sentencia C-501 de 2005. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo; j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
(…)
PARÁGRAFO 2 º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. Por su parte el Decreto 1083 de 2015 precisó: “ARTÍCULO 2.2.5.3.4 Terminación de encargo y nombramiento provisional. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”.
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: en relación con este punto el H. Corte Constitucional ha precisado: “Esta Corporación ha advertido de forma reiterada el deber del nominador de motivar el acto administrativo mediante el cual se declara insubsistente a una Pág. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 persona que ocupa un cargo de carrera administrativa en provisionalidad.
Lo anterior ante la necesidad de garantizar el debido proceso, así como los principios de legalidad y publicidad en la actuación de la administración. En este sentido, en la sentencia SU-250 de 1998, la Corte, recogiendo distintos pronunciamientos en torno al deber de motivación de los actos administrativos indicó: “La Corte Constitucional ha sido exigente en el deber de motivar los actos administrativos.
En la sentencia C-054/96, se dijo que la motivación “no contradice disposición constitucional alguna y, por el contrario, desarrolla el principio de publicidad, al consagrar la obligación de expresar los motivos que llevan a una determinada decisión, como elemento esencial para procurar la interdicción de la arbitrariedad de la administración”.
No podía ser de otra manera. En la Asamblea Nacional Constituyente en 1991 el doctor Juan Carlos Esguerra fue enfático al exigir que la actividad administrativa se rija por el principio de la publicidad, el cual fue recogido en el texto definitivo del inciso 1º del artículo 209 de la C.P. En conclusión: Está más que definido que la publicidad, que implica motivación, es esencial en el ordenamiento colombiano. Hasta el punto de que la Corte Constitucional, en un caso de tutela llegó a decir que “la falta de motivación del acto hace pensar que la administración no produjo el acto por razones del buen servicio administrativo” En el mismo sentido, precisó la referida sentencia de unificación que la discrecionalidad con que cuenta el nominador en relación con los cargos ocupados en provisionalidad no equivale a arbitrariedad, y que resulta inexcusable su deber de motivar los actos administrativos mediante los cuales separe del cargo a servidores en provisionalidad, “pues sólo razones de interés general pueden conducir a la desvinculación”.
Así, la motivación de dichos actos administrativos permite al servidor desvinculado ejercer el derecho a la defensa frente a la decisión de la administración de retirarlo del cargo.”1 (subrayado fuera de texto) Sobre el particular el H. Consejo de Estado enfatizó: “(…) La tesis así planteada difiere de la expuesta por la Corte Constitucional, según la cual es necesaria la motivación del acto para poder desvincular a un funcionario nombrado en provisionalidad, sin embargo, en la sentencia SU-691 de 2011, la Corte anota que “no resulta extraño que dos jurisdicciones, la constitucional y la administrativa, hayan elaborado, a lo largo de los años, unas líneas jurisprudenciales distintas sobre un mismo tema.
Tal fenómeno suele explicarse por la razón histórica que determinó el surgimiento de la jurisdicción 1 SU-874 de 2017. MP MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ Pág. 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 de lo contencioso administrativo: la defensa del principio de legalidad”, y que bajo esta perspectiva, “no existe responsabilidad alguna de los jueces administrativos por la elaboración de una jurisprudencia constante sobre un determinado punto de derecho”.
Insubsistencia de provisionales ocurridas en vigencia de la Ley 909 de 2004 sí requieren motivación. A partir de la sentencia del 23 de septiembre de 2010, el Consejo de Estado ha considerado que la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, cuya desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de esta ley (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).2 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. Por medio de la Resolución No. 005 del 15 de enero de 2010 el ALCALDE MUNICIPAL DE SÁCAMA nombró en provisionalidad a la señora MIREYA PARRA CAÑÓN en el cargo de COMISARLA DE FAMILIA Código 202 Grado 05, con una asignación básica de UN MILLÓN SETECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($1.784.635.) b. El 18 del mismo mes y año la antes menciona tomo posesión del precitado cargo (fl. 33 ítem 01 c. primera instancia - índice 3 SAMAI). c. A través de la Resolución No. 045 del 4 marzo de 2016 el ALCALDE MUNICIPAL DE SÁCAMA declaró insubsistente a la señora MIREYA PARRA CAÑÓN del empleo para el que había sido nombrada (fl. 34 ítem 01 c. primera instancia - índice 3 SAMAI). 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.
Enero 23 de 2015. Radicación número: 05001-23-31-000-2002-02327-01(3651-13) Actor: BEATRIZ OMAIRA MARÍN VÁSQUEZ. Demandado: LA NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. Pág. 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 De otra parte, se recepcionó el interrogatorio de parte de la señora MIREYA PARRA CAÑÓN quien afirmó que: a. Prestó sus servicios como Comisaria de Familia en el MUNICIPIO DE SÁCAMA hasta una semana antes de Semana Santa del año 2016. b. Luego de su desvinculación del MUNICIPIO DE SÁCAME ha laborado en otras entidades territoriales En abril del mismo año comenzó a laborar como COMISARIA DE FAMILIA y desde el 7 de noviembre de 2019 se encuentra vinculada en periodo de prueba con el MUNICIPIO DE CHOACHÍ en el precitado empleo,. c. Su salario en el MUNICIPIO DE SÁCAMA era de aproximadamente DOS MILLONES CIEN MIL PESOS ($2.100.000). d. Durante los periodos en los que estuvo vinculada a las distintas administraciones municipales, estas realizaron los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y pensión. e. Entre noviembre de 2017 y febrero de 2018 realizó aportes al sistema como trabajadora independiente, con base en un salario mínimo. f. Ha estado afiliada al fondo de pensiones PORVENIR durante toda su vida laboral. g. Su desvinculación del MUNICIPIO DE SÁCAMA obedeció a presiones del alcalde entrante en 2016, quien le manifestó que no podía continuar en el cargo por razones políticas. h. En varias oportunidades fue llamada a la oficina del alcalde para exigirle firmar la renuncia que había sido preparada el asesor jurídico, pero se negó. i. Nunca tuvo quejas ni investigaciones disciplinarias durante su desempeño en el cargo, por lo que consideró injustificada su desvinculación. j. Solicitó permanecer un año más en el cargo para poder terminar la construcción de su vivienda, pero no se le permitió. k. Le quitaron las llaves del edificio y del baño, se le restringió el acceso a sus materiales de trabajo y fue objeto de constante vigilancia. l. Presentó una queja ante la personería municipal por acoso laboral, pero no se dio inicio a ninguna actuación administrativa. m. Luego de recibir una nueva solicitud para firmar la renuncia decidió abandonar el cargo voluntariamente, entregando las llaves de la oficina Pág. 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 sin que mediara una notificación oficial de desvinculación (c. pruebas- audiencia de pruebas índice 3 SAMAI).
5.4. DE LA RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS DE IMPUGNACIÓN: veamos entonces si con las pruebas que se relacionaron con anterioridad se acreditan los cargos de apelación propuestos por la entidad accionada: a.- No se demostró en el plenario la fecha en la que la parte demandante logró reintegrarse al mercado laboral después de su desvinculación y el quo omitió seguir la interpretación que sobre el tema han hecho tanto el H. Consejo de Estado como la H. Corte Constitucional para establecer el restablecimiento económico en relación con sueldos y beneficios que tiene un límite de veinticuatro (24) meses contados desde su desvinculación, es decir, el 4 de marzo de 2016: Al respecto la H. Corte Constitucional ha indicado: “(…) 3.6.3.9.
En los términos anteriores, no resulta apropiado asumir, para efectos de la indemnización, que la cuantificación de la misma deba hacerse a partir de la ficción de que el servidor público hubiera permanecido vinculado al cargo durante todo el lapso del proceso, prestando el servicio y recibiendo un salario. Ello no solo es contrario a la realidad, sino que implica un reconocimiento que excede, incluso, el término máximo que permite la ley para este tipo de nombramientos.
Este primer punto, lleva a la conclusión de que restablecer el derecho a partir del pago de todos los salarios dejados de percibir entre la desvinculación y el reintegro, desconoce el principio de la reparación integral que exige la indemnización del daño, pero nada más que el daño; puesto que excede las expectativas legítimas para la protección del bien jurídico que fue lesionado por el acto. […] 3.6.13.4.
Ahora bien, siendo consecuente con el propósito de que la reparación debe corresponder al daño que se presentó cuando, de manera injusta, se frustró la expectativa de estabilidad relativa en el cargo, se dispondrá que, en todo caso, la indemnización a ser reconocida no podrá ser inferior a los seis (6) meses que según la Ley 909 de 2004 es el término máximo de duración de la provisionalidad, estableciéndose, a su vez, un límite superior a la suma indemnizatoria de hasta veinticuatro (24) meses, atribuible a la ruptura del nexo causal entre la ausencia de ingresos o el nivel de los mismos y la desvinculación del servicio.
(…) 3.6.13.6. Por su parte, y en plena concordancia con lo anterior, el término máximo de indemnización se fija dentro del propósito de evitar un pago Pág. 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 excesivo y desproporcionado en relación con el verdadero daño sufrido a causa de la desvinculación, y su tope de 24 meses se determina teniendo en cuenta los estándares internacionales y nacionales recogidos en diversos estudios, que consideran como de larga duración el desempleo superior a un año. (Resaltado fuera del texto)”3 Posteriormente esta misma Corporación afirmó: “(…) 7.8.9.
Conforme con lo expuesto, según lo precisó la Corte en la citada sentencia SU556 de 2014, las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro sin motivación de las personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, son: (i) el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso; y, (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
(…)”4[Resaltado fuera del texto] Y más recientemente, en lo que a este mismo asunto respecta en sentencia de Unificación el H. Consejo de Estado estableció: “(…) Reglas del restablecimiento del derecho y descuentos sobre la condena. 87. En cuanto a los descuentos derivados o causados por los salarios y prestaciones de las vinculaciones que el beneficiario de la condena hay tenido con el sector público durante el periodo en que estuvo cesante, es importante recordar a propósito de lo esbozado en el recurso extraordinario que ahora ocupa la atención de la Sala, que la razón principal que fundamentó la tesis fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo del 29 de enero de 2008, expediente 76001233100020000204602 con ponencia del consejero Jesús María Lemos Bustamante, antes aludido, es la causación distinta e independiente de los pagos, por un lado, la de retribuir la prestación personal de los servicios al Estado y, por otro, la reparación de los daños irrogados por el cese laboral injusto.
De esta manera, se entendían como 3 Corte Constitucional. Sentencia SU556/14. Magistrado ponente: LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ. 4 Corte Constitucional Sentencia SU-054/15. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Providencia del 12 de febrero de 2015 Pág. 17 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 compatibles, la condena derivada de la sentencia de nulidad del acto de retiro, con los pagos devengados producto de una relación legal y reglamentaria, sin que ello implicara doble erogación con cargo al erario. 88.
Para la Corte Constitucional, en el mismo escenario, independientemente de que tales valores se recibieran a título de indemnización se configura la vulneración del artículo 128 Superior, al considerar. “En efecto, entiende esta Corporación que la indemnización a la que se tiene derecho fruto del restablecimiento de un derecho por nulidad del acto acusado debe ser tasada con base en parámetros objetivos que respondan a la justicia material.
De tal suerte que, mal puede tasarse la indemnización con base en salarios y prestaciones dejados de percibir cuanto éstos y éstas se percibieron en total o relativamente medida del Tesoro Público. Lo anterior conduciría a aceptar que una persona recibiera dos montos salariales y prestaciones durante un mismo período. Esto para justificar que el descuento de lo percibido por el ejercicio de otros cargos públicos «resulta ajustado a derecho, puesto que de lo contrario no sólo se estaría generando un enriquecimiento sin causa, sino que además se vulneraría el artículo 128 Superior» 90.
La Sala Plena, siendo consecuente con las conclusiones alcanzadas a lo largo de esta providencia, de manera autónoma y separada a lo esbozado por la Corte Constitucional, considera a la condena derivada de la sentencia que anula un acto particular como un verdadero restablecimiento del derecho para el demandante, por regla general, pues, por virtud de los efectos de la sentencia de nulidad, éste recupera la situación administrativa de servicio activo y, con ello, la causa lícita de percibir los salarios y prestaciones sociales causadas para el periodo de cese de la relación laboral inicial, los cuales no pueden coincidir en el tiempo con ninguna otra remuneración, retribución o asignación proveniente del erario, dada la prohibición constitucional prevista en el artículo 128 superior, refrendada así en el canon 17 de la Ley 4ª de 1992, salvo las excepciones allí previstas. 91.
Para esta colegiatura judicial, separarse del carácter restitutorio que tiene el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho para la parte demandante, seria negar la ficción que retrotrae su situación al estado anterior, esto es, al tiempo en que fue expedido el acto anulado, lo cual Pág. 18 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 es de la esencia y de la naturaleza del medio de control y, de paso, contravenir diversas disposiciones normativas que justamente prevén prohibiciones para el servidor público, haciendo posible lo que el legislador se encargó de restringir de manera imperativa. 93. La norma plantea claramente dos supuestos que en cualquier caso harían incurrir en la prohibición, esto es, ejercer más de un empleo público o recibir más de una erogación con cargo al erario; eventos que justo acontecerían cuando se reciben dos sumas de dinero a razón de la misma causa, esto es, retribuir un servicio prestado bien sea de manera material o porque se permita presumirlo así, esto por el restablecimiento del derecho otorgado por una sentencia. 94.
Por lo anterior, se encuentran razonables y acordes con las normas constitucionales y legales, los descuentos que se ordenan respecto de la condena obtenida en el juicio de nulidad y restablecimiento del derecho de naturaleza laboral, por los valores recibidos a título de salarios, prestaciones sociales provenientes de relaciones laborales con el Estado. 95.
En otros términos, los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales percibió el empleado nombrado en provisionalidad a quien se le declaró la nulidad del acto de retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado del servicio, deben ser descontados de la suma total de los salarios y prestaciones sociales que se pagan por el restablecimiento del derecho que deviene de la nulidad del acto de retiro, esto es por el pago de la condena ordenada en el fallo.
(…)
98. UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, estableciendo que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que resuelve el litigio inmiscuido dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, donde se obtiene la nulidad del acto que retiró del servicio a un empleado público nombrado en provisionalidad, a razón de las sumas de dinero recibidas por la parte demandante a título de salarios, prestaciones sociales percibidos de relaciones de trabajo en el sector público, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario(…)”5(Resaltado fuera del texto). 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA.
Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Agosto 9 de 2022. Radicación: 11001- 03-25-000-2017-00151-00. Demandante: SONIA YAMILE RONDÓN TASCO. Demandado: MUNICIPIO DE SAN GIL (SANTANDER). Pág. 19 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 Dentro de la misma línea, esa misma alta corte en providencia reciente, refirió: “(…) 2.4.3.
Finalmente, teniendo en cuenta que el artículo 328 del Código General del Proceso dispone que en caso de que ambas partes hubieran apelado la sentencia de primera instancia el superior podrá resolver sin limitaciones, en este caso no se puede pasar por alto que, debe darse aplicación a la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que fijó las reglas jurisprudenciales de interpretación para la resolución judicial de asuntos como el analizado, correspondiente a la procedencia del pago de dineros por concepto de salarios y prestaciones sociales del empleado público cuyo acto de retiro del cargo fue declarado nulo.
En dicha providencia se estudiaron las normas constitucionales y legales sobre la prohibición de percibir doble asignación proveniente del tesoro público, respecto a los valores que por concepto de salarios y prestaciones sociales hubiera percibido el empleado a quien se le declaró la nulidad del acto del retiro del servicio, con ocasión del desempeño de otros cargos públicos durante el período en el cual estuvo desvinculado, y se concluyó que deben ser descontados del total de las sumas que se generen por el restablecimiento del derecho ordenado en el fallo.
Concretamente, en la sentencia se consideró lo siguiente: 67. Según las anteriores pautas, el pago de los salarios o prestaciones dejados de recibir por un empleado público hasta el momento en que sean reconocidos sus derechos de manera judicial, debe asimilarse a título de restablecimiento del derecho; en consecuencia, procede descontar de éste lo que la persona haya devengado o percibido como ingreso salarial y prestacional durante el mismo lapso, debido a que afecta al erario, que resulta ser la misma fuente de donde se originan los recursos que pagan la sentencia dictada en favor del accionante, y de este modo cobra sentido la prohibición constitucional contenida en el artículo 128 superior. 68.
Por lo mencionado, la Sala Plena es del criterio que de la sentencia estimatoria de las pretensiones dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (antes acción), se derivan tres consecuencias: i) La anulación del acto, es decir, su retiro del ordenamiento positivo. ii) El restablecimiento del derecho, que comporta una consecuencia del acto ilegal, consistente en volver al demandante al estado inicial al que se encontraba antes de su existencia. Por lo tanto, para efectos del pago de salarios y prestaciones sociales, deberá determinarse si el servidor tuvo alguna otra vinculación con el Estado para ordenar su descuento de la condena.
Pág. 20 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 iii) La eventual reparación del daño, respecto del cual el interesado deberá demostrar su existencia y nexo causal con el acto administrativo. Concepto del cual difiere el restablecimiento del derecho, puesto que éste opera por ministerio de la ley a causa de la nulidad pedida.
Teniendo en cuenta lo anterior, se debe concluir que son procedentes los descuentos efectuados a la condena derivada del fallo que ordena la nulidad del acto administrativo que retiró del servicio, a razón de las sumas de dinero recibidas por parte del titular del derecho por concepto de salarios y prestaciones sociales que devengó con ocasión de sus servicios prestados en el sector oficial, por incurrirse en la prohibición constitucional de doble erogación con cargo al erario.
(…)”. 6 (Resaltado fuera del texto) Teniendo en cuenta el material probatorio allegado a las diligencias así como el precedente horizontal y vertical7 se determina que, aunque no hay prueba alguna que acredite que la señora MIREYA PARRA CAÑÓN después que se le declarara insubsistente del cargo de COMISARÍA DE FAMILIA del MUNICIPIO DE SÁCAMA hubiera realizado alguna actividad laboral lo cierto es que, en el interrogatorio que rindió dentro del trámite del proceso de la referencia informó con claridad que en abril de 2016 comenzó a trabajar en el mencionado empleo del municipio de Pulí, afirmación que se respalda con la certificación expedida por la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD con la que se determina que, desde abril de 2016 hasta el 11 de noviembre de 2017 dicha entidad territorial efectuó los aportes al sistema de seguridad social en salud.
En consideración a lo expuesto, debe tenerse en cuenta el tope de los veinticuatro meses fijados por las sentencias arriba transcritas sin perjuicio que del valor reconocido se puedan descontar las sumas que durante ese lapso de tiempo posterior al retiro, hubiese recibido la demandante a título de salarios y prestaciones sociales percibidos como contraprestación a las relaciones de trabajo en el sector público como quiera que está prohibido recibir simultáneamente más de una asignación proveniente del tesoro público.
Lo anterior implica que, debe modificarse la sentencia de primera instancia a fin de evitar que el daño sufrido a causa de la desvinculación de la demandante 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Febrero 16 de 2023. Radicación: 25000-23-42-000-2014-02444-01 (3690-2016).
Demandante: WILTON JOSÉ MOLINA SIADO. Demandado: NACIÓN - CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 7 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE. MP. LEONARDO GALEANO GUEVARA. Providencia del 10 de abril de 2025. Rad. No. 85001-3333-001-2016-00277-01 Pág. 21 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 genere un pago excesivo y desproporcionado por dicho concepto a cargo del ente territorial demandado. b. - Siguiendo la línea adoptada en precedente vertical por parte del Tribunal Administrativo de Casanare, en aplicación del criterio subjetivo de conformidad con lo previsto en el numeral 8 del artículo 365 del C. G. P, no se encuentra acreditada la causación de costas en este proceso por lo que solicita se revoque la condena de costas impuesta por el a quo.
Frente a la condena en costas el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 prevé: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. Mientras que, en esa misma materia el artículo 365 del C. G. P. dispone: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Pág. 22 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (subrayado y negrillas fuera del texto). Ahora, en cuanto a las agencias en derecho su cuantía se debe fijar de conformidad con lo previsto por el artículo 5°. del Acuerdo No. PSAA19-10554 de agosto 5 de 2016. Igualmente, atendiendo lo señalado por el H Consejo de Estado8, se tienen que considerar los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en estricto sentido.
Por su parte, en relación con el asunto que nos ocupa el H. Consejo de Estado refirió: “(…) Esta subsección en providencia de 7 de abril de 2016, sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, determinó el criterio objetivo-valorativo, para la imposición de condena en costas, bajo los siguientes fundamentos: a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» – CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 8 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA(E), 29 de junio de 2016, Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00721-01(56452), Actor: MIGUEL ACHURY JIMÉNEZ Y OTROS, Demandado: NACIÓN - RAMA JUDICIAL Y OTROS. Pág. 23 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333001-201600283-01 d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.
En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público. No obstante, aún bajo este hilo argumentativo, en el presente caso no se condenará en costas a la parte demandante, ello al no observarse su causación de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón del cambio jurisprudencial ocurrido en el transcurso del proceso con ocasión de la sentencia de unificación del 12 de diciembre de 2019(…).”9 (subrayado y negrillas fuera del texto).
Postura que, en providencia más reciente el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa reiteró, así: “(…) la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la 9 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Noviembre 25 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-05108-01(3198-20). Actor: NIDIA MARCELA SANDOVAL CUEVAS. Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR Pág. 24 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. (…)”10 (subrayado y negrillas fuera del texto).
Mientras que, en lo que respecta al criterio que debe aplicarse al analizar la imposición de la condena en costas este Tribunal señaló: “(…) Cuando se revisa las últimas sentencias de las Secciones Segunda y Tercera, realmente no hay una línea uniforme en materia de costas, pues unas veces han considerado que la condena en costas es objetiva, es decir, que hay lugar a ellas cuando se pierde el proceso, incidente o recurso; otras veces ha señalado que es objetivo – valorativo, esto es, que debe haber pronunciamiento sobre costas, pero que solo hay lugar a condena en ellas cuando hay prueba de que se han causado; y otras veces, que se debe utilizar el criterio subjetivo, es decir que, cuando valorada la conducta procesal de la parte vencida se encuentra temeridad, mala fe, o cuando el recurso o actuación tienden a prolongar innecesariamente el proceso o situaciones similares.
(…) El Tribunal Administrativo de Casanare discrepa de la posición señala por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, C.P. Fredy Ibarra Martínez, radicación 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217), no solo por las razones indicadas en el numeral 4.3.7 precedente, sino por las consideraciones señaladas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsecciones A y B en las radicaciones 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19), fallo 17-02-22, 52001 2333 000 2015 00288 02 (1260-2019), sentencia 19-05-22 y 68001-23-33-000-2016-00905-01 (257-2019) fallo de 17-03-22, cuya argumentación se comparte.
(…) Desde una lectura constitucional, en un Estado de Derecho como el que prevé nuestra Carta Política (artículo 1 C.P.), la concepción absolutista según la 10 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN SEGUNDA. Consejero Ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Abril 7 de 2022. Radicación número: 17001-23-33-000-2018-00424-01 (4941-2019). Demandante: MARÍA NUBIA TRUJILLO HOYOS.
Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FNPSM Y DEPARTAMENTO DE CALDAS. Pág. 25 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 cual quien pierde una instancia o un incidente, debe pagar costas, va en contra de varios principios superiores, especialmente los de acceso a la administración de justicia, contradicción, defensa y gratuidad.
(…) Aunque el acuerdo emitido por el Consejo Superior de la Judicatura, que regula costas tiene por objetivo establecer, a nivel nacional, las tarifas de agencias en derecho aplicables a los procesos judiciales, sus normas permiten inferir que ellas no son de aplicación automática, el juez para la fijación de costas debe tener en cuenta entre otros criterios la naturaleza, calidad y duración útil de la gestión ejecutada por el apoderado o la parte que litigó personalmente; la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes, de modo que sean equitativas y razonables; que las tarifas por porcentaje se aplicarán inversamente al valor de las pretensiones; y que además se tendrán en cuenta las normas legales que regulen la materia; el valor de las pretensiones de la demanda reconocidas o negadas en la sentencia; y en los eventos de terminación del proceso sin haberse proferido sentencia, o ésta sea solamente declarativa, se tendrán en cuenta los criterios previstos en el artículo tercero del acuerdo, sin que en ningún caso la tarifa fijada supere el equivalente a veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes; y que los asuntos no contemplados en ese acuerdo se regirán por las tarifas establecidas para asuntos similares, incluyendo los asuntos que conocen las autoridades administrativas en ejercicio de funciones judiciales.
Por las razones indicadas, el precedente horizontal y pacífico de esta Corporación en materia de costas, siguiendo los criterios gramatical, lógico, finalista y sistemático de interpretación de las normas jurídicas, es que resulta razonable ponderar en cada caso la actividad de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria, el fundamento mismo de los actos procesales, o si la actuación resulta dilatoria en la interposición de un recurso, la proposición o trámite de un incidente, ya que algunos se salen de todo contexto jurídico serio o son caprichosos, arbitrarios o algo similar.
Las sentencias de la Sección Segunda indicadas en el cuadro precedente igualmente establecen el criterio objetivo valorativo y subjetivo, es decir, respaldan la posición uniforme de la Corporación en materia de costas. Analizada la situación planteada en el recurso de apelación acorde con los parámetros anteriormente indicados, resulta lo siguiente: a.- El criterio que se debe utilizar para decidir lo relacionado con costas es el objetivo valorativo.
Pág. 26 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 b.- Dicho criterio conlleva a analizar la conducta de la parte vencida durante el proceso, en especial, si sus pretensiones tienen un asidero jurídico plausible, si actuó con temeridad o mala fe, o si su conducta fue dilatoria. En el presente caso no se observa ninguna de esas situaciones.
Por lo tanto, se acogen los planteamientos hechos por el recurrente y se revocará la condena en costas impuesta en la primera instancia. En su lugar se absolverá por ellas. (…)”11 (subrayado y negrillas fuera del texto). De forma que, si bien el numeral 1°. del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que se debe condenar en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación lo que conllevaría a que en principio se deba confirmar la providencia recurrida que precisamente se apeló por lo que al punto refiere, revisadas las actuaciones surtidas dentro del trámite de las diligencias no se observa que la entidad accionada haya acreditado las mismas por lo que, en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem, la jurisprudencia del H. Consejo de Estado previamente referida y el precedente horizontal de esta Corporación, la Sala revocará el numeral sexto de la sentencia apelada y en su lugar, denegará la condena en costas.
De la misma forma, se abstendrá de efectuar condena por dicho concepto en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral TERCERO de la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal el 25 de julio de 2024, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva: “TERCERO: Declarar a título de restablecimiento del derecho, que el MUNICIPIO DE SÁCAMA deberá pagar los salarios y prestaciones sociales, que dejó de devengar la señora MIREYA PARRA CAÑÓN como consecuencia del acto anulado, desde la fecha de su desvinculación, esto es, el 4 de marzo de 2016 y hasta por un lapso de 24 meses y de las sumas que resulten efectuará los descuentos a que haya lugar por los valores que recibió la actora por concepto 11 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, SALA ÚNICA.
Magistrado Ponente: JOSÉ ANTONIO FIGUEROA BURBANO. Septiembre 1°. de 2022. Radicación: 85001-3333-001-2018-00082-01. Actor: CLARA ESPERANZA DÍAZ AGUILAR Y OTROS. Demandado: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA. Pág. 27 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333001-201600283-01 de salarios y prestaciones sociales derivadas de relaciones de trabajo sostenidas con entidades del sector público durante el referido lapso.
Además, la entidad demandada deberá reintegrar a la accionante en la cuota que corresponde al empleador, los pagos que por concepto de seguridad social en salud haya sufragado. Su tasación se efectuará en la forma y términos previstos por el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011 para que a través del trámite incidental se concrete la condena.”
SEGUNDO: REVOCAR el numeral SEXTO del antes mencionado fallo en el sentido de disponer que no hay lugar a condena en costas.
TERCERO: MANTENER incólume la sentencia de primera instancia en lo demás.
CUARTO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 60) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado