TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CASANARE PALACIO DE JUSTICIA – CARRERA 14 Nº 13-60 BARRIO COROCORA-YOPAL Yopal Casanare, treinta (30) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: 85001-3333-002-2022-00219-02 Medio de control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Demandante: RENE LEONARDO PUENTES VARGAS Coadyuvantes Rafael Antonio Reyes Abril, Alexandra Corredor, Ana Beiba Arias, Yohana Arias, Hernando Vargas, Durley Corredor, Alfonso Suarique, Pedro Pinzón, Manuel Castro, Stella Vergara y Sirley Camelo Demandados: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL, EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO- EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS (EAAAY EICE-ESP) Vinculado SSYAM DE COLOMBIA S.A.S. Asunto: Moralidad administrativa y patrimonio público, Contrato de colaboración empresarial.
Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1. OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la SSYAM DE COLOMBIA S.A.S. contra la sentencia del 10 de febrero de 2025 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de presentación de la demanda 31/10/2022 Índice 02 SAMAI expediente digital primera instancia Fecha de reparto 1/11/2022 Índice 02 SAMAI expediente digital primera instancia Inadmisión demanda 8/11/2022 Archivo 9 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Subsanación demanda 9/11/2022 Archivo 11 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Admisión de la demanda 7/12/2022 Índice 03 SAMAI expediente digital primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 2 Auto vincula empresa SSYAM de Colombia SAS 30/01/2023 Índice 06 SAMAI expediente digital primera instancia Publicación aviso 6/04/2023 110ED_029ConstanciaPublica(.pdf) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Contestación EAAAY 25/01/2023 Índice 020 y 021 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Contestación SSYAM de Colombia SAS 24/02/2023 115ED_030ContestacionSSYAM(.pdf) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Auto fija fecha para audiencia de pacto de cumplimiento 10/04/2023 Índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia. Audiencia pacto cumplimiento 28/04/2023 Índice 70 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto Decreta pruebas y fija fecha audiencia de pruebas 29/05/2023 Índice 12 SAMAI expediente digital primera instancia. Audiencia inspección judicial 15/09/2023 Índice 14 SAMAI expediente digital primera instancia Auto fija fecha audiencia de pruebas 23/10/2023 Índice 23 SAMAI expediente digital primera instancia Auto reprograma audiencia de pruebas 05/02/2024 Índice 43 SAMAI expediente digital primera instancia Auto decreta medida cautelar de suspensión del contrato 147 de 2022 19/02/2024 Índice 51 SAMAI expediente digital primera instancia Audiencia de pruebas 10/04/2024 Índice 71 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto ordena correr traslado a las partes para alegatos 14/05/2024 Índice 67 SAMAI expediente digital primera instancia. Sentencia primera instancia 10/02/2025 Índice 85 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación personal sentencia 11/02/2025 Índice 87 SAMAI expediente digital primera instancia. Recurso de apelación SSYAM de Colombia SAS 14/02/2025 Índice 89 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto concede recurso de apelación 3/03/2025 Índice 91 SAMAI expediente digital primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 4/04/2025 Índice 05 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 7/04/2025 Índices 08 y 09 SAMAI expediente digital segunda instancia. Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 3 3.
PRETENSIONES 3.1 En síntesis, la parte actora pretende: a. Que se declare que la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal- EAAAY-EICE ESP, con la invitación y suscripción mediante la modalidad de selección pública de operador de servicios por iniciativa particular del contrato 147 de 2022, vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y el patrimonio público. b. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la demandada a suspender, inaplicar, liquidar o resolver a través de la figura jurídica que corresponda el contrato 147 de 2022 y los hechos que se hayan derivado o ejecutado en desarrollo del mismo y se ordene la investigación de la conducta y responsabilidad de los funcionarios que participaron del proceso de invitación y suscripción del contrato. 4.
HECHOS 4.1. Los hechos base del libelo se resumen así: a. El 13 de septiembre de 2022 la EAAAY EICE ESP, suscribió el Contrato 147 de 2022, con la empresa SSYAM de Colombia S.A.S., cuyo objeto es: “construcción e implementación de una planta de tratamiento, aprovechamiento y manejo integral e industrial de residuos sólidos urbanos con tecnología de punta, en el relleno sanitario el Cascajar del Municipio de Yopal”. b. El contrato fue publicado de manera parcial en la página web de la entidad demandada, el 21 de septiembre de 2022. c. Consultado el SECOP, a la fecha de presentación de la demanda, no ha sido publicado en dicha plataforma ningún documento del proceso contractual, y por el contrario, el enlace publicado en la página de la EAAAY para consulta en dicha plataforma, no funciona. d. El 6 de octubre de 2022, ante la cantidad de irregularidades e inconsistencias advertidas, solicitaron al Gerente de la accionada que adoptara las decisiones que fueran necesarias para no perfeccionar, suspender, dar por terminado el contrato o cualquier otra figura que resulte apropiada para que no surta los efectos para la ciudad. e. El 28 de octubre de 2022, la EAAAY EICE ESP, emite respuesta negativa a la solicitud elevada. f. El Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia del 30 de julio de 2015, en la acción popular 2013-00144, declaró vulnerados derechos colectivos, ocasionados por la disposición de basuras a cielo abierto en el relleno sanitario El Cascajar. g. El contrato 147 de 2022 autorizó a la empresa SSYAM de Colombia a utilizar dos (2) lotes de terreno dentro del área del Relleno Sanitario el Cascajar, para adelantar la construcción e implementación de una planta de tratamiento, aprovechamiento y manejo integral e industrial de residuos sólidos urbanos con tecnología de punta, en el relleno sanitario el Cascajar del Municipio de Yopal.
Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 4 h. En el documento técnico presentado por el contratista SSYAM de Colombia, denominado “fase operativa Proyecto Yopal”, se calculó el aprovechamiento del 70% de los residuos sólidos depositados por las empresas que recogen y transportan a ese lugar, incluidos los 12 municipios diferentes a Yopal que hacen uso del relleno sanitario “El Cascajar”, lo que constituye un error garrafal y afecta toda la proyección financiera.
5. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 5.1. Para fundamentar las pretensiones invocó las siguientes normas: artículos 209, 365, 367 y 370 constitucionales, la Ley 142 de 1994, el Decreto Presidencial 1524 de 1994, las Leyes 1150 de 2007, 1474 de 2011, 1508 de 2012, 1882 de 2018, las Resoluciones 151 de 2001 y 943 de 2021 de la Comisión Reguladora de Agua Potable y Saneamiento básico (CRA), así como la Resolución 1273 de 2021- Manual de contratación EAAAY EICE ESP. 5.2.
Señala que el contrato demandado, al transferir la administración de parte de los bienes existentes de la empresa y los que se adquieran con ocasión de la ejecución del mismo al contratista, para operar una planta de tratamiento, aprovechamiento, y manejo integral e industrial de residuos sólidos urbanos al interior de las Instalaciones del Relleno Sanitario de Yopal, debió tramitarse por la vía de la licitación pública o con expresa sujeción a los procedimientos establecidos en la Ley 1508/12.
7. CONTESTACIÓN PARTE DEMANDADA y VINCULADA 7.1.EAAAY EICE ESP. Contestó la demanda con oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto el propósito del contrato, no es la entrega, ni operación del servicio público domiciliario de aseo regulado en la Ley 142 de 1994, en tanto, el régimen privado resulta aplicable, por lo que prima el principio de la autonomía negocial y no interfiere en las operaciones y procedimientos derivados del servicio público domiciliario de aseo.
Indican que la actuación de las directivas de la empresa frente al proceso contractual 147/22 se ajustaron al régimen legal que regula la actividad contractual de la empresa, por lo que compete al accionante probar la mala fe, la desviación de poder y la falsa motivación. Propone como excepciones las de: (i) falta de competencia, por cuanto el contrato en cuestión no se desprende de ninguna actividad tendiente a la recolección municipal de residuos, principalmente sólidos, por lo que no se trata de la prestación de un servicio público domiciliario, de tal forma que no es competente la jurisdicción contencioso administrativa, conforme al numeral 3 del artículo 104 del CPACA;
(ii) falta de legitimación en la causa por activa, no obra ningún medio de prueba que demuestre la legitimación del demandante en la controversia advertida en la demanda; (iii) Temeridad y mala fe del accionante, en la demanda se evidencian afirmaciones sin sustento alguno, poniéndose en tela juicio las actividades adelantadas por las directivas de la EAAAY EICE ESP, frente a la celebración del contrato 147.22.;
(iv) innominada o genérica. Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 5 7.2. Empresa SSYAM SAS, se opone a las pretensiones de la demanda. Propone como excepciones de fondo: a) Excepción de no encontrarnos ante un contrato de concesión, por cuanto en ningún momento mediante el contrato de alianza estratégica la EAAAY delegó la prestación del servicio, de tal forma que sigue cumpliendo con las funciones para la que fue creada, la colaboración y optimización del proceso de disposición final solo es un cambio en la manera de disposición de los desechos del relleno. Aunado a ello señala que al finalizar el contrato será entregada la propiedad de la planta junto con la maquinaria a la empresa de acueducto, por lo que señala que es un contrato privado, cuyos requisitos se encuentran establecidos en el manual de contratación de la EAAAY.; b) Excepción de encontrarnos ante la ejecución de fallos, en tanto el contrato de alianza estratégica es el resultado del cumplimiento de los fallos de primera y segunda instancia proferidos por esta corporación y por el Consejo de Estado, en los expedientes 850012333001-2013-00144-00 y 850013333002-2014-00141-00; c) Excepción ser un contrato privado, por cuanto los contratos privados nacen a la vida jurídica cuando la ley autoriza su celebración, en este caso la EAAAY, estaba facultada para realizar un contrato de colaboración, y de esta manera permitir el normal funcionamiento de la entidad.
Se trata de actividades propias de la EAAAY, clasificadas como privadas; d) Excepción de no poner en riesgo o peligro a la comunidad, ni vulnerar derechos colectivos, SSYAM SAS, no pretende cobrar emolumento alguno ni a la EAAAY, ni al Municipio de Yopal, ni a ninguna entidad estatal de ningún orden, ni cuota, ni aporte, ni tarifa y cuenta con experiencia en la clase de proceso contratado, por lo que con la inclusión de la planta contratada se solucionan la mayoría de los problemas existentes.
Y como excepciones previas: a) Falta de jurisdicción y/o competencia, por cuanto el juzgado segundo administrativo de Yopal no debe conocer del proceso por cuanto el acto o contrato objeto de la demanda celebrado entre la EAAAU y SSYAM DE COLOMBIA, denominado Alianza Estratégica para la colaboración empresarial es de aquellos contratos que la demandada celebra mediante la modalidad contractual del orden privado, es decir que las obligaciones establecidas allí, solo pueden ser objeto de procesos ante la jurisdicción ordinaria y no administrativa. b) Cosa Juzgada, por cuanto en acciones populares No. 850012333001-2013-00144-00 y 850013333002-2014-00141-00, se estudiaron los problemas ambientales que el relleno venía ocasionando y que en últimas dieron origen al cumplimiento de los mismos por parte del contrato suscrito entre SSYAM y la EAAAY.
Indica que en dichas sentencias el relleno recibía el nombre de macondo y mediante tutela fue cambiado por el de Cascajar.
8. LA SENTENCIA RECURRIDA Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 6 8.1. Es la proferida el 10 de febrero de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, su parte resolutiva en lo pertinente dispuso: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones propuestas por las demandadas, conforme a lo expuesto en el capítulo correspondiente de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR VULNERADOS los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público conculcados por las accionadas EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.C.E. E.S.P. “E.A.A.A.Y. E.I.C.E. E.S.P.” y SSYAM DE COLOMBIA S.A.S., por lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: En consecuencia, se DECRETAR la SUSPENSIÓN de los efectos jurídicos del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00147.22 del 13 de septiembre de 2022 celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.C.E. E.S.P. “E.A.A.A.Y. E.I.C.E. E.S.P.” y SSYAM DE COLOMBIA S.A.S., por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ORDENAR a las accionadas EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.C.E. E.S.P. “E.A.A.A.Y. E.I.C.E. E.S.P.” y a SSYAM DE COLOMBIA S.A.S. que, en el término de diez (10) días siguientes a la ejecutoria, exploren la posibilidad de rescindir o dejar sin efecto de común acuerdo el contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00147.22 del 13 de septiembre de 2022; vencido el anterior plazo sin que se logre el fin antes mencionado, la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.C.E. E.S.P. “E.A.A.A.Y. E.I.C.E. E.S.P.” deberá promover las acciones administrativa o judiciales a que haya lugar a fin de que se decrete su nulidad, en el término no mayor un (1) mes, contado a partir del vencimiento del plazo anterior.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: CONFORMAR un comité de verificación del cumplimiento de las órdenes dadas en esta sentencia, integrado por el representante legal de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.C.E. E.S.P. “E.A.A.A.Y. E.I.C.E. E.S.P.” o su delegado, el actor popular, y el representante del Ministerio Público delegado ante este Despacho.” 8.2.
Para adoptar esas decisiones señaló: 8.2.1. Que la EAAAY EICE ESP, en relación con el contrato No. 147 de 2022, impartió aprobación a la propuesta presentada por SYAMM DE COLOMBIA S.A.S., de construcción e implementación de una planta de tratamiento, aprovechamiento y manejo integral e industrial de residuos sólidos urbanos con tecnología de punta, en el relleno sanitario el Cascajar del Municipio de Yopal, mediante el proceso de selección pública de operador de servicios por iniciativa privada, el cual se encuentra contemplado en el manual de contratación. 8.2.2.
Sin embargo, la demandada omitió armonizar su manual de contratación y régimen privado con los principios de función pública, señalados en la Resolución No. 0330 del 8 de junio de 2017, expedida por el Ministerio de Vivienda, ciudad y Territorio, con el objetivo de propender por la libre concurrencia al proceso garantizando la imparcialidad y la transparencia en la selección del proponente bajo el principio de selección Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 7 objetiva y sin otorgar privilegios injustificados, lo que exigía la máxima diligencia para observar dichos principio superiores. 8.2.3.
La empresa de servicios públicos al acudir a un procedimiento de selección diferente a la invitación pública pese a tratarse de un servicio público complementario al de aseo “aprovechamiento”, pero parte inescindible de este, como lo señala el artículo 14.24 de la Ley 142 de1994, injustificadamente omitió cumplir con el principio de planeación que exigía conforme al manual de contratación de la entidad. 8.2.4.
Que publicó dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración del contrato No. 147 del 13 de septiembre de 2022, el proceso contractual en la plataforma transaccional SECOP II, sin embargo, no se llevó a cabo el trámite y celebración del contrato electrónicamente, usándose únicamente como portal de publicación de los documentos previamente generados físicamente, al punto que el estado actual del proceso es presentación de ofertas, cuando ya está celebrado y en ejecución, lo que afecta los principios de publicidad y transparencia y el incumplimiento del deber funcional previsto en el artículo 53 de la Ley 2195 del 18 de enero de 2022, vigente a la fecha de celebración del contrato. 8.2.5.
Adicionalmente seleccionó un oferente o aliado estratégico sin la capacidad financiera requerida conforme a la cuantía del proyecto, porque no cuenta con recursos propios y/o financiamiento comprobado como da cuenta el informe de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la advertencia de la Contraloría General de la República. 8.2.6.
No rsocializó el proyecto previo a la celebración del contrato objeto de la acción popular con la comunidad y población que se dedica al reciclaje o recuperación de oficio en el Municipio de Yopal. 8.2.7. Indicó que el derecho a la moralidad administrativa se encuentra afectado porque el trámite y celebración del contrato No. 147 de 2022 desconoció el artículo 209 constitucional, 2.5, 2.6, 3.9, 30, 34 de la Ley 142 de 1994, 53 de la Ley 2195 de 2022, 29, 36 y 37 de la Resolución No. 1273 de 2021 expedida por la EAAAY, Resolución No. 0330 del 8 de junio de 2017 expedida por el Ministerio de Vivienda, ciudad y territorio.
Aunado a lo anterior señaló que la actuación contractual no estuvo direccionada a la prevalencia del interés general, sino al parecer otorgar beneficios exclusivos por 25 años del servicio complementario de aprovechamiento a un particular denominado aliado estratégico, que, en este caso es SYAMM de Colombia SAS. 8.2.8. Señaló que el derecho a la defensa del patrimonio público, ante las deficiencias comprobadas en la debida planeación del contrato en el modelo económico fijado, la adjudicación a un contratista o aliado estratégico que no cuenta con la capacidad financiera necesaria para llevar a buen puerto el proyecto y la falta de defensa jurídica de la EAAAY, una vez informada del riesgo para la entidad, se encuentra amenazando ese derecho colectivo. 8.2.9.
Refirieron que está probado que el actuar de las demandadas en el proceso contractual afectó el derecho colectivo a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público
9. DEL RECURSO DE APELACIÓN Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 8 9.1. El apoderado de la empresa SSYAM SAS, interpuso recurso de apelación, indicando que no se resolvieron las excepciones previas que fueron planteadas, en especial la de cosa juzgada, la cual debe ser analizada y resuelta con carácter vinculante, en atención al principio de seguridad jurídica que rige el ordenamiento procesal colombiano. 9.2.
Refiere que el contrato es de naturaleza civil y no administrativa, por lo que refiere que la acción popular no es procedente para ese tipo de contratos. 9.3. Las objeciones manifestadas en la sentencia recurrida respecto a la ejecución del contrato son meras presunciones, sobre obstáculos que eventualmente podrían surgir durante la ejecución de las obras, no obstante, señala que no existe prueba de ello. 9.4.
En torno a la financiación de la obra, señala que los recursos para la implementación de la planta de tratamiento deben ser acreditados por SSYAM SAS, únicamente una vez se de inicio formal a la ejecución del proyecto, conforme a los términos del contrato. No se puede responsabilizar a la empresa de posibles contingencias financieras que no han ocurrido. 9.5.
Que las pólizas judiciales presentadas por SSYAM SAS, garantizan adecuadamente los perjuicios que puedan derivarse de la ejecución del contrato, Dichas Pólizas cubren eventuales daños o perjuicios, lo que refuerza la falta de necesidad de una acción de grupo. No se puede concluir que se haya puesto en riesgo el interés público sin una base sólida que lo justifique. 9.6.
En relación con la socialización del contrato, señala que existe prueba testimonial en el proceso que da fe de ese acto. A pesar de que la responsabilidad de la socialización corresponde a empresas públicas de Yopal, el acto fue realizado de manera efectiva, cumpliendo con los requerimientos establecidos para dicho fin. 9.7. Respecto a la inclusión del proyecto en el plan de gestión integral de residuos (PGIR) debe aclararse que tal inclusión corresponde a la EAAAY EICE ESP, ya que son los propietarios del relleno sanitario y son ellos quienes deben llevar a cabo cualquier modificación a las licencias ambientales relacionadas con el proyecto. 9.8.
La parte actora, EAAAY EICE ESP y el Ministerio Público no hicieron pronunciamiento sobre el recurso.
10. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 10.1. El 4 de abril de 2025, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el apoderado de la EAAAY EICE ESP y la SSYAM SAS. 10.2. El 21 de abril de 2025, se profirió auto de corrección del ordinal PRIMERO del proveído del 4 de abril del año en curso, indicando que el recurso de apelación fue interpuesto por SSYAM DE COLOMBIA SAS. 10.3.
El 21 de abril de 2025, el apoderado de la parte recurrente SSYAM SAS, sustentó el recurso de apelación: Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 9 a. Reiteró que en este caso procede la excepción de cosa juzgada ante la existencia de otras acciones populares con sentencia definitiva sobre la problemática del relleno sanitario, así mismo que la naturaleza del contrato es civil, por lo que la acción popular no es procedente respecto a ese tipo de contratos y atendiendo a que no existe afectación al interés público.} b. Indica que las objeciones manifestadas en la sentencia recurrida, respecto a la ejecución del contrato son meras presunciones, sobre obstáculos que se superaran en la ejecución de las obras y que en ninguna parte del contrato se estipulo que se produciría el retorno de la inversión y la utilidad esperada al contratista de la tarifa y vía cobro por concepto del aprovechamiento. c. Respecto a la financiación de la obra, precisa que es necesario resaltar que los recursos para la implementar la planta de tratamiento deben ser acreditados por SSYAM SAS, únicamente cuando se dé inicio formal a la ejecución del proyecto. d. La empresa SSYAM tiene como socio estratégico a un inversionista extranjero que tiene su sede en Noruega, dicha empresa tiene sucursal en Bogotá y no ha colocado los recursos en Colombia porque de hacerlo debe iniciar de inmediato la tributación ante el Estado Colombiano, dicha empresa es NORWEGIAN GREEN POWER, y su sucursal en Colombia es NORWEGIAN GREEN POWER COLOMBIA SAS y que los recursos están garantizados en certificados obrantes en el proceso. e. Adicionalmente refiere que con las pólizas judiciales presentadas por SSYAM SAS, se garantizan adecuadamente los perjuicios que se puedan derivar del contrato. f. Sobre la socialización del contrato, reitera los argumentos expuestos en primera instancia, igual sucede respecto de la inclusión del proyecto en el plan de gestión integral de residuos (PGOR). g. Sobre la falta de idoneidad y experiencia, indica que la empresa SSYAM DE COLOMBIA SAS, encuentra sus cimientos en 2004 con la creación de CRISTALPLAST DE COLOMBIA LTDA. Empresa en la que fungió como director del proyecto el señor Carlos Iván Fonseca Suarez, adicionalmente allega pruebas documentales para asociar a su experiencia. h. Indica que no se vulneró el principio de la moralidad administrativa, por cuanto las pruebas señalan que se actuó con transparencia y buena fe, amparada por el principio del mutuo acuerdo y libertad del consentimiento. i. Finalmente solicita aplicar las sentencias de unificación en materia de servicios públicos y se proceda decretar que no existe vulneración de derechos colectivos y que esta jurisdicción no tiene competencia para conocer de contratos privados del régimen civil, por lo que solicita se decrete la nulidad de todo lo actuado. 10.4.
No hubo pronunciamiento de los sujetos procesales, ni del Ministerio Público. Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 10
11. CONSIDERACIONES DE LA SALA 13.1. Competencia El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos. En este caso el fallo del 10 de febrero de 2025 fue proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal.
Si bien se trata de un fallo de instancia apelado únicamente por un extremo procesal, en sede constitucional el juez está facultado para abordar, no solo los reparos planteados en contra de la decisión del a quo, sino para examinar la órbita de protección del derecho colectivo si este se ve amenazado, por lo que la competencia de este Tribunal es amplia en este sentido. 13.2.
Problema jurídico Los problemas jurídicos que debe resolver la Sala en esta oportunidad, de acuerdo con los argumentos expuestos por los apelantes, consisten en: ¿Establecer si proceden las excepciones de cosa juzgada, falta de jurisdicción y competencia en el presente asunto? ¿Es procedente revocar la decisión de primera instancia, respecto de la conculcación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, derivados de la suscripción del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00147?22 del 13 de septiembre de 2022? 13.3.
Límite del recurso de apelación La competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por estas en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de la non reformatio in peius. 12. Argumentación jurídica 12.1. Marco jurídico de la acción popular 12.1.1. La Constitución Política de 1991 instituyó la acción popular como el mecanismo o medio procesal para la protección de los derechos e intereses colectivos, entre ellos los invocados por la accionante. 12.1.2.
La Ley núm. 472 de 1998, promulgada por el Congreso, reguló esta acción integrándola con los principios y normas de la Carta Política de 1991. Esta ley protege los derechos e intereses colectivos en consonancia con el principio1 y derecho fundamental de la dignidad humana y pone a la 1 Constitución Política. “ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 11 persona como el fin estatal primordial.
En este contexto, la hermenéutica, especialmente la finalista, considera a la persona como un ser con una amplia gama de derechos fundamentales y colectivos, garantizados mediante acciones judiciales (arts. 86, 87, 88 y 89). Además, se busca asegurar su desarrollo integral dentro de un marco espacio-temporal. Los principios plasmados en la parte dogmática del Estatuto Fundamental, como la soberanía popular, la representación, la separación de poderes y la colaboración armónica entre autoridades; también son relevantes para definir derechos, acciones y procedimientos para cumplir los fines de su artículo 2. 12.1.3.
Este entramado jurídico del Estado establece una competencia reglada en la que las personas pueden acceder a la administración de justicia para defender y proteger sus derechos e intereses. El objetivo es que estos derechos no sean meros postulados nominales, sino que tengan una identidad real y sean exigibles por sus titulares ante las autoridades y la comunidad en general, esto es, que son derechos subjetivos públicos justiciables, es decir, exigibles ante la administración de justicia. 12.1.4.
La Corte Constitucional2, analizó la naturaleza de las acciones populares de la siguiente forma: (…) “…En este orden de ideas se observa que el inciso primero del artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas Acciones Populares como otro de los instrumentos de defensa judicial de los derechos de las personas, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia, en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas; estas aparecen previstas para operar dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, el espacio público y la salubridad pública; igualmente, se señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica.
Esta lista no es taxativa sino enunciativa y deja, dentro de las competencias del legislador, la definición de otros bienes jurídicos de la misma categoría y naturaleza, la cual le asigna un gran valor en procura de uno de los fines básicos del Estado Social de Derecho como es el de la Justicia. Queda claro, pues, que estas acciones, aunque estén previstas para la preservación y protección de determinados derechos e intereses colectivos, pueden abarcar derechos de similar naturaleza, siempre que estos sean definidos por la ley conforme a la Constitución, y no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica.
También se desprende de lo anterior que las acciones populares, aunque se enderecen a la protección y amparo judicial de estos concretos intereses y derechos colectivos, no pueden establecerse ni ejercerse para perseguir la reparación subjetiva o plural de los eventuales daños que pueda causar la acción o la omisión de la autoridad pública o del particular sobre ellos; para estos últimos fines el Constituyente erigió el instituto de las acciones de grupo o de clase y conservó las acciones ordinarias o especializadas y consagró como complemento residual la Acción de Tutela si se presenta la violación de los Derechos Constitucionales, como en este caso lo propone el peticionario.” (…).
(…) Por su finalidad pública se repite, las Acciones Populares no tienen un contenido subjetivo o individual, ni pecuniario y no pueden erigirse sobre la preexistencia de un daño que se quiera reparar subjetivamente, ni están 2 T-528/92 Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 12 condicionadas por ningún requisito sustancial de legitimación del actor distinto de su condición de parte del pueblo.
Característica fundamental de las Acciones Populares previstas en el inciso primero del artículo 88 de la Constitución Nacional, es que permiten su ejercicio pleno con carácter preventivo, pues, los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas.
Desde sus más remotos y clásicos orígenes en el Derecho Latino, fueron creadas para prevenir o precaver la lesión de bienes y derechos que comprometen altos intereses colectivos, sobre cuya protección no siempre cabe la espera del daño; igualmente buscan la restitución del uso y goce de dichos intereses y derechos colectivos…” 12.1.5.
El H. Consejo de Estado3 al referirse a esta materia, señaló: “Esta Corporación, en reiteradas ocasiones, ha explicado el concepto y alcance de los derechos colectivos. Entre otras ha señalado: “los derechos colectivos son aquellos mediante los cuales aparecen comprometidos los intereses de la comunidad, y cuyo radio de acción va más allá de la esfera de lo individual o de los derechos subjetivos previamente definidos por la ley” “los derechos particulares comunes a un grupo de personas no constituyen derechos colectivos” “No deben confundirse los derechos colectivos con los individuales comunes a un grupo de personas determinadas o determinables.
La distinción entre intereses subjetivos y colectivos de un grupo depende de la posibilidad de apropiación exclusiva de los objetos o bienes materiales o inmateriales involucrados en la relación jurídica. Así, de los derechos colectivos puede afirmarse que a pesar de pertenecer a todos los miembros de una comunidad ninguno puede apropiarse de ellos con exclusión de los demás; en tanto que en relación con los derechos individuales, cada uno de los sujetos que pertenecen al grupo puede obtener la satisfacción de su derecho de forma individual y en momento diferente o puede ejercerlo con exclusión de los demás, y solo por razones de orden práctico pueden reclamar conjuntamente la indemnización cuando han sufrido un daño por una causa común, sin perjuicio de las acciones individuales que cada uno pueda iniciar.” 12.2.
La acción popular respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados El Consejo de Estado4 atendiendo a la naturaleza de esta acción ha referido sobre la competencia del juez popular en tratándose de la anulación de actos administrativos: “Recuerda la Sala que la competencia para anular actos administrativos, a partir de mandato constitucional, queda reservada al juez natural, dadas las explícitas normas atribuidas en su momento por el Decreto 01 de 1984 y ahora por la Ley 1437 de 2011.
Esto, porque las reglas de competencia comportan una atribución de reserva constitucional y legal y, en tanto no hay competencias implícitas en materia contenciosa, el juez popular no tiene competencia para resolver sobre la legalidad de los actos. (…) 3 Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia Del 10 De Mayo De 2007, M.P Dra. Martha Sofía Saenz Tobon, Radicación: 76001-23-31-000-2003-01856-01(AP). 4Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera- Subsección A, providencia del 5 de febrero de 2021, C.P. JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00668-01.
Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 13 En sentencia del 13 de febrero de 20185, la Sala Plena del Consejo de Estado precisó su postura para unificar la jurisprudencia respecto de la competencia del juez de la acción popular para anular actos administrativos, indicando que la misma no está disponible al margen que pueda adoptar todas las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos e intereses colectivos, incluso las relativas a la suspensión de la ejecución del acto6, de cara a lo cual podrá cumplir con su propósito constitucional y legal de protección de los derechos colectivos, sin que pueda significar que la acción popular pueda desplazar las competencias atribuidas al juez de la nulidad.
(…) Resulta del caso indicar que las razones que tuvo el Consejo de Estado para adoptar una decisión en tal sentido estuvieron determinadas por el objeto y la finalidad de las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho y la acción popular. En tal sentido, indicó: i) la acción de nulidad tiene como finalidad “la protección y el restablecimiento del orden jurídico general o abstracto, es decir, el respeto del principio de legalidad y de la Constitución, sin que con ella necesariamente se busque proteger los derechos e intereses colectivos vulnerados con su expedición” y su fin último es “retirar del ordenamiento jurídico la norma demanda”, ii) la acción de nulidad y restablecimiento del derecho busca “proteger un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica y su restablecimiento, así como la indemnización de perjuicios causados a cualquier persona que se crea lesionada con el acto” y su finalidad es “amparar e indemnizar la violación de derechos subjetivos protegidos por la Constitución y la ley”, y iii) la acción popular se circunscribe a “la protección de los derechos e intereses colectivos, que si bien tienen profundas repercusiones jurídicas, sociales y económicas, no están protegidos necesariamente por las acciones ordinarias mencionadas”, su finalidad “se aleja de la salvaguarda del orden jurídico abstracto” y no culmina necesariamente con el restablecimiento de derechos subjetivos ni con indemnización de perjuicios.
En resumen, a juicio de la misma sentencia de unificación, la acción popular no se instituyó para desconocer o desplazar las acciones judiciales ordinarias, ni como un procedimiento alternativo o que se superponga o reemplace a las mismas7. (…) Precisado lo anterior debe decirse, en todo caso, que la competencia del juez popular alcanza la protección integral de los derechos colectivos vulnerados, teniendo en cuenta que la acción popular no es, en manera alguna, subsidiaria ni residual frente a las dispuestas ordinariamente para controlar la legalidad de la actividad de la administración; razón 5 Expediente 2002-02704-01. 6 “la sentencia proferida por esta Sala, el 13 de febrero de 2018, en el proceso número 25000-2315- 000-2002-02704-01 (SU), en relación con la procedencia de estudio de legalidad de actos administrativos en este tipo de acciones en vigencia del régimen del Decreto 01 de 1984, no es aplicable al caso sub examine, dado que lo debatido en el asunto de la referencia recae sobre un objeto distinto, esto es, sobre un contrato y no un acto administrativo.
Así, aún (sic) cuando en esa providencia se aludió tangencialmente a la procedencia de la acción popular contra contratos, se tiene que constituye un obiter dicta y no hace parte integrante de la ratio decidendi de aquél (sic) fallo, por lo que, en tal carácter, no vincula la decisión de la Sala en esta oportunidad”. 7 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta.
Sentencia del 13 de septiembre de 2000, Radicación número: NR: 254088 13001-23-31-000-2000-9008-01. AP-575. En el mismo sentido la Corte Constitucional preció que estas «[…] no son acciones configuradas para desplazar los otros medios de defensa judicial ordinarios establecidos por la ley para la solución de las diversas controversias jurídicas, dado que los bienes jurídicos que protege la acción constitucional y su órbita de acción son diferentes a aquellos que corresponden a los jueces ordinarios. […]» Sentencia T-446 de 2007 que cita la Sentencia SU-067 de 1993 Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 14 por la que las medidas que corresponde adoptar al juez deben considerarse desde una perspectiva constitucional.
(…) No se trata, entonces, de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, pues ello le corresponde al de nulidad, sino que propenda por la protección de los derechos colectivos sin los límites de las acciones ordinarias al menos desde su protección material, después de todo la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al tiempo que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado –artículo 209 C.P.-.
Así, dado el carácter normativo de la Constitución, le corresponde al juez popular consultar los postulados superiores del que emanan los principios de i) jerarquía y unidad normativa de la Constitución; ii) legalidad o sometimiento de las autoridades públicas a la normatividad jurídica iii) moralidad o sujeción a los deberes de corrección que exigen la conformidad de las actuaciones de la administración con el interés general y demás fines estatales y iv) el control jurisdiccional de la actividad de la administración, en sus distintas facetas8.
(…) Bajo la misma línea de pensamiento, en casos como este, la Sección ha sostenido que conforme con lo preceptuado en los artículos 88 y 209 de la Constitución Política, la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público revisten una doble naturaleza, en tanto principios infranqueables a los que debe ceñirse la actividad de la administración y derechos colectivos inalienables que, hacen de la acción popular un mecanismo verdadero y efectivo control constitucional de alcance particular –art. 88-.29, lo que significa que más allá del juicio formal que el corresponde al juez ordinario, el juez popular dados los derechos de origen constitucional que protege, sus decisiones deberán consultar los valores y principios de jerarquía superior, que rigen el comportamiento de los asociados y que comportan criterios de validez material que rigen las actuaciones administrativas, cumpliendo su doble propósito en tanto deberes de corrección que irradian todas las actuaciones de la administración. En consecuencia, mientras el juez popular subyace sus decisiones fundado en principios y valores constitucionales que constituyen verdaderas reglas vinculantes y criterios de valides material que rigen las actuaciones administrativas, la competencia del juez de la legalidad de cara a controlar las decisiones de la administración deberá consultar las normas legales según las reglas de competencia atribuidas por el legislador y la norma superior.” (Resaltado fuera del texto original) 12.3.
Respecto de la presunción de legalidad de los actos administrativos, en sentencia reciente, el Consejo de Estado9 indicó: 8 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2000. 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera. Subsección B M.P. Alberto Montaña Plata, providencia del 2 de marzo de 202, radicación número 25000-23-24-000- 2012-00252-01 Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 15 “(…) La acción popular es procedente incluso si existen otros mecanismos judiciales idóneos y eficaces para resolver el asunto, tales como las acciones de nulidad, nulidad y restablecimiento del derecho o la de controversias contractuales.
Sin embargo, acudir al mecanismo de protección de derechos o intereses colectivos que se consideran amenazados o vulnerados por actos administrativos no significa que estos pierdan uno de sus atributos propios, como es el de su presunción de legalidad o, más precisamente, de cumplimiento de los requisitos de validez10. La presunción es un medio de prueba construido por el legislador a partir de la constatación de lo que ocurre normalmente y, por ello, se trata de transformar la lógica y la experiencia en una norma legal, con el objeto de que, judicial y extrajudicialmente, lo presunto no requiera ser demostrado y, por lo tanto, su consecuencia directa es la inversión de la carga de la prueba.” (Resaltado fuera del texto) 12.4.
Sobre los derechos colectivos establece la Ley núm. 472 de 1998 lo siguiente: “ARTICULO 4o. DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (..) b) La moralidad administrativa; (…) e) La defensa del patrimonio público; Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
PARAGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.” (Resaltado fuera del texto original). 12.5. El derecho a la moralidad administrativa y el régimen de nulidad del contrato Estatal.
Respecto a este derecho colectivo, el Consejo de Estado11 ha indicado: 135.- El estudio de la moralidad administrativa a partir de las disposiciones legales dirigidas a regular las actuaciones de la Administración, que excluye consideraciones subjetivas del juez de la acción popular que no tengan en cuenta este contexto, ha sido explicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado en los siguientes términos: … 136.- En el contexto anterior, es necesario considerar que la demostración de actos de corrupción en la celebración de los contratos estatales y la evidencia de que a través de ellos se buscó en realidad favorecer intereses particulares, está sancionada por la ley con la declaratoria de nulidad por causa ilícita y por desviación de poder; y las disposiciones legales establecen las sanciones que deben imponerse a quienes participen en este tipo de conductas.
Pero esta normativa busca también garantizar el 10 Tal atributo se encuentra actualmente descrito en el artículo 88 del CPACA, según el cual “Los actos administrativos se presumen legales mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, M.P. Martín Bermúdez Muñoz, del 27 de julio de 2023, Radicación: 25000234100020170008302 (64048).
Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 16 interés general vinculado a la celebración del contrato. La moralidad administrativa desarrollada por el legislador tiene en cuenta estos elementos, de los cuales se resalta la necesidad de proteger la ejecución de la obra que es objeto del contrato estatal; y esa moralidad administrativa no puede ser sustituida por las consideraciones subjetivas del juez de la acción popular, como lo indica la jurisprudencia antes citada.” (Resaltado fuera del texto) 12.6.
El derecho colectivo a la defensa del patrimonio público El Consejo de Estado12, indicó respecto a este derecho: “176. En cuanto a la caracterización del derecho colectivo consistente en la defensa del patrimonio público, mediante la sentencia de unificación de 1° de febrero de 2022, la Sala Décima Especial de Decisión precisó que por patrimonio público debía entenderse «el conjunto de los bienes y recursos, cualquiera que sea su naturaleza, que son propiedad del Estado y que le sirven para el cumplimiento de sus cometidos, conforme a la legislación positiva.
En ellos se incluyen, además del territorio, los bienes de uso público y los fiscales, los inmateriales y los derechos e intereses que no son susceptibles de apreciación pecuniaria cuyo titular es toda la población, los valores tangibles e intangibles o no fácilmente identificables, tales como el patrimonio cultural de la Nación, el patrimonio arqueológico, los bienes que conforman la identidad nacional y el medio ambiente»13. 177.
Así las cosas, y siguiendo la sentencia en cita, se definió el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público como «[l]a garantía colectiva (…) [que] propugna por la protección del patrimonio estatal, en orden a resguardar la totalidad de bienes, derechos y obligaciones públicas y procura porque su administración sea eficiente, proba y transparente, de acuerdo a la legislación vigente y con el cuidado y diligencia propios de un buen servidor, de modo que se evite cualquier detrimento»14.”(resaltado fuera del texto original) 12.7.
Prohibición de anular contratos en acción popular Al respecto el Consejo de Estado15 ha indicado: 133.- El mandato impuesto al juez de la acción popular en el artículo 144 del CPACA, de acuerdo con el cual no puede anular el contrato, no es una prohibición formal para que no pronuncie una palabra. Tal prohibición implica considerar que es el juez del contrato el que, dentro de la acción contractual regulada en la ley, tiene competencia para: (i) decretar las medidas cautelares <<preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión>> reguladas en el CPACA, las cuales pueden ser ordenadas <<de urgencia>> luego de hacer un juicio de ponderación de intereses que permita concluir <<que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla>>;
(ii) establecer si quien impetra la anulación está legitimado para hacerlo y si la pretensión se formuló oportunamente; (iii) determinar si se configuró la causal; (iv) establecer cuál parte la determinó o si fue determinada por las dos; (v) pronunciarse sobre las restituciones a las que tiene derecho el 12 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.
M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, providencia del 21 de julio de 2023, radicación número 25000-23-24-000-2012- 00252-01 13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Décima Especial de Revisión. Sentencia de 1° de febrero de 2022. Exp. N° 73001-33-31-006-2008-00027-01. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 14 Ibidem. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, M.P. Martín Bermúdez Muñoz, del 27 de julio de 2023, Radicación: 25000234100020170008302 (64048) Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 17 contratista; y (vi) resolver sobre los perjuicios causados con el decreto de la nulidad. 134.- Declarar la suspensión definitiva del Contrato y de sus modificaciones como consecuencia de los actos de corrupción, que fue lo que hizo en este caso el tribunal en el fallo de primera instancia, equivale a disponer su terminación anticipada, que es el efecto previsto por la ley cuando se anula un contrato de tracto sucesivo.
A estos aspectos ya se ha referido el Consejo de Estado y sobre ellos ha señalado: <<. La acción popular no tiene un carácter supletivo o residual frente a otras acciones judiciales, sino que se caracteriza por ser autónoma y principal dado que su objeto es la protección de derechos colectivos. Ello no implica que las facultades del juez de la acción popular sean ilimitadas, pues es claro que este medio de control no procede para controvertir las leyes de la República y discutir decisiones judiciales de constitucionalidad; ni para cuestionar la constitucionalidad del proceso de concertación y entrada en vigor de Tratados Internacionales; tampoco para discutir decisiones judiciales; no es el medio idóneo de verificación y cumplimiento de lo decidido por otras autoridades judiciales; ni es el mecanismo para cuestionar la validez de contratos estatales o estudiar controversias que deben tramitarse a través de los medios de control ordinarios (v.gr. acción de controversias contractuales).>16 (Resaltado fuera del texto original) 13.
Hechos relevantes probados 13.1. Sentencia del 30 de julio de 201517, proferida por esta Corporación en las acciones populares radicaciones: 85001-23-33-000-2013-00144-00 y 85001-23-33-000-2013-00141-00: “(…) 3º DECLARAR vulnerados los derechos colectivos consagrados en el art. 4º de la Ley 472 de 1998, atinentes a preservación del ambiente sano y aprovechamiento sostenible de recursos naturales, protección de la salubridad pública y garantía de condiciones de la vida humana digna, acceso eficaz a servicios públicos (aseo), prevención de desastres técnicamente previsibles y desarrollo urbanístico armónico de ciudades y centros poblados, por la omisión de deberes de CASANARE, sus municipios vinculados por pasiva, ACUATODOS, CORPORINOQUIA y la NACIÓN (MVCT), acorde con la individualización de responsabilidades y en los términos indicados en la motivación. 4º DECRETAR las medidas cautelares complementarias de ejecución mediata, las cuales se armonizarán y cumplirán con las ya dispuestas en el desarrollo del proceso y con el pacto parcial, indicadas en el ordinal octavo (8º), aparte 8.2, de las consideraciones del fallo, cuyos alcances generales se sintetizan así: 8.2.1.
Objetivo: Determinar exacta capacidad remanente de disposición trinchera 9 celdas A y B según licencia, previsiones técnicas y flujos de disposición actual. 8.2.2. Objetivo: Evaluar plan de acción de transición para reducir volumen de disposición en Macondo. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 27 de abril de 2020.
Rad No. 81001- 23-39-000-2015-00023-01(AP). M.P. Guillermo Sánchez Luque 17 Anexo 4 Archivo 12 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 18 8.2.3. Objetivo: Terminar estudios preparatorios PGIRS y decidir opción institucional a la que se acoja para disposición de residuos de culminar vida útil de Macondo. 8.2.4.
Objetivo: Terminar estudios preparatorios PGIRS y decidir opción institucional a la que se acoja para disposición de residuos al culminar vida útil de Macondo o tener que cesar disposición actual en Macondo. Cada municipio, concejo y alcalde en su respectiva jurisdicción y respecto de la solución integral que pretende aplicarse. 8.2.5.
Objetivo: Contratar, si no se ha hecho, o terminar estudios preparatorios PGIRS y decidir opción institucional a la que se acoja para disposición de residuos al culminar vida útil de Macondo o tener que cesar disposición actual en Macondo. 8.2.6. Objetivo: Evaluar integralmente viabilidad de las soluciones que propongan las autoridades municipales y el departamento de Casanare. 8.2.7.
Objetivo: Evaluar conjuntamente con municipios interesados en la propuesta de solución regional los ajustes y decisiones de fondo que se requieran para viabilizarla. 8.2.8. Objetivo: Informar al Tribunal resultados de sus respectivos procesos decisorios CON ACTAS Y RESÚMENES EJECUTIVOS. (…) 5º ORDENAR como medidas de fondo de carácter definitivo y condicionadas a ejecutorias del fallo, las indicadas en el ordinal 8º, aparte 8.3, de las consideraciones de la sentencia, cuyos alcances generales se sintetizan así: 8.3.1.
Objetivo: Adoptar políticas integrales de separación en la fuente y aprovechamiento de residuos sólidos susceptibles de reutilización. 8.3.2. Objetivo: Identificar predios, culminar ajustes de POT o PBOT o EOT a que haya lugar; adquirir, construir y dar al funcionamiento su propio relleno sanitario, si pota por soluciones diferentes a la regional liderada por Casanare y ACUATODOS. 8.3.3.
Objetivo: Identificar predios, culminar ajustes regulatorios, planear, diseñar, financiar, contratar, ejecutar y dar al funcionamiento la solución integral sostenible (ambiental, social y financieramente) que se disponga para disposición de residuos sólidos de todo Casanare; sea que se trate de una o más soluciones regionales; o de soluciones concurrentes de algunos municipios con las regionales. 8.3.4.
Objetivo: TENER LISTA LA SOLUCIÓN ALTERNATIVA permanente que cada municipio acoja para sustituir la disposición en Macondo, no menor de un (1) ANTES de salir de operación Macondo.” 13.2. En sesión de la Junta Directiva de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal del 1º de septiembre de 202218, se autorizó al gerente para suscribir el contrato de alianza estratégica de colaboración empresarial con SSYAM de Colombia SAS, respecto del relleno sanitario el Cascajar: 18 Acta de Junta Directiva 01 de septiembre de 2022 Archivo 21 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 19 13.3.
En sesión del 12 de septiembre de 202219, se presentó y aprobó la minuta contractual, cuyo objeto es: “construcción e implementación de una planta de tratamiento, aprovechamiento y manejo integral e industrial de residuos sólidos urbanos con tecnología de punta, en el relleno sanitario el Cascajar del Municipio de Yopal”. 13.4. El 13 de septiembre de 202220, se suscribió el contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00147.22, con el objeto anteriormente referido, con un plazo de 25 años, teniendo como supervisor al gerente de la EAAAY: Considerandos: PRIMERA: Que en la actualidad existe la acción popular 850012333002-2013- 00144-00 interpuesta por el demandante PROCURADURÍA 23 JUDICIAL II AMBIENTE Y AGRARIA, en la que el H. Tribunal Administrativo de Casanare ha conminado a la puesta en marcha de un proyecto piloto de planta modular para el manejo del relleno con visión regional y ambiental.
La premura obedece a un conato de emergencia sanitaria afectado de manera sensible al municipio; ii.) en sesión del 1º. de septiembre de 2022 se sometió a votación de la Junta Directiva la autorización al gerente para la suscripción del contrato de alianza estratégica de colaboración empresarial con SSYAM DE COLOMBIA S. A. S., la cual fue aprobada por unanimidad, entre otras razones.
(…) CLAUSULAS (…) 19 Acta de Junta Directiva 12 de septiembre de 2022 Archivo 21 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia 20 Anexo 1 Archivo 12 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 20 Plazo: primera etapa: construcción y puesta a punto, será tomada como un tiempo de transición y ajuste, y comprende un periodo de tiempo de hasta 12 meses para realizarla; y, la segunda etapa: operación y funcionamiento, se pacta un plazo de 25 años para su ejecución, previo cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato.
La vigencia del contrato o plazo de duración será la del año de transición y ajuste (hasta 12 meses) más el plazo de ejecución del contrato (25 años) y el tiempo para su liquidación. (…) Valor inversión: $15.446.130.000,00 M/cte. Imputación presupuestal: el valor del contrato será asumido por el aliado estratégico, la EAAAY E. I. C. E. E. S. P. aportará los lotes de terreno dentro del relleno El Cascajar, requeridos para ejecutar el objeto, para esta último no se generará erogación presupuestal alguna.
Forma de pago: SSYAM DE COLOMBIA S.A.S. efectuará una compensación monetaria a la EAAAY E.I.C.E. E.S.P., por la suma de DOCE MIL PESOS ($12.000), por tonelada aprovechada, durante los primeros diez (10) años. Este valor se transferirá a la empresa de servicios públicos cada seis (6) meses, y su pago se iniciará después de transición y ajuste.
A partir del año once (11), se ajustará este valor con el IPC, para cada uno de los años restantes, hasta completar el plazo de ejecución. Lo anterior como contraprestación y participación para esta empresa. (…) Cambio de circunstancias: Si el cumplimiento del presente contrato se torna más oneroso para una de las partes, que no hubieren sido contemplado inicialmente y que alteren de modo fundamental el equilibrio financiero, poniendo una carga excesiva a una de las partes, esa parte podrá solicitar la revisión del contrato siempre que: a) Los eventos no pudieran haberse tomado en cuenta razonablemente por la parte afectada al momento de la celebración de este contrato; b) Los eventos están más allá del control de la parte afectada; c) El riesgo de los sucesos no es uno que la parte afectada hubiera tenido que soportar.
PARÁGRAFO PRIMERO: En caso de que el cambio de circunstancias se refiera a liquidación de la empresa de servicios públicos y/o intervención por parte de la SSPD, la alianza se mantendrá con validez en todas sus partes y el Municipio, por ser legalmente responsable de la prestación de los servicios públicos, responderá integralmente por el contrato.
(…) Reversión: Los recursos que aportará de acuerdo a sus proyecciones el aliado estratégico SSYAM DE COLOMBIA S. A. S., no darán lugar a reembolso alguno. Dicha suma hará parte de los gastos de inversión, operativos y financieros, etc., producto de la ejecución del alcance del presente objeto contractual.
PARÁGRAFO PRIMERO. Una vez cumplido el plazo del contrato, toda la infraestructura construida, adecuaciones, maquinaria y equipos pasarán a propiedad de la EAAAY EICE ESP en su totalidad.” Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 21 13.5. En el SECOP II21, se registra como fecha de publicación del contrato de colaboración, el 16 de septiembre de 2022, con inclusión de los siguientes documentos: (…) 21https://community.secop.gov.co/Public/Tendering/ContractNoticeManagement/Index?currentLa nguage=es-CO&Page=login&Country=CO&SkinName=CCE Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 22 En los documentos referenciados, se encuentra: (i) El Acta No. 001 del 13 de septiembre de 2022 de inicio del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 0147.
(ii) El Acta No. 002 del 4 de noviembre de 2022 de entrega “para disposición y acceso al área de terreno requerida en el relleno sanitario el Cascajar para la ejecución del contrato No. 00147.22 de colaboración empresarial en alianza estratégica, suscrito entre la EAAAY y la empresa SSYAM DE CLOMBIA SAS, con objeto: “Construcción e implementación de una planta de tratamiento, aprovechamiento y manejo integral e industrial de residuos sólidos urbanos con tecnología de punta en el relleno sanitario del Cascajar del Municipio de Yopal””.
(iii) Acta de suspensión del 1º de noviembre de 2023, en razón a la intervención, de la EAAAY EICE ESP, por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, debido a que la empresa se encuentra en un periodo de análisis desde los componentes técnico, comercial, jurídico, financiero, administrativo y de desarrollo organizacional para establecer un diagnóstico que permita definir el futuro de la empresa a corto, mediano y largo plazo. 13.6.
El 6 de octubre de 202222, el accionante solicitó al gerente de la EAAAY, la suspensión, terminación, liquidación o cualquier otra figura o mecanismo legal respecto del contrato EAAAY No. 147 de 2022, para evitar un daño irreparable al patrimonio público y la moralidad administrativa. 13.7. El 28 de octubre de 202223, mediante oficio 811.16.01.031302.22, la EAAAY dio respuesta a la solicitud presentada por parte del actor popular, indicando que: “no es viable la solicitud de suspensión, terminación anticipada o liquidación del contrato, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: a) el contrato se adelantó bajo la modalidad de selección pública de operador de servicios por iniciativa de un particular, regulada en el artículo 50.2 del Manual de Contratación de la empresa. b) El régimen contractual de la Empresa de 22 Anexo 5 Archivo 12 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia 23 Anexo 11 Archivo 12 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 23 Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE – ESP, por regla general es un régimen contractual del derecho privado, regulado por las normas del derecho común (código civil y código de comercio), de acuerdo a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, artículo 31, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2002 y artículo 32 de la Ley 142 de 1994; c) De acuerdo al concepto emitido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA al Gerente de la empresa EAAAY de Yopal, es viable para las empresas de servicios públicos la suscripción de contratos de colaboración empresarial para el cumplimiento de su objeto misional; d) El contrato de colaboración empresarial suscrito por la EAAAY se adelantó de acuerdo a los lineamientos establecidos en la normatividad vigente que regula la materia y aplicable al caso, con el fin de dar cumplimiento al fallo de la acción popular bajo radicado 2013-00144-00 del Tribunal Administrativo de Casanare, y dar una solución al problema sanitario y ambiental del Municipio de Yopal: e) En el contrato de colaboración empresarial No. 811.14.01.00147.22 de fecha 13 de septiembre de 2022 suscrito entre la EAAAY y la empresa SSYAM DE COLOMBIA SAS, no se pactaron clausulas excepcionales o exorbitantes, por las circunstancias del asunto, oportunidad de negocio y naturaleza del contrato” 13.8.
Como prueba de socialización del contrato24, se allegó pantallazos de publicaciones efectuadas en la página oficial de Facebook de la EAAAY EICE ESP, en los que se invita a la comunidad a participar en jornadas de socialización de proyectos de colaboración estratégica empresarial. 13.9. Resolución No. ORD – 80112 – 1413 -2022 del 12 de diciembre de 202225 expedida por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante la cual se DECRETÓ LA INTERVENCIÓN FUNCIONAL DE OFICIO sobre los objetos de control, contratos No. 811.14.01.00147.22 del 13 de marzo de 2022 y 811.14.01.00148.22 del 13 de marzo de 2022 (sic), suscritos por la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL, con la finalidad de que la Contraloría General de la República asuma su control fiscal, dada la trascendencia e impacto económico, social y ambiental que implica en el ámbito local el adecuado funcionamiento de los dos contratos, para la correcta prestación de los servicios públicos. 13.10.
Resolución No. SSPD-20231000620935 del 4/10/202326 por medio de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos domiciliarios ordenó la toma de posesión de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal EICE ESP, designando a la señora JUDHY STELLA VELÁSQUEZ HERRERA, como Agente Especial de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal ESP (EAAAY EICE ESP). 13.11.
Análisis del contrato No. 00147.22 del 2 de febrero de 202427, remitido a la agente interventora, por parte de los asesores técnicos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en el que se indica: 5. Síntesis, En síntesis, de todo lo anterior el equipo transversal del P.A F.E de la SSPD, se permite establecer e indicar a su despacho que: 24 Archivo 21 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia 25 Archivo 21 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia 26 Págs. 37-65 Índice 46 Samai actuación de primera instancia 27 Págs. 67-96 Índice 46 Samai actuación de primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 24 Existe incumplimiento del objeto contractual por parte del Aliado Estratégico: En relación con el Objeto del Contrato de Colaboración Empresarial en Alianza Estratégica No. 00147.22, SSYAM DE COLOMBIA SAS, Aliado Estratégico de la EAAAY EICE ESP, ha evidenciado no contar con las capacidades técnicas, tecnológicas, operativas, legales, financieras y comerciales necesarias para la “Construcción e Implementación de una Planta de Tratamiento, Aprovechamiento, y Manejo Integral e Industrial de Residuos Sólidos Urbanos con tecnología de Punta, en el Relleno Sanitario El Cascajar del municipio de Yopal”, razón por la cual. el avance de ejecución del objeto del contrato, hoy, es de cero por ciento (0%)., Aunado a lo anterior y como se evidencia en el desarrollo de la presente resolución el contrato por desconocer la realidad técnica, jurídica y administrativa, se configura entonces como un instrumento contractual innecesario y de imposible cumplimiento frente al propósito y objetivo ordenado en el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Casanare en el marco de la Acción Popular 2013-00144-00, que dispuso: (…) la ejecución de acciones como las siguientes (…) diseñar, financiar, contratar, ejecutar y dar funcionamiento a una solución integral sostenible (ambiental, social y financieramente) que se disponga para la disposición de residuos sólidos de Casanare o más soluciones regionales o concurrentes de algunos municipios con las regionales, así como tener una solución alternativa permanente de municipio para sustituir la disposición del relleno sanitario antes que el mismo saliera de operación (Tribunal Administrativo de Casanare, 2013).
Respecto a los aspectos legales y ambientales, se tiene que: 1) El Aliado Estratégico incumplió la obligación y necesidad de tramitar las autorizaciones, permisos o licencias de carácter ambiental necesarios para el desarrollo de las actividades de tratamiento y aprovechamiento al interior del sitio de disposición final, Relleno Sanitario El Cascajar.
No cuenta con capacidad para evaluar adecuadamente los impactos ambientales, medidas de manejo y costos ambientales asociados al proyecto. Desde el momento de la presentación de la oferta ha inobservado, desacatado, evadido e incumplido la obligación de tramitar la modificación de la Licencia Ambiental, pese a que esta responsabilidad fue observada, recomendada y requerida por el Comité validador y aceptada por el representante legal de SSYAM DE COLOMBIA SAS.
En cuanto los aspectos financieros y comerciales, se tiene que: 1) El Aliado Estratégico, para efectos de cierre financiero, no cuenta con fuentes de inversión para el proyecto. Si bien, en la propuesta se presentó una intención de financiación de NORWEGIAN GREEN POWER COLOMBIA SAS, la misma no cuenta con respaldo financiero valido, pues su capital suscrito y autorizado en cámara de comercio es de $1.000.000 únicamente, incluso en una comunicación posterior, el representante legal de SSYAM DE COLOMBIA SAS indicó que el proyecto ha sido afectado por incertidumbre financiera.
En consecuencia, no cuenta con capacidad financiera. 2) El Aliado Estratégico no cuenta con los recursos económicos o medios financieros suficientes para cumplir con las obligaciones y los compromisos adquiridos. No cuenta con una estrategia para el cierre financiero del proyecto, no presenta soportes que permitan corroborar la existencia de recursos requeridos para financiar las etapas de inversión y operación. Por lo que en consecuencia no cuenta con capacidad financiera. 3) El Aliado Estratégico desconoce el mercado.
No cuenta con un adecuado estudio de mercado, por lo que no ha establecido la oferta, demanda y precios Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 25 de los materiales o productos que son objeto del proyecto. Es incierta la forma en la que se determinó el precio de comercialización del material aprovechable ($300.000/ton) 4) El Aliado Estratégico desconoce los costos reales de inversión, operación y mantenimiento.
El modelo financiero fue construido bajo supuestos que no obedecen a la realidad del servicio público de aseo en los componentes de tratamiento, aprovechamiento y disposición final. 5) El Aliado Estratégico desconoce los costos reales por tonelada aprovechada y tratada. Si bien, en su modelo financiero presenta un costo de $20.000 por tonelada, es incierto si para el cálculo de este se asumieron los costos de inversión, operación, mantenimiento y administración del proyecto. 6) En la determinación de los costos de tratamiento y aprovechamiento, y por ende de la tarifa del servicio de las actividades complementarias del servicio de aseo, el Aliado Estratégico no contempla la reglamentación y la regulación definida para ello, inobserva las disposiciones tarifarias emitidas por la CRA, con ello abusa de la posición dominante y restringe la libre competencia, con lo que afecta, principalmente a los recicladores de oficio del Municipio y la región. Por lo referido a los aspectos Técnicos/Operativos, se tiene que: 1) El Aliado Estratégico es incapaz de caracterizar la línea base del proyecto, por lo que desconoce el potencial real de tratamiento y aprovechamiento del proyecto. 2) El Aliado Estratégico es incapaz de identificar la infraestructura y logística requerida para la ejecución del proyecto, y por ende no cuenta con la capacidad de cumplir con las obligaciones de planeación, diseño, construcción y puesta en marcha requeridas en el Reglamento técnico de Agua Potable y Saneamiento Básico. 3) El Aliado Estratégico no cuenta con la capacidad de programar las actividades para la ejecución del proyecto, razón por la cual no se ha previsto las acciones y los tiempos para desarrollar correctamente las etapas de planeación, diseño, construcción, puesta en marcha, operación y mantenimiento del proyecto, en los términos del Reglamento técnico de Agua Potable y Saneamiento Básico.
(Resaltado fuera del texto original) 13.12. Oficio del 28 de agosto de 202328, mediante el cual el vice contralor General de la República, remite al gerente de la accionada, comunicación de advertencia como gestor fiscal EAAAY, por: 3.2. Conclusiones y Recomendaciones. Contrato No. 147 de 2022 para la Construcción de una Planta de Aprovechamiento de Residuos Sólidos.
La Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico a partir de la información obtenida y valorada en la verificación de los hitos objeto de análisis en el Seguimiento Permanente, concluye: • Primero. Se inobservó el principio de transparencia: La EAAAY en la estructuración del Contrato No. 147 de 2022 aplicó su Manual de Contratación interno sin armonizarlo con lo establecido en los artículos 209 Constitucional y 3 de la Ley 1437 de 2011, observando a su vez, lo establecido en el artículo 1.3.5.6 de la Resolución No. 151 de 2001 que se refiere al estímulo de la pluralidad de oferentes en las convocatorias contractuales que superen en su 28 Págs. 97-161 Índice 46 Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 26 plazo de ejecución los 5 años. • Segundo. No se verificó la capacidad financiera del contratista, lo que era un elemento esencial del contrato.
La EAAAY, omitió la verificación de la capacidad financiera de SSYAM para ejecutar el proyecto con sus propios recursos o de terceros vía endeudamiento, lo que vicia el contrato en uno de los elementos de su esencia, como es: Capacidad según lo establecido en los artículos 1501, 1502 y 1503 del Código Civil Colombiano. • Tercero. Hubo indebida planeación respecto de contingencias futuras.
En el contrato No. 147/2022, pese a superar los 5 años en su ejecución, no se tipificaron los riesgos que podrían presentar para asignarlos y controlarlos, hecho que muestra una falta de diligencia en el proceso de contratación y estimula la materialización del riesgo de un daño antijurídico. • Cuarto. Se inobservó el principio de planeación respecto de las garantías de cumplimiento: Las obligaciones estipuladas en las cláusulas 18 y 34 del contrato, reflejan deficiencias en el principio de planeación, pues inicialmente no hubo claridad de la suma asegurada de la garantía de cumplimiento, y en lo que refiere al mecanismo de solución de las controversias contractuales, no hay análisis previo de su conveniencia frente al riesgo de afectación al patrimonio de la EAAAY. • Quinto. El proyecto no tiene un soporte financiero adecuado: hay una alta incertidumbre en: i) la capacidad financiera del aliado (SSYAM) para garantizar la ejecución, ii) en la determinación de los valores de la inversión, iii) los pagos que se realizarían luego de las mismas, situaciones que podrían en riesgo el patrimonio público y la probabilidad de que no se pueda cumplir con los fines de la contratación. • Sexto. No hay una financiación cierta del proyecto: Se celebró un contrato que requiere financiación del 100% de la inversión, sin exigir una preaprobación o carta de intención para financiar el respectivo proyecto. • Séptimo. No hay un estudio de la capacidad financiera del Colaborador Empresarial: No se evaluó la capacidad financiera del Colaborador Empresarial para determinar si reunía los requisitos mínimos, para ser beneficiario de un crédito por la suma de $15,446 millones de pesos. • Octavo. No se observa un soporte o certificado de los recursos para desarrollar el proyecto: El contrato 147 se encuentra en ejecución y al 24 de mayo de 2023 fecha de la última comunicación recibida por la CGR de parte de la EAAAY, no se contaba con la certificación de existencia de los recursos para ejecutar el mismo.
La empresa, que va a realizar la financiación del proyecto, según lo informado, es un intermediario que buscara potenciales inversores. • Noveno. La proyección de los costos de financiación es desacertada. El modelo económico del proyecto presenta supuestos no ajustados a la realidad económica del país y se podrían estar subestimando los costos de financiación. • Décimo. No se estudiaron otras alternativas de financiación: No se contempló la posibilidad de que la EAAAY buscara directamente la financiación para desarrollar el proyecto y aprovechar así la oportunidad de negocio.
Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 27 • Decimoprimero. Se inobservo el principio de economía. Los resultados financieros del proyecto contrastan, con la suma de COP $12,000 por tonelada aprovechada que recibirá la EAAAY sin reajuste durante los primeros 10 años de operación y luego indexada al IPC.
Es probable que, de haber promovido la concurrencia de oferentes en el mercado, para este proyecto esta cifra hubiera sido superior. • Decimosegundo. El proyecto no representa una solución adecuada al problema de fondo: El proyecto conceptualmente es pertinente, relevante para la gestión el tratamiento de residuos solidos de los tres (03) Municipios del Departamento de Boyacá, los once (11) Municipios del departamento de Casanare y el Municipio de Yopal.
Sin embargo, es una medida de mitigación, ante el hecho que se debería iniciar la viabilización de un nuevo sitio de disposición final de residuos sólidos. El proyecto responde a una necesidad urgente que además esta impactada por decisiones administrativas y judiciales de diferentes autoridades. Sin embargo, el proyecto mitiga la problemática y la resuelve parcialmente.
La viabilización de un nuevo sitio de disposición de residuos sólidos, debería iniciar en la actualidad para que esté disponible cuando el RS Cascajar no tenga capacidad en 3, 5 o 10 años. • Decimotercero. El modelo de negocio es inadecuado: El modelo de negocio desplaza el riesgo del proyecto (financiero, físico, jurídico), totalmente hacia el prestador del servicio (Actor privado), hecho que incrementa las probabilidades de no ejecución de este ante cambios macroeconómicos abruptos que impacten el modelo financiero o la consecución de financiación. (…) • Decimocuarto. No se previeron aspectos contractuales que ponen en riesgo su ejecución: En la óptica técnica los proyectos tienen fortaleza conceptual.
Sin embargo, indefiniciones en aspectos contractuales podrían generar riesgos adicionales de no ejecución o ejecución con niveles de servicios más bajos de lo esperado. • Decimoquinto. No se previeron parámetros mínimos de operación: No se observa que el contratista tenga unos parámetros mínimos de operación aceptables, es decir el podría o no operar en determinado caso, disminuyendo así el beneficio esperado de reducción de residuo solido a disponer.
Es de recordar que los modelos de este tipo de contratos preponderan la generación de valor sobre los aspectos financieros y de costos. A manera de ejemplo, no está definido que sucedería si las toneladas de residuos sólidos a procesar resultasen muy inferiores a los proyectados o el aprovechamiento sea inferior al 70%. • Decimosexto. De no ejecutarse el proyecto habrían múltiples repercusiones sociales, ambientales y económicas: De no lograr los resultados esperados, las consecuencias en el esquema de recolección de residuos sólidos de los Municipios del Departamento de Boyacá (3), del departamento de Casanare (11) y el Municipio de Yopal, podrían afectarse: la no recolección de basura, el incremento exacerbado de los costos de operación, problemas sanitarios, sanciones administrativas, el impacto ambiental y con ello la afectación al patrimonio Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 28 (…) 13.13.
De la prueba por informe rendida por la EAAAY29, se indicó, sobre la vida útil del relleno sanitario el Cascajar y la necesidad de emergencia de intervención del mismo de conformidad con el Contrato 147/22: 29 Informe juramentado índice 56 Samai Actuación de Primera Instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 29 13.14.
Certificación expedida por Norwegian Green Power de la forma en que se efectuaría desembolso de recursos para La ejecución del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00147-2230: 13.15. Pólizas para garantizar los amparos del contrato empresarial en alianza estratégica Núm. 147 de 202231: 30 Págs. 30 y 31 115ED_030ContestacionSSYAM(.pdf) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia 31 Págs. 25 y 42 subcarpeta INFORME Índice 021 109ED_ACTUACIONESANTERIORE(.zip) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 30 Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 31 13.16.
Prueba testimonial32 JOSÉ FABIÁN VERDUGO PÉREZ, residente de la vereda La Niata de Yopal y coadyuvante de la parte demandante, señaló respecto a la pregunta sobre la forma en que tuvo conocimiento del contrato de colaboración No. 147 de 2022 relacionada con la planta de tratamiento y el relleno sanitario el Cascajar, que se enteraron por los medios de comunicación que la planta de residuos sólidos, iría por 26 años, hace 7 o 8 meses que se enteraron del tema, pero realmente nadie les comunicó esa situación, por lo que los compromisos que se han tenido con la Gobernación, la Alcaldía, Acueducto y Alcantarillado, pues era que la vida útil del relleno sanitario ya iba terminando, y que hay se hacia la clausura y posterior abandono del relleno sanitario.
ADALBERTO LUQUE GONZÁLEZ residente en el municipio de Yopal, es recuperador o reciclador en la ciudad y representa a la asociación de recicladores de Yopal, coadyuvante del actor popular, señaló respecto a la pregunta sobre la forma en que tuvo conocimiento del contrato de colaboración No. 147 de 2022 relacionada con la planta de tratamiento y el relleno sanitario el Cascajar, refirió que, Se enteró por los medios de comunicación de la celebración del contrato de participación entre la empresa de servicios públicos de Yopal y SYAMM DE COLOMBIA, lo cual los sorprendió enormemente.
Por medios radiales, por red social, que se había firmado un contrato, y que el Consejo Municipal alertó sobre el proceso, porque era un contrato, no hubo socialización del proyecto, ni fueron citados a ninguna reunión. 32 Índice 71 Samai Actuación de primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 32 14.
Caso concreto Respecto de los cargos formulados por la parte recurrente, en el recurso de apelación de cara a los problemas jurídicos planteados, es preciso señalar: 14.1. Análisis de la configuración de la excepción de cosa juzgada 14.1.1. Inicialmente es preciso advertir, que no se observa en la sentencia de primera instancia estudio alguno respecto a este medio exceptivo, no obstante, se procederá a analizar su procedencia. 14.1.2.
Sobre la cosa juzgada en acciones populares el Consejo de Estado33, indicó: “La Corte Constitucional en sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007, al estudiar la constitucionalidad del artículo 35 ejusdem, se refirió a la cosa juzgada en las acciones populares en los siguientes términos: “[…] El hecho de que a través de las acciones populares se protejan derechos cuya titularidad es difusa, radicados en sectores más o menos amplios de la comunidad, y que los mismos puedan ser representados por cualquier miembro de la colectividad afectada, explica que se haya querido extender los efectos de la sentencia que resuelven acciones populares, tanto a las partes en el proceso, entre las que se cuentan por supuesto al actor popular, como a la comunidad en general, donde ha de incluirse también al colectivo interesado y titular de los derechos en conflicto.
En esos términos, es claro que el propósito del legislador al regular la materia, fue entonces el de reconocerle a todas las sentencias que ponen fin a la acción popular efectos erga omnes, es decir, el alcance de cosa juzgada general o absoluta. Según quedó explicado en el apartado anterior, aun cuando la regla general es que las sentencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada relativa, es decir, que sólo producen efectos entre quienes plantearon la litis, es posible que la propia Constitución y la ley le reconozcan a ciertas decisiones efectos de cosa juzgada general o absoluta, lo cual significa que tales decisiones son oponibles no solo a las partes del proceso sino a todas las personas en general.
Esto último es entonces lo que ocurre en el caso de la norma acusada, ya que, como se mencionó, la misma le reconoce a las sentencias de acción popular efectos generales, oponibles al conglomerado social sin distingo ninguno […]”34 57. La Corte Constitucional, en la sentencia indicada supra, precisó que únicamente se configura cosa juzgada con carácter absoluto en las acciones populares cuando la sentencia protege los derechos e intereses colectivos; por lo tanto, en el evento en que el juez niegue las pretensiones de la demanda es posible presentar nuevamente una acción popular con el mismo objeto y con fundamento en la misma causa petendi que el anterior proceso cuando surjan nuevas pruebas que puedan variar la decisión. 58.
Finalmente, respecto a la parte demandada, se configura cosa juzgada 33 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera C.P. Hernando Sánchez Sánchez, providencia del 22 de febrero de 2024 A.P. Radicado 150012333000201900021-01 34 Corte Constitucional, sentencia C-622 de 14 de agosto de 2007, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil.
Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 33 cuando los responsables de la afectación del derecho colectivo son las mismas personas naturales o jurídicas o autoridades públicas.” 14.1.3. En este orden es claro que, para determinar la configuración de la cosa juzgada, las acciones populares bajo examen deben reunir los siguientes requisitos: (i) versar sobre los mismos hechos y causa petendi;
(ii) Que se encuentren en curso y (iii) Que se dirijan contra el mismo demandado. Para este medio de control no se requiere identidad de demandantes, atendiendo a su naturaleza de protección colectiva. 14.1.4. Atendiendo a lo anterior se efectuará un análisis en la forma relacionada en la alzada, sobre la existencia de identidad de objeto, causa y de algunas de las partes entre el proceso de la referencia y los medios de control aducidos: Elementos de la cosa juzgada Popular bajo estudio 85001-3333-002- 2022-00219-01 Acción constitucional Radicado No. 850012333001-2013-00144- 00 y 850013333002-2014-00141- 0035 Identidad de Parte demandada • Empresa de Acueducto, Aseo y Alcantarillado de Yopal EICE ESP.
Vinculado: • SSYAM SAS • EAAAY EICE ESP • Acuatodos S.A. E.S.P. • Corporinoquia • Departamento de Casanare • Municipio de Yopal Vinculados: Municipios: • Aguazul • Chámeza • Recetor • Monterrey • Tauramena • Paz de Ariporo • Nunchia • Pore y Tamára Entidades: • DNP • Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio • Aseo Urbano E.S.P. Protección de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público, ante la suscripción en la modalidad de selección pública de operador de servicios por iniciativa particular del contrato 147 de 2022 Protección de los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, salubridad y seguridad pública, existencia del equilibrio ecológico y manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, entre otros, por la contaminación que resultare ante la finalización de la vida útil y el colapso de la capacidad de disposición actual del relleno sanitario Macondo que sirve 35 PÁGS. 128-194 115ED_030ContestacionSSYAM(.pdf) NroActua 96 índice 96 SAMAI expediente digital primera instancia Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 34 Objeto cuyo objeto es “construcción e implementación de una planta de tratamiento, aprovechamiento y manejo integral e industrial de residuos sólidos urbanos con tecnología de punta en el relleno sanitario el Cascajar del municipio de Yopal”, por lo que solicita se suspenda, inaplique, liquide o resuelva dicho contrato. a Yopal y a otros municipio de Casanare y Boyacá. Causa El contrato 147-2022 no fue publicado en el SECOP, por cuanto fue suscrito por normas de derecho privado.
La selección del contratista debió realizarse a través de la licitación pública, por cuanto transfiere la administración de parte de los bienes existentes en la EAAAY. Falta de estudio de alternativas para el manejo de residuos sólidos domiciliarios de los 14 municipios que hacen su disposición final en el relleno sanitario Macondo pone en peligro los derechos de la comunidad a gozar de un ambiente sano, la existencia del equilibrio ecológico y la continuidad de la prestación del servicio público de recolección de los mismos.
Decisión Declara vulnerados los derechos colectivos atinentes a preservación del ambiente sano y aprovechamiento sostenible de recursos naturales, protección de la salubridad pública y garantías de condiciones de vida humana digna, acceso eficaz a servicios públicos (aseo), prevención de desastres técnicamente previsibles y desarrollo urbanístico armónico de ciudades y centros poblados, por la omisión de deberes de Casanare, sus municipios vinculados por pasiva, ACUATODOS, CORPORINOQUÍA y la NACIÓN (MVCT).
Como medida cautelar complementaria a la ejecución: 8.2.5. Objetivo: Contratar, si no se ha hecho, o terminar estudios preparatorios PGIRS y decidir opción institucional a la que se acoja para disposición de residuos al culminar vida útil de Macondo o tener que cesar Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 35 disposición de residual al culminar vida útil de Macondo o tener que cesar disposición actual en Macondo.
Decreta medidas de fondo destinadas a la EJECUCIÓN DE LA SOLUCIÓN INTEGRAL CASANARE, con o sin propuesta de regionalización; con o sin concurrencia de soluciones autónomas de alguno o algunos de los municipios de Casanare. 8.3.2. Identificar predios, culminar ajustes de POT o PBOT o EOT, a que, hasta lugar para construir su propio relleno sanitario, si opta por soluciones diferentes a la regional liderada por Casanare y Acuatodos. 8.3.3.
Identificar predios, culminar ajustes regulatorios, planear, diseñar, financiar, contratar, ejecutar y dar funcionamiento a solución integral sostenible (ambiental, social y financieramente) que se disponga para disposición de residuos sólidos de todo Casanare, sea que se trate de una o más soluciones regionales o de soluciones concurrentes de algunos municipios con las regionales. 14.1.5.
Sobre las pretensiones relacionadas anteriormente, no se establece que exista identidad de partes, objeto y causa, porque: (i) Los medios de control examinados difieren tangencialmente en los derechos colectivos sobre los que se persigue su protección, atendiendo a que las situaciones fácticas de cada una de las acciones resultan diametralmente diferentes, mientras que en la acción bajo estudio, se pretende adoptar medidas de suspensión, liquidación o rescisión del contrato de colaboración No. 147/2022, que tiene por fin la administración del servicio complementario al de aseso “aprovechamiento” del Municipio de Yopal, en defensa de la moralidad administrativa y el patrimonio público, en las acciones que cuentan con sentencia ejecutoriada, se pretendía la protección del derecho al medio ambiente ante la problemática que para su momento se presentaba en el Departamento de Casanare, atendiendo a la ausencia de un relleno sanitario regional o en los diferentes municipios vinculados a dicho amparo.
(i) Pese a que el recurrente indique que con el contrato No. 147/2022 de estrategia de colaboración empresarial se está dando cumplimiento a lo resuelto en las acciones populares No. 850012333001-2013-00144-00 y 850013333002-2014-00141-00, en el que se determinó que debían adoptarse medidas de fondo destinadas a la identificación de predios que permitieran la construcción de un relleno sanitario que brindara una solución regional o municipal, también es cierto que en la acción constitucional bajo examen, se atacan los diferentes vicios de los que adolece el contrato de colaboración empresarial, para que previo a su ejecución se promueva la protección de los derechos colectivos señalados Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 36 precedentemente.
(ii) En este amparo se pretende el examen del contrato de colaboración pluricitado, desde el punto de vista de la forma en que se pactó, la selección de la naturaleza del contrato, la elección de aliado estratégico, su publicación y su socialización, a fin de evitar que su ejecución genere un detrimento patrimonial, atendiendo a que a través del mismo la empresa contratista estaría en cabeza de la administración de la operación de un servicio complementario al de aseo en el relleno sanitario con el que cuenta el Departamento de Casanare. 14.1.6.
En este orden, es claro que no prospera la excepción de cosa juzgada porque, contrario a ello, se observa que el amparo bajo estudio propende por lograr la inejecución del contrato de colaboración No. 147 de 2022, para evitar la conculcación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público, los que no son coincidentes con los derechos colectivos respecto de la acción de la cual se quiere derivar la excepción de cosa juzgada. 14.2.
Excepción de falta de jurisdicción y competencia 14.2.1. El A quo señalo respecto a esta excepción que revisadas las pretensiones de la demanda las mismas no tienen por fin que se declare la nulidad del contrato de alianza estratégica. 14.2.2. El artículo 1536 de la Ley 472 de 1998, establece la competencia de la jurisdicción contenciosa administrativa y de los jueces administrativos en especial, para conocer de las acciones populares originadas en actos, acciones u omisiones de entidades públicas, naturaleza esta propia de la EAAAY EICE ESP, así el factor subjetivo en atención a la condición especial de uno de los sujetos demandados, implica llevar a la a esta jurisdicción la litis en debate sin que la presencia de un privado desplace la competencia, por prevalecer como se indicó el factor subjetivo en materia de competencia. 14.2.3.
Aunado a ello, en el inciso segundo del artículo 144 de la Ley 1437 de 201137, determinó que, para la protección de los derechos colectivos, cuando su transgresión provenga de la actividad de una entidad pública a través de un contrato o acto administrativo, el juez popular puede tomar las medidas necesarias para hacer cesar la conculcación de los mismos, sin declarar la nulidad del acto o del contrato. 14.2.4.
El Consejo de Estado38 sobre la competencia del juez popular, ha señalado: 36 ARTICULO 15. JURISDICCION. La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo conocerá de los procesos que se susciten con ocasión del ejercicio de las Acciones Populares originadas en actos, acciones u omisiones de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones vigentes sobre la materia.
En los demás casos, conocerá la jurisdicción ordinaria civil. 37 El artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, establece que “Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que, en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos”. 38 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Subsección A. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. Providencia del 5 de febrero de 2021. Radicación: 52001-23-31-000- 2010-00668-01 AP. Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 37 “No se trata, entonces, de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, pues ello le corresponde al de nulidad, sino que propenda por la protección de los derechos colectivos sin los límites de las acciones ordinarias al menos desde su protección material, después de todo la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, al tiempo que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado –artículo 209 C.P.-.
Así, dado el carácter normativo de la Constitución, le corresponde al juez popular consultar los postulados superiores del que emanan los principios de39 i) jerarquía y unidad normativa de la Constitución; ii) legalidad o sometimiento de las autoridades públicas a la normatividad jurídica iii) moralidad o sujeción a los deberes de corrección que exigen la conformidad de las actuaciones de la administración con el interés general y demás fines estatales y iv) el control jurisdiccional de la actividad de la administración, en sus distintas facetas40.” (Resaltado fuera del texto) 14.2.5.
En este orden, es el juez contencioso administrativo, el competente para adelantar acciones populares, cuando la conculcación de derechos colectivos provenga de la actividad contractual de las entidades públicas. 14.2.6. Finalmente es preciso indicar que, pese a que las pretensiones de este amparo, se cimentan en la conculcación los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, como consecuencia del contrato suscrito entre la EAAAY EICE ESP y SSYAM DE COLOMBIA SAS, por el régimen contractual de la empresa de servicios públicos y no por la norma general de contratación, no puede desconocerse que la finalidad de este tipo de medio de control, de conformidad con el artículo 2º de la Ley 472 de 1998. no es otra que evitar un daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. 14.2.7.
En este orden no hay lugar a la prosperidad del cargo de la parte recurrente. 14.3. En relación con las objeciones a la ejecución del contrato 14.3.1. Respecto a la idoneidad del contratista 14.3.1.1. Capacidad financiera 14.3.1.1.1. El Informe rendido el 2 de febrero de 2024 por parte del equipo transversal del patrimonio autónomo fondo empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se establece que SYAM DE COLOMBIA SAS, aliado estratégico del contrato No. 00147/22 no cuenta con capacidad financiera por cuanto: (i) no tiene fuentes de inversión, pese a que presentó una intención de financiación de NORWEGIAN GREEN POWER COLOMBIA SAS, no cuenta con respaldo financiero valido, pues su capital suscrito y autorizado en cámara de comercio es de $1.000.0000;
(ii) no cuenta con los recursos económicos o 39 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente AP 20050213001, EMCALI, sentencia de 2 de diciembre de 2013. M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 40 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2000. Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 38 medios financieros suficientes para cumplir con las obligaciones y los compromisos adquiridos.
No presenta soportes que permitan corroborar la existencia de recursos requeridos para financiar las etapas de inversión y operación. 14.3.1.1.2. Aunado a lo anterior en el comunicado de advertencia al gestor fiscal 2023EE0143201 expedido por la Contraloría General de la República, se concluyó que no hay certeza de la capacidad financiera del contratista, por cuanto en la documentación allegada, se establece que para la ejecución del proyecto, requiere un apalancamiento del 100% de la inversión, y no se observa certificación de la entidad que realizará la financiación. 14.3.1.1.3.
Ahora bien, obra en el expediente documento expedido por Norwegian Green Power del 9 de febrero de 2023, con asunto: “certificación disponibilidad y cronogramas de desembolsos para la ejecución del “CONTRATO DE COLABORACIÓN EMPRESARIAL EN ALIANZA ESTRATEGICA No. 00147-22 …””, en el que se informa a los gerentes de la EAAAY EICE ESP y de SSYAM DE COLOMBIA SAS, que el desembolso efectivo de los recursos, se efectuará de acuerdo con el cronograma y presupuesto enviado por SSYAM para el desarrollo de las actividades propuestas durante el proceso de construcción, operación y mantenimiento de la planta. 14.3.1.1.4.
No obstante, dicho documento no es una carta de garantía. En su contenido se indica que se encuentra pendiente una reunión en una semana con la embajadora de Colombia en Oslo, para darle respaldo al proyecto, no obstante, tampoco se allegó comunicación alguna contentiva de las resultas de la misma, por lo que no existe certeza del aludido respaldo económico para la inversión del contratista. 14.3.1.1.4.1.
Recuérdese que el cierre financiero es el momento en el que toda la documentación para un proyecto ha sido firmada por las partes pertinentes y se han cumplido o renunciado todas las condiciones previas. En este punto, el prestatario (generalmente la parte privada o una entidad de propósito especial específicamente designada) puede obtener la financiación para el proyecto según lo acordado con su financiador. 14.3.1.1.4.2.
En este caso la manifestación de intención de la empresa de Noruega es insuficiente, el expresar que tiene recursos propios sin mayor soporte de la fuente, esto es, si se encuentra en caja o bancos o corresponde a un crédito pre-aprobado por una entidad financiera nacional o internacional o un fondo de inversión y destinado a este proyecto no permite acreditar la suficiencia de recursos para apalancar el convenio, o el que afirme que servirá de gestor financiero para obtener los mismos denota que simplemente es una asignatura por realizar en el mercado de capitales máxime que el capital de la contratista colombiana es prácticamente inexistente frente al objeto del contrato, su duración. A ello se suma el estudio de advertencia de la Contraloría en la cual no hay un estudio de costos, sus proyecciones, junto con la de ingresos, y el congelamiento del precio de la tonelada de residuos por un decenio, entre otras grandes falencias de planeación del contrato, que a todas luces para un inversionista siquiera impiden tener encuentra el proyecto como de inversión, a más que no hay un estudio de cómo se trasladarían esos recursos al país, bajo el marco de inversión extranjera en Colombia que diera solidez para pensar en tan siquiera en un hipotético giro de recursos.
Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 39 14.3.1.5. Aunado a ello, no se aportó soporte probatorio, mediante el cual la EAAAY EICE ESP, haya corroborado la autenticidad y legitimidad de dicho documento de respaldo financiero, corroborando que proviniera de la entidad que lo expide y la capacidad financiera de la misma, más aún cuando se indica que NGP Colombia SAS, tiene un accionista único, encargado del desembolso, del cual se desconocen completamente datos de identificación, y del respaldo económico del mismo. 14.3.1.6.
En relación con las pólizas de cumplimiento con las que indica se esta garantizando la ejecución del contrato, en la minuta del mismo se establece como valor de inversión $15.446.130.000,00 M/cte, no obstante, se desconoce la forma en que se calcularon los valores asegurados, en tanto en el numeral 18 del Contrato Núm. 147/22 se indicó que debía constituirse sobre el 5% del valor de la fase 1, del cual no se estipula valor.
Valores asegurados de por si más que insuficientes para para amparar un siniestro, en atención al objeto contractual y su duración. 14.3.1.7. Aunado a lo anterior, en la sustentación del recurso tampoco se indicó la forma en que se constituyeron dichas pólizas, no obstante, la expedición de las mismas, no garantiza una cobertura real del riesgo asegurable del contrato de alianza estratégica y mucho menos el valor de inversión del mismo. 14.3.1.6.
En este orden se deduce que la contratista SSYAM DE COLOMBIA SAS no contaba con la capacidad financiera para la ejecución del contrato. 14.3.2. Experiencia 14.3.2.1. El contratista Carlos Iván Fonseca Suarez, representante legal de SSYAM DE COLOMBIA SAS, allega junto con la alzada certificaciones que dan cuenta de: (i) su condición de propietario de una planta para el procesamiento de vidrio en la ciudad de Sogamoso en 2006;
(ii) Contratista en proyectos de aprovechamiento de residuos orgánicos e inorgánicos con AC Composting Ltda de Cali de fecha 8 de septiembre de 2016 y aceptación de propuesta para proyecto piloto de montaje y operación de planta de separación y aprovechamiento de residuos, del 27 de abril de 2017 con la Alcaldía de Tunja – Boyacá, no obstante dichas documentales no fueron solicitadas como pruebas en la contestación de la demanda, ni en el trámite procesal de segunda instancia. 14.3.2.2.
En segunda instancia no es posible abordar el estudio de nuevos argumentos que no fueron objeto de debate en el trámite procesal de primer grado, para garantizar el debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso. 14.3.2.3. Ahora bien, es preciso advertir que en consonancia del artículo 212 del C.G.P.41, en segunda instancia las partes podrán pedir pruebas que 41 Artículo 212.
Oportunidades probatorias. (…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 40 se decretaran en alguno de los eventos establecidos en la norma, no obstante, en este caso se advierte que no fue solicitado el decreto de tener como prueba, los documentos relacionados en el acápite de experiencia del recurso, por lo que no se ajusta a ninguna de las prerrogativas de la norma. 14.3.3.
Por otra parte, el artículo 168 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión del artículo 211 de la Ley 1437 de 2011, establece que el juez rechazará motivadamente las pruebas ilícitas, impertinentes, inconducentes e inútiles o superfluas. Al respecto, el Consejo de Estado42, señaló: “Para aplicar esta norma, el despacho precisa que, como se explicó en el auto del 10 de diciembre de 2021, exp. 25938, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello, las pruebas ilícitas son aquellas que violan el derecho al debido proceso de las partes.
Son impertinentes las que no tienen relación con el objeto del debate delimitado en la fijación del litigio. Son inconducentes aquellas que no tienen la aptitud legal para demostrar determinado hecho. Y son inútiles o superfluas, las que no son necesarias para demostrar determinado hecho, sea porque apuntan a uno diferente, o porque el hecho fue demostrado con otros medios de prueba decretados.” 14.3.4.
En este orden, si en gracia de discusión hubiesen sido solicitadas como prueba las documentales aludidas como soporte probatorio de la experiencia, es preciso señalar que las mismas por si solas no resultan pertinentes y útiles para demostrar la no conculcación de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público. 14.3.4.1.
Por otra parte, contrario a la afirmación del recurrente, en torno a su experiencia y capacidades en el sector, en el informe rendido el 2 de febrero de 2024 por parte del equipo transversal del patrimonio autónomo fondo empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios se establece que SYAM DE COLOMBIA SAS, aliado estratégico del contrato No. 00147/22 es: (i) incapaz de caracterizar la línea base del proyecto, por cuanto desconoce el potencial real de tratamiento y aprovechamiento proyecto;
(ii) incapaz de identificar la infraestructura y logística requerida para la ejecución del proyecto, y por ende no cuenta con la capacidad de cumplir con las obligaciones de planeación, diseño, construcción y puesta en marcha requeridas en el reglamento técnico de agua potable y saneamiento básico; (iii) no cuenta con la capacidad de programar las actividades para la ejecución del proyecto, razón por la cual 2.
Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.
Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles. 42 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argullo. Providencia del 23 de julio de 2024. Radicación 76001-23-33-000-2022-00621-01 (28400) Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 41 no se ha previsto las acciones y los tiempos para desarrollar correctamente las etapas de planeación, diseño, construcción, puesta en marcha, operación y mantenimiento del proyecto. 14.3.4.2.
Con lo anterior, es evidente que tampoco se acredita la idoneidad del contratista desde el punto de vista de experiencia, menos aún si se tiene en cuenta que su propuesta y trayectoria no fueron evaluados de cara a otras propuestas que se pudieran presentar a fin de solucionar la problemática atacada con el contrato de colaboración empresarial. 14.3.3.
Respecto a la forma de pago al contratista 14.3.3.1. Indica el recurrente que, en ninguna parte del contrato se señaló que existiría retorno de la inversión y de la utilidad esperada al contratista de la tarifa y vía cobro por concepto de aprovechamiento. 14.3.3.2. Al respecto es preciso señalar que en el numeral 11 del contrato de colaboración empresarial titulado forma de pago se indica que “SSYAM DE COLOMBIA SAS, efectuará una compensación monetaria a la EAAAY EICE ESO, por la suma de DOCE MIL PESOS M/CTE ($12.000,00 ) por tonelada aprovechada, durante los primeros diez (10) años.
Este valor se trasferirá a la EAAAY EICE ESP cada seis (6) meses y su pago se iniciará después del transición y ajuste. A partir del año once (11), se ajustará este valor con el IPC, para cada uno de los años restantes, hasta completar el plazo de ejecución. Lo anterior como contraprestación y participación para esta empresa” 14.3.3.3.
En este orden, es claro que, de ejecutarse el contrato, en la realidad se ocasionaría un endeudamiento público por cuanto, la administración, manejo y control del servicio público complementario al de aseo de “aprovechamiento” en el relleno sanitario “el Cascajar”, pasaría a manos privadas, quienes serían realmente los únicos beneficiarios, por cuanto recuperarían lo invertido en la primera etapa de ejecución del contrato, y sumado a ello el costo se actualizaría anualmente conforme a la variación del IPC. 14.3.3.4.
De otro lado, en el oficio del 28 de agosto de 2023, mediante el cual, el vice contralor General de la República, remite al gerente de la accionada, comunicación de advertencia como gestor fiscal EAAAY, se indicó: (i) Deficiencias en el principio de planeación, pues no se indicó inicialmente la suma asegurada como garantía de cumplimiento y no se realizó un análisis de conveniencia respecto del mecanismo de solución de controversias contractuales, lo que generaría un detrimento patrimonial y (ii) Los pagos que se deben realizar después de la inversión pondrían en riesgo el patrimonio público. 14.3.6.5.
Así las cosas, es claro que se pondría en riesgo el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público con la generación del endeudamiento público por lo menos durante 25 años, beneficiándose de esta forma solamente la sociedad contratista. 14.3.4. Socialización del contrato de alianza estratégica 14.3.4.1. Al respecto es preciso señalar que contrario a lo afirmado por el recurrente, los testigos, coadyuvantes de la acción popular, JOSÉ FABIÁN VERDUGO PÉREZ, y DALBERTO LUQUE GONZÁLEZ, indicaron al Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 42 unisonó que tuvieron conocimiento por los medios de comunicación, cuando el contrato de colaboración No. 147-22 ya se encontraba firmado y que no es cierto que hayan sido citados a jornadas de socialización. 14.3.4.2.
Al respecto es preciso indicar que, pese a que se allegaron las capturas de pantalla de las publicaciones realizadas en la página de Facebook de la EAAAY, en las que se informaba sobre jornada de socialización del contrato, no existe soporte probatorio del contenido difundido y de las personas que concurrieron a la misma. 14.3.4.3.
Frente a la inclusión del proyecto al plan de gestión integral de residuos por parte de la EAAAY, dicho aspecto no fue analizado en la sentencia de primer grado, para definir la vulneración a los derechos colectivos a la moralidad administrativa y defensa del patrimonio público. 14.4. Respecto a la conculcación del derecho colectivo a la moralidad administrativa. 14.4.1.
En este caso es evidente que se transgredió el derecho colectivo a la moralidad administrativa, porque no se demostró que en el contrato No. 147-22 converjan los principios de selección objetiva, economía y planeación, contemplados en el artículo 209 constitucional y en la Ley 80 de 1993, en tanto lo único que está demostrado, es que la administración del relleno sanitario el Cascajar pasará a manos de una sociedad privada, que recuperara lo invertido durante la primera fase de ejecución y puesta en funcionamiento del mismo, sin determinar plenamente la idoneidad del contratista para la ejecución de las labores, y la prestación del servicio encomendado. 14.4.2.
Aunado a lo anterior, y de conformidad con la prueba por informe, rendida por la EAAAY EICE ESP, es claro que, el relleno sanitario el Cascajar tiene vida útil hasta el 15 de julio de 2026, de tal forma que no se constata la necesidad, urgencia y pertinencia de los servicios contratados. 14.4.4.1. Por otra parte, es claro que para el contrato No. 00147-22, pactado entre la EAAAY EICE ESP y la empresa SSYAM DE COLOMBIA SAS, a través de la figura de colaboración empresarial en alianza estratégica, no se efectúo licitación pública para la elección del contratista a fin de examinar la idoneidad, viabilidad, sostenibilidad y favorabilidad de la propuesta presentada, comparándola con otras ofertas que pudiesen presentarse, por lo que no es posible determinar que la oferta realizada por SSYAM DE COLOMBIA SAS, fuese la más favorable.
En este sentido lo indicado y deseable en estos proyectos de envergadura para una comunidad, es la pluralidad de oferentes para garantizar la mejor oferta y no necesariamente un oferente único, en un proceso contractual en que el principio de planeación y publicidad brillo por su ausencia. 14.4.4.2. No puede dejarse de lado que la Contraloría General de la República, mediante Resolución Ordinaria No. ORD-80112-1413-2022 de fecha 12 de diciembre de 2022, ordenó la intervención funcional de oficio a los contratos números 147 y 148 correspondiéndole la competencia para su conocimiento y trámite a la Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico, atendiendo a las irregularidades, presentadas en el proceso contractual pluricitado, en contra del gerente para la época de la celebración del contrato.
Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 43 14.5. En este orden de ideas, se impondría confirmar la sentencia de primera instancia, no obstante, la manera en que lo hizo el A quo no se ajusta a la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto a la prohibición de anular contratos en el marco de la acción popular, por lo que esta Corporación en uso de las facultades amplias que convergen en este medio de control atendiendo a que se encuentran comprometidos derechos colectivos, procederá a modificar la sentencia de primer grado, realizando previamente las siguientes precisiones: 14.5.1.
Atendiendo a la jurisprudencia reciente del Consejo de Estado43, el juez popular no tiene facultades ilimitadas, por lo que no puede anular el contrato, ni tampoco declarar la suspensión definitiva del mismo y de sus modificaciones, como consecuencia de las falencias que llevaron a la selección de la apelante como contratista. 14.5.2.
No obstante, ante la plausible configuración de casual de nulidad del contrato demostrada en los acápites anteriores, y como hasta el momento no está probada la interposición de ningún medio de control ante la jurisdicción contencioso administrativa, es necesario que la suspensión del contrato ordenada preventivamente por el a quo, se mantenga o conserve por el término de un (1) año a partir de la ejecutoria de la presente providencia, en tanto mientras las partes logren dejar sin efecto el contrato No. 147/22, bien sea por común acuerdo o acudiendo a la vía jurisdiccional respectiva, en la que se dicte medida cautelar de suspensión provisional. 14.6.
Así las cosas, se suprimirá el ordinal CUARTO y se modificarán los ordinales TERCERO, según lo expuesto en precedencia y el SEXTO de la sentencia de primer grado disponiendo, que el comité de verificación del cumplimiento de las órdenes proferidas en la sentencia, sea presidido por el juez de primera instancia, a fin de verificar el efectivo cumplimiento de las ordenes dispuestas. 17.
COSTAS 21.1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA44, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular, ni elemento de juicio que así lo amerite. 21.2. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: SUPRIMIR el ordinal CUARTO y modificar los ordinales TERCERO, y SEXTO de la sentencia de primera instancia proferida el 10 de febrero de 2025 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera, M.P. Martín Bermúdez Muñoz, del 27 de julio de 2023, Radicación: 25000234100020170008302 (64048) 44 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Radicación No. 85001-3333-002-2022-00219-02 Protección de derechos e intereses colectivos 44 Yopal, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia, los cuales quedarán así: “TERCERO: Mantener la suspensión de los efectos jurídicos del contrato de colaboración empresarial en alianza estratégica No. 00147.22 del 13 de septiembre de 2022 celebrado entre la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.C.E. E.S.P. “E.A.A.A.Y. E.I.C.E. E.S.P.” y SSYAM DE COLOMBIA S.A.S., decretada como medida cautelar en esta acción constitucional, por el término de un (1) año contado a partir de la ejecutoria de la presente providencia, mientras las partes logren dejarlo sin efecto, bien sea por común acuerdo o acudiendo a la vía jurisdiccional respectiva, en la que se dicte medida cautelar de suspensión provisional.
(…)
SEXTO: CONFORMAR un comité de verificación del cumplimiento de las órdenes dadas en esta sentencia, integrado por el representante legal de la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL E.I.C.E. E.S.P. “E.A.A.A.Y. E.I.C.E. E.S.P.” o su delegado, el actor popular, y el representante del Ministerio Público delegado, el cual estará presidido por el Juez Segundo Administrativo del Circuito de Yopal.”
SEGUNDO: Mantener incólume en lo demás la sentencia de primera instancia.
TERCERO: Sin costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en sala plena de la fecha, acta N°46 CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA PONENTE AURA PATRICIA LARA OJEDA MAGISTRADA (ausente com permiso) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ MAGISTRADA