TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, marzo seis (6) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No.: 850013333002-201800136-01 Demandante: LIGIA PÉREZ GONZÁLEZ Demandada: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” y MUNICIPIO DE YOPAL Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 2 de mayo de 2024, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La señora LIGIA PÉREZ GONZÁLEZ, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 852 del 25 de julio de 2013 proferida por la Secretaría de Educación del MUNICIPIO DE YOPAL en nombre y representación del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación a la demandante en cuantía de DOS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($2.292.436).
Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 Segunda: como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a: a. Reliquidar y pagar a la demandante la pensión de jubilación con el 75% de lo devengado en el año anterior al de adquisición del status pensional, incluyendo la totalidad de los factores salariales que percibió durante dicha anualidad. b. Actualizar las sumas que sean reconocidas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C. P. A. C. A., desde la fecha en que se hicieron exigibles y hasta aquella en la que el fallo cobre ejecutoria.
Tercera: Se condene en constas a la entidad accionada Cuarta: Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos previstos por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 6 y 7 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
HECHOS 1. El 24 de diciembre de 2021 la demandante adquirió el estatus de pensionada luego de haberse desempeñado como docente oficial. 2. La entidad accionada únicamente incluyó en la base de liquidación pensional de la señora PÉREZ GONZÁLEZ la asignación básica, las bonificaciones pedagógica y mensual y dejó de lado las primas de vacaciones, de servicios y de navidad, junto a los demás factores salariales que percibió durante el año anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionada (fl. 6 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante consideró vulnerados los artículos 1°. de la Ley 33 de 1985 y 15 de la Ley 91 de 1989, la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978 en consideración a que, la entidad demandada incurrió en falsa motivación al omitir incluir la totalidad de los factores salariales habitualmente devengados por la demandante durante el año anterior a la adquisición del status pensional, dando cumplimiento a lo normado por la Ley 91 de 1989 que remite a la Ley 33 de 1985 (fls. 7 a 14 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN El proceso le correspondió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, el que con providencia de fecha 16 de octubre de 2018 admitió la demanda y ordenó notificar a las entidades accionadas en la forma y términos previstos por el artículo 199 del C. P. A. C. A. (ítem 002 archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 10 de abril del 2019 (fl. 9 ítem 002 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto las demandadas se pronunciaron, así: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” se opuso a las pretensiones de la demanda señalando, que: a. Los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO están exceptuados del sistema integral de seguridad social previsto en la Ley 100 de 1993, pues las disposiciones aplicables en su caso son las contenidas en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. b. Las leyes 33 y 62 de 1985 establecen los factores salariales que deben incluirse en la base de liquidación pensional de los docentes afiliados al FOMAG. c. Las sentencias de unificación proferidas por el H. Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 y 25 de abril de 2019 establecen que dentro de la liquidación de la mesada pensional de servidores públicos solo deben incluirse los factores sobre los que se hayan efectuado aportes en el año anterior a la adquisición del status pensional.
Finalmente propuso como excepciones las que denominó LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, INEPTITUD DE LA DEMANDA POR CARENCIA DE FUNDAMENTO JURÍDICO, COBRO DE LO NO DEBIDO y PRESCRIPCIÓN (ítem 005 archivo 1 índice 3 SAMAI). Por su parte, el MUNICIPIO DE YOPAL solicitó denegar las pretensiones de la demanda argumentando que, carece de legitimación en la causa por pasiva puesto que, la entidad territorial no se encuentra facultada para asumir la carga pensional ni reliquidar la mesa percibida por la demandante porque dichas Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-2018-00136-01 competencias corresponden al FOMAG de conformidad con lo normado por la Ley 91 de 1989 (ítem 003 archivo 1 índice 3 SAMAI). Mientras que, el señor agente del MINISTERIO PÚBLICO no se pronunció en esta etapa procesal. El proceso fue remitido al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal en cumplimiento del Acuerdo PCSJA20-11686, el que avocó conocimiento del mismo mediante proveído del 24 de febrero de 2022 (ítem 006 archivo 1 índice 3 SAMAI).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 9 de marzo de 2023 el a quo dispuso correr traslado a las partes para presentar sus alegaciones finales y al MINISTERIO PÚBLICO para que, si bien lo tenía, rindiera su concepto final, pese a lo cual estos no hicieron pronunciamiento alguno al respecto (ítem 010 archivo 1 índice 3 SAMAI). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal el 2 de mayo de 2024, que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA propuesta por el MUNICIPIO DE YOPAL, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 0852 del 25 de julio de 2013, con efectos a partir del 24 de diciembre de 2012, expedida por el Municipio de Yopal, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la señora LIGIA PÉREZ GONZÁLEZ.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG), a que reliquide la pensión de jubilación de la señora LIGIA PÉREZ GONZÁLEZ, teniendo en cuenta la totalidad de las horas extras percibidas en el periodo correspondiente del 25 de diciembre de 2011 al 24 de diciembre de 2012.
En caso que no se hubiesen efectuado los aportes al sistema de seguridad social en pensiones por este factor la entidad accionada deberá descontar lo correspondiente.
CUARTO: ORDENAR a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 del Magisterio (FOMAG), pagar de forma indexada la diferencia de las mesadas causadas con la inclusión del referido factor, suma de dinero que deberá ajustarse mes a mes al valor presente de acuerdo con la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme la parte considerativa de esta sentencia. (…)”. Como fundamentos de la sentencia el a quo señaló los siguientes: a. De conformidad con lo señalado por la Ley 91 de 1989 a los docentes se les aplican en materia pensional las normas que rigen para los empleados públicos. b. La Ley 812 de 2003 consagró un régimen de transición para los maestros que se vincularon con anterioridad a su expedición (26 de junio de 2003), a quienes en materia pensional se les aplicaría lo previsto en las Leyes 33 y 62 de 1985, normas que dispusieron que para la liquidación pensional se tendrían en cuenta los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. c. El Consejo de Estado en sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 sostuvo que, para los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 la pensión debe liquidarse con los factores respecto de los cuales se hayan efectuado aportes. d. La demandante es beneficiaria del régimen de transición de la Ley 812 de 2003 en la medida que se vinculó al magisterio el 1°. de febrero de 1994 por lo que, para efectos de la liquidación de su pensión se debe tener en cuenta lo normado por la Ley 62 de 1985 que modificó la Ley 33 del mismo año. e. Como las primas de navidad y de servicios no se encuentran enlistadas en el artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 y, en consecuencia, no se efectuaron aportes a pensión sobre dichos conceptos, no hacen parte del IBL de la pensión de vejez. f. Al liquidar la pensión de jubilación de la accionante no se tuvieron en cuenta la totalidad de las horas extras percibidas por ésta durante el año anterior a la adquisición de su status pensional, por lo que la misma debe reliquidarse incluyendo la totalidad de las sumas percibidas por dicho factor. g. Procede la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva del MUNICIPIO DE YOPAL dado que, el reconocimiento de las prestaciones Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-2018-00136-01 sociales de los docentes está a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pese a que es efectuado por delegación a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas. Sin embargo, quien reconoce dichas prestaciones es el fondo aludido (ítem 022 archivo 1 índice 3 SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO interpuso recurso de apelación esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 024 archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue repartido a este despacho judicial 17 de junio de 2024 (archivo 2 índice 3 SAMAI), el que mediante auto del 4 de julio del mismo año lo admitió (índice 5 SAMAI) e ingresó al despacho para fallo el 31 de enero del 2025 (índice 10 SAMAI) atendiendo lo normado por el artículo 27 de la Ley 2430 del 20241.
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Igualmente, que, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no se pronunció. IV. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 1 ARTÍCULO 27.
Adiciónese el artículo 74J en el Capítulo VII de la Ley 270 de 1996, el cual establece lo siguiente:
ARTÍCULO 74J. AGRUPACIÓN TEMÁTICA. Las altas cortes, los tribunales y los jueces podrán agrupar temáticamente los procesos para fallo, aunque los expedientes no se encuentren acurrullados de acuerdo con las normas procesales. Las consideraciones del primer fallo podrán ser reiteradas en los demás, los cuales podrán ser expedidos de manera simultánea, sin sujeción al orden cronológico de turnos. Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD.
No. 850013333002-2018-00136-01 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por los artículos 153 ibidem esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto el fallo de primera instancia fue proferido por un juez administrativo del circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES, CUMPLIMIENTO REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Y CADUCIDAD El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011 por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, se encuentra debidamente demostrada pues la señora LIGIA PÉREZ GONZÁLEZ es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía, quedando demostrada su existencia (fl. 3 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI); y, las demandadas son entidades estatales del orden nacional y territorial, respectivamente, cuya existencia no requiere prueba, por ser personas jurídicas de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.).
Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado2 señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito.
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque contra el acto demandado procedía únicamente el recurso de reposición, el cual no es obligatorio según lo dispuesto por el artículo 763 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 16 a 18 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., cuando la demanda se dirija contra actos que reconozcan o 2 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, marzo 11 de 2010. Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00130-01(1563-09) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: NOHRA PERALTA IBÁÑEZ. 3 ARTÍCULO 76. Oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. (…) Los recursos de reposición y de queja no serán obligatorios. Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas como ocurre en el sub lite, no opera el termino de caducidad por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo. 4.- PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar si ¿es procedente revocar la sentencia de primera instancia que ordenó reliquidar la pensión de jubilación de una docente oficial que ingresó a laborar antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 del 2003, incluyendo como factores salariales emolumentos devengados durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, distintos a los enlistados en el artículo 1°. de la Ley 62 de 1985 y sobre los que no se hicieron a portes al sistema de seguridad social en pensiones? 5.- CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: sobre el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio oficial, el artículo 1º. del Acto Legislativo 01 de 2005 estableció: “Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: (…) Parágrafo transitorio 1. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 (…)” (negrillas y subrayado fuera del texto original). El artículo 1º. de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 del mismo año sobre los factores que hacen parte de la liquidación de la pensión de jubilación, prevé: “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Subraya fuera del texto).
5.2. JURISPRUDENCIA APLICABLE AL SUB JUDICE: en relación con el tema objeto de apelación, ha de señalarse que el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia en relación con los factores que ha de tenerse en cuenta para la liquidación de los docentes, en los siguientes términos: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. (…)”4 (subrayado fuera de texto). Ahora, respecto de la imposibilidad de trasladar al trabajador el deber de haber efectuado los descuentos respectos de los factores salariales señalados en la Ley, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha considerado: “(…) 38.
En ese orden de ideas, se tiene que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea reajustada con la inclusión únicamente de la bonificación mensual, factor que devengó durante el último año de servicios, puesto que, como ya se dijo, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone el Decreto 1566 de 2014, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
(…)”5 (Subraya la Sala). En el mismo sentido, señaló: “(…) Por ello, aunque en el plenario no existe prueba de que sobre dicha asignación se hayan efectuado aportes, comoquiera que el certificado de salarios expedido por la entidad no contiene dicha información, ello no obsta para ordenar su inclusión en la liquidación de la pensión de la demandante, por cuanto constituye factor salarial para efectos pensionales.
Lo anterior no desvirtúa la regla de unificación fijada por la sentencia del 25 de abril de 2019, en tanto allí se definió que los factores que se deben tener en cuenta para liquidar la pensión de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 20013, como es el caso de la demandante, son aquellos sobre los que se hayan efectuado las respectivas cotizaciones, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, el cual dispone, en su inciso final, que «en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes».
(…)”6 (Destaca el Tribunal). 4 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Sentencia de unificación Sentencia SUJ- 014 -CE-S2 -2019. Abril 25 de 2019. Expediente: 680012333000201500569-01 N.° Interno: 0935-2017 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ABADÍA REYNEL TOLOZA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG -. 5 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Segunda. Subsección "B". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Octubre 21 de 2021. Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04527-01(3284-20). Actor: GLADYS CAMACHO PARRAGA. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda, Subsección “A” Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS.
Agosto 25 de 2022. Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 66001 23 33 000 2019 00076 01 (0411-2021) Demandante: BETTY DEL CARMEN TRUJILLO CHAVERRA Demandado: NACIÓN —MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO—. Pág. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 Por otra parte, en lo que tiene que ver con las horas extras el máximo Tribunal de lo contencioso administrativo ha considerado: “(…) Como se advirtió al abordar el problema jurídico, en esta instancia a la Sala le corresponde dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, por otra parte, porque tal como allí se estableció, aquella constituye un precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Así las cosas, de acuerdo con la regla establecida, el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante comprende: i) el período correspondiente al último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus pensional, y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que, se repite, son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Contrastados los factores enlistados en la disposición con los devengados por el actor durante el mencionado periodo, comprendido entre el -19 de noviembre de 2013 y el 18 de noviembre de 2014 —asignación básica, auxilio de movilización, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras, prima de servicios y bonificación mensual—, se concluye que en liquidación deberán incluirse, además de los ya reconocidos, las horas extras y la bonificación mensual.
(…) En este sentido, se modificará el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 30 de mayo de 2018, por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en el sentido de precisar que procede la reliquidación pensional pero solo con la inclusión de los factores «horas extras» y «bonificación mensual» por encontrarse previstos en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y en el Decreto 1566 de 2014, respectivamente, y por estar acreditado que fueron devengados por el actor durante el último año de servicio, anterior a la consolidación del estatus.
(…)”7 (negrillas y subrayado fuera del original). 7 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS. Fecha: 17 de septiembre de 2020. Radicación número: 47001-23-33-000-2017-00415-01(4592-18). Actor: HERI JOSÉ LARA LÓPEZ. Pág. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 Finalmente, sobre el concepto de horas extras, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha sostenido: “(…) 3.4.1.
Horas extras. Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. (…)”8 Y en pronunciamiento posterior, precisó: “(…) Regulación del pago del trabajo suplementario contenida en el Decreto 1042 de 1978.
Definido entonces que el Decreto 1042 de 1978 es el que determina la jornada de trabajo de los empleados públicos del orden territorial, la Subsección se permite citar el artículo que rige la materia. “(…)
ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.
El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras […]» (Subraya de la Sala). De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales;
(ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. 8 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección “A”.
Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Agosto 28 de 2019. Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00880-01(3737-15). Actor: ÉLVER VILLEGAS DÍAZ. Demandado: DISTRITO CAPITAL - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ D.C. Pág. 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público.”9 (Destacado del original). 5.3 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que reposa en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: a. La señora LIGIA PÉREZ GONZÁLEZ nació el 23 de diciembre de 1957, por lo que, para el 23 de diciembre de 2012 cuando adquirió el status de jubilada, contaba con 55 años de edad (fl. 17 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). b. La docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada, esto es, entre el 23 de diciembre de 2011 y 23 de diciembre de 2012 devengó horas extras (fls. 20 a 21 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI). c. A través de la Resolución No. 852 del 25 de julio de 2013 el MUNICIPIO DE YOPAL reconoció pensión de jubilación a la señora LIGIA PÉREZ GONZÁLEZ con el 75% de los factores salariales devengados durante el año anterior a la adquisición del status sin incluir las horas extras que devengó durante dicho periodo.
La referida pensión se hizo efectiva partir del 24 de diciembre del mismo año (fls. 16 a 18 ítem 001 archivo 1 índice 3 SAMAI).
5.4. CARGO DE IMPUGNACIÓN: el FOMAG afirma que, en el sub judice no es procedente incluir las horas extras como factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de la docente LIGIA PÉREZ GONZÁLEZ porque pese a que ésta las devengó durante el año anterior al de adquisición de su status pensional respecto de estas no se hicieron los aportes al sistema de seguridad social en pensiones que correspondían.
De esta manera atendiendo la normatividad, la jurisprudencia transcritas así como lo probado en el proceso fuerza concluir que, al momento de liquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora PÉREZ GONZÁLEZ debió incluirse en el ingreso base de liquidación lo devengado por concepto horas extras, pues no era necesario demostrar que respecto de dichos factores se efectuaron los 9 CONSEJO DE ESTADO.
Sección segunda. Subsección "A". Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Junio 3 de 2021.Radicación número: 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19). Actor: GUSTAVO ADOLFO ARANGO CHAVARRIAGA. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN – ANTIOQUIA. Pág. 14 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 aportes correspondientes al sistema de seguridad social en pensiones, ya que tal carga le correspondía al empleador y las consecuencias de haber omitido dicha responsabilidad no pueden trasladarse a la docente.
De esta manera, como el cargo de apelación no está llamados a prosperar, se deberá confirmará el fallo proferido por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 30 de agosto de 2024.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. De esta manera como en el sub lite se observa que, no hay lugar a disponer condena en costas en esta instancia, pues no aparece comprobando en el expediente que la parte actora hubiera incurrido en ellas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 2 de mayo del 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Pág. 15 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RAD. No. 850013333002-2018-00136-01 TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 10) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALENO GUEVARA Magistrado