TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, enero treinta (30) de dos mil veinticinco (2025) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 850013333001-201900270-01 Demandante: JOSÉ ALEXANDER RIVERA CARDONA Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN” contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de septiembre de 2024, con la que se accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el señor JOSÉ ALEXANDER RIVERA CARDONA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Segunda: declarar la nulidad de los actos administrativos expedidos por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES que a continuación se relacionan: a. Oficio No. 00844 del 5 de octubre de 2018 mediante el cual se negó al señor JOSÉ ALEXANDER RIVERA CARDONA el reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial.
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 2 b. Resolución No. 0013320 del 27 de diciembre de la misma anualidad a través de la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola. Tercera: declarar que la prima de dirección devengada mensualmente por el demandante como remuneración por su trabajo desde el 21 de junio de 2013 constituye factor salarial.
Cuarta: como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento de derecho, CONDENAR a la entidad accionada a: a. Reliquidar las prestaciones sociales devengadas por el accionante desde el 21 de junio de 2013 incluyendo la prima de dirección como factor salarial. b. Reliquidar los aportes pensionales efectuados en favor del señor RIVERA CARDONA, a partir de la fecha previamente referida y teniendo la prima aludida como factor salarial. c. Indexar las sumas resultantes de las anteriores condenas Quinta: Pagar las costas y agencias en derecho (fls. 5 y 6 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Fundó sus pretensiones relatando la ocurrencia de los siguientes:
HECHOS: 1. El 21 de junio de 2013 el señor JOSÉ ALEXANDER RIVERA CARDONA fue designado jefe de la división de gestión administrativa y financiera de la Dirección Seccional de Impuestos Aduanas de Yopal, fecha a partir de la que ha devengado la prima de dirección de manera continua e ininterrumpida. 2. El 4 de septiembre de 2018, el señor RIVERA CARDONA presentó una solicitud a la DIAN reclamando el reconocimiento y reliquidación prestacional y de aportes a pensión, considerando la prima de dirección como factor salarial. 3.
El 5 de octubre del mismo año la DIAN expidió el oficio No. 100000202- 00844, a través del que resolvió negativamente la solicitud del demandante. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 3 4. El 19 de los mismos mes y año el actor presentó recurso de reposición contra la decisión aludida, la cual fue confirmada mediante la Resolución No. 013320 de los precitados mes y anualidad (fls. 3 a 5 archivo 1 índice 3 SAMAI).
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN: Para fundamentar las pretensiones de la demanda la parte actora afirmó que, con los actos administrativos cuya nulidad se solicita la entidad accionada contravino lo previsto por los artículos 13 y 53 de la Constitución Política; 84 del C. C. A.; 138 del C. P. A. C. A.; y, 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo; toda vez que: a. Aunque para la fecha en que el accionante se vinculó a la DIAN se encontraba vigente el Decreto 1268 de 1999, respecto de la prima de dirección la expresión “no constituye factor salarial” se declaró nula por el H. Consejo de Estado por lo que, la entidad demandada debió reliquidar las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social del demandante incluyendo las sumas correspondientes a dicho emolumento. b. Aunque otros funcionarios públicos, entre ellos, los trabajadores de la Rama Judicial se les ha reconocido el carácter salarial de los emolumentos devengados como contraprestación por su trabajo, la DIAN desconoció que la prima de dirección percibida por al actor es periódica y constituye una retribución directa por sus servicios por lo que, no considerarla como un factor salarial transgrede el derecho a la igualdad del señor CARDONA RIVERA. c. La entidad accionada indició que, el Decreto 1268 de 1999 fue derogado por el Decreto 4050 del 2008 por lo que la reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes a la seguridad social en virtud de la declaratoria de nulidad de la expresión de esta última norma no resultaba procedente, pese a que del decreto expedido en el 2008 no derogó el Decreto de 1999 de manera tacita ni expresa (fls 6 a 21 ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 4 II. TRÁMITE PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 12 de junio de 2019 y le correspondió por reparto al Juzgado Primero Administrativo de Yopal (ítems 1 y 3 archivo 1 índice 3 SAMAI), el que mediante proveído del 5 de diciembre del mismo año que admitió la demanda y ordenó notificar a la Entidad accionada (ítem 4 archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 12 de noviembre de 2020 (ítem 7 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto, la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES solicitó desestimar las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que: 1. La prima de dirección no constituye factor salarial según el Decreto 4050 de 2008, que es la norma aplicable al caso del demandante. 3. El Gobierno Nacional tiene la facultad de determinar qué componentes constituyen salario y cuáles no. 4.
La Corte Constitucional en Sentencia C-725 del 2000 declaró inconstitucional la concesión de estímulos económicos a empleados públicos por el desempeño de sus funciones. 5. La prima de dirección es una situación administrativa temporal o transitoria sujeta a la facultad discrecional de la entidad por lo que, no tiene incidencia prestacional debido a que no es habitual o continua lo que impide que se convierta en una erogación permanente. 7.
El reconocimiento de la prima de dirección como factor salarial iría en contra del artículo 209 de la Constitución, que establece los principios de la función administrativa. 8. De accederse a las pretensiones de la demanda debe aplicarse la prescripción trienal a las sumas que sean reconocidas al accionante (ítem 9 archivo 1 índice 3 SAMAI).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El proceso fue remitido al JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE YOPAL mediante proveído del 10 de abril del 2023 (ítem 27 archivo 1 índice 3 SAMAI), el que avocó conocimiento del mismo a través de proveído del 13 de septiembre Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 5 la misma anualidad y ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión dentro de los diez (10) días siguientes, oportunidad en la que la PARTE ACTORA reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito inicial y la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES recalcó lo expuesto en la contestación de la demanda.
Por su parte el señor Agente del Ministerio Público no conceptuó en esta instancia (ítems 32 y 34 archivo 1 índice 3 SAMAI). SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 27 de septiembre de 2024, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Comunicación No. 100000202-00844 de 05 de octubre y la Resolución No. 013320 de 27 de diciembre, ambas de 2018, mediante las cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales negó reliquidar las prestaciones sociales y los aportes a pensión del señor José Alexander Rivera Cardona incluyendo la prima de dirección como factor salarial, y confirmó la decisión al resolver recurso de reposición, respectivamente, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada y, por ende, prescritos los derechos prestacionales causados con anterioridad al 04 de septiembre de 2015, conforme a lo indicado en la motivación.
TERCERO: CONDENAR a la demandada Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a que, proceda a reliquidar y pagar al señor José Alexander Rivera Cardona, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan de la prima de dirección, teniéndola para el efecto como factor salarial, desde el 04 de septiembre de 2015 en adelante y hasta que permanezca en ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas por designación. La prima de dirección deberá incluirse únicamente en las cesantías generadas en el año 2018 que se pagan en 2019, y en adelante, siempre que siga percibiendo la mencionada prima, por las razones y de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
CUARTO: CONDENAR a la demandada Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a que, proceda a solicitar y pagar la administradora de pensiones a la que se encuentra afiliado el señor José Alexander Rivera Cardona, el correspondiente cálculo actuarial de las Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 6 diferencias en los aportes pensionales realizados, teniendo para el efecto la prima de dirección como factor salarial, desde el 01 de agosto de 2013 en adelante y hasta que permanezca en ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas por designación.
QUINTO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas de conformidad con lo señalado en precedencia. (…)”. Como fundamentos de la sentencia el a quo consideró que: a. Debe declararse la nulidad de los actos administrativos demandados, pues a través de estos la entidad accionada desconoció el carácter salarial de la prima de dirección devengada por el demandante desde el 1°. de agosto de 2013, lo cual fue reconocido por el H. Consejo de Estado mediante providencia del 19 de febrero de 2018 en el proceso radicado bajo el número 11001- 0325000-201100167-00 tras haber concluido que la misma era una retribución directa por el trabajo de quienes la devengan y les es pagada de forma periódica. b. Como consecuencia de lo anterior, corresponde ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social del señor JOSÉ ALEXANDER RIVERA CARDONA. c. Respecto de las sumas resultantes de la reliquidación de las prestaciones sociales del accionante con inclusión de la prima de dirección como factor salarial, como este empezó a devengar dicha retribución por su trabajo a partir del 21 de junio de 2013, pero presentó la reclamación administrativa correspondiente el 4 de septiembre de 2015, los derechos causados antes de dicha fecha se encuentran prescritos, lo que no ocurre en lo que concierne a los aportes al sistema de seguridad social porque estos son de naturaleza imprescriptible (ítem 37 archivo 1 índice 3 SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN Contra el fallo antes referido y dentro del término concedido para el efecto, la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 7 NACIONALES “DIAN” interpuso recurso de apelación esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso concreto (ítem 39 archivo 1 índice 3 SAMAI).
El recurso se concedió el 24 de octubre de 2024 (índice 41 (ítem 41 archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso fue repartido a este despacho el 26 de noviembre de 2024 (archivo 2 índice 3 SAMAI), el que mediante auto del 5 de diciembre del mismo año lo admitió (índice 5 SAMAI) e ingresó al despacho para fallo el 24 de enero del año en curso (índice 11 SAMAI).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Empero, el señor Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación conceptuó en esta etapa procesal indicando que la decisión primigenia debe confirmarse en atención a que, la base legal de la demanda es la declaración de nulidad de la expresión "no constituye factor salarial" del artículo 4° del Decreto 1268 de 1999 por parte del Consejo de Estado, la cual tiene efectos retroactivos desde el momento en que se profirió dicho acto administrativo de acuerdo con la jurisprudencia de esa alta corte (índice 10 SAMAI).
III. CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- DE LA COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal.
Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 8 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada, pues el señor JOSÉ ALEXANDER RIVERA CARDONA es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía quedando demostrada su existencia (ítem 1 archivo 1 índice 3 SAMAI); y, la demandada es una entidad estatal del orden nacional, cuya existencia no requiere prueba, por ser persona jurídica de Derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C.P.A.C.A.). 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD.
Ahora, en relación con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de la presentación de la demanda el H. Consejo de Estado señaló que, por tratarse de un asunto de carácter laboral en el que se debaten derechos ciertos e indiscutibles, no era necesario cumplir tal requisito.2 Sin embargo, la parte actora surtió el referido trámite tal como consta en la certificación expedida por le PROCURADURÍA 72 JUDICIAL I PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS DE YOPAL (fls. 35 a 40 ítem 2 archivo 1 índice 3 SAMAI).
Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido de conformidad con lo dispuesto por el inciso segundo del numeral 2°. del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 en razón a que, en el Oficio No. 844 del 5 de octubre de 2018 se indicó que contra el mismo únicamente procedía el recurso de reposición cuya interposición no es obligatoria de conformidad con la norma referida (fls. 5 a 11 ítem 2 archivo 1 índice 3 SAMAI).
5. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN Teniendo en cuenta lo normado por el literal c) del artículo 164 numeral 1) de la Ley 1437 de 2011 cuando lo que se discute son prestaciones periódicas, como ocurre en el presente caso, no opera el término de caducidad, por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 9 6.- PROBLEMA JURÍDICO Verificado el expediente se observa que, los problemas jurídicos a resolver en el sub lite y se contraen a determinar si: a. ¿Es procedente revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las prestaciones de la demanda porque presuntamente la nulidad del acto administrativo general que fundamentó los actos administrativos particulares no puede afectar situaciones jurídicas anteriores a dicha declaración, pese a que estas no se encuentren consolidadas? b. ¿debe revocarse el fallo primigenio que accedió a la reliquidación de las prestaciones sociales y aportes pensionales del accionante con inclusión de la prima de dirección que devengó como empleado de la DIAN entendiendo que ello no es consecuencia directa de la determinación de dicho emolumento como factor salarial? 7.- EL CASO CONCRETO 7.1 NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: respecto del derecho al trabajo el artículo 53 de la Constitución Política señala: “ARTICULO 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
(…)” Mientras que, en cuanto a la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos la Carta Política en el literal e) del numeral 19 de su artículo 150, prevé: Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 10 “ARTÍCULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 19.
Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (…)”. Por su parte, en desarrollo de la Ley 4ª. de 1992, mediante la que se establecieron las normas objetivos y criterios que debían guiar al Gobierno Nacional para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, el artículo 4°. del Decreto 1268 de 1999 estableció respecto de la prima de dirección: “ARTÍCULO 4.
Prima de Dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto. Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tengan derecho a ella, el servidor público tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso que ésta fuere mayor.
La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: a) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 40; b) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones de Impuestos, de Aduanas Secretarios de Desarrollo Institucional y General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 38; c) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Oficinas, Subdirecciones, Subsecretarías, Direcciones Regionales y Administraciones Especiales será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 35; d) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Administraciones Locales y Administraciones Delegadas, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 30; e) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones del nivel central, de las Direcciones Regionales, de las Administraciones Especiales y de las Administraciones Locales sede de la Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 11 Regional, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 28; f) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las divisiones en las demás Administraciones, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 20; g) Para el servidor de la contribución del sistema específico de carrera designado en la jefatura de grupo interno de trabajo, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 16.” (la expresión subrayada fue declarada nula por el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida en el proceso radicado bajo el número 11001-03-25-000-2011-00167-00).
Mientras que, en relación con el mismo emolumento el texto original del Decreto 4050 del 2008, que entró en vigencia del 22 de octubre del año en se expidió, en su aparte correspondiente señaló: “Artículo 7º. Prima de dirección. Es la retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto.
Cuando la prima técnica reconozca el ejercicio de las funciones de los cargos directivos que de acuerdo con la ley tenga derecho a ella, el empleado público de la DIAN tendrá como prima de dirección la prima técnica en caso de que esta fuere mayor. La prima de dirección no constituye factor salarial y será equivalente: 1. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección General, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 08 del nivel profesional. 2.
Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de las Direcciones Nivel Central, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 07 del nivel profesional. 3. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en las jefaturas de Oficina de Control Interno, de Oficina de Comunicaciones, de las Subdirecciones y de la Dirección Seccional III, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 06 del nivel profesional. 4.
Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección Seccional II y de la Dirección Seccional I será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 05 del nivel profesional. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 12 5.
Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de la Dirección Seccional Delegada será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 04 del nivel profesional. 6. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo del Nivel Central y en la jefatura de División de la Dirección Seccional III, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 03 del nivel profesional. 7.
Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional II y en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional III será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 02 del nivel profesional. 8. Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de División de la Dirección Seccional I y jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional II será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 01 del nivel profesional. 9.
Para el empleado público de la DIAN del sistema específico de carrera designado en la jefatura de Grupo Interno de Trabajo de la Dirección Seccional I y Dirección Seccional Delegada, será equivalente al quince por ciento (15%) de la asignación básica mensual del grado 05 del nivel técnico.”. 7.2.-JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: en relación con el concepto de salario y los factores que lo constituyen la H. Corte Constitucional ha señalado: “(…) Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.
Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 13 principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.
(…)”1 Por otra parte, en cuanto a la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999 y relativa a la prima de dirección percibida por algunos funcionarios de la a UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES el H. Consejo de Estado señaló: “(…) Destaca la Sala que este cargo se funda, en la expresión “remunerativos” que la parte actora atribuye a los elementos salariales regulados en los artículos 4, 5 y 6 del Decreto 1268 de 1999; sin embargo, se observa que en la demanda no se desarrolla de forma suficiente el cargo, de modo que se permita establecer por qué considera la parte accionante, que el presunto carácter remunerativo de las primas o los incentivos previstos en los decretos demandados conlleva a que el Gobierno Nacional debiera regularlos como factores salariales.
No obstante lo anterior, se abordará el estudio del cargo, en garantía del derecho al debido proceso. En este orden, precisa la Sala que según la RAE, el concepto de remunerativo conduce la palabra remunerar, la cual significa: “1. tr. Recompensar, premiar, galardonar. 2. tr. retribuir (‖ recompensar o pagar). 3. tr. Dicho de una actividad: Producir ganancia.” A su vez el vocablo retribuir significa “recompensar o pagar un servicio, favor”.
Como se lee, la expresión remunerativo lleva implícita la noción de pago, que en el campo laboral, se generaría como consecuencia de un servicio prestado. A la luz del Convenio 095 de la OIT, el término “salario” significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.
El Código Sustantivo del Trabajo, en el artículo 22, al definir el contrato individual de trabajo señala en el numeral 2º que el salario es equivalente a la remuneración, así: “Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, {empleador}, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario”. (…) Sin embargo, aunque estas normas en principio no se aplican en la regulación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tal como lo precisa el artículo 3 del CST “el presente Código regula las relaciones de derecho individual 1 Corte Constitucional.
Sentencia C-521 de 1995. Magistrado Ponente ANTONIO BARRERA CARBONELL. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 14 del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares”, esta Sala ha acudido a esta definición de salario como criterio interpretativo, y de manera concreta se hace referencia en la sentencia del 6 de julio de 2015 donde se declaró la nulidad de la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal” del artículo 5 del Decreto 4050 de 2008, que regula el incentivo por desempeño grupal.
(…) Como viene de exponerse, constituye un criterio de esta Sección, que la naturaleza salarial de un pago se deriva de la retribución directa por los servicios del trabajador que no sea ocasional. En el caso bajo análisis, el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección prevista en el artículo 4 del Decreto 1268 de 1999, no constituye factor salarial; sin embargo, la Sala resalta, que esta prima es una retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas.
Se trata de un pago como retribución de la prestación del servicio, esto es, que remunera de forma periódica el ejercicio de las funciones de los servidores que hayan sido designados en las jefaturas de la entidad. De acuerdo con el artículo 61 del Decreto 1072 de 1999, una de las situaciones administrativas en las que pueden encontrarse los servidores públicos de la contribución es la “designación de jefatura”, situación administrativa por medio de la cual, los servidores públicos de la contribución del Sistema Específico de Carrera en la DIAN, desempeñan las funciones de dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad.
Constituye una suma establecida en favor del servidor de la contribución como retribución directa por sus servicios, lo cual, la convierte en habitual y periódica. En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, concluye la Sala que la prima de dirección es factor salarial, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, está viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos señalados.
(…) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A SEGUNGO.- DECLARAR la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 4 del Decreto 1268 de 1999 que establece la prima de dirección en favor de los servidores de la contribución por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 15 efecto, por los motivos expuestos en la parte resolutiva de esta providencia. (…)”2 (subrayado y negrillas fuera del texto original).
Ahora, en cuanto a la misma frase plasmada en el artículo 7 del Decreto 4050 de 2008 la misma Corporación en reciente jurisprudencia estableció: “(…) Ahora bien, en el sub lite, se advierte que el Gobierno Nacional creó la prima de dirección sin carácter salarial para un grupo de servidores de la DIAN, por lo que conviene examinar los alcances de esta figura dentro del contexto jurídico de la función pública, conforme con el régimen que lo ha regulado antes de la expedición de la Carta de 1991 y después de la misma, a fin de descubrir con la mayor claridad posible la estructura de la figura, dado que ella hace parte del universo jurídico plasmado en la Ley 4ª de 1992.
Para ello es pertinente remitirse a lo que en sentencia 2 de abril de 2009 Exp. No. 11001-03-25-000-2007-00098- 00 (1831-07) Actor: Luis Esmeldy Patiño; en la que se dijo: “Lo primero que hay que registrar es que conforme al Acto Legislativo surgido del Plebiscito de 1957 (artículo 5º), la función pública quedó vinculada a la carrera administrativa como sistema de acceso y permanencia en el servicio público, es por eso que fue expedida la Ley 19 de 1958, para facilitar un modelo técnico en la clasificación de los empleados públicos que serviría de guía principal para establecer entre otros aspectos, la remuneración de los servidores públicos conforme a los deberes del empleo, la responsabilidad y los requisitos mínimos para la designación; sin embargo, fue solo hasta la conocida reforma constitucional de 1968, que posibilitó la expedición de la Ley 65 de 1967, base normativa para la modernización de la regulación técnica de la función pública, de ahí se derivan los Decretos 2400 de 1968 y 1950 de 1973, 3135 del mismo año y 3148 que lo adiciona, donde surge con regularidad un particular fenómeno jurídico en la remuneración de los empleados del Estado ordinariamente mencionado bajo el título de “primas”, para significar invariablemente, un agregado en su ingreso laboral en ocasiones de naturaleza prestacional y en otras de carácter salarial, o como simple bonificación, pero en todo caso con la constante de representar un incremento en los ingresos derivados de la relación laboral.
En lo específico de la figura tomada en su aspecto salarial, el Decreto 1042 de 1968, contentivo de la clasificación y remuneración de los cargos para los empleos públicos, la noción de “prima” como concepto genérico, emerge a título de reconocimientos económicos adicionales para el empleado a fin de expresar cualidades o características particulares del mismo, que con todo, 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Fecha: 19 de febrero de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00167-00(0580-11). Actor: ZOILA MARÍA SALAZAR CARREÑO Y LUZ HERMELINDA. CASTRILLON DE AMAYA. Demandado: GOBIERNO NACIONAL Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 16 implican un aumento en su ingreso laboral, es así, como la prima técnica, la prima de antigüedad, la prima de clima, entre otras, representan un sistema utilizado en la función pública para reconocer un “plus” en el ingreso de los servidores públicos, sin importar que en la definición normativa de esencia, sea o no definido su carácter salarial, prestacional o simplemente bonificatorio.
Por consiguiente, la Sala puede señalar que el concepto de prima dentro del régimen jurídico anterior a la expedición de la Carta de 1991, opera invariablemente como un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público.” (El destacado es de la Sala) Posteriormente, con la expedición de la Carta Fundamental de 1991, el concepto mantiene identidad funcional con la manera como el régimen jurídico anterior se refirió a las primas para sobre su estructura representar básicamente un incremento a la remuneración; propiamente es posible reconocer que la Ley 4ª de 1992, retomó los elementos axiológicos de la noción, de manera que volvió a mencionar el concepto de prima como un fenómeno complementario de adición a la remuneración de los servidores públicos, tal como efectivamente quedó consagrado en los artículos 14 y 15 de dicha codificación; de forma que el entendimiento del concepto en vigencia del sistema de remuneración de los servidores públicos, luego de la Carta de 1991 y conforme a su ley marco, sigue situándose como un incremento, un “plus” para añadir el valor del ingreso laboral del servidor.
Lo anterior, amerita reflexionar en torno a si asiste razón a la tesis que considera que el concepto de prima dentro de los componentes que integran la remuneración de los servidores públicos, puede válidamente tener significado contradictorio, es decir, negativo a lo analizado o por lo menos, ambiguo para representar al mismo tiempo un agregado en la remuneración y contemporáneamente una merma de efecto adverso en el valor de la misma.
Prima facie, es dable afirmar que una noción que representa al tiempo contenidos contradictorios, debe disolverse por la acción de la Justicia, es decir, es carga de la Judicatura entender los alcances del ordenamiento jurídico de forma consistente a la protección de los derechos de las personas - inciso 2° del artículo 53 de la Constitución Política -, todo ello dentro del contexto de un cometido que proporciona y justifica la existencia del Estado, de manera que, atendiendo esta mínima y básica realidad, no será posible asignar al concepto de prima usado por el Legislador en los artículos 14 y 15 de la Ley 4ª de 1992, una consecuencia diferente a la de representar un incremento remuneratorio.
Este razonamiento, además, es consecuente con el principio de progresividad, constitucionalmente plasmado en el artículo 53 de la Carta Política, ya citado, pues deriva la noción de salario vital y móvil Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 17 proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; justamente, hay que reconocer que la funcionalidad de las “primas” en la remuneración de empleados y trabajadores, desarrolla y expresa esta característica conceptual con el alcance jurídico que precisamos dentro el sistema salarial vigente.” (negrilla y subrayado fuera de texto).
Lo anteriormente trascrito permite concluir que dentro del régimen jurídico anterior a la Carta Política, como en el transcurrir de esta, el concepto de prima, entendido como un pago que se le otorga a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse, ni desnaturalizarse, cercenándole el carácter de factor salarial.
(…) La expresión “no constituye factor salarial” del referido artículo 4° del decreto 1268 de 1999, fue demandada en simple nulidad ante la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, quien, mediante sentencia de 19 de febrero de 2018, radicado N° 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-2011), declaró la nulidad del aparte demandado, advirtiendo la naturaleza salarial de la referida prestación (…) En efecto, revisado el texto del artículo 4° del Decreto 1268 de 1999 en comparación con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 4050 de 2008, se advierte que, si bien, las normas no guardan identidad en su redacción, lo cierto, es que tienen el mismo objeto regulatorio, consistente, en establecer una prima de dirección a favor de los empleados públicos de la DIAN, que ejerzan funciones inherentes a las jefaturas en los cargos de la planta de personal de la entidad.
Así mismo, se colige que las dos normas niegan el carácter salarial de la prima de dirección en los siguientes términos “La prima de dirección no constituye factor salarial (…)” De esta manera, la Sala considera pertinente acoger los argumentos expuestos por esta Subsección en la sentencia de 19 de febrero de 2018, radicado N° 11001-03-25-000-2011-00167-00 (0580-2011), mediante el cual se declaró la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del referido artículo 4° del decreto 1268 de 1999, toda vez que al igual que en esa ocasión, se advierte, en este asunto, que el Gobierno Nacional dispuso que la prima de dirección no constituía factor de salario, sin tener en cuenta que dicha prima textualmente indica que es una “retribución económica que se reconoce a los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 18 Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para el efecto.”.
(…) En este sentido, es importante señalar que las funciones relacionadas con la “(…) dirección, coordinación, supervisión y control de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y de las diferentes dependencias en que se encuentra organizada dicha Entidad”, a las que hace referencia las jefaturas en el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, son actividades que se ejercen de manera permanente y habitual dentro de los distintos cargos de liderazgo que conforman la planta de personal de la UAE-DIAN, para cumplir cabal y oportunamente el objeto y el rol misional de la entidad, por lo que no se puede inferir que se trata de una labor ocasional, eventual o esporádica.
Lo anterior, tiene relevancia, teniendo en cuenta que la designación de labores de jefatura no está sujeta a temporalidad preestablecida, pues el artículo 62 del Decreto 1072 de 1999, establece que dicha función “(…) se hará en forma indefinida, (…)”, lo cual solo podrá darse por terminado “cuando sea revocada expresamente por el funcionario competente para efectuarla o por desvinculación del funcionario de carrera de la entidad.
(…)”. (…) En este orden de ideas y en atención al precedente que se expuso anteriormente, la Sala concluye que la prima de dirección es un factor salarial, por cuanto se trata de una suma establecida, en favor del servidor del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, como una retribución directa por sus servicios prestados, lo cual, la convierte en habitual y periódica, de modo que la expresión “no constituye factor salarial”, esta viciada de nulidad por desconocer el concepto de salario en los términos previamente señalados y así se declarara en la parte resolutiva de esta decisión. (…) En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. DECLARAR la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” contenida en el artículo 7º del Decreto 4050 de 2008 que reconoce la prima de dirección en favor de los empleados públicos del sistema específico de carrera de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – UAE DIAN por el ejercicio de las funciones inherentes a las jefaturas, cuando han sido designados para tal efecto; por los Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 19 motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia (…)”3 (subrayado y negrillas fuera del texto original).
7.4. DE LO PROBADO EN EL PROCESO: si se revisa el material probatorio allegado a las diligencias se determina que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: 1. El 21 de junio de 2013 el señor JOSÉ ALEXANDER RIVERA CARDONA fue designado como jefe de la división de gestión administrativa y financiera de la DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS Y ADUANA DE YOPAL que hace parte de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES “DIAN”, por lo ha venido devengando la prima de dirección (fls. 25 a 33 ítem 02 y fl. 71 ítem 15 archivo 1 índice 3 SAMAI). 2.
El 4 de septiembre del 2018 el demandante solicitó a la DIAN la reliquidación de sus prestaciones sociales y aportes a pensión con inclusión de la prima de dirección a partir del momento en que inició a devengarla (fls. 3 y 4 ítem 02 archivo 1 índice 3 SAMAI). 3. Mediante Oficio No. 844 del 5 de octubre de la precitada anualidad la entidad demandada resolvió desfavorablemente la solicitud del demandante indicándole que, la prima de dirección a que se refiere el artículo 7 del Decreto 4050 del 2008 no constituye un factor salarial, por lo que no puede incluirse en la reliquidación requerida (fls. 5 a 11 ítem 02 archivo 1 índice 3 SAMAI). 4.
El 5 de octubre del mismo año demandante interpuso recurso de reposición contra la decisión anteriormente mencionada (fls. 13 y 14 ítem 02 archivo 1 índice 3 SAMAI). 5. A través de la Resolución No. 13320 del 27 de diciembre del 2018 la entidad accionada confirmó el Oficio recurrido (fls. 17 y 14 ítem 02 archivo 1 índice 3 SAMAI). Veamos entonces si con fundamento en lo anterior procede declarar la prosperidad de los cargos de apelación: 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
Consejero Ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Fecha: 25 de mayo de 2023. Radicado:11001-03-25-000-2018-01634-00 Demandante: Orlando Hurtado Rincón. Demandado: Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y otros. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 20 a.- La situación jurídica del demandante se consolidó en vigencia del Decreto 4050 de 2008 y la expresión “no constituye salario” contenida en su artículo 7°. referente a la prima de dirección no fue objeto de nulidad por el H. Consejo de Estado sino hasta el 25 de mayo de 2023, decisión que se notificó el 15 de junio de la misma anualidad, fecha a partir de la que dicha decisión empezó a surtir efectos jurídicos, motivo por el no es aplicable en el caso del señor RIVERA CARDONA: En atención al argumento analizado en primer lugar se encuentra que, frente a los efectos de las sentencias que anulan actos administrativos generales el H. Consejo de Estado ha indicado, lo siguiente: “(…) Esta corporación ha tenido la oportunidad de señalar los efectos de la declaratoria de nulidad de un acto administrativo general, señalado que «[…] los efectos de un fallo de nulidad del acto general son «ex nunc», respecto de las situaciones jurídicas consolidadas debido a su connotación de certeza, firmeza y de imposibilidad de ser discutidas.
En contraste, las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, aquellas que se debaten ante las autoridades administrativas o ante la autoridad jurisdiccional, que son sub júdice y, por ende, pasibles de ser judicializadas, debatidas, analizadas y decididas, el efecto de la nulidad es inmediato, lo que quiere decir que para el momento en que se define la situación particular debe tenerse en cuenta que el juez ya no puede aplicar la norma o el acto administrativo anulado dada su inexistencia derivada de la declaratoria de nulidad con efectos ab initio […]»;
Criterio reiterado en la providencia de 1 de octubre de 2019, así: Se reitera la posición jurisprudencial sobre los efectos de las sentencias de nulidad que recaen sobre los actos administrativos de carácter general y la consolidación de situaciones jurídicas en los siguientes términos: 1) Una sentencia que anula un acto administrativo de carácter general tiene efectos desde el origen o «ex tunc», excepto que se trate de situaciones jurídicas consolidadas, en cuyo caso produce efectos desde ahora o «ex nunc». 2) Las situaciones jurídicas se consolidan cuando ya no son susceptibles de ser discutidas en vía administrativa o jurisdiccional, porque se sometieron a dichos controles y fueron resueltas con efectos de cosa juzgada que hace inmutable la decisión; o también, en el evento que el interesado dejó precluir la oportunidad de someterlas a examen administrativo previo o judicial, razón por la cual el acto cobró firmeza.
Y en sentencias posteriores en las que se ha acogido que los efectos de las sentencias de nulidad de los actos administrativos de carácter general, son inmediatos frente a las situaciones jurídicas no consolidadas, esto es, « (…) las que, al momento de proferir la sentencia de nulidad, son todavía susceptibles de ser controvertidas por las vías administrativa o judicial, porque la oportunidad Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 21 para activar los mecanismos no ha vencido, o porque dichos procedimientos o procesos se encuentran en espera de resolución» (…)”4 (negrillas y subrayado fuera del texto original).
De acuerdo con lo anterior queda claro que, respecto de la reliquidación de prestaciones sociales y aportes pensionales con inclusión de la prima de dirección como factor salarial del señor RIVERA CARDONA no hay una situación jurídica consolidada dado que aún no ha concluido el debate judicial correspondiente, motivo por el que los efectos de la nulidad de la expresión “no constituye factor salarial” del artículo 7 del Decreto 4050 de 2008 son ex tunc o desde el origen, es decir que esta no puede aplicarse por el operador judicial como consecuencia de su declaratoria de nulidad, por lo que el cargo analizado no está llamado a prosperar. b. La nulidad de la expresión del Decreto 4050 de 2008 referida anteriormente no conlleva la obligación de reliquidar las prestaciones sociales y aportes a la seguridad social del demandante con inclusión de la prima de dirección, pues el Gobierno Nacional tiene la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de cada emolumento laboral percibido, entre otros, por los servidores públicos de la Rama Ejecutiva, decidiendo en el caso analizado que la prima en mención no sería tenida en cuenta para dichos efectos, independientemente de su carácter salarial: En cuanto al concepto de salario, el Tribunal de cierre de la Jurisdicción Constitucional precisó en sentencia de constitucionalidad: “(…) Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA.
CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR. Fecha: 3 de agosto de 2023. Radicación: 68001-23-33-000-2016-00047-01(2416-2019). Demandante: Cooperativa JAHSALUD IPS. Demandado: Ministerio del Trabajo. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 22 disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales.(…)”5 En la misma línea, en lo que concierne a los factores salariales percibidos por los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 7°. prevé, que “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.
(…)”. En este sentido, sobre la exclusión de factores salariales en la liquidación de las prestaciones sociales de los empleados públicos el H. Consejo de Estado ha expresado: “ (…) Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: i) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, ii) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.
Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.
Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la bonificación judicial creada mediante Decreto No. 0382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que 5 Corte Constitucional Sentencia No. C-521/95 del 16 de noviembre de 1995, Magistrado Ponente.
Dr. Antonio Barrera Carbonell. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 23 fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.
(…)”6 De conformidad con lo anterior se encuentra que, como lo señaló el máximo estrado de la jurisdicción contencioso administrativa al declarar la nulidad parcial de los Decretos 1268 de 1999 y 4050 de 2008, la primera de dirección tiene naturaleza salarial pues es cancelada habitualmente a quienes la devengan como contraprestación por su trabajo, lo que conlleva su inclusión al liquidar los aportes a la seguridad social y de las prestaciones sociales de los trabajadores que la perciben, pues de otra manera se transgredirían los artículos 25 y 53 constitucionales, desconociendo la protección especial del trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades, razón por la que tampoco le asiste razón a la entidad accionada respecto de este argumento.
De esta manera, como los argumentos propuestos por la entidad estatal recurrente no están llamados a prosperar, se deberá confirmará el fallo proferido por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 27 de septiembre de 2024.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA. CONJUEZ PONENTE: CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS. Fecha: 6 de abril de 2022. Radicación: 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao.
Demandado: La Nación – Fiscalía General de la Nación. Pág. No Nulidad y restablecimiento del derecho Rad. 850013333001-201900270-01 24 De esta manera como en el sub lite se observa que, no hay lugar a disponer condena en costas en esta instancia, pues no aparece comprobando en el expediente que la parte actora hubiera incurrido en ellas.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal el 27 de septiembre de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala ordinaria de la fecha, acta No. 5) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado