REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintiocho (28) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho EXPEDIENTE: 85001-2333-000-2021-0265-00 DEMANDANTE: Grupo Empresarial ICASER S.A.S. DEMANDADO: Contraloría General de la República Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA RESPONSABILIDAD FISCAL Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del medio de control de la referencia. I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones El grupo empresarial ICASER S.A.S., actuando a través de apoderada judicial, solicita que se acceda a las siguientes pretensiones1: ✓ Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-00460: 1 Página 2 – 3 SUBSANACION DEMANDA(.PDF) NroActua 014 – índice 014 • Acto administrativo No. 004 del 15 de julio de 2021, por medio del cual la Colegiatura de la Gerencia Departamental de Casanare procedió a proferir fallo con Responsabilidad Fiscal en cumplimiento del artículo 53 de la Ley 610 de 2000, dentro del Proceso Ordinario de Responsabilidad Fiscal No. 2016-00460. • Auto No. 447 del 20 de agosto del 2021, que resuelve recurso contra el fallo en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016- 0460, expedido por la expedido por la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare. ✓ Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se declare: • Que el grupo empresarial ICASER S.A.S. no está obligado a reconocer suma alguna en virtud del fallo de responsabilidad fiscal No. 2016-0460. • Que se ordene el reintegro de los dineros que se llegasen a pagar en virtud del fallo de responsabilidad fiscal dentro del Proceso No. 2016-00460 cuya nulidad se pretende de manera indexada y con intereses, si a ello hubiere lugar. • Ordenar a la demandada a través de su Oficina de Cobro Coactivo, que cese el cobro de la condena y levante las medidas cautelares decretadas. • Que se ordene a la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare de la Contraloría General de la República excluir al GRUPO EMPRESARIAL ICASER S.A.S. del Boletín de responsables Fiscales. 1.2.
Hechos de la demanda. Se resumen así2: ➢ Mediante auto No. 167 del 11 de mayo de 2015, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, resolvió la indagación preliminar No. 80852-076-016, por hechos ocurridos durante la ejecución del contrato de compraventa No. 1636 del 08 de noviembre del 2010. ➢ En el mencionado auto se señaló: “La Gobernación de Casanare adelantó un proceso de licitación de selección del contratista, y en el que fue escogido LA UNIÓN TEMPORAL AGRO CASANARE 2010, la cual está conformada por los siguientes miembros MARTIN GIOVANNY AVENDAÑO ROA, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 86.058.831 y LUYMA S.A. R/L LUIS HERNANDO VARGAS APONTE.
En oficio enviado por uno de los miembros de la UNION TEMPORAL LUYMA S.A. del 17 de abril de 2012 al Dr. Rubiano Guzman (sic) en su calidad de Auditor de la CGR, se informa que LUYMA S.A. vendió a MARTIN GIOVANNY AVENDAÑO ROA los tractores a un precio de $62.000.000 y que el señor los facturó a la Gobernación a $115.000.000 cada uno, cuando comercialmente tienen un precio máximo de $70.000.000”. ➢ Conforme a lo anterior, la GERENCIA DEPARTAMENTAL COLEGIADA DE CASANARE tuvo como presuntos responsables fiscales a los miembros de LA UNIÓN TEMPORAL AGRO CASANARE 2010; así mismo a MILTON BERNABÉ SANABRIA ORTIZ, en su calidad de secretario de Educación para la época de los hechos, encargado de la elaboración de los estudios previos por no realizar un estudio de mercado que refleje el valor real de los estudios previos. ➢ Mediante auto No. 160 del 04 de mayo del 2016, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare dio apertura al proceso de 2 Páginas 2 a 8 DEMANDA(.PDF) ARCHIVO 001, y págs. 3 a 9 de la subsanación de la demanda (PDF) NroActua 014 – índice 014 responsabilidad fiscal No. PRF 2016-0460, esta vez, en contra de FREDY MONTOYA ESTEPA, HERNAN RIVERA SALCEDO, MILTON BERNABE SANABRIA ORTÍZ, LUYMA S.A. y de la persona jurídica INGENIEROS CIVILES, AMBIENTALES, SANITARIOS Y ELÉCTRICOS ROA ICASER E.U. hoy, Grupo Empresarial ICASER S.A.S., el cual es representado legalmente por MARTIN GIOVANNY AVENDAÑO ROA ➢ Aduce una incongruencia entre los presuntos responsables identificados en el auto de indagación preliminar y el auto de apertura del proceso de responsabilidad, toda vez que en el primero se identificó al señor MARTIN GIOVANNY AVENDAÑO ROA, en la segunda actuación se abrió proceso en contra de la persona jurídica INGENIEROS CIVILES, AMBIENTALES, SANITARIOS Y ELÉCTRICOS ROA ICASER E.U. ➢ El proceso de responsabilidad fiscal inició por la presunta existencia de sobrecostos en los ítems 1,2,3, y 4 a entregar del contrato de compraventa No. 1636 del 08 de noviembre del 2010, celebrado entre el departamento de Casanare y la Unión Temporal Agrocasanare 2010, referidos a 4 tractores agrícolas, 04 rastras de 16 discos, 4 caballoneadores de 2 discos de 26" y 04 remolques multiusos, en cuantía de $226.608.480. ➢ El 06 de febrero del 2017 se llevó a cabo diligencia de versión libre, en la cual el representante legal del demandante solicitó como prueba la realización de un estudio de mercado en el que se tengan en cuenta las condiciones especiales del contrato objeto de controversia. ➢ El 22 de noviembre de 2019, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare a través de Auto No. 661 del 22 de noviembre de 2019 resolvió vincular al proceso como tercero civilmente responsable a la Compañía de Seguros LA PREVISORA S.A. ➢ Por auto No. 682 del 2 de diciembre de 2019, la gerencia Departamental colegiada de Casanare, negó la solicitud de estudio de mercadeo, por existir material probatorio suficiente sobre este aspecto, en donde se refleja un precio de mercado promedio de los productos agrícolas que se adquirieron mediante el contrato 1636 de 2010, con cotizaciones que obran a folios 242, 377, 481 y 535, por lo que consideraron que ordenar la realización de un estudio de mercado en nada aportaría al proceso cuando los precios para el año 2010 estaban debidamente probados y que inclusive uno de los miembros del Consorcio Agro Casanare 2010, la empresa LUYMA S.A., hacía manifiesto el verdadero valor de los tractores adquiridos. ➢ El referido auto fue objeto de reposición y en subsidio apelación, por lo que en auto del 25 de febrero del 2020 la Gerencia Departamental de Casanare confirmó la decisión inicialmente tomada por esta entidad y concedió la apelación. ➢ Mediante auto No. URF2 00088 del 23 de junio del 2020, la Contraloría Delegada Interseccional No. 4 de la Unidad de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal intervención Judicial y Cobro Coactivo, revocó la decisión el Auto No. 682 del 21 de diciembre de 2019; concediendo la práctica de la prueba solicitada, por considerarla de importancia para establecer o descartar la existencia de un sobrecosto durante la ejecución del contrato y su cuantificación. ➢ Mediante auto N0. 095 del 17 de julio del 2020, la Gerencia Departamental de Casanare, dio cumplimiento a lo ordenado por su superior y dispuso oficiar a 5 establecimientos comerciales, con el fin de que alleguen un estudio de mercadeo en donde suministren el valor sugerido de venta al público vigente para el año 2010 junto con los precios de transporte a la ciudad de Yopal, de los productos incluidos en el contrato en los que presuntamente se generaron sobrecostos. ➢ Luego de adelantado el trámite correspondiente, se recibieron solo cuatro respuestas de establecimientos, entre ellas una cotización completa y dos parciales, por lo que sostiene que no se dio total cumplimiento a lo ordenado en el requerimiento. ➢ La única cotización completa presentada por Montaño & Gutiérrez Diesel Kubota, se encuentra un hecho que por demás al parecer fue omitido por el ente fiscal y que es menester revisar, porque en enero del 2010 presentó una cotización por $65.000.000 y el 14 de septiembre del 2020 allega una por $ 85.000.000; no se explica la parte actora en qué se basó el órgano fiscal para preferir la primera cotización sobre la segunda, o mejor aún, por qué si se contradecía con la primera se incluyó dentro del acervo probatorio que fundamentó el sobrecosto, cuando debió desestimarla, o de preferir alguna debió señalar expresamente porqué. ➢ Por auto No. 336 del 23 de diciembre del 2020, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare formuló imputación de responsabilidad fiscal de manera solidaria a título de dolo a la hoy demandante, por la suma no indexada de$ 226.608.480; ordenando darle el trámite de única instancia al proceso ordinario de responsabilidad fiscal No. 2016-00460. ➢ El 15 de julio del 2021 se profirió fallo No. 04 declarando responsabilidad fiscal dentro del proceso No. PRF-2016-00460, siendo notificado por aviso al demandante el día 29 de julio del 2021. ➢ Ese día la aquí demandante, antes de notificarse del contenido del fallo, radicó escrito de nulidad pues en su criterio existían irregularidades en el trámite que afectaron el debido proceso, pues se excedió el término de 06 meses establecido en el artículo 39 de la Ley 610 del 2000, puesto que entre la apertura y el cierre de la indagación preliminar transcurrieron 10 meses y 14 días.
A la solicitud de nulidad le correspondió el radicado No. 2021ER0090543. ➢ El 05 de agosto del 2021 radicó recurso de reposición en contra del fallo No. 04 del 15 de julio del 2021, indicando dos nulidades más: (i) existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso por la vinculación a un proceso con fundamento en una norma que no estaba vigente, y (ii) existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso por no haberse acatado el auto del 17 de julio de 2020.
Lo anterior, fundamentado en el artículo 38 de la Ley 610 del 2000 en el cual se indica que las nulidades se podrán proponer hasta antes de proferirse el fallo definitivo. ➢ Por auto No. 447 del 20 de agosto del 2021 la Gerencia Departamental de Casanare desestimó los argumentos expuestos en el recurso de reposición, y negó la nulidad presentada aduciendo la extemporaneidad de la misma, pues la solicitud se realizó el 15 de julio del 2021 a las 18:05 horas, cuando ya se había proferido el fallo y enviado la citación para notificación. Relata el demandante, que con lo anterior se violó el debido proceso de su defendida. ➢ El 24 de agosto de 2021 la entidad demandada procedió a remitir copia del Auto No. 447 de agosto 20 de 2021 a través de correo electrónico. 1.3.
Normas violadas y concepto de violación3 Infracción de las normas en que debían fundarse. Sostiene que el Auto 447 del 20 de agosto de 2021 infringió los artículos 1, 2, 4, 6, 29, 83 y 209 de la Constitución Política de Colombia, toda vez que se 3 Págs. 09 a 25 - DEMANDA(.PDF) ARCHIVO 001, y págs. 3 a 9 de la subsanación de la demanda (PDF) Nro Actua 014 – índice 014 dio aplicación retroactiva a una norma, aun cuando dicha situación está proscrita.
Señala que no debió aplicarse la solidaridad de responsabilizar fiscalmente al contratista, estipulada en el artículo 119 de la Ley 1474 del 12 de julio del 2011, toda vez que el contrato de compraventa No. 1636 celebrado entre el demandante y el departamento del Casanare se suscribió el 08 de noviembre del 2010, cuando la mencionada Ley no se encontraba en vigencia. Afirma que antes de la entrada en vigor de dicha norma, el contratista no era responsable fiscalmente cuando se presentaban sobrecostos, por lo que no puede darse aplicación a una disposición que no estaba vigente para la fecha de los hechos y que además es desfavorable al sujeto pasivo.
Expedición irregular del acto administrativo. Argumenta el actor que la Gerencia Departamental del Casanare no dio cumplimiento a la directriz impartida el 17 de julio de 2020, con el fin de obtener estudio de mercado oficiando a un número razonable de no menos de cinco establecimientos comerciales, habiendo recibido respuesta de una cotización completa y dos parciales, no recibió la totalidad de las 5 respuestas requeridas en auto del 17 de julio del 2020 el que se ordenó allegar un estudio de mercadeo.
Refiere que la única cotización completa presentada por la empresa Montaño & Gutiérrez contiene una inconsistencia respecto del valor del tractor KUBOTA, pues para enero del año 2010 fijó un precio de $65.000.000, para el 14 de septiembre del 2020 lo estableció en $ 85.000.000, aclarando que en la solicitud de cotización que efectuó la Gerencia Departamental se hizo por el valor sugerido de venta al público vigente para el año 2010 y que por ende, el ente fiscal debió solicitar otras cotizaciones para dar cumplimiento total al requerimiento, teniendo en cuenta que la única cotización presentada era incongruente con la que ya se encontraba en el expediente y fue tomada como prueba para la imputación de cargos realizada.
Afirma que al analizar las cotizaciones con las que se endilgaron los supuestos sobrecostos alegados por la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, se verificó que el precio que se incluyó en los estudios previos se hizo de acuerdo con el análisis de precios de mercado realizado por la Gobernación del Casanare, así: “De acuerdo con el análisis de precios de mercado solicitado a tres (3) empresas: COMERCIALIZADORA MENDEZ S.A.S., IMPORTACIONES H.R. LTDA y BOCAS DEL TORO SOLUCIONES INTEGRALES S.A.S. De acuerdo con las necesidades expuestas por la Secretaría de Educación y Cultura Departamental se determinó que la propuesta con las características técnicas requeridas y el menor valor es la Cotización N° 1 por valor de $1.013.995.872.” Con base en lo anterior, la demandante asegura que el departamento de Casanare definió como precio de los ítems por adquirir, la cotización de la Comercializadora Méndez ya que cumplía con las características técnicas requeridas y el menor valor.
Derivado de esto la Unión Temporal AGRO CASANARE 2010 presentó la oferta económica que se ceñía al valor consagrado en los Estudios Previos por la Gobernación del Casanare; refiere que la propuesta presentada por mencionada Unión temporal no excedía, ni se encontraba por debajo del estudio de mercado realizado por el ente departamental y que en consecuencia, los contratistas deben ajustar sus propuestas a los precios del mercado, pues de lo contrario, se entraría a analizar una posible suspensión o nulidad del contrato porque sus precios no están ajustados a los precios del mercado.
Se pregunta el demandante porqué el ente Fiscal le otorgó validez a la cotización efectuada por el presunto responsable, así como a una declaración infundada en la que LUYMA alega haber vendido al hoy demandante, los ítems objeto de disputa por valor de $346.400.000 sin aportar ninguna prueba tan siquiera sumaria de este hecho y posteriormente se retractó su propia declaración, alegando que no participó en la elaboración del estudio de precios, pues tan solo se ciñó a lo establecido en el pliego de cargos presentado por el departamento de Casanare dentro de la Licitación Pública No. CASSE-LP-034-2010, y que, por ende, se debe concluir que no existe una conducta reprochable.
Recalca que entre el auto que ordenó abrir la indagación preliminar y el que ordenó el cierre, transcurrió un tiempo de 10 meses y 14 días, excediendo el término de 06 meses que dispone el artículo 39 de la Ley 610 del 2000. Adicionalmente manifiesta que no se le dio trámite a las nulidades que presentó junto con el recurso de reposición en contra del fallo No. 4 del 15 de julio del 2021, pues en su criterio se vulneró el debido proceso ya que la Contraloría Departamental de Casanare dio una errónea aplicación del artículo 38 de la Ley 610 del 2000 al considerar como fallo definitivo la fecha de la publicación del 15 de julio del 2021 y no la que resolvió el recurso de reposición, es decir el auto 447 del 20 de agosto del 2021.
En este sentido, afirma que no podía declararse como extemporánea la solicitud de nulidad, pues si bien, se presentó el 15 de julio del 2021 – misma fecha del fallo No.4- este no era el fallo definitivo ya que no se encontraba en firme pues la citación para notificación al demandado fue el 29 de julio de dicho año y no se había resuelto el recurso de reposición oportunamente interpuesto.
Violación del ordenamiento jurídico, referido a la falsa motivación de los actos administrativos. La Gerencia Departamental de Casanare no ejerció las actuaciones requeridas para desvirtuar la presunción de legalidad que rigen los actos de la administración, que en el caso concreto se circunscriben a los estudios previos y las correspondientes cotizaciones que sirvieron de fundamento al estudio de mercado.
Por el contrario, se otorgó valor probatorio a las cotizaciones incongruentes y contradictorias, que constituyen situaciones contrarias a la realidad procesal; los estudios de mercado que fueron tenidos en cuenta por el ente fiscal como pruebas para demostrar el sobrecosto presentan serias incongruencias que hacen dudar de la parcialidad del ente fiscal y que la declaración hecha por el representante legal en la que alega los supuestos sobrecostos es posteriormente retractada y negada, hecho que no analizó el ente de control.
Por lo expuesto, concluye que no existe correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica del caso, pues no demuestra la existencia de sobrecostos que hayan generado detrimento patrimonial del Estado, ya que el material probatorio obrante en el proceso no constata la existencia de daño, por lo que no podía imputarse responsabilidad fiscal a su poderdante. 1.4.
Contestación de la demanda4 La Contraloría General de la República se opone a las pretensiones del libelo, considera que la entidad demandada fundamentó el fallo de responsabilidad fiscal con base en las pruebas que obran en el expediente administrativo, las cuales, en su opinión dan certeza sobre la existencia del 4 ContestacionDemand (.pdf) NroActua 26 daño, su cuantificación, la individualización y la actuación del gestor fiscal, lo mismo que de la relación de causalidad entre el comportamiento de este y el menoscabo al erario.
Igualmente, sostiene que no puede considerarse como una irregularidad sustancial que afecte el debido proceso, el hecho de que la indagación haya sido abierta en contra de quien fungía como representante legal de Unión Temporal Agro Casanare 2010 y la imputación a la persona jurídica Grupo Empresarial ICASER S.A.S. pues se encuentra demostrada su vinculación y posterior derecho a la defensa.
Afirma que, dentro del fallo de responsabilidad fiscal se respetaron los derechos al debido proceso, sin aportar elementos probatorios distintos a los de la imputación, ya que estos siempre fueron de conocimiento del responsable fiscal, por lo que no se infiere la falta de legalidad de los actos acusados. Trae a colación lo dispuesto en la sentencia del Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, en sentencia de marzo 10 de 2016, radicado 11001-03-25-000-2011-00615-00 (2368-11), indicando que los actos administrativos están revestidos de presunción de legalidad y el control de la jurisdicción contenciosa administrativa, no puede convertirse en una tercera instancia. Sostiene que, la Gerencia Departamental de Casanare obedeció lo dispuesto por su superior jerárquico, por lo que decretó la prueba de oficiar a 5 establecimientos de comercio para que suministraran el valor sugerido de venta al público vigente para el año 2010 y de esa forma realizar un estudio de mercadeo.
Infiere que, pese al no recaudo de la totalidad de las cotizaciones, se valoró una prueba de confesión por parte del representante legal de una de las sociedades que conformaba la Unión Temporal, en donde manifiesta haber vendido a ICASER S.A.S. los tractores a un precio de $65.000.000 de pesos y este último los vendió a la gobernación del Casanare a $ 115.000.000 de pesos, por lo que con dicho material probatorio fue suficiente para adoptar la decisión de fondo.
En su criterio no se configura la causal de nulidad consistente en que para la fecha de los hechos no se encontraba en vigencia la norma que consagra solidaridad en la responsabilidad fiscal del contratista cuando se presentan sobrecostos, porque en los términos del artículo 4 de la Ley 610 del 2000 se reúnen los elementos estructuradores de la misma, los cuales fueron plenamente demostrados.
Respecto a la oportunidad de la radicación de la nulidad dentro del Proceso de Responsabilidad Fiscal, el artículo 38 de la Ley 610 del 2000, preceptúa que pueden proponerse hasta antes de proferirse el fallo definitivo, que sólo se podrá formular otra solicitud de nulidad por la misma causal por hechos posteriores o por causal diferente; cita igualmente el artículo 109 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto dispone que la solicitud de nulidad podrá formularse hasta antes de proferirse la decisión final, que contra el auto que decida sobre la solicitud de nulidad procederá el recurso de apelación, que se surtirá ante el superior del funcionario que profirió la decisión. Expresa que, conforme a las citadas normas, el término y oportunidad para proponer las causales de nulidad contempladas en el artículo 36 de la Ley 610 del 2000, va hasta antes de que el operador haya proferido el fallo definitivo y que, si las nulidades se proponen luego de esta decisión, se entiende precluida la oportunidad.
Por otro lado, aclara que como este caso es de mínima cuantía, por tanto de única instancia, no es procedente interponer recurso de apelación por lo que sólo podrán proponerse nulidades hasta antes del fallo, pues no se puede hablar de fallo de primera y segunda instancia y que para el caso examinado se trata de proceso de mínima cuantía. La demandada propuso las siguientes excepciones de falta de legitimación en la causa y de agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación prejudicial, medios exceptivos que ya fueron decididos en auto del 28 de noviembre del 2023.5 1.5.
Trámite procesal El medio de control fue inadmitido el 29 de marzo del 2022,6 se radicó escrito de subsanación en término7, por lo que se admitió el día 16 de agosto del mismo año8. Posteriormente, el 28 de septiembre del 2022, la Contraloría General de la República contestó la demanda y presentó excepciones9 de las cuales se corrió traslado el 24 de octubre del 202210.
En escrito de fecha 30 de enero del 2023, la apoderada de la parte actora interpone incidente de nulidad11, el cual fue resuelto de manera adversa mediante auto de fecha 23 de febrero del 202312. En auto del 28 de noviembre del 2023, se tuvo por contestada la demanda por parte de la Contraloría General de la República y se declararon no 5 AutoNiegaexcepciones (PDF)- Índice 034. 6 Auto 29mar2022inadmite(PDF) –Índice 011. 7 Subsanaciondemanda (PDF)-Índice 014. 8 Auto 16 Ago 2022 (PDF) –Índice 019. 9 Contestación demanda Contraloría GR (PDF) –Índice 026. 10 Traslado 24-10-2022 (PDF) –Índice 027. 11 Incidente de nulidad apoderado parte actora (PDF) –Índice 029. 12 Auto 23-02-2023 (PDF) – Índice 030. probadas las excepciones presentadas por la misma13.
Mediante memoriales de fecha 12 de junio del 2024 las partes dieron respuesta al requerimiento14. Mediante providencia del 25 de septiembre del 2024, se ordenó prescindir de la audiencia inicial al no existir material probatorio por evacuar, tener como prueba los documentos aportados por las partes, se fijó el litigio y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión.15 1.6.
Alegatos de conclusión 1.6.1 Parte demandante (índice 00050 – SAMAI) Reitera los argumentos de la demanda, afirma que Ley 1474 del 12 de julio del 2011 no le era aplicable, ya que los hechos objeto del litigio iniciaron a partir del 28 de septiembre del 2010 con la publicación y estudios previos por parte del departamento del Casanare; posteriormente el 08 de noviembre del 2010 se suscribió el contrato 1636 del 2010, el cual se liquidó por mutuo acuerdo el 27 de mayo del 2011 y que por tanto, no le era aplicable de manera retroactiva la norma referida.
Cita la sentencia de El Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO, en concepto brindado el 7 de julio de 2011, radicación número: 11001- 03-06-000-2011- 00040-00(2064); de la que concluye que no se contemplaron excepciones frente a la aplicación retroactiva de la Ley 1474 de 2011, ni reguló su aplicación retrospectiva a las situaciones de hecho que tuvieran lugar antes de la entrada en vigencia de esta.
Reitera que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1474 de 2011, el contratista no era responsable fiscalmente cuando se presentaban sobrecostos. 13 Auto 28-11-2023 niegaexcepciones – Índice 034 14 Memorialwebrespuesta (PDF) SMAI – 054,056 y 057. 15 Autotrasladoalegatos (PDF) Índice 046 SAMAI 061. Insiste en que, la demandada no acreditó ni fundamentó en debida forma el cargo de responsabilidad fiscal, ya que no existieron sobrecostos durante la ejecución del contrato.
Alega que el demandante no es un gestor fiscal sino un contratista del Estado que realizó un contrato de compraventa con la administración, es decir, ejerció una actividad comercial y no administró recursos públicos, por lo que no debió ser sancionado. Afirma que la propuesta presentada no excedía ni se encontraba por debajo del estudio de mercado realizado por el departamento del Casanare, y que la ejecución del contrato se efectuó con normalidad y sin modificaciones contractuales, por lo que no existió sobrecostos.
Finalmente aduce que la acción fiscal se encontraba prescrita, por cuanto el contrato 1626 de 2010 fue liquidado el 27 de mayo de 2011, la apertura del proceso de Responsabilidad Fiscal No. PRF-2016-00460 se dio en auto No. 160 del 04 de mayo de 2016, el fallo de responsabilidad fiscal No. 004 del 15 de julio de 2021 fue notificado el 29 de julio de 2021 y el recurso interpuesto contra este fallo se resolvió mediante auto 447 del 20 de agosto de 2021; por lo que en su concepto la acción fiscal estaba prescrita ya que transcurrieron más de 5 años desde la emisión del auto de apertura en mayo del 2016 hasta el fallo de agosto del 2021.
Lo anterior lo sustenta con base en lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 610 del 2000. 1.6.2. Contraloría General de la República (índice 00048 - SAMAI) Alega que en desarrollo del proceso de Responsabilidad Fiscal PRF No. 2016- 00460, la Gerencia Departamental de Casanare debía aplicar el principio de solidaridad entre Contratista y Gestor Fiscal, no solo porque así lo establece la ley, sino porque la finalidad de la responsabilidad fiscal es resarcir el daño causado al erario, siempre y cuando coexistan los elementos de la responsabilidad fiscal por lo que la responsabilidad se hace solidaria.
Sostiene que se probó el daño patrimonial con la venta de 4 tractores a un sobreprecio infringiendo el artículo 6 de la Ley 610 del 2000, adicionalmente que se demostró una gestión fiscal del demandante irregular al pretender presentar comprobantes de egreso de transporte de maquinaria para justificar el sobreprecio, aun cuando el contrato señalaba que la obligación finalizaba con la disposición de los tractores en el almacén departamental.
Respecto a la conducta desplegada por el GRUPO EMPRESARIAL ICASER SAS, expone que fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal, en su condición de integrante de la Unión Temporal AGROCASANARE 2010 y que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 las personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos ejercen gestión fiscal y pueden ser sujetos de responsabilidad fiscal, de Tal manera que el demandante es titular de Gestión Fiscal pues al participar en la venta de los tractores al departamento de Casanare, en donde se dejó al descubierto la venta a mayor costo los cuatro tractores y de esa manera sacar provecho del contrato de compraventa No. 1636 de 2010.
Manifiesta que la CGR demostró una gestión fiscal abiertamente irregular e inexcusable, puesto que el hoy demandante, en calidad de contratista faltó a sus deberes de lealtad frente a la contratación pública, pues se comprobó su interés de hacerse a algunos recursos adicionales de la administración pública, al presentar comprobantes de egreso sobre pago de transporte de maquinaria agrícola, fechados en el mes de abril y mayo de 2011 con el fin de justificar el sobreprecio en la compraventa de los tractores y de esta manera hacer creer que estos gastos deben adicionarse a las obligaciones contractuales por parte del Departamento, cuando ya se señaló que su obligación respecto de los tractores terminaba con su disposición en el Almacén Departamental, cuando así lo recibió el encargado y lo comprobó la CGR.
Expone que dada la conducta del hoy demandante en desarrollo del contrato 1636, el ente de control la enmarcó acertadamente en la modalidad de DOLO, toda vez que el daño es consecuencia de una acción directa e intencional que permitió a la postre la generación del detrimento patrimonial. Respecto a la conducta desplegada por el GRUPO EMPRESARIAL ICASER SAS se tiene que fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal, en su condición de integrante de la Unión Temporal AGROCASANARE 2010 y que de conformidad con el artículo 3 de la Ley 610 de 2000 las personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos ejercen gestión fiscal y pueden ser sujetos de responsabilidad fiscal.
Advierta la Contraloría que, en el mismo escrito donde se interpone el recurso contra el Fallo 004, de fecha 5 de agosto de 2021, la sociedad ICASER SAS presentó solicitud de nulidad, concluyendo que, en atención a la norma anteriormente citada, las nulidades solo proceden dentro del proceso de responsabilidad fiscal hasta antes de proferirse el fallo definitivo, por lo que, en este caso, su radicación fue extemporánea, puesto que fue presentada después de haberse proferido el fallo definitivo.
No obstante, la Gerencia Departamental del Casanare de la CGR realizó algunas aclaraciones al respecto, indicando los argumentos por los cuales no era procedente declarar la nulidad del proceso. 1.7. Concepto del Ministerio Público (índice 049). Explica que el control fiscal es una función pública que ejerce la Contraloría General de la República, quien vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares que manejan fondos o bienes públicos de la Nación, que dicha labor incluye un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales, y que el control se realiza en forma posterior y selectiva, conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.
En su concepto, si bien la Ley 1474 estableció la responsabilidad solidaria entre el contratista y el ordenador del gasto, no es cierto que antes de la misma, los contratistas no fueran responsables contractuales por los sobrecostos, pues la Ley 610 del 2000 y 80 de 1993 ya lo contemplaban y en este caso están probados, trae a colación la declaración dentro del proceso de responsabilidad fiscal del representante legal de la empresa LUYMA SA, quien manifiesta haberle vendido al representante legal de la hoy demandada cuatro tractores por valor de $62.000.000 y que este a su vez lo vendió a la administración por $115.000.000.
Considera que de conformidad con el artículo 38 de la Ley 610 del 2000, la nulidad propuesta en efecto fue extemporánea al haberse radicado el mismo día del fallo de responsabilidad fiscal (15 de julio del 2021), y que además, la Contraloría General de la República, sí se pronunció frente a la misma a páginas 30 a 34 del auto 447 de agosto del 2021.
El Ministerio Público precisa que no se incurrió en una falsa motivación de los actos administrativos, toda vez que no existe duda en cuanto a la irregularidad e ilegalidad demostradas en el negocio jurídico celebrado entre el Departamento de Casanare y la demandante, generando para el primero un detrimento económico en cuanto adquirió una maquinaria a un excesivo costo, desconociendo los precios reales del mercado en ese momento, y para el segundo la obtención de una ganancia injustificada en detrimento del erario público del Departamento.
Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. De conformidad con el numeral tercero del artículo 152 del CPACA, la Sala es competente para conocer de los asuntos donde se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad cuando la cuantía exceda de 300 SMLM, lo cual se cumple en este caso pues se pretende la nulidad de los actos administrativos que declararon responsabilidad fiscal e impusieron multa de $328.366.464,02, suma que supera los 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes16 2.2.
Problema jurídico ¿Los autos Nos. 004 del 15 de julio del 2021 y 447 del 20 de agosto del 2021, mediante los cuales se declaró fiscalmente responsable al demandante fueron expedidos con infracción directa de las normas en que debía fundarse, violación al debido proceso y/o con falsa motivación? 2.3. Tesis de la Sala La respuesta es adversa.
La decisión adoptada por la Contraloría General de la República en uso de sus facultades y competencias se ajustó a los 16 Para el momento en que se radicó la demanda (diciembre de 2021), 300 SMLV equivalían a $272.557.800 derroteros fijados en la ley para los trámites de responsabilidad fiscal. Con el acervo probatorio recaudado, se demuestra que el ente fiscal adelantó las actuaciones correspondientes dentro del término de 5 años señalado en el artículo 9 de la Ley 610 de 2000; en las decisiones adoptadas se analizaron los elementos de responsabilidad, resultando ajustado a derecho la decisión de fallar con responsabilidad fiscal a título de dolo en contra de la entidad demandante, en relación con la ejecución del contrato No. 1636 del 2010.
Lo anterior, por cuanto en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016- 00460 se probó con suficiencia la responsabilidad de este, específicamente los sobrecostos generados en la adquisición y posterior venta al departamento de Casanare de cuatro tractores de 70 HP, marca Kubota; en el trámite de la investigación se respetaron las garantías procesales de cada una de las partes, no encontrando probados los vicios e irregularidades denunciados por la demandante. 2.4.
Premisas jurídicas 2.4.1. De la responsabilidad fiscal y sus elementos La Ley 610 de 2000 “por la cual se establece el trámite de los procesos de responsabilidad fiscal de competencia de las contralorías”, establece: Artículo 1°. Definición. El proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.
(…) Artículo 3. Gestión fiscal. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.
Artículo 4. Objeto de la responsabilidad fiscal. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.
Parágrafo 1°. La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad” En relación con la función fiscal, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de mayo de 2016, refiere: “(…) El control fiscal es una función pública encaminada a vigilar la gestión fiscal de la Administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes del Estado, en todos sus órdenes y niveles.
Los artículos 119 y 267 de la Constitución Política atribuyen, sin excepción, a la Contraloría General de la República, la vigilancia de la gestión fiscal de cada organismo o entidad pública o privada y de los particulares que manejen fondos, bienes o recursos de la Nación. Para el caso de las entidades territoriales, el artículo 272 de la Constitución Política prevé que la vigilancia de la gestión fiscal de los departamentos, distritos y municipios donde haya contralorías, corresponde a estas, en forma posterior y selectiva.
Excepcionalmente, y por disposición de la ley, la Contraloría General de la República puede ejercer control fiscal sobre las entidades territoriales. (…)”17 En relación con la conducta del sujeto pasivo, la alta Corporación expone: “La Contraloría General de la República, como ente de control fiscal, tiene que identificar a quienes ejercen gestión fiscal dentro de la entidad, dejando al margen de su órbita controladora a todos los demás servidores o particulares.
Para establecer la responsabilidad fiscal, se requiere examinar si la conducta comporta gestión fiscal o guarda alguna relación de conexidad con ésta. La responsabilidad fiscal se deduce por la afectación 17 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 16 de mayo de 2016, Rad. No.: 68001-23-33-000-2013-01024-01 C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ;
Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. del patrimonio público, tanto en forma dolosa como culposa, en desarrollo de actividades propias de la gestión fiscal o vinculadas con ella, cumplida por los servidores públicos y particulares, que manejen o administren bienes y recursos del Estado. Vale la pena puntualizar, que la responsabilidad fiscal debe necesariamente recaer sobre el manejo o administración de bienes y recursos o fondos públicos, y respecto de los servidores públicos y particulares que tengan a su cargo bienes o recursos del Estado, sobre los cuales tengan capacidad o poder decisorio. […]”18(negrilla fuera de texto).
Ahora bien, el artículo 5 de la Ley 610 de 2000, establece los elementos que configuran la responsabilidad fiscal, a saber: i) una conducta dolosa o culposa atribuible al gestor fiscal, ii) un daño patrimonial al Estado y iii) un nexo de causalidad entre los dos anteriores. Respecto al daño, el artículo 6 de la referida Ley dispone que éste es el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento o pérdida de los recursos públicos, como consecuencia de una gestión fiscal ineficiente e inoportuna, que no se ciñe a los fines esenciales del Estado, derivada de la acción u omisión del servidor público que contribuya al detrimento del patrimonio público.
De conformidad con las normas y jurisprudencia previas, el control fiscal es ejercido por la Contraloría General de la República, quien vigila la gestión fiscal o de las conductas que guarden relación o conexidad con esta, de tal manera que por este último factor, quien contrata con el Estado tiene la carga de gestionar los recursos financieros públicos no solamente de forma eficiente y responsable sino de una manera transparente, pues se trata de los recursos públicos y por tanto, el contratista del Estado es sujeto pasivo de responsabilidad fiscal, cuando el ente de Control Fiscal encuentre probada la existencia de un daño patrimonial proveniente de sobrecostos en la contratación o otros hechos irregulares que atenten contra el erario 18 CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, sentencia de 16 de mayo de 2016, Rad.
No.: 68001-23-33-000-2013-01024-01 C. P.: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ; Actor: HORACIO ARROYAVE SOTO; Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. público, luego si incurre en conducta dolosa o culposa que conlleve a un detrimento patrimonial debe ser investigado y sancionado. 2.4.2. Proceso de responsabilidad fiscal Sobre este trámite la Ley 610 de 2000 preceptúa: Artículo 8°.
Iniciación del proceso. El proceso de responsabilidad fiscal podrá iniciarse de oficio, como consecuencia del ejercicio de los sistemas de control fiscal por parte de las propias contralorías, de la solicitud que en tal sentido formulen las entidades vigiladas o de las denuncias o quejas presentadas por cualquier persona u organización ciudadana, en especial por las veedurías ciudadanas de que trata la Ley 563 de 2000.
Artículo 9°. Caducidad y prescripción. La acción fiscal caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia del hecho generador del daño al patrimonio público, no se ha proferido auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Este término empezará a contarse para los hechos o actos instantáneos desde el día de su realización, y para los complejos, de tracto sucesivo, de carácter permanente o continuado desde la del último hecho o acto.
La responsabilidad fiscal prescribirá en cinco (5) años, contados a partir del auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, si dentro de dicho término no se ha dictado providencia en firme que la declare. Artículo 40. Apertura del proceso de responsabilidad fiscal. Cuando de la indagación preliminar, de la queja, del dictamen o del ejercicio de cualquier acción de vigilancia o sistema de control, se encuentre establecida la existencia de un daño patrimonial al Estado e indicios serios sobre los posibles autores del mismo, el funcionario competente ordenará la apertura del proceso de responsabilidad fiscal.
El auto de apertura inicia formalmente el proceso de responsabilidad fiscal. En el evento en que se haya identificado a los presuntos responsables fiscales, a fin de que ejerzan el derecho de defensa y contradicción, deberá notificárseles el auto de trámite que ordene la apertura del proceso. Contra este auto no procede recurso alguno. Artículo 53.
Fallo con responsabilidad fiscal. El funcionario competente proferirá fallo con responsabilidad fiscal al presunto responsable fiscal cuando en el proceso obre prueba que conduzca a la certeza de la existencia del daño al patrimonio público y de su cuantificación, de la individualización y actuación cuando menos con culpa del gestor fiscal y de la relación de causalidad entre el comportamiento del agente y el daño ocasionado al erario, y como consecuencia se establezca la obligación de pagar una suma líquida de dinero a cargo del responsable.
Los fallos con responsabilidad deberán determinar en forma precisa la cuantía del daño causado, actualizándolo a valor presente al momento de la decisión, según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE para los períodos correspondientes” (negrilla fuera de texto) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 09 de febrero de 2023, puntualiza: “(…) en la responsabilidad fiscal confluyen tres elementos: i) elemento objetivo, consistente en que exista prueba que acredite con certeza, por un lado, la existencia del daño al patrimonio público, y, por el otro, su cuantificación; ii) elemento subjetivo, que evalúa la actuación del gestor fiscal y que implica que aquél haya actuado al menos con culpa y iii) elemento de relación de causalidad, según el cual debe acreditarse que el daño al patrimonio sea consecuencia del actuar del gestor fiscal.
En suma, el proceso de responsabilidad fiscal conduce a obtener una declaración jurídica, en la cual se precisa con certeza que un determinado servidor o particular debe cargar con las consecuencias que se derivan por sus actuaciones irregulares en la gestión fiscal que ha realizado y que está obligado a reparar el daño causado al erario público por su conducta dolosa o culposa”19.
(negrilla fuera del texto) En esa providencia, el Consejo de Estado explica las diferencias entre la caducidad de la acción y la prescripción, puntualizando: “(…) la Sala recuerda que la caducidad y la prescripción son instituciones procesales diferentes. La caducidad de la acción fiscal se refiere al término máximo con que cuentan las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal tal y como se desprende del inciso 1° del artículo 9° de la Ley 610 de 2000.
Por su parte, la prescripción en materia de responsabilidad fiscal alude al término máximo con que cuentan los órganos de control para proferir una decisión declarativa con o sin responsabilidad fiscal. (…) Esta Sección ha definido estas dos instituciones en el siguiente sentido: Repárese que el inciso primero se refiere al término de caducidad y el inciso 2° al término de prescripción. 19 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 9 de febrero de 2023, radicado No. 850012333000201800012801, CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Demandante: Rubén Darío Higuera Márquez, Demandado: Nación – Contraloría General de la República Asunto: Responsabilidad fiscal del representante legal de entidad pública en virtud de un contrato de obra.
Elementos de la responsabilidad fiscal. Por tanto, son dos instituciones procesales distintas, en la medida en que la caducidad hace relación al término máximo de que disponen las autoridades de control para iniciar el proceso de responsabilidad fiscal y la prescripción, alude al plazo máximo que tienen esas mismas autoridades para declarar la responsabilidad fiscal y la consecuente sanción, en caso de que luego de haber proferido el auto de apertura del proceso de responsabilidad fiscal, encuentre méritos para declararla o para exonerar de compromiso al investigado.
(negrilla fuera del texto). 2.4.3. De los fines y principios de la contratación estatal La Ley 80 de 1993, “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”, consagra: “ARTÍCULO 3.- DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines.
ARTÍCULO
23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
ARTÍCULO
26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio: 1. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación, a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato. 2.
Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. ( )”. 5. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de selección será del jefe o representante de la entidad estatal quien no podrá trasladarla a las juntas o consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores, ni a los organismos de control y vigilancia de la misma”.
En lo que atañe al principio de planeación, el Consejo de Estado20 expone: “El deber de planeación, en tanto manifestación del principio de economía, tiene por finalidad asegurar que todo proyecto esté precedido de los estudios de orden técnico, financiero y jurídico requeridos para determinar su viabilidad económica y técnica y así poder establecer la conveniencia o no del objeto por contratar; si resulta o no necesario celebrar el respectivo negocio jurídico y su adecuación a los planes de inversión, de adquisición o compras, presupuesto y ley de apropiaciones, según el caso; y de ser necesario, deberá estar acompañado, además, de los diseños, planos y evaluaciones de prefactibilidad o factibilidad; qué modalidades contractuales pueden utilizarse y cuál de ellas resulta ser la más aconsejable; las características que deba reunir el bien o servicio objeto de licitación; así como los costos y recursos que su celebración y ejecución demanden”. 2.5.
Premisas fácticas En el sub examine, se encuentra probado lo siguiente: - El departamento de Casanare suscribió el contrato de compraventa No. 1636 del 08 de noviembre del 2010 con la unión temporal Agro Casanare 2010, con el objeto de adquirir: 1) cuatro (4) tractores agrícolas con rastra, caballoneador y remolque, con destino a las instituciones educativas Alegaxu resguardo indígena caño mochuelo municipio de Hato Corozal, Rafael Uribe Uribe del Municipio de Pore, José Antonio Galán del municipio de Chámeza y Jorge Eliecer Gaitán del municipio de la Salina; 2) Adquirir, instalar y poner en funcionamiento de dos (2) laboratorios pecuarios con destino a las instituciones educativas León de Greiff del Municipio de Aguazul y el Instituto Técnico Integrado del Municipio de Trinidad, por un valor de $1.013.995.872 y un plazo de ejecución de 5 meses21. 20 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 28 de mayo o de 2023, radicado No. 07001-23-31-000-1999- 00546-01(21489), CONSEJERO PONENTE: Ruth Stella Correa Palacio.
Demandante: José Eduardo Cépeda, Demandado: Municipio de Arauca 21 Índice 00059 – SAMAI. Recibe memorial ICASER2021265rar- Carpeta 1.) - La Contraloría General de la República reporta hallazgo fiscal mediante informe del 02 de octubre del 201222, presentó observaciones en los siguientes términos: “(…) Según certificación del distribuidor los 4 tractores no han sido pagados en su totalidad, le adeudan el contratista al comprador de los tractores $143.793.000. - Presenta un sobre costo de $247.999.540 (según certificación del distribuidor del 17 de abril de 2012) - En la constancia del almacenista con oficio No 150 29-02-0175 del 23 de abril de 2012 no adjunto los manifiestos de aduana de los tractores, con el cual el departamento debió realizar el trámite de legalizar la propiedad de los bienes inscripción oficina de tránsito. - Debido a falta de control y supervisión lo que origina se genere un presunto detrimento patrimonial en $460.000,000, configurándose una administración antieconómica, ley 610 de 2000 artículo 3 y violación del artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, Resolución 04775 de 2009 octubre 10, Ministerio del Transporte, Resolución 005967 de diciembre 10 de 2009 de y ley 769 de 2002 y decreto 335 de 1988.
(negrilla fuera del texto) - Con auto No. 167 de 11 mayo del 201523, la Gerencia Departamental Colegiada de Casanare, dio apertura al proceso de responsabilidad fiscal contra varios presuntos responsables entre ellos, LA UNIÓN TEMPORAL AGRO CASANARE 2010, conformada por los siguientes miembros MARTIN GIOVANNY AVENDAÑO ROA, y LUYMA S.A. R/L LUIS HERNANDO VARGAS APONTE. - A través de auto 074 del 16 de marzo del 202024 se suspendieron los términos y actuaciones en la Contraloría General de la República desde esa fecha, los cuales fueron reanudados a partir del 15 de julio del 2020 mediante auto 081 del 14 de julio del 2020; lo anterior en razón a la pandemia del COVID-19. 22 Índice 00059 – SAMAI.
Recibe memorial ICASER2021265rar- Carpeta 1. (archivo 1-75) 23 Índice 00059 – SAMAI. Recibe memorial ICASER2021265rar- Carpeta 2_1. (folios 390-400) 24 Índice 00059 – SAMAI. Recibe memorial ICASER2021265rar- Carpeta 4_1. (folios 603-650) - A través de auto No. 0336 de 23 de diciembre del 202025, la Contraloría General de la República, imputó responsabilidad fiscal de forma solidaria a título de dolo a INGENIEROS CIVILES, AMBIENTALES, SANITARIOS Y ELÉCTRICOS ROA I CASER E.U – hoy Grupo Empresarial ICASER S.A.S. Sobre la responsabilidad del Grupo Empresarial ICASER S.A.S., indicó el ente de control que la empresa al presentar una propuesta desfasada de los precios del mercado con la intención de sacar provecho de los recursos del departamento fue determinante para que a la postre se produjera el daño patrimonial ahora enjuiciado, puntualmente señaló: “Es importante tener en cuenta que las personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos ejercen gestión fiscal y pueden ser sujetos de responsabilidad fiscal.
En efecto, la persona jurídica de derecho privado INGENIEROS CIVILES, AMBIENTALES, SANITARIOS Y ELECTRICOS ROA I CASER E.U., identificada con el Nit. 844003595-6, de conformidad con lo señalado en el artículo 3° de la Ley 610 de 2010, es titular de Gestión Fiscal y por ende capaz de un detrimento patrimonial ya sea por acción u omisión de la persona natural o jurídica de derecho privado, que de forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público.
Descendiendo a la conducta como tal, es importante resaltar la participación mayoritaria que tuvo ICASER, en la conformación de la Unión Temporal, pues fue esta firma, con protagonismo del señor MARTIN GIOVANNY AVENDAÑO ROA, la que propuso a su socio LUYMA S.A., participar en la venta de los tractores a la Gobernación de Casanare, en donde se dejó al descubierto el entramado organizado para vender a mayor costo los cuatro tractores y de esa manera sacar provecho del contrato de compraventa No. 1636 de 2010.
Al presentarse ICASER como una Unión Temporal junto con LUYMA S.A., le cabe la misma responsabilidad que su socio en la generación del detrimento patrimonial, por tanto, es claro que respecto de la conducta de ICASER SAS, como integrante de la Unión Temporal AGROCASANARE 2010, hubo una gestión fiscal abiertamente irregular e inexcusable al faltar a sus deberes de lealtad frente a la contratación pública, pues es evidente el interés de hacerse algunos recursos adicionales de la administración pública, por lo que su conducta se ajusta en la modalidad de DOLO, toda vez que el daño es consecuencia de una acción directa e intencional que permitió a la postre la generación del 25 Índice 00059 – SAMAI.
Recibe memorial ICASER2021265rar- Carpeta 4_1. (folios 651-680) detrimento patrimonial que ahora se pretende resarcir.” (negrilla fuera del texto) - Por auto No. 004 del 15 de julio de 2021, la Contraloría General de la República, emitió fallo con responsabilidad fiscal a título de dolo en contra de INGENIEROS CIVILES, AMBIENTALES, SANITARIOS Y ELÉCTRICOS ROA I CASER E.U hoy Grupo Empresarial ICASER S.A.S. En esta decisión se consignó lo siguiente26: (…) (…) 26 Indice 00059 – SAMAI.
Recibe memorial ICASER2021265rar- Carpeta 5. (folios 916-952). Fallo 004 - Mediante auto No. 0447 de 20 de agosto de 202127, la entidad demandada resolvió de manera desfavorable el recurso de reposición promovido por el Grupo Empresarial ICASER S.A.S. en contra del fallo con responsabilidad fiscal. Frente a la solicitud de nulidad, pese a negarla por ser extemporánea, se pronunció de fondo.
Encontró probado el daño patrimonial, señalando que de acuerdo con los artículos 3 y 5 de la Ley 610 del 2000, ICASER SAS es titular de gestión fiscal y participó de manera activa en un entramado que dejó al descubierto un negocio oculto con el fin de vender a mayor valor los cuatro tractores. En cuanto a la nulidad, afirmó que de acuerdo con la sentencia de constitucionalidad C-338 del 2014, sobre el artículo 119 de la Ley 1474 del 2011, se determinó que la solidaridad de pagar las obligaciones en un proceso fiscal no implica la creación de una imputación distinta a los parámetros ya establecidos en la Ley 610 del 2000; concluyendo que ICASER SAS fue responsable fiscal transgrediendo lo dispuesto en los artículos 1, 3 y 6 de esta Ley. 27 Indice 00059 – SAMAI.
Recibe memorial ICASER2021265rar- Carpeta 6. (folios 1021 vuelto-1080). 3. Caso concreto. 3.1. Infracción de las normas en que deberían fundarse. El argumento central de este cargo es que, para el 08 de noviembre del 2010, fecha de los hechos, no estaba en vigencia la Ley 1474 del 2011, normatividad que afirma es desfavorable a su defendida, puesto que antes de la implementación de la misma el contratista no era responsable solidario fiscalmente cuando se presentaban sobrecostos.
Pues bien, en primer lugar, la Sala encuentra demostrado que la Contraloría General de la República actuó en derecho dentro del proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-00460, toda vez que concedió todas las garantías procesales a los investigados. Al hoy actor, se le imputó responsabilidad fiscal en forma solidaria a título de dolo, por ocasionar daño patrimonial al departamento de Casanare, derivado de sobrecostos al presentar una propuesta desfasada de los precios del mercado y del valor en el que adquirió y posteriormente vendió 04 tractores agrícolas.
En el expediente quedó demostrado que el Grupo empresarial ICASER a través de la Unión Temporal Agro Casanare 2010 fue contratista y por ende gestor fiscal sujeto de las investigaciones y/o sanciones que dicha actividad puedan generar. Respecto de este tópico, la Sala trae a colación el artículo 3 de la Ley 610 de 2000, en tanto define la gestión fiscal como el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas que llevan a cabo los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos públicos encaminados a la adecuada y correcta planeación, administración, custodia, enajenación, gasto e inversión con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, moralidad, entre otros.
Contrario a lo argumentado en el cargo en que la parte demandante, quien aduce que la Contraloría le aplicó una norma que no se encontraba en vigencia para la fecha de los hechos y que le es más desfavorable, es del caso señalar que si bien la Ley 1474 del 2011entró en vigencia posterior a la suscripción y ejecución del contrato; no es menos cierto que para que se pueda declarar la solidaridad, se deben reunir los elementos de la responsabilidad fiscal, es decir, una conducta dolosa o culposa por parte de quien ejerza la gestión fiscal, un daño patrimonial al Estado y un nexo causal entre la conducta y el daño; los anteriores elementos, se encuentran contemplados en los artículos 1,3 y 6, de la Ley 610 del 2000, de tal manera que al probarse tales presupuestos, cabe la declaratoria de responsabilidad fiscal en los términos en que se dio en el auto No. 04 del 15 de julio del 2021.
Ello si se tiene en cuenta que precisamente la Corte Constitucional al realizar el respectivo estudio de constitucionalidad al artículo 119 de la Ley 1474 del 201128, sostuvo que la solidaridad de la que trata este artículo no genera la creación de otro parámetro de imputación al que se encuentra previsto en la Ley 610 del 2000. Así las cosas, este tópico de la demanda no prospera. 3.2.
Expedición irregular del acto administrativo. En este cargo, el demandante cuestiona dos situaciones: 28 Sentencia C-338 del 2014 (i) Alega que no se demostró por parte de la Contraloría General de la República la existencia de sobrecostos, pues las cotizaciones que se analizaron para endilgar responsabilidad fiscal no fueron recolectadas ni valoradas en su integralidad, además de que se encontraban ajustadas al estudio de mercado realizado por el departamento del Casanare.
(ii) Argumenta que se violó el debido proceso al no dar trámite aparte a la solicitud de nulidad presentada junto con el recurso de reposición, por ser tomada como extemporánea, ya que en su concepto el fallo No. 04 del 15 de julio del 2021 no era definitivo hasta tanto no se resolviera la reposición presentada en contra del mismo. Frente al primer argumento, considera la Sala que el examen probatorio estuvo adecuadamente recaudado y analizado por parte de la Contraloría, toda vez que se estudió entre otros el documento del 17 de abril del 2012 aportado por uno de los integrantes de la Unión Temporal Agro Casanare 2010, como lo fue LUYMA S.A. y que ratificó en su descargo en versión libre, en el cual confesó que vendió los 04 tractores a un precio de 62 millones de pesos cada uno, los cuales fueron a su vez vendidos por el representante legal del Grupo Empresarial ICASER SAS, quien era el otro integrante de la Unión Temporal, en un valor de 115 millones de pesos cada uno, generando de esa manera una ganancia injustificada y un daño patrimonial a las arcas del departamento del Casanare.
De igual manera, la Contraloría Departamental de Casanare, atendió la orden de su superior ordenando el recaudo de 5 cotizaciones para evaluar el valor en el mercado de los tractores para el año 2010. Si bien es cierto, que de las 5 empresas a las cuales se les requirió, solo 4 atendieron el requerimiento, algunas de manera parcial y una total, las cotizaciones arrimadas guardan similitud en precios con la manifestada por el representante legal de LUYMA S.A., demostrando que el valor por el cual pagó la Gobernación del Casanare fue mucho mayor al del mercado.
Respecto a que según la parte demandante, el valor cobrado se encontraba ajustado a la propuesta publicada por el departamento de Casanare, es del caso resaltar que ello no exime de responsabilidad pues por principio de transparencia el contratista debe proporcionar información veraz sobre la gestión de los recursos financieros y en el proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-00460, los investigados y sancionados no fueron únicamente los integrantes de la unión temporal Agro Casanare 2010, pues también se declaró la responsabilidad de los señores FREDY MONTOYA ESTEPA, HERNAN RIVERA SALCEDO y MILTON BERNABÉ SANABRIA ORTIZ; todos ellos, adscritos al departamento de Casanare quienes por su carga de realizar los estudios previos y formulación de la licitación, obviaron el verdadero valor de los tractores en el mercado, fijando un mayor precio que generó detrimento patrimonial.
En lo que atañe al segundo aspecto de este cargo, encuentra la Sala que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 610 del 2000, las nulidades pueden proponerse hasta antes de proferirse el fallo definitivo. Para el caso que nos ocupa, nos encontramos ante un proceso que por naturaleza de su cuantía es de única instancia, por lo tanto, el fallo definitivo era aquel que resolviera si se encontraba a los investigados con responsabilidad fiscal, fallo que se profirió el 15 de julio del 2021.
En esta fecha, el demandante radicó a las 18:05 horas la solicitud de nulidad, es decir, con posterioridad a la mencionada sentencia. Y es que, la norma en cuestión habla de “antes del fallo definitivo” y no de la ejecutoria del fallo, dos figuras distintas, de ahí que no pueda extenderse este término junto con el del recurso de reposición, pues este último sí es posterior a la fecha de sentencia y no complementa ni adiciona el término para solicitar nulidad.
Ahora bien, puede observarse con meridiana claridad, que en el auto No. 447 del 20 de agosto del 2021, a pesar de que la Contraloría aclaró la extemporaneidad de la nulidad. Explicado lo anterior, la Sala encuentra que no se violó el derecho al debido proceso del demandante, por el contrario, se dieron todas las garantías procesales a lo largo del proceso de responsabilidad fiscal No. 2016-00460.
Corolario de lo expuesto, este argumento tampoco tiene vocación de prosperar. 3.3. Violación del ordenamiento jurídico, referido a la falsa motivación de los actos administrativos. Sostiene que no existe correspondencia entre la motivación del acto administrativo y la realidad fáctica y jurídica, ya que no demuestra la existencia de sobrecostos que hayan generado detrimento patrimonial del Estado, afirmando que no hay prueba de la existencia de daño, por lo que no podía imputarse responsabilidad fiscal a hoy demandante.
Contrario a lo afirmado en el cargo, la Sala encuentra que la Contraloría en efecto demostró dentro del proceso de responsabilidad fiscal la existencia de sobrecostos dentro del contrato de compraventa No. 1636 del 08 de noviembre del 2010, los cuales son plenamente atribuidos al demandante quien conociendo el valor en el mercado de los tractores a un precio de $62.000.000 a $70.000.000 cada uno, decidió vendérselos al departamento de Casanare a $115.000.000 de pesos unidad.
De esta forma resulta evidente el daño patrimonial, la conducta dolosa como agente fiscal y el nexo causal entre ambos; es decir, se reunieron todos los elementos para declarar la responsabilidad fiscal del demandante, lo que genera una debida motivación entre el acto y la realidad fáctica y jurídica dentro del expediente. Por lo anterior, este cargo no prosperará. 3.4.
Respecto a la prescripción propuesta en los alegatos de conclusión del demandante. La Sala observa que al finalizar los alegatos de conclusión la parte demandante hace referencia a este aspecto Sostiene que el auto de apertura fue el 04 de mayo del 2016 (sic)29 y el fallo definitivo el 15 de julio del 2021, por lo que transcurrieron más de los 5 años que indica la norma.
Teniendo en cuenta el momento en que plantea prescripción, en principio implica no resulta pertinente efectuar pronunciamiento sobre un tema que no fue planteado en el concepto de vulneración de la demanda. No obstante, con el propósito de verificar que no exista irregularidad alguna que enerve la actuación adelantada por el ente de control y dar claridad, es del caso indicar que según se observa en el expediente, el Contralor General de la República mediante auto No. 074 del 16 de marzo del 202030 suspendió los términos y actuaciones en la Contraloría General de la 29 La fecha correcta es el 11 de mayo de 2016. 30 Indice 00059 – SAMAI.
Recibe memorial ICASER2021265rar- Carpeta 4_1. (folios 603-650) República a partir de esa fecha, los cuales fueron reanudados desde el 15 de julio del 2020 por auto 081 del 14 de julio del 2020; lo anterior en razón a la pandemia del COVID-19. Así las cosas, los términos estuvieron suspendidos por 4 meses. Ahora, entre el 11 de mayo de 2016 al 15 de julio del 2021, transcurrieron 5 años 2 meses y 4 días; teniendo en cuenta los 4 meses en que se suspendieron términos se tiene que los 5 años para que operara la prescripción vencían en septiembre del 2021, por lo que el fallo definitivo se profirió en término. 4.
Costas De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA31, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, pues los hechos y pretensiones, tenían concordancia con fundamentos de derecho, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte demandante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero: Negar las pretensiones de la demanda de nulidad promovida por el Grupo Empresarial ICASER S.A.S. en contra de la Contraloría General de 31 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. la República, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: Notificar la presente sentencia a las partes de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 203 del CPACA.
Cuarto: En firme esta providencia, archívese el expediente, dejando las constancias de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No.86)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado