REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, catorce (14) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Lesividad Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Emiro Núñez Mesa Expediente: 85001-33-33-001- 2021-00063-01 MAGISTRADA PONENTE: AURA PATRICIA LARA OJEDA MEDIDA CAUTELAR / AUTO QUE DECRETA LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP, contra el auto del 8 de junio de 2023 proferido por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, mediante el cual negó la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 20301 del 14 de mayo de 2008, en el que la extinta CAJANAL reliquidó por nuevos factores salariales la pensión gracia del señor Emiro Núñez Mesa.
I.
ANTECEDENTES 1. La solicitud de medida cautelar1 La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto administrativo previamente referido, argumentando que en su momento CAJANAL reliquidó la pensión gracia del demandante aplicando el 75% de lo devengado en el año anterior al de adquisición del status pensional, incluyendo la asignación básica, prima de navidad, prima de vacaciones, sobresueldo, prima de clima, prima de grado y prima de transporte, incrementando la cuantía en la suma de $2.048.839,56, efectiva a partir del 5 de abril de 2001.
Aduce que la Resolución va en contravía del orden público, así como de la estabilidad del sistema, constituyendo una flagrante violación a la 1 Índice 00002 – primera instancia - SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 normativa aplicable, pues desconoce los lineamientos jurisprudenciales que sobre la materia se han proferido, toda vez que se reconocieron valores que no correspondían, por concepto de la prima de clima, causado un detrimento económico a la Nación. Refiere que al señor Emiro Núñez Mesa no le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación gracia, toda vez que, la Asamblea Departamental y el departamento de Casanare no tenían competencia para crear emolumentos o factores prestacionales o salariales a favor de los empleados del departamento, motivo por el cual estima procedente interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Resolución No. 20301 del 14 de mayo de 2008, que reliquidó la pensión gracia a favor del causante con la inclusión del emolumento de prima clima y pedir la mencionada medida cautelar. 2.
Providencia impugnada2 En auto del 8 de junio de 2023, el Juzgado Primero Administrativo de Yopal negó la suspensión provisional de la Resolución 20301 del 14 de mayo de 2008. Como soporte de su decisión, señala que la entidad demandante fundamenta de manera general que el acto acusado es contrario a la Constitución Política, a la Ley y los procedentes jurisprudenciales, sin embargo, no indica la norma que considera fueron violadas con la expedición del referido acto administrativo.
También, explica que no es posible establecer la transgresión del ordenamiento jurídico que permita decretar la suspensión provisional de los efectos de la decisión cuestionada a través del medio de control invocado, toda vez que, la parte actora no señala de manera clara y expresa las normas que considera violadas con la expedición del acto administrativo.
Por lo anterior, en el presente asunto se requiere de una labor interpretativa- valorativa que es propia de una decisión de fondo que únicamente puede tomarse en la sentencia luego del debate probatorio y argumentativo respectivo con plenitud de las garantías procesales que determine la legalidad o ilegalidad del acto enjuiciado. Refiere que para decretar la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es requisito sine quanon que, del examen primigenio realizado por el Juzgado, se determine violación a las normas invocadas, presupuesto que no fue observado por el a quo y que, por tanto, resulta innecesario 2 Índice 00005 – primera instancia - SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 analizar las demás exigencias para su procedencia, y, en consecuencia, niega la medida cautelar solicitada. 3.
Recurso de reposición en subsidio apelación3 Inconforme con la decisión, la UGPP interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. Señala que, de conformidad con los requisitos establecidos en el artículo 231 del CPACA, el ordenamiento procesal le permite al juez realizar un análisis interpretativo de las normas citadas en el concepto de vulneración y del acto acusado, así como de las pruebas aportadas al plenario, para que proceda la declaratoria de la medida cautelar.
Sostiene que en el presente asunto se cumplen los requisitos legales para decretar la suspensión provisional, pues la Resolución demandada que ordena la reliquidación de la pensión de jubilación gracia del señor Emiro Núñez Mesa aplicando el 75% de lo devengado en el año anterior al de adquisición del estatus pensional, incluyendo como factores entre ellos la prima de clima creada por la Asamblea departamental de Boyacá, declarada nula mediante sentencia con efectos erga omnes desde su creación, vulnera normas de raigambre constitucional, por tanto hay lugar al decreto de la medida.
En cuanto a la demostración del perjuicio irremediable para la procedencia de la cautela, aduce que el objetivo de la misma, además de llevar consigo la apariencia de buen derecho, no es otro que salvaguardar los recursos del sistema general de pensiones, así como la sostenibilidad de este, atendiendo los principio generales de la seguridad social universal, eficiencia y solidaridad consagrados en la Ley 100 de 1993, por lo que el negar la medida cautelar, conlleva a que la orden de reconocer una pensión de jubilación gracia incluyendo dentro de sus factores la prima de clima, ocasiona un detrimento patrimonial de todo el sistema pensional y de las finanzas públicas, que genera un déficit fiscal, vulnerándose de esta manera las normas constitucionales establecidas en el artículo 4, 6, 48, 121, 123 inciso 2do, 124 y 128 de la Constitución Política.
Finalmente, precisa que aportó como pruebas el expediente administrativo del señor Emiro Núñez Mesa, en el que se ve reflejada la situación pensional del causante. 3 Índice 00008 – primera instancia - SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 4. Decisión del recurso de reposición4 La primera instancia mediante auto del 19 de septiembre de 2024 se mantuvo en la decisión de negar la medida cautelar solicitada por la entidad demandante, emitida el 8 de junio de 2023, al concluir que en este asunto no está probado el primer requisito para que proceda la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 20301 del 14 de mayo de 2008, esto es, que el acto demandado se encuentre en contravía de las normas del ordenamiento superior que el demandante invoca como violadas, o que ello se pueda inferir de las pruebas aportadas con la solicitud.
Explica que si bien en el recurso se afirma que el acto administrativo acusado contraría el orden público, lo cierto es que esos fundamentos se circunscriben a señalar que en la reliquidación de la pensión de jubilación gracia del demandado, se incluyó el factor de prima de clima, emolumento que fue creado por la ordenanza No. 054 de 1967, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá, la cual fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Boyacá en sentencia de 29 de julio de 2009, providencia de fue confirmada por el Consejo de Estado, mediante fallo de 30 de junio de 2011, los cuales no son suficientes para acceder a la medida.
Señala el a quo, que la nulidad de la referida ordenanza se profirió en providencia posterior a la expedición del acto administrativo acusado, sin indicar que las mismas tendrían efectos hacia el pasado, como para derivar prima facie que las decisiones allí contenidas, deben aplicarse de forma indiscutible a la liquidación del derecho pensional del demandado.
En criterio del Juzgado, tampoco se acreditó cuál era la posición de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal Administrativo de Casanare, relacionada con la inclusión de la prima de clima en la liquidación de la pensión de jubilación gracia, cuando se profirió la Resolución 20301 de 14 de mayo de 2008. Por ello, concluyó que no hay prueba de que el acto administrativo acusado objeto de la medida, se haya expedido contrariando la jurisprudencia vigente para el momento de su expedición, razón por la cual mantuvo la decisión de negar la medida cautelar y concedió el recurso de apelación. II.
CONSIDERACIONES 4 Índice 00013 – primera instancia - SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 2.1 Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 numeral 5, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de apelación es procedente contra el auto que decrete, modifique o niegue una medida cautelar.
Por su parte, el artículo 125 ibidem en su numeral 2, literal h, señala que la aludida decisión debe ser resuelta por la Sala. 2.2. Problema Jurídico ¿Se cuenta en este momento procesal con los elementos de juicio requeridos para decretar la suspensión provisional de la Resolución 20301 del 14 de mayo de 2008, con la que CAJANAL reliquidó la pensión gracia del demandante incluyendo como factores la prima de clima? 2.3.
Tesis de la Sala Sí. En el momento en que la parte actora solicitó la medida cautelar ya se había declaro la nulidad del artículo 9 de la Ordenanza 054 del 6 de diciembre de 1967, que creó la prima de clima; por tanto, los fundamentos del acto administrativo acusado perdieron vigencia, situación que configura la vulneración de la norma superior, pues resulta inconstitucional el reconocimiento de ese emolumento como factor salarial para el cálculo de la pensión de jubilación gracia; cumpliéndose de esta forma los requisitos de que trata el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, para la procedencia de la aludida suspensión por este aspecto.
De seguirse cancelando mesada pensional, se causaría un perjuicio al patrimonio público, especialmente a los recursos del sistema general de pensiones. En ese sentido se revocará la decisión de la primera instancia y en su lugar, se concederá la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 20301 del 14 de mayo de 2008. 2.4.
Premisas Jurídicas 2.4.1. De las medidas cautelares El artículo 229 del CPACA establece que en todos los procesos declarativos que se adelanten en esta jurisdicción, el juez o magistrado a solicitud de parte podrá decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger o garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Por su parte, el numeral 3 del artículo 230 ibidem, preceptúa que Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 deben tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda y que se podrá decretar entre otras, la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo.
Ahora bien, el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 establece los requisitos para decretar las medidas cautelares, señalando que es procedente la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, cuando se advierte la violación de las normas invocadas en la demanda o se llegue a dicha conclusión con el estudio de las pruebas, que se aportaron con la solicitud.
Respecto a las medidas cautelares, el Consejo de Estado en sentencia del de julio de 2020 explica: “Las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. […] El Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 13.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. (…) Tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela.
En los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria”5(Negrillas y subrayado fuera de texto) En cuanto a la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo el órgano de cierre en providencia del 2 de abril de 2020 analiza lo siguiente: “(…) En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o 5 Consejo De Estado -Sala De Lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda-Subsección "A”. Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Fecha 10 de julio de 2020.Radicación número: 11001-03-25-000-2016- 00667-00(2798-16). Actor: Ignacio Castilla Castilla. Demandado: Ministerio Del Trabajo - Consejo Nacional De Seguros Sociales Obligatorios. Referencia: Resuelve Solicitud Medida Cautelar. Solicitud De Suspensión Provisional.
Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».6 En tal sentido, el Consejo de Estado ha expresado:7 Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado8 que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia”9 sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”10.
Conforme al anterior criterio, al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante.” De conformidad con los parámetros jurisprudenciales que se traen a colación, para la procedencia de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los actos administrativos, el peticionario debe argumentar con suficiencia los motivos por los cuales es necesario que el juez ordene la suspensión, ante una evidente vulneración de las normas con la expedición de los actos administrativos, para que a partir de ellos se pueda hacer el respectivo estudio de legalidad que traduzca la necesidad de decretar la medida depredada.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el funcionario judicial para la adopción de la medida, es menester señalar que cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción de la norma. No obstante, su decisión estará sujeta a un estudio basado en un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA, según el cual para que la medida sea procedente, el demandante debe presentar los medios probatorios suficientes que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 6 Artículo 231 del CPACA. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03-27-000-2015-00004- 00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. 8 Providencia del 3 de octubre de 2007, expediente 16738, C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 9 Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. 10 Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera.
Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 2.4.2. De la prima de clima La prima de clima fue creada por la Asamblea departamental de Boyacá mediante Ordenanza 54 del 6 de diciembre de 1967, así: “ARTÍCULO 9º. Los Rectores, Profesores y demás empleados del servicio de los Planteles de Enseñanza Media, situados en climas reconocidamente insalubres, como Casanare, Puerto Boyacá, etc., tendrán derecho a una Prima de Clima equivalente al treinta por ciento (30%) mensual.”11 El citado artículo fue declarado nulo por inconstitucional mediante providencia del 29 de julio de 2009 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, al concluir que la Asamblea departamental de Boyacá carecía de competencia para establecer la prima de clima, en razón a que constituye una prestación social12.
Determinación confirmada por el Consejo de Estado con sentencia del 30 de junio de 201113. 2.5. Premisas Fácticas: En el expediente se encuentra acreditado lo siguiente: ✓ Mediante Resolución No. 29217 del 31 de diciembre de 2001 expedida por CAJANAL, se reconoció pensión de jubilación gracia al señor Emiro Núñez Mesa a partir del 5 de abril de 2001 por la suma de $1.518.299,25, de conformidad con lo preceptuado en las leyes 33 y 62 de 198514. ✓ A través de Resolución No. 20301 del 14 de mayo de 2008, CAJANAL reliquidó la pensión del demandante por nuevos factores, entre ellos la prima de clima, elevando el valor de esta a $2.048.839,56, a partir del 5 de abril de 200115. 2.6 Caso concreto: En el sub examine, la entidad apelante señala que contrario a lo indicado por el a quo, sí se cumplen los requisitos para suspender el acto que reliquidó la pensión de jubilación gracia del demandante, porque se incluyó la prima de clima, la cual no constituye factor salarial, en razón a que la ordenanza que la creó fue declarada nula y, el patrimonio público está sufriendo un 11 Consejo de Estado – Sección Segunda, sentencia del 2 de abril de 2020, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Expediente 15001-23-33-000-2013-00852-01(4747-16) 12 Tribunal Administrativo de Boyacá, sentencia del 29 de julio de2009, Acción: Nulidad, demandante: Ministerio de Educación Nacional, acto demandado: Ordenanza 054 del 6 de diciembre de 1967, expediente: 15000-2331-002- 2007-00902-00. 13 Consejo de Estado – Sección Segunda, sentencia del 30 de junio de 2011, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente: 15001-23-31-000-2007-00902-01(2031-09). 14 Págs. 155 a 156 - 002 85001333300120210006300_DEMANDA_24-03-2021 1.29.25 p.m..pdf - 1_ED_ONEDRIVE_5_1492022(.zip) – índice 00003 – primera instancia - SAMAI 15 Págs. 189 a 191 - 002 85001333300120210006300_DEMANDA_24-03-2021 1.29.25 p.m..pdf - 1_ED_ONEDRIVE_5_1492022(.zip) – índice 00003 – primera instancia - SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 grave detrimento porque al señor Emiro Núñez Mesa se le está cancelando una pensión gracia con un valor por encima de lo que legalmente le corresponde, precisamente porque en la liquidación de la misma se tuvo en cuenta dicho factor, lo cual es ilegal, en razón a que trasgrede los artículos 4, 6, 48, 121, 123 inciso 2, 124 y 128 de la Constitución Política.
Sobre el particular, la Sala resalta que la prima de clima fue creada mediante el artículo 9 de la Ordenanza 054 del 6 de diciembre de 1967 expedida por la Asamblea departamental de Boyacá, declarada nula por inconstitucional en sentencia del 29 de julio de 2009 del Tribunal Administrativo de Boyacá, porque la corporación no era competente para ello, toda vez que se atribuyó funciones que no le había otorgado la normatividad vigente para la época en se profirió dicha ordenanza, providencia confirmada en segunda instancia por el Consejo de Estado en sentencia del 30 de junio de 2011.
Atendiendo lo anterior, es del caso precisar que, si bien para la fecha en que se profirió la Resolución 20301 del 14 de mayo de 2008, que reliquidó la pensión de jubilación gracia del demandado no se había declarado la nulidad del artículo 9 de la Ordenanza 054 de 1967, por tanto, el acto administrativo estuvo amparado por la presunción de legalidad, no es posible pasar por alto que, en el momento en que se presentó el medio de control con solicitud de medida cautelar - 24 de marzo de 2021-, la Resolución 20301 del 14 de mayo de 2008 ya no revestía tal presunción. Por tanto, resulta evidente la causal de vulneración a la norma superior, si se tiene en cuenta la advertida inconstitucionalidad del reconocimiento del mencionado emolumento, pues se reitera, la prima de clima fue creada por una entidad del orden territorial, sin tener la competencia para fijarla, siendo está la razón por la cual fue declarado nulo el artículo 9 de la Ordenanza 054 del 6 de diciembre de 1967.
Así las cosas, resulta claro que el reconocimiento de la prima de clima como factor salarial para reliquidar la pensión de jubilación gracia de hoy demandado, desconoce las normas cuya violación se aduce en la demanda cumpliéndose los requisitos de que trata el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. Considera la segunda instancia que continuar incluyendo en la mesada pensional el porcentaje correspondiente a la prima de clima, causaría un perjuicio al patrimonio público, especialmente a los recursos del sistema general de pensiones; por tanto, se revocar la decisión de la primera Nulidad y restablecimiento del derecho - Lesividad 85001-33-33-001- 2021-00063-00 instancia y en su lugar, concede la medida cautelar de suspensión provisional del acto acusado solicitada por la UGPP.
Por otro lado, como el señor Emiro Núñez Mesa es beneficiario de la pensión de jubilación gracia, no puede verse afectado en los demás factores reconocidos en su asignación pensional. En mérito de lo Expuesto el Tribunal Administrativo de Casanare, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la parte resolutiva del auto del 8 de junio de 2023 proferido por el Juzgado Primero Administrativo de Yopal por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia, y en su lugar: “PRIMERO: DECRETAR la medida cautelar de suspensión provisional de manera parcial de la Resolución 20301 del 14 de mayo de 2008, únicamente en lo que atañe al pago de la prima de clima dentro del ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación gracia del señor Emiro Núñez Mesa.
SEGUNDO: ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP que, mientras se resuelve de fondo el presente proceso, pague al señor Emiro Núñez Mesa la pensión de jubilación gracia, sin incluir como factor salarial la prima de clima.”
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta 30)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado (en comisión de servicios) MMPC