TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, abril tres (3) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No.: 850013333002-201800376-01 Demandante: SONIA BEATRIZ VARGAS Demandada: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” y MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 18 de diciembre de 2024, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora SONIA BEATRIZ VARGAS, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1062 del 27 de septiembre de 2017 proferida por la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE YOPAL en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante en cuantía de DOS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($2.640.855).
Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 Segunda: que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a las entidades demandas a: a. Reliquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación con el 75% de la totalidad de los factores salariales que percibió durante el año anterior al de adquisición del status pensional. b. Realizar los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones que las entidades accionadas hayan dejado de efectuar durante la relación laboral que han sostenido con la demandante. c. Actualizar las sumas que sean reconocidas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A., desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta aquella en la que el fallo cobre ejecutoria.
Tercera: que se condene en constas a las entidades accionadas. Cuarta: que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (fl. 4 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). Fundo sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes HECHOS 1. El 29 de febrero del 2017 la demandante adquirió el estatus de pensionada luego de haberse desempeñado como docente oficial. 2.
Las entidades accionadas únicamente incluyeron en la base de liquidación pensional de la señora BEATRIZ VARGAS la asignación básica, las bonificaciones pedagógica y mensual, dejando de lado los demás factores salariales que percibió durante el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada (fls. 4 y 5 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante consideró vulnerados los artículos 1°. de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989, la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 en consideración a que, las entidades accionadas incurrieron en falsa motivación al omitir incluir la totalidad de los factores salariales habitualmente devengados por la actora durante el año anterior a la adquisición del status pensional como lo ordena la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985 (fls. 7 a 14 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, el que con providencia de fecha 8 de abril del 2019 admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A. (ítem 003 archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 26 de mayo del 2021 (ítem 008 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto las demandadas se pronunciaron, así: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO se opuso a las pretensiones de la demanda señalando, que: a. Los docentes afiliados al FOMAG están exceptuados del sistema integral de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, pues las disposiciones aplicables en su caso son las contenidas en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. b. Las leyes 33 y 62 de 1985 establecen los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación pensional de los docentes afiliados al FOMAG. c. Las sentencias de unificación proferidas por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 establecen que dentro de la liquidación de la mesada pensional de servidores públicos solo deben incluirse los factores sobre los que se hayan efectuado aportes en el año anterior a la adquisición del status pensional.
Finalmente propuso como excepciones las que denominó LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO y COBRO DE LO NO DEBIDO (ítem 011 archivo 1 índice 3 SAMAI). Por su parte el MUNICIPIO DE YOPAL solicitó denegar las pretensiones de la demanda argumentando que, carece de legitimación en la causa por pasiva puesto que la entidad territorial no se encuentra facultada para asumir la carga pensional ni reliquidar la mesa percibida por la demandante porque dichas Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800376-01 competencias corresponden al FOMAG, de conformidad con lo normado por la Ley 91 de 1989 (ítem 009 archivo 1 índice 3 SAMAI). Mientras que, el señor agente del MINISTERIO PÚBLICO no se pronunció en esta etapa procesal. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la audiencia inicial adelantada el 8 de septiembre del 2022 el a quo dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al MINISTERIO PÚBLICO para que, si bien lo tenía, rindiera su concepto final oportunidad en la que el MUNICIPIO DE YOPAL reiteró los argumentos que plasmó en la contestación de la demanda y los demás sujetos procesales no realizaron ninguna manifestación (ítems 020 y 028 archivo 1 índice 3 SAMAI).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 18 de diciembre de 2024, que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de “Falta de Legitimación en la Causa por Pasiva”, propuesta por el MUNICIPIO DE YOPAL, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad PARCIAL la Resolución No. 1062 de 27 de septiembre de 2017 expedido por la Secretaría de Educación y Cultura de Yopal, por medio del cual se reconoció a la demandante SONIA BEATRIZ VARGAS la pensión de jubilación, por no haber incluido en debida forma el factor salarial de horas extras, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a RELIQUIDAR la pensión de jubilación de la señora SONIA BEATRIZ VARGAS identificada con la C.C. No. 40.017.903, a partir del día siguiente a la fecha de adquisición del estatus de pensionado, 29 de enero de 2017, conforme con lo cual, la mesada pensional de la demandante corresponde al 75% del nuevo IBL de $ 3.779.428, es decir la suma de $ 2.834.571.
CUARTO: CONDENAR, a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 MAGISTERIO a PAGAR a la señora SONIA BEATRIZ VARGAS, las sumas que resulten de la nueva liquidación de la pensión de jubilación, a partir del 29 de enero de 2017.
QUINTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho, a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a indexar o actualizar el IBL de la pensión de jubilación otorgada a la demandante SONIA BEATRIZ VARGAS aquí reliquidada, aplicando la fórmula indicada en la parte motiva, y que las diferencias que resulten con ocasión de la indexación de la primera mesada sean utilizadas como base para la liquidación del quantum de la pensión de la demandante a partir del 29 de enero 2017, aplicando la fórmula de indexación a las sumas debidas, conforme al artículo 187 del CPACA.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que dé cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 de la ley 1437 de 2011, y que la condena reconocida devengará intereses moratorios desde su ejecutoria, de acuerdo a lo previsto en el inciso tercero de este mismo artículo.
(…)”. Como fundamentos de la sentencia el a quo señaló los siguientes: a. De conformidad con lo previsto por la Ley 91 de 1989 a los docentes se les aplican en materia pensional las normas que rigen para los empleados públicos. b. La Ley 812 de 2003 consagró un régimen de transición para los maestros que se vincularon con anterioridad a su expedición (26 de junio de 2003), a quienes en materia pensional se les aplicaría lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que dispusieron que para la liquidación pensional se tendrían en cuenta los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. c. El H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 sostuvo que, para los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 la pensión debe liquidarse con los factores respecto de los cuales se hayan efectuado aportes. d. La demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 pues se vinculó al magisterio antes que dicha norma entrara en vigencia, por lo que para efectos de la liquidación de su pensión se debe Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800376-01 tener en cuenta lo normado por la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año. e. Al liquidar la pensión de jubilación de la accionante no se tuvieron en cuenta la totalidad de las horas extras percibidas por ésta durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, por lo que la misma debe reliquidarse incluyendo todas las sumas percibidas por dicho factor (ítem 032 archivo 1 índice 3 SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO interpuso recurso de apelación esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 034 archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue repartido a este despacho el 12 de febrero del 2025 (archivo 2 índice 3 SAMAI), el que mediante auto del 6 de marzo del mismo año lo admitió (índice 5 SAMAI) e ingresó al despacho para fallo el 28 de marzo del 2025 (índice 10 SAMAI), atendiendo lo normado por el artículo 27 de la Ley 2430 del 20241.
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 1 ARTÍCULO 27.
Adiciónese el artículo 74J en el Capítulo VII de la Ley 270 de 1996, el cual establece lo siguiente:
ARTÍCULO 74J. AGRUPACIÓN TEMÁTICA. Las altas cortes, los tribunales y los jueces podrán agrupar temáticamente los procesos para fallo, aunque los expedientes no se encuentren acurrullados de acuerdo con las normas procesales. Las consideraciones del primer fallo podrán ser reiteradas en los demás, los cuales podrán ser expedidos de manera simultánea, sin sujeción al orden cronológico de turnos. Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800376-01 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto el fallo de primera instancia fue proferido por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
La capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada pues la señora SONIA BEATRIZ VARGAS es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fl. 1 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI); y, las demandadas son entidades estatales del orden nacional y territorial, respectivamente, cuya existencia no requiere prueba por ser personas jurídicas de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.).
Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado2 señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque contra el acto demandado procedía únicamente el recurso de reposición, el cual no es obligatorio según lo dispuesto por el artículo 763 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 18 a 19 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., cuando la demanda se dirija contra actos que reconozcan o 2 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Fecha: marzo 11 de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ. 3 ARTÍCULO 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. (…) Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas como ocurre en el sub lite, no opera el termino de caducidad por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo. 4.- PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si: a. ¿es procedente revocar la sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar la pensión de jubilación de un docente oficial que ingresó a laborar antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003 incluyendo como factor salarial las horas extra devengadas durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional? b. ¿debe confirmarse la sentencia proferida en primera instancia cuando la parte actora solicita revocar la condena en costas pese a que esta no fue ordenada por el a quo? 5.- CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: sobre el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio oficial, el artículo 1º. del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció: “Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto original). El artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del mismo año sobre los factores que hacen parte de la liquidación de la pensión de jubilación, prevé: Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800376-01 “ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subraya fuera del texto).
5.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB JUDICE: en relación con el tema objeto de apelación, ha de señalarse que el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con los factores que ha de tenerse en cuenta para la liquidación de los docentes, en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”4 (subrayado fuera de texto). Ahora, respecto de la imposibilidad de trasladar al trabajador el deber de haber efectuado los descuentos respectos de los factores salariales señalados en la Ley, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado: “(…) 38.
En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión únicamente de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
(…)”5 (Subraya la Sala). En el mismo sentido, señaló: “(…) Por ello, aunque en el plenario no existe prueba de que sobre dicha asignación se hayan efectuado aportes, comoquiera que el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información, ello no obsta para ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales.
Lo anterior no desvirtúa la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 20013, como es el caso de la demandante, son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual dispone, en su inciso final, que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
(…)”6 (Destaca el Tribunal). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación Sentencia SUJ- 014 -CE-S2 -2019. Abril 25 de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG -. 5 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Octubre 21 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04527-01(3284-20). Actor: GLADYS CAMACHO PARRAGA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Agosto 25 de 2022. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00076 01 (0411-2021) Demandante: BETTY DEL CARMEN TRUJILLO CHAVERRA Demandado: NACIÓN —MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO—. Pág. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 Por otra parte, en lo que tiene que ver con las horas extras el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo ha considerado: “(…) Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por el actor durante el mencionado periodo, comprendido entre el -19 de noviembre de 2013 y el 18 de noviembre de 2014 —asignación básica, auxilio de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras, prima de servicios y bonificación mensual—, se concluye que en liquidación deberán incluirse, además de los ya reconocidos, las horas extras y la bonificación mensual.
(…) En este sentido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de precisar que procede la reliquidación pensional pero solo con la inclusión de los factores «horas extras» y «bonificación mensual» por encontrarse previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1566 de 2014, respectivamente, y por estar acreditado que fueron devengados por el actor durante el último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus.
(…)”7 (negrillas y subrayado fuera del original). 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Fecha: 17 de septiembre de 2020. Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00415-01(4592-18). Actor: HERI JOSÉ LARA LÓPEZ. Pág. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 Finalmente, sobre el concepto de horas extras, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha sostenido: “(…) 3.4.1.
Horas extras. Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. (…)”8 Y en pronunciamiento posterior, precisó: “(…) Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.
Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. “(…)
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]» (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;
(ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección “A”.
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Agosto 28 de 2019. Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00880-01(3737-15). Actor: ÉLVER VILLEGAS DÍAZ. Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C. Pág. 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.”9 (Destacado del original). 5.3 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. La señora SONIA BEATRIZ VARGAS nació el 28 de enero de 1962, por lo que, para el 28 de enero del 2017 cuando adquirió el status de jubilada, contaba con 55 años de edad (fls. 25 y 43 a 45 ítem 013 archivo 1 índice 3 SAMAI). b. La docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, esto es, entre el 28 de enero de 2016 y 28 de enero de 2017 devengó horas extras por un total CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA PESOS ($4.854.270), cuya doceava parte asciende a un total de CUATROCIENTOS CUATRO MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS PESOS ($404.522). -fls. 27 a 32 ítem 013 archivo 1 índice 3 SAMAI-. c. A través de la Resolución No. 1062 del 27 de septiembre de 2017 el MUNICIPIO DE YOPAL reconoció pensión de jubilación a la señora SONIA BEATRIZ VARGAS con el 75% de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status, estableciendo que por concepto de horas extras debía incluirse la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($146.236) -.fls. 43 a 45 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI-.
5.4. CARGO DE IMPUGNACIÓN: el FOMAG afirma que, en el sub judice no es procedente incluir las horas extras como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de la docente SONIA BEATRIZ VARGAS porque pese a que ésta las devengó durante el año anterior al de adquisición de su status pensional respecto de estas no se hicieron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones que correspondían. 9 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección "A". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Junio 3 de 2021.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19). Actor: GUSTAVO ADOLFO ARANGO CHAVARRIAGA. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN – ANTIOQUIA. Pág. 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 Al respecto, atendiendo la normatividad, la jurisprudencia transcritas así como lo probado en el proceso fuerza concluir que, durante el año anterior al de adquisición del status pensional la docente SONIA BEATRIZ VARGAS devengó horas extras por un monto superior al que se incluyó dentro del índice base de liquidación señalado en la Resolución No. 1062 del 27 de septiembre de 2017 proferida por la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE YOPAL en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO lo que implica que deberá efectuarse la liquidación la pensión de jubilación reconocida a la demandante teniendo en cuenta lo devengado en su totalidad por concepto horas extras porque contrario a lo señalado por el FOMAG, no era necesario demostrar que respecto de dichos factores se efectuaron los aportes correspondientes a la seguridad social en pensiones, ya que tal carga le correspondía al empleador y las consecuencias de haber omitido su responsabilidad no pueden trasladarse a la docente. b.- De la condena en costas en primera instancia: Al respecto se observa que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO solicita revocar la condena impuesta en su contra en primera instancia argumentando que esta se profirió pese a que no se acreditó que las mismas se hubieran generado.
Empero el a quo no profirió condena en contra de la parte demandada por ese concepto, por lo que el cargo analizado no guarda congruencia con lo decidido en primera instancia, tópico sobre el que el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa ha señalado: “(…) Si bien esta figura no se encuentra regulada en ninguna norma procesal, sí se ha utilizado jurisprudencialmente cuando los argumentos de reparo que presenta el apelante con respecto a la decisión recurrida no guardan congruencia con lo esbozado por el juez, es decir, las razones que se exponen como reproche frente a la providencia proferida no tienen relación con el tema debatido.
(…) Tal como se expuso en la providencia citada, cuando los argumentos expuestos en el recurso de apelación no se dirigen contra el fondo de la decisión recurrida, al no existir correspondencia con los presupuestos del asunto que se resuelve, se presenta la apelación fallida, lo que trae como consecuencia que permanezca incólume lo resuelto en primera instancia. (…) Visto lo anterior, debe concluirse que la competencia del superior se supedita o limita al estudio de aquellos argumentos que fueron expuestos por el apelante, de ahí que, si esos planteamientos no hacen referencia al tema de fondo que Pág. 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-201800376-01 decidió el a quo, no puede en segunda instancia efectuarse pronunciamiento alguno, lo que trae como consecuencia que la apelación sea fallida. (…)”10. En este sentido, como la parte recurrente busca revocar la condena en costas de primera instancia, pese a la esta no se profirió, se presenta la figura de la apelación fallida, por lo que respecto del el cargo analizado tampoco le asiste la razón al FOMAG.
De esta manera, como el cargo de apelación no está llamados a prosperar, se deberá confirmará el fallo proferido por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 18 de diciembre de 2024.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. De esta manera como en el sub lite se observa que, no hay lugar a disponer condena en costas en esta instancia, pues no aparece comprobando en el expediente que la parte actora hubiera incurrido en ellas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 18 de diciembre del 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 10 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Fecha: 17 de septiembre de 2020. Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00716-01(2063-14).
Actor: ENRIQUE ORTEGA CASTIBLACO. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL Pág. 16 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-201800376-01 SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 39) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALENO GUEVARA Magistrado