REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintiuno (21) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Reparación Directa. Radicación: 85001-33-33-002-2017-00114-01 Demandante: Ana Bertilde Gaitán Preciado, Anyi Isabel Gaitán, María Marcela Gaitán, María Eugenia Orduz Gaitán y Vicente Ortiz Gaitán Demandada: Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA DESAPARICIÓN Y HOMICIDIO DEL SOLDADO CONSCRIPTO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 18 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.1.
Hechos de la demanda1 I.
ANTECEDENTES 1.2. Pretensiones2 Los demandantes previamente enunciados en la referencia, por intermedio de apoderado judicial solicitan se declare administrativa y extracontractualmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los perjuicios morales y materiales que han sufrido en razón a la desaparición forzada y homicidio del soldado regular Henry Ramón Ortiz Gaitán, muerte registrada el 29 de octubre de 2014.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitan el pago de los perjuicios, así: 1 Págs. 13 a 15 – consecutivo 01 - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) – índice 00003 – SAMAI 2 Págs. 10 a 12 – consecutivo 01 - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) – índice 00003 – SAMAI 2 Nombre y calidad en que comparece Perjuicio moral Anyi Isabel Gaitán (hermana de la víctima) 100 SMLMV Ana Bertilde Gaitán Preciado (madre de la víctima) 200 SMLMV María Eugenia Orduz Gaitán (hermana de la víctima) 100 SMLMV María Marcela Gaitán (hermana de la víctima) 100 SMLMV Vicente Ortiz Gaitán (hermano de la víctima) 100 SMLMV -Perjuicio material – Lucro cesante: a favor de la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado madre de la víctima directa, la suma de $531.515.622,08, en razón a la ayuda económica que su hijo le hubiese brindado. - Daño emergente: Solicitan se pague la suma de $500.000 por concepto gastos de sepultura de los restos de Henry Ramón Ortiz Gaitán. De otra parte, pretenden se condene a la demanda a reconocer medidas no pecuniarias o de justicia restaurativa como pedir disculpas en una ceremonia pública a los demandantes con ocasión de la desaparición y posterior muerte del soldado Henry Ramón Ortiz Gaitán. -Que el valor de las condenas sea indexado, conforme lo dispone la norma. -Condenar a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.
En el libelo se relatan los siguientes: 1.2.1. El joven Henry Ramón Ortiz Gaitán, fue incorporado al Ejército Nacional a prestar su servicio militar obligatorio el 19 de octubre de 1989, siendo asignado al grupo de Caballería Guías de Casanare, Guarnición Yopal. 1.2.2. La señora Ana Bertilde Gaitán Preciado, madre del soldado y sus hermanas acudían al grupo Guías de Casanare cada domingo a visitar a su hijo y hermano quien se desempeñaba como ranchero; así mismo lo acompañaron en la ceremonia de entrega de armas y juramento de bandera. 1.2.3.
A principios del mes de junio de 1990, le informaron a la señora Gaitán Preciado y a su hija Marcela Gaitán que al parecer a Henry Ramón, lo habían encontrado muerto en la vereda Valle Verde, jurisdicción del municipio de Aguazul, por lo que acudieron a la Fiscalía General de 3 la Nación, a la Policía y al Ejército Nacional para obtener información de su familiar, sin embargo, no obtuvieron respuesta alguna. 1.2.4.
El grupo de Caballería Guías de Casanare, ubicado en Yopal, nunca les dio información acerca del paradero de Henry Ramón Ortiz Gaitán. 1.2.5. En la alcaldía de Aguazul les informaron que habían hecho el levantamiento de un cadáver con prendas militares, que se comunicaron con el Grupo Guías, pero ellos informaron que la persona encontrada no pertenecía a ese grupo, por lo que fue ordenada la sepultura de ese cuerpo como NN y que la investigación la tramitaba el Juzgado Promiscuo de ese ente territorial. 1.2.6.
El 13 de junio de 1992 la Fiscalía 29 Seccional avocó el conocimiento de la investigación No. 561, iniciada para determinar el responsable del delito de homicidio del militar hallado muerto en la finca San Fernando ubica en la vereda Iguanema jurisdicción del municipio de Aguazul. 1.2.7. En el año 2011 los demandantes acudieron a la Defensoría del Pueblo, Regional Casanare, con el fin de solicitar su intervención ante la Fiscalía 29 Seccional, a efectos de determinar qué había pasado con el homicidio del soldado Henry Ramón Ortiz Gaitán, quien al perecer había sido sepultado en el cementerio de Aguazul como NN; la solicitud fue atendida por lo que la Defensoría pidió copias del expediente y la exhumación del cadáver para la identificación del cadáver, y de esta forma determinar si se trataba del joven Henry Ramón Ortiz Gaitán. 1.2.8.
Mediante acción de tutela No. 1569322-08005-2013-0045, el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo le ordenó a la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de la Fiscalía General de la Nación, la entrega de las copias de la investigación con número 561. 1.2.9. El 16 de agosto de 2016, la Fiscalía 226 Seccional realizó la exhumación del cuerpo sepultado como NN en el municipio Aguazul, y los restos fueron llevados al laboratorio de genética a efectos de determinar la identidad del cadáver. 4 1.2.10.
Mediante oficio UNJPGE-0061214 del 20 de octubre de 2014 el fiscal 226 del Grupo de Exhumaciones, remitió el informe pericial de laboratorio del grupo de Genética del Cuerpo Técnico de Investigación No. 11- 27534GE.OT5440-14, el cual determinó que correspondía a quien en vida respondía al nombre de Henry Ramón Ortiz Gaitán. 1.2.11.
El 29 de octubre de 2014, se ordenó la inscripción del Registro Civil de defunción No. 9101961 en la Registraduría Nacional del Estado Civil de Yopal. 1.2.12. El 1 de noviembre de 2014, los demandantes lograron dar sepultura a su hijo y hermano. 1.2.13. De acuerdo con la información reportada el 5 de enero de 2015 por el Archivo General de la Nación – Ministerio de Defensa, Henry Ramón Ortiz Gaitán figuraba como soldado del Ejército Nacional, dado de alta el 19 de octubre de 1989 y de baja el 30 de abril de 1990, los demandantes solicitaron se les informara los motivos de la baja, o si existió proceso penal por deserción; sin embargo, no han obtenido respuesta alguna a su petición. 1.2.14.
El Ejército Nacional tiene la obligación de devolver a los soldados al seno de su hogar una vez terminan el servicio militar, o cuando son dados de baja en combate, y en el caso de los demandantes esto no ocurrió. 1.2.15. La señora Ana Bertilde Gaitán Preciado, desde que tuvo conocimiento de la presunta muerte de su hijo Henry Ramón Ortiz Gaitán, perdió el conocimiento, presento problemas psiquiátricos, alucinaciones, veía al hijo, tenía llanto espontáneo, congoja, conforme a lo descrito en las valoraciones médicas realizadas el 11 de octubre de 1990, 10 de mayo de 1991 y 6 de noviembre de 1992. 1.2.16.
Fueron muchos años de sufrimiento, sin tener certeza del paradero de su hijo y hermano, el Ejército Nacional nunca le informó lo sucedido con él, no le fue entregado su cuerpo, la investigación de la Fiscalía no avanzó, solo con la intervención de la Defensoría del Pueblo fue 5 posible que se desarchivara el proceso y proceder a la identificación del cadáver sepultado en el municipio de Aguazul como NN. el 15 de junio de 1990. 1.2.17.
La Señora Ana Bertilde Gaitán Preciado, tenía la esperanza de que Henry Ramón Ortiz Gaitán, su hijo varón mayor, una vez saliera del servicio militar, se empleara a fin de continuar ayudándole con los gastos de su hogar, pues al ser madre soltera, y para la fecha con hijos pequeños, le era muy difícil conseguir satisfacer sus necesidades mínimas. 1.3.
Fundamentos de Derecho3 Refiere que el Ejército Nacional incumplió su “obligación de devolver a los soldados al seno de su hogar una vez terminan el servicio militar, o cuando son dados de baja en combate, sin embargo, esto nunca ocurrió con el soldado HENRY RAMÓN ORTIZ”. Cita la sentencia del 12 de febrero de 2015, proferida por el Consejo de Estado, con ponencia del magistrado Carlos Alberto Zambrano, dentro del expediente con radicado No. 73001-23-31-000-2007-00675-01(36414), en la que se analizó la responsabilidad del Estado por muerte de soldado conscripto, y explica que, cuando aparece demostrado que el daño sufrido por quien presta servicio militar obligatorio es el resultado de una falla en la prestación del servicio por su deficiente funcionamiento, resulta imperioso aplicar el régimen subjetivo, bajo el título de imputación de falla probada del servicio, caso en el cual los dos regímenes -objetivo y subjetivo coexisten y no se excluyen.
Destaca que, la desaparición forzada del soldado Henry Ramón Ortiz Gaitán y su posterior muerte, además de ser delito de lesa humanidad, causo graves perjuicios a sus familiares, quienes durante 24 años no supieron de su paradero, pese a que el Ejército Nacional tenía la obligación de regresar a su hogar al joven conscripto y ni siquiera entrego información de su paradero, ni las causas de su desaparición, lo que ocasiono serio daño moral durante todo este tiempo, en especial a su madre quien acudía a cada institución sin obtener respuesta alguna. 3 Págs. 15 a 17 – consecutivo 01 - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) – índice 00003 – SAMAI 6 1.4.
Contestación demanda – Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional La institución castrense dentro del término de traslado respectivo a través de apoderado se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda, aduciendo que no existen medios probatorios que acrediten su responsabilidad y propone como excepción la de caducidad del medio de control de reparación directa.
Lo anterior, porque la muerte del señor Henry Ramón Ortiz Gaitán, ocurrió el 15 de junio de 1990 en Aguazul Casanare, conforme al certificado de la Fiscalía 226 Seccional - Grupo Exhumaciones, quien mediante informe pericial del laboratorio del Grupo Genética del Cuerpo Técnico de Investigación Bogotá No. 11-27534GE.OT. 5440-14, estableció la plena identidad de los restos óseos de quien en vida respondía al nombre del soldado, el cual fue suscrito el 20 de octubre de 2014.
Luego, los familiares sólo tenían hasta el 20 de octubre de 2016, para formular la demanda, y sumado los tres meses de la etapa conciliación extrajudicial, se tendría como fecha límite el 21 de enero de 2017 para la radicación del libelo; sin embargo, esta fue presentada hasta el 28 de abril de 2017, es decir, por fuera de término. Respecto a la desaparición forzada del señor Henry Ramón Ortiz Gaitán, señala que el término de caducidad debe ser el dispuesto en el inciso 2° del numeral 8 del artículo 136 del C.C.A. y que dicho artículo adicionado por la Ley 589 de 2000, establece en su inciso segundo una variación en relación con el momento en que se inicia el conteo del término para radicar la demanda cuando: (i) aparezca la víctima o (ii) desde la ejecutoria del fallo definitivo en el proceso penal, sin perjuicio de que tal acción pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparición. Por ello concluye que, el plazo de los dos (2) años se empieza a contabilizar a partir del acaecimiento de cualquiera de los sucesos ya indicados.
Refiere que en el caso del señor Henry Ramón Ortiz Gaitán, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado no se cumplen los elementos para determinar que se trató de un delito de desaparición forzada, porque no fue 7 detenido ni privado de la libertad, pues no está probado, tampoco que haya existido ocultamiento u omisión en la información sobre su paradero, sustrayendo a la persona del amparo de la ley, toda vez que la fecha de su fallecimiento fue el 15 de junio de 1990, en jurisdicción del municipio de Aguazul Casanare, ya no pertenecía al Ejército Nacional, porque fue dado de baja el 30 de abril de 1990.
Aduce que por disposición del inciso segundo del literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los eventos de desaparición forzada el término de caducidad de dos (2) años se contará a partir de la fecha en que aparezca la víctima, 20 de octubre de 2014, o en su defecto, desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en proceso penal cuando se configure el delito de desaparición forzada, delito que no procede en el asunto de marras.
Que al parecer el homicidio se le atribuye a las Autodefensas Campesinas, pues así se consigna en el certificado de la Fiscalía 226 Seccional - Grupo Exhumaciones, mediante informe pericial del laboratorio del Grupo Genética del Cuerpo Técnico de Investigación Bogotá No. 11-27534GE.OT. 5440-14 y que como no se puede probar la existencia del delito de desaparición forzada, queda sin fundamento fáctico la aplicación del inciso segundo del literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y por ende se debe determinar que en el sub-lite operó el fenómeno de la Caducidad del medio de pretensión. También propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y hecho de un tercero. 1.5.
Sentencia de primera instancia4 El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 18 marzo de 2024, accediendo parcialmente a las pretensiones, al concluir que conforme al material probatorio se encuentra acreditada la responsabilidad administrativa y patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 4 Índice 00026 - 1era instancia - SAMAI. 8 En el fallo de primera instancia se explica que el daño antijurídico se prueba con el acta de levantamiento de cadáver del 15 de junio de 1990, el acta de inspección a cadáver de 16 de agosto de 2013, el documento denominado “ANALISIS MOLECULAR DE ADN MITOCONDRIAL Y COTEJO” del 23 de julio de 2014 y el Registro Civil de Defunción con indicativo serial No. 9101961, los que dan cuenta que Henry Ramón Ortiz Gaitán, familiar de los demandantes, falleció entre el 10 y el 15 de junio de 1990, a causa de disparos de arma de fuego.
El Juzgado no encuentra acreditado, que el soldado regular Henry Ramon Ortiz haya sido “dado de baja” el 30 de abril de 1990, pues pese a los requerimientos que le fueron realizados por la Fiscalía 29 dentro de la investigación penal y las averiguaciones de la apoderada de institución castrense dentro de este proceso, relacionadas con la muerte del referido soldado o su vinculación con el Ejército Nacional, nada se logró establecer respecto de alguna causal o motivo para haberse dispuesto su baja o retiro del servicio militar.
Refiere el a quo que en la certificación expedida el 2 de abril de 2014 por la coordinadora del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, se afirma que el soldado fue dado de baja el 30 de abril de 1990, no aportó prueba alguna que así lo probara, pues no existe acto administrativo que haya dispuesto su retiro del servicio, sino que se sustenta en revisión realizada a “las nóminas del Grupo de Caballería Guías del Casanare”.
Considera la primera instancia que el término “dado de baja” utilizado por la aludida funcionaria, no puede entenderse en el sentido que el Ejército Nacional haya expedido acto administrativo alguno ordenando la baja o el retiro del servicio militar de Henry Ramón, sino que, corresponde al último pago de nómina que le fue realizado en el mes de abril de 1990, sin que exista justificación alguna de la razón por la que no se realizó el desembolso correspondiente al mes de mayo de 1990, siendo posible considerar que ello se debió a que no se hizo efectivo el pago una vez finalizado el mes, y después del 10 o 15 de junio de ese año ya no fue posible realizarlo por haber fallecido el soldado. 9 Así mismo, la nota “baja” consignada en lápiz en el libro “REGISTRO DE CONTINGENTES DEL 2-C-89 AL 1-C-94” al momento de calificarse la conducta de Henry Ramon en desarrollo del servicio militar, no puede ser entendida en el sentido de que formalmente se haya dispuesto su retiro del servicio, sino que fue el término que se consideró pertinente por no haber continuado prestando el servicio, y bajo esa circunstancia no se puede calificar su conducta.
El Juzgado señaló que conforme al artículo 3º de la Ley 37 de 1978 -norma aplicable al caso en razón a la fecha de incorporación de referido soldado regular-, “El término del servicio militar será de 18 meses, pudiendo ampliarlo el Gobierno hasta 24, si las circunstancias de orden público así lo exigen”, resulta poco creíble que el soldado regular haya sido dado de baja o retirado del servicio tan solo 6 meses y 11 días después de su incorporación, sin ninguna causa que lo justifique.
Califica como posible que como a 30 de abril de 1990 el joven Ortiz Gaitán aun no cumplía los 18 años, pues nació el 15 de agosto de 1990, pudo haber sido dado de baja a solicitud suya, conforme prevé el artículo 23 del Decreto 2200 de 1946 o a iniciativa del Comandante de Brigada; sin embargo, no existe prueba alguna acerca de que ello hubiese ocurrido.
Otro aspecto que analizó el juez de primera instancia es que en el acta de levantamiento del cadáver se consignó que el occiso es, “AL PARECER SOLDADO DEL GRUPO GUIAS”, lo cual resulta coherente con el relato realizado por la señora Ana Bertilde ante la Defensoría del Pueblo Regional Casanare y las fiscalías 29 Seccional de Yopal y 184 Seccional adscrita a la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz, en el que manifiesta que cuando acudió a la alcaldía de Aguazul a averiguar por su hijo, le informaron que como el cadáver tenía parte de prendas militares, llamaron al Grupo Guías, quienes respondieron que por las prendas al parecer si se trataba de un soldado pero que no pertenecía a ese Batallón, por lo tanto no lo podían recoger.
El a quo explicó que sin importar cual haya sido la razón por la que Henry Ramón resultó muerto a causa de cinco disparos de arma de fuego, al parecer “a quemarropa”, quedando su cadáver en el “SITIO SAN FERNANDO, VEREDA IGUAMENA” del municipio de Aguazul – Casanare, “A 10 UN METRO APROXIMADAMENTE DE LA CARRETERA QUE DE AGUAZUL CONDUCE A YOPAL, LADO DERECHO”, lo cierto es que nada indica que a 15 de junio de 1990, cuando se realizó el levantamiento de su cadáver, ya hubiese sido desincorporado del servicio militar o dado de baja por alguna razón, pues no existe acto administrativo alguno que así lo establezca.
Por tanto, como fue incorporado al Ejército Nacional para prestar su servicio militar obligatorio desde el 19 de octubre de 1989, esa entidad ostentaba respecto de él una posición de garante de su vida e integridad hasta el momento de su desincorporación o hasta aquel en que por alguna razón hubiera sido dado de baja o retirado del servicio, de modo que pudiera regresar a su hogar en las mismas condiciones que tenía cuando ingresó a la institución. El Juzgado consideró que, como el 15 de junio de 1990, esto es 6 meses y 11 días después de su incorporación, Henry Ramon resultó muerto vistiendo algunas prendas militares, y por no existir prueba alguna que permitiera dilucidar que para esa fecha ya había sido desincorporado o dado de baja de la institución, la demandada debe responder objetivamente por los daños derivados de su fallecimiento.
Por lo anterior, condenó a la entidad demandada al pago de los perjuicios morales así: Por estar demostrado que el joven Henry Ramón Ortiz Gaitán contribuía económicamente al sostenimiento del hogar, se condenó a la demanda a pagar a favor de la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado la suma de $69.211.222 por concepto de lucro cesante.
Finalmente se ordenó la compulsa de copias del expediente a la Fiscalía General de la Nación, en aras de hacer efectivo el derecho de las víctimas a la verdad y a la justicia, para que estudie la posibilidad de ordenar reabrir la investigación penal, teniendo en cuenta que Colombia es un Estado parte de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, 11 tratado que en su artículo 3 señala que este delito “será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”, dado que no habría operado la prescripción teniendo en cuenta que la víctima solo fue plenamente identificada mediante comprobación genética en el año 2014. 1.6.
Recurso de apelación 1.6.1. De la parte actora La parte actora interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, manifestando que el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante debe ser reconocido hasta la fecha probable de vida de Henry Ramón Ortiz Gaitán y no hasta sus 25 años como lo determinó el juez de primera instancia, por tanto, solicita se revoque la sentencia en ese sentido. 1.6.2.
De la parte demandada Por su parte, la demandada en su recurso de apelación insiste que en este asunto operó la caducidad, de modo que no hay lugar acceder las pretensiones y por ello solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Lo anterior, en razón a que los demandantes tuvieron conocimiento del supuesto hecho dañino y la posible responsabilidad del Ejército Nacional, desde el día mismo de su ocurrencia, es decir, desde el día 15 de junio de 1990, fecha de la muerte del señor Henry Ramón Ortiz Gaitán, o en su defecto desde el 31 de mayo de 2011 cuando el Defensor del Pueblo Regional Casanare solicitó al Fiscal 29 la exhumación del cadáver, ello en razón a que la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado se había acercado a esa entidad aduciendo que su hijo prestaba servicio militar y estaba desaparecido y que después de varios meses se había enterado de que su hijo lo habían encontrado muerto.
Según el apelante, también tuvieron conocimiento pleno, desde las diferentes fechas de las actuaciones procesales surtidas en la investigación penal adelantada por la Fiscalía 29 Seccional de Yopal, con radicado N° 115.400 y radicado interno N° 561, en contra de “RESPONSABLES” o incluso aún, por las actuaciones que adelantó la Defensoría del Pueblo Regional 12 Casanare, en donde se tomaron distintas versiones y declaraciones a la madre del fallecido, que dan fe de lo sucedido y de su pleno conocimiento del suceso.
Por lo tanto, los accionantes tenían hasta el año 1992 para presentar la demanda cuyo medio de control es la reparación directa, o incluso, hasta el año 2015 como fecha máxima, con el objeto de perseguir la indemnización de perjuicios que les pudieron haber sido ocasionados con este hecho, es decir, dentro de los dos (2) años de que trata el literal i) del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Pero no lo hicieron, sino solo hasta el año 2017, tiempo en el cual, ya había operado el fenómeno de la caducidad de la acción. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 30 de julio de 2024 se admitió5 los recursos de apelación interpuestos y sustentados oportunamente por la parte demandante y demandada. El Ministerio Público no emitió concepto y los extremos procesales se pronunciaron de la siguiente forma: 2.1.
Parte demandante Sostiene que en este asunto no se configura la caducidad del medio de control tal y como lo señaló el Juzgado, dado que la prueba idónea con la cual se podía demostrar con certeza el conocimiento de los demandantes sobre los hechos alegados, es el documento en cual se registró la muerte de Henry Ramón Ortiz Gaitán (Q.E.P.D), luego el término de conteo comienza a partir de que fueron entregados los restos, es decir el día 31 de octubre de 2014, en razón a que previo a ello, no exista claridad si era o no el cuerpo sin vida del señor Ortiz Gaitán, situación que solo se confirmó con los resultados de la prueba de ADN realizada al cuerpo que fuere registrado como N.N., hecho informado a la Registraduría Nacional del Estado Civil por el fiscal 226 del Grupo de Exhumaciones mediante oficio y solo así se ordenó la inscripción en al registro civil de defunción. Refiere que la desaparición forzada del joven Ortiz Gaitán, pone de manifiesto la urgencia de garantizar la justicia y la reparación integral para las víctimas de 5 Índice 00006 - SAMAI 13 este grave crimen.
A pesar de la sentencia favorable en primera instancia, el recurso de apelación interpuesto por el accionante busca dilatar la justicia y re victimizar a los familiares. 2.2. Parte demandada La entidad demandada ratificó los argumentos expuesto en el recurso de apelación presentado manera oportuna contra la sentencia de primera instancia. III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 2 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos: ¿El término para incoar de manera oportuna la pretensión de reparación directa por el homicidio del conscripto, se empieza a contar desde la fecha de su muerte acaecida el 15 de junio de 1990, o en su defecto desde el 31 de mayo de 2011 cuando el Defensor del Pueblo Regional Casanare solicitó al Fiscal 29 la exhumación del cadáver como lo sostiene el extremo demandado? o, ¿Desde el 1 de noviembre de 2014, día siguiente cuando previo resultado de la prueba de ADN realizada al cuerpo que fuere registrado como N.N., la Fiscalía 226 del Grupo de Exhumaciones constató que se trataba del conscripto Ortiz Gaitán y entregó los restos a su familia? ¿Hay lugar a reconocer los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante con ocasión del hijo fallecido hasta la fecha probable de vida de señora Ana Bertilde Gaitán Preciado? 3.3.
Tesis de la Sala Para dar respuesta a los dos primeros problemas jurídicos, la Sala indica que el término de los dos años que prevé el artículo 164 del CPACA para la configuración de la caducidad del medio de control de reparación directa 14 inició a correr el 1 noviembre de 2014, en razón a que para el 31 de octubre de ese mismo año a los demandantes le fueron entregados los restos óseos de quien en vida respondía al nombre de Henry Ramón Ortiz Gaitán, pues en ese momento la parte actora tuvo conocimiento que efectivamente su hijo y hermano, había fallecido cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio.
Luego, los demandantes tenían hasta el 1 de noviembre de 2016 para presentar la demanda, término suspendido cuando faltaba un mes para la configuración de dicho fenómeno, en virtud de la solicitud de conciliación que se presentó el 30 de septiembre de 2016, trámite que finalizó el 21 de noviembre de ese mismo año al haberse declarado fallida la conciliación prejudicial; la demanda finalmente se presentó el 5 de diciembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo de Casanare, quien mediante providencia del 23 de febrero de 2017, declaró su falta de competencia y ordenó remitirlo a los juzgados administrativos de Yopal, de modo que en este asunto no operó la caducidad.
En cuanto al último problema jurídico planteado, la respuesta es adversa, pues aplicando el parámetro dado por el Consejo de Estado se presume que el hijo ha dejado el hogar paterno cuando cumple 25 años, por ende que los hijos entre los 18 y los 25 años contribuyen con el sostenimiento económico de sus padres, y no hasta la fecha probable de vida del occiso o de sus progenitores. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. La caducidad cuando se pretende impetrar la demanda de reparación directa, originada en la comisión de un delito de lesa humanidad. En sentencia de Unificación el Consejo de Estado indica: “En cuanto al término para ejercer la pretensión de reparación directa, el numeral 8 del artículo 136 del C.C.A., adicionado por el artículo 8 de la Ley 589 de 2000, establecía que, en los casos de desaparición forzada, la caducidad se contaba con fundamento en la fecha en la que aparecía la víctima y, si ello no ocurría, desde el momento en el que quedaba ejecutoriado el fallo adoptado en el proceso penal.
En los demás eventos desde el acaecimiento de la situación causante del daño; sin embargo, esta Sección precisó que no bastaba con la ocurrencia del hecho dañoso, pues, además, resultaba necesario su conocimiento por parte del afectado, ya que a partir de ello surgía el interés para ejercer el derecho de acción. El literal i) del numeral 2 de la Ley 1437 de 2011 prevé la misma regla frente a la desaparición forzada y para los demás casos establece como determinante la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño o del momento en el que el afectado la conoció o debió conocerla, si fue en fecha posterior, “siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. 15 Así las cosas, la Sección Tercera concluye que las situaciones que se pretenden salvaguardar con la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra se encuentran previstas en materia de lo contencioso administrativo al amparo de la hipótesis del conocimiento del hecho dañoso y en virtud de lo cual el término de caducidad sí debe exigirse en estos eventos, pero a partir de que se advierta que el interesado sabía o tenía la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en la controversia y era susceptible de ser demandado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política (…) La Sección Tercera aclara que, mientras no se cuente con elementos de juicio para inferir que el Estado estuvo implicado en la acción u omisión causante del daño y que le era imputable el daño, el plazo de caducidad de la reparación directa no resulta exigible, pero si el interesado estaba en condiciones de inferir tal situación y, pese a ello no acudió a esta jurisdicción, el juez de lo contencioso administrativo debe declarar que el derecho de acción no se ejerció en tiempo, bien sea al analizar la admisión de la demanda, al resolver las excepciones en la audiencia inicial o al dictar sentencia, según el caso.
Lo expuesto resulta aplicable a todos los asuntos de reparación directa, al margen de que se trate de delitos de lesa humanidad o de crímenes de guerra, pues ni el Decreto 01 de 1984 ni la Ley 1437 de 2011 establecen una regla especial frente a estas conductas, salvo lo referente al delito de desaparición forzada (…) En suma, en lo penal, la acción no prescribe si no se identifica la persona que se debe procesar por el respectivo delito y, en lo contencioso administrativo, el término de caducidad de la reparación directa no es exigible sino cuando el afectado advierte que el Estado estuvo implicado en la acción u omisión causante del daño y le resulta imputable el daño. (…) en nuestro ordenamiento, frente a la caducidad de la pretensión de reparación directa, se encuentra consagrado un supuesto que aplica a todos los eventos, incluidos aquellos en los que se invocan delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, relacionado con el conocimiento de las situaciones que permiten deducir la participación y responsabilidad del Estado, como supuesto habilitante para exigir el plazo para demandar.
(…) Así las cosas, la Sección Tercera concluye que las situaciones que se pretenden salvaguardar con la imprescriptibilidad de la acción penal en los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra se encuentran previstas en materia de lo contencioso administrativo al amparo de la hipótesis del conocimiento del hecho dañoso y en virtud de lo cual el término de caducidad sí debe exigirse en estos eventos, pero a partir de que se advierta que el interesado sabía o tenía la posibilidad de advertir que el Estado tuvo alguna injerencia en la controversia y era susceptible de ser demandado en los términos del artículo 90 de la Constitución Política”6.(negrilla y subrayas fuera de texto) En ese orden de ideas, dando aplicación a la sentencia de unificación previamente transcrita, en los delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, el término de caducidad sí resulta exigible, pero a partir de que el interesado se entere o tenga la posibilidad de advertir la injerencia del Estado en el asunto objeto de la reparación directa. 6 Sentencia de Unificación. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Tercera- Sala Plena.
Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico, fecha 29 de enero de 2020. Radicación número: 85001-33-33-002- 2014-00144-01(61033) Actor: Juan José Coba Oros y Otros. Demandado: Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y otros. Referencia: Apelación de Sentencia Reparación Directa. Temas: Sentencia de Unificación de Jurisprudencia por importancia jurídica/ Caducidad de la reparación directa con fundamento en el conocimiento del hecho dañoso. 16 Sea pertinente señalar, que la aplicación de dicha sentencia es obligatoria, en los términos del artículo 10º de la Ley 1437 de 2011: “Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. (Negrilla y subrayas fuera de texto) Conforme a ello, para resolver los casos, es indispensable dar aplicación a las decisiones emitidas por el Máximo Tribunal de la Jurisdicción Contenciosa, cuando en ellas se unifican los criterios, para el caso bajo examen sobre el tópico de la caducidad, cuando la pretensión de reparación directa, tienen su origen en la comisión de delitos de lesa humanidad.
Valga precisar que, en sentencia de 30 de septiembre de 2021, el Consejo de Estado respecto de la acción de tutela interpuesta contra esta Corporación y el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal en un asunto similar al que nos ocupa, destacó: “Una vez analizó el caso, la Sección Tercera estableció las siguientes reglas de unificación en relación con la caducidad de las pretensiones indemnizatorias formuladas con ocasión de los delitos de lesa humanidad, los crímenes de guerra y cualquier otro asunto en el que se pueda solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial al Estado: i) en tales eventos resulta aplicable el término para demandar establecido por el legislador; ii) este plazo, salvo el caso de la desaparición forzada, que tiene regulación legal expresa, se computa desde cuando los afectados conocieron o debieron conocer la participación por acción u omisión del Estado y advirtieron la posibilidad de imputarle responsabilidad patrimonial, y iii) el término pertinente no se aplica cuando se observan situaciones que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción y, una vez superadas, empezará a correr el plazo de ley.
Para la Sala, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial, toda vez que, conforme a dichas reglas de unificación establecidas por el órgano de cierre en la materia, era razonable advertir que, en atención a la valoración del acta de reconocimiento fotográfico del 27 de abril de 2010, para esta fecha los familiares conocieron de la muerte del señor Diego Bayona Gutiérrez y que tal hecho dañoso podría atribuírsele al Ejército Nacional, por lo que habría operado la caducidad del medio de control, según las reglas expuestas.
Ahora bien, pese a que los actores hicieron referencia a 20 precedentes en los que, a su juicio, se advirtió que en casos de delitos de lesa humanidad la caducidad del medio de control se flexibilizaba, lo cierto es que la aplicación de estos precedentes no tienen la incidencia que pretenden los actores respecto de 17 la decisión censurada, toda vez que, precisamente, lo que hizo la sentencia de 29 de enero de 2020 fue unificar la diversidad de criterios que existían al respecto y establecer, como órgano de cierre especializado en la materia, una regla respecto al conteo de la caducidad en esos casos; regla de derecho que cabe mencionar es de carácter vinculante en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En ese sentido, la Sala advierte que el Tribunal demandado aplicó el criterio vigente para el momento en el que debió resolver el recurso de apelación propuesto contra la decisión proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, sin que se advierta un actuar caprichoso, arbitrario o irrazonable, sino por el contrario, el estricto cumplimiento del precedente vigente y unificado que para tal efecto estableció la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado.”7(negrilla y subraya fuera de texto) 3.4.2.
Del reconocimiento y cálculo del perjuicio material en la modalidad del lucro cesante a favor de los padres del hijo fallecido- presunción de ayuda de los hijos menores de 25 años. Sobre el particular el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 – citada por la parte demandante-, determinó que, para acceder al reconocimiento del lucro cesante a favor de los padres del hijo fallecido, se debe tener en cuenta lo siguiente: “[E]l fundamento de la obligación alimentaria contenida en la legislación civil es doble: por un lado, la necesidad de quien los reclama y, por el otro, la capacidad de quien los debe.
Esto significa que legalmente no se deben alimentos a quien tiene los medios para procurarse su propia subsistencia y que no está obligado a ellos aquel que no cuenta con los recursos económicos para proporcionarlos. (…) cuando la exigibilidad de esta obligación no surge por la simple relación de parentesco, sino que demanda la configuración de dos situaciones de hecho: por un lado que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita y, por el otro, que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para procurarlos.
(…) 61. Lo anterior significa que desde el punto normativo tampoco existen razones para presumir que los hijos entre los 18 y los 25 años contribuyen con el sostenimiento económico de sus padres, cuando la exigibilidad de esta obligación no surge por la simple relación de parentesco, sino que demanda la configuración de dos situaciones de hecho: por un lado que el peticionario carezca de bienes y, por tanto, requiera los alimentos que solicita y, por el otro, que la persona a quien se le piden los alimentos tenga los medios económicos para procurarlos. 62.
Con fundamento en lo expuesto, la Sala unificará su jurisprudencia para señalar que, en ausencia de prueba que demuestre (i) que los hijos contribuyen económicamente con el sostenimiento del hogar paterno o materno, porque materialmente están en condiciones de hacerlo, es decir, porque ejercen una actividad productiva que les reporta algún ingreso, y (ii) que los padres son beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tienen los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque están desempleados, enfermos o sufren de alguna discapacidad, no puede presumirse que la muerte de una 7 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 30 de septiembre de 2021, radicación No. 11001-03-15-000-2021- 04855-01(AC), C.P. HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Actor: BIBIANA ROCÍO BOLÍVAR PACHECO Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE YOPAL 18 persona menor de 25 años genera una pérdida de ingresos cierta a favor de sus padres.
(…)”8(negrilla fuera de texto) Reiterando la línea, el Consejo de Estado en providencia del 26 de noviembre de 2018, explica: “LUCRO CESANTE A FAVOR DE LOS PADRES / PRESUNCIÓN DE AYUDA ECONÓMICA DEL HIJO MENOR DE VEINTICINCO AÑOS A LOS PADRES / RECONOCIMIENTO DEL LUCRO CESANTE La Sección Tercera unificó sus criterios de indemnización del lucro cesante a favor de los padres por la muerte de un hijo menor de 25 años y estableció que para que proceda debe probarse que (i) el hijo contribuía económicamente con el sostenimiento del hogar al ejercer una actividad productiva que le reportaba algún ingreso y (ii) que los padres fueran beneficiarios de la obligación alimentaria porque no tenían los medios para procurarse su propia subsistencia, bien porque estén desempleados, enfermos o sufran alguna discapacidad.
Adicionalmente, la indemnización que por concepto de lucro cesante se reconozca a favor de los padres del hijo que fallece debe disminuirse en proporción al número de hijos que integran el hogar y que están en edad de trabajar. “(negrilla fuera de texto)9 3.5. Premisas fácticas ✓ Según se verifica en el Registro Civil de Nacimiento el señor Henry Ramón Ortiz Gaitán era hijo de la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado10. ✓ Los señores Vicente Ortiz Gaitán, Anyi Isabel Gaitán, María Eugenia Orduz Gaitán y María Marcela Gaitán son hermanos del señor Henry Ramón Ortiz Gaitán11. ✓ En el formato nacional de Acta de Levantamiento de Cadáver del 15 de junio de 1990, se deja constancia por parte de la Inspección de Policía de Aguazul respecto de un N.N. al parecer se trataba de un “SOLDADO DEL GRUPO GUÍAS”, en el “SITIO SAN FERNANDO, VEREDA IGUAMENA” del municipio de Aguazul – Casanare, “A UN METRO APROXIMADAMENTE DE LA CARRETERA QUE DE AGUAZUL CONDUCE A YOPAL, LADO DERECHO” 12.
También se registró que la muerte ocurrió aproximadamente el 10 de junio 8 Consejo de Estado – Sección Tercera – Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación número: 05001-23-31-000-2001-03068-01(46005), medio de control de reparación directa de Darío de Jesús Santamaría Lora y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C-consejero ponente: GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE, 26 de noviembre de 2018 Radicación número: 23001-23-31-000-2010-00090-01(55347) Actor: José David Sierra Chavarría y otros Demandado: Nación-Ministerio de Defensa, Ejército Nacional 10 Pág. 21 – consecutivo 01 CDNO PRINCIPAL - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 11 Págs. 45 a 48 – consecutivo 01 CDNO PRINCIPAL - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 12 Págs. 67 a 68 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 19 de 1990.
En relación con la “DESCRIPCION DE HERIDAS”, se anota: “PRESENTA CINCO IMPACTOS DE BALA. UNO EN LA FRENTE CON ORIFICIO DE SALIDA EN LA PARED POSTERIOR DE LA CABEZA. UNO EN LA TETILLA DERECHA CON ORIFICIO DE SALIDA EN EL COSTADO DERECHO DE LA ESPALDA. UNO EN LA PARTE SUPERIOR IZQUIERDA DEL TORAX CON SALIDA EN LA ESPALDA CERCA AL OMOPLATO DERECHO.
DOS IMPACTOS EN LA PARTE IZQUIERDA DE LA MANDIBULA INFERIOR.” Se indica que las diligencias fueron enviadas al Juzgado Promiscuo Municipal de Aguazul. Se observa la siguiente constancia: “en el momento del levantamiento del cadáver del occiso NN no se encontraron rastros de violencia y al parecer le fueron propinados los disparos a quemarropa, debido a que presenta el tatuaje de la pólvora en el sitio de los impactos… no presenta en sus bolsillos ningún objeto, elemento ni documento de identificación”13. ✓ La Fiscalía 29 Secciona de Yopal, inició investigación con ocasión del homicidio agravado y/o desaparición forzada de Henry Ramón Ortiz Gaitán, con radicado interno No. 561 y radicado No. 115.400, en contra de “RESPONSABLES”14. ✓ El 22 de marzo de 2011, el Defensor del Pueblo de Casanare solicitó a la Fiscalía 29 Seccional de Yopal copia del expediente con el fin de establecer si la víctima de ese caso está relacionada con la muerte de un soldado de la Décimo Sexta Brigada, cuyo cadáver se encuentra registrado como N.N. ocurrida aproximadamente entre el 10 y 15 de junio de 199015. ✓ Con oficio del 18 de abril de 2011, la Fiscalía 29 Seccional de Yopal informó al Defensor del Pueblo Regional Casanare, que la investigación fue iniciada en el Juzgado Promiscuo Municipal de Aguazul el 4 de julio de 1990 y que avocó conocimiento el 13 de julio de 1992; que posteriormente fue suspendida mediante Resolución del 22 de agosto de 1994, y se halla en archivo desde el 01 de septiembre de 199416, así: 13 Págs. 67 a 68 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 14 Págs. 21 – consecutivo 01 CDNO PRINCIPAL - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 15 Págs. 9 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 16 Págs. 11 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 20 ✓ El 31 de mayo de 2011 el Defensor del Pueblo Regional Casanare solicitó al Fiscal 29 la exhumación del cadáver cuya víctima es un soldado del grupo Guías N.N, en razón a que la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado informó a esa Regional que su hijo prestaba servicio militar en el año 1990 en el Grupo Guías, y que después de varios meses se enteró que lo habían encontrado muerto en la vía Aguazul-Yopal, pero que, no pudo hacer el reconocimiento del cadáver17: ✓ En entrevista realizada el 30 de julio de 2012 a la señora Gaitán Preciado, por parte de la Defensoría del Pueblo Regional Casanare, ella manifestó 17 Págs. 13 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 21 lo siguiente18: ✓ El 28 de enero de 2013, el investigador criminalístico en constancia de reporte por desaparición indicó lo siguiente19: ✓ En sentencia de tutela de 7 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santa Rosa de Viterbo, se amparó de derecho de 18 Págs. 59 y 60 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 19 Pág. 69 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 22 petición de la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado, se dispuso lo siguiente: “SEGUNDO:… ORDENAR a la DIRECCIÓN SECCIONAL ADMINISTRATIVA Y FINANCIERA DE LA FISCALIÁ GENERAL DE LA NACIÓN que dentro del término improrrogable de las CUARENTA Y OCHO (48) HORAS siguientes a la notificación de esta providencia, proceda al envió del proceso No. 561, - seguido contra responsables, por el delito de Homicidio, víctima: soldado grupo guías, N.N., la cual fue entregada a esa oficina en la caja de archivo No. 40 el día 20 de octubre de 1998-, a las instalaciones de la Fiscalía 29 seccional de Yopal, para los fines pertinentes, así mismo expida las Correspondientes copias del proceso con destino a la Defensoría del Pueblo Regional Yopal.
TERCERO: De tornarse imposible lo anterior, se DISPONE que de forma inmediata se expidan las correspondientes certificaciones de pérdida del expediente y se coordine con la Fiscalía 29 Seccional de Yopal las acciones necesarias para que dé inicio al procedimiento de reconstrucción del expediente, reconstrucción que debe realizarse en un término máximo de dos meses, atendiendo al estado en que se encontraba el proceso. 20” ✓ El 14 de junio de 2013, la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Santa Rosa De Viterbo”, certifica21: ✓ Mediante auto de 8 de julio de 2013, el Fiscal 29, en cumplimiento de lo ordenado en la referida sentencia de tutela, el Fiscal 29 ordenó la apertura de la investigación previa, contra “RESPONSABLES”, por el delito de homicidio, siendo víctima Henry Ramon Ortiz Gaitán, y decretó las pruebas que consideró necesarias22. ✓ El 12 de agosto de 2013, la señora Gaitán Preciado rinde declaración ante la 20 Págs. 23 a 36 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 21 Pág. 24 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 22 Pág. 83 y 85 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 23 Fiscalía 29 Seccional de Yopal, en la que manifestó lo siguiente23: ✓ El 16 de agosto de 2013 se llevó a cabo en el cementerio local del municipio de Aguazul, la exhumación del cadáver que presuntamente correspondía a quien en vida se identificaba como Henry Ramón Ortiz Gaitán, según consta en “ACTA DE INSPECCION A CADAVER” 24. ✓ En la misma fecha de la exhumación se realizó entrevista a la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado por parte de investigador criminalístico de la Fiscalía Seccional 184 Seccional adscrita a la Unidad Nacional para la Justicia y la Paz, en la que realizó un relato similar al ya realizado ante el Fiscal 29 Seccional de Yopal25. ✓ En informe No. 11-27534GE.
O.T. 5440-14 del 23 de julio de 2014, con asunto “ANALISIS MOLECULAR DE ADN MITOCONDRIAL Y COTEJO” 26, se consigna: 23 Pág. 83 y 85 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 24 Pág. 113 a 119 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 25 Pág. 207 a 209 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 26 Pág. 83 y 85 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 24 ✓ Con oficio del 20 de octubre de 2014, el Fiscal 226 Seccional – Grupo Exhumaciones comunicó a la Fiscal 16 delegada ante el Tribunal de Justicia y Paz”, lo siguiente27: ✓ En el documento denominado “CERTIFICACO DE ENTREGA DE RESTOS HUMANOS”, consta que el 31 de octubre de 2014, en las Instalaciones de la Finca Shalem de la ciudad de Yopal Casanare,, se hizo entrega a la señora Ana Bertilde Gaitán en calidad de madre, de los restos óseos de quien en vida respondía al nombre de Henry Ramon Ortiz Gaitán28: 27 Pág. 234 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 28 Pág. 235 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 25 ✓ En Registro Civil de Defunción con indicativo serial N° 9101961se deja la anotación de que la muerte de Henry Ramón Ortiz Gaitán fue inscrita el 29 de octubre de 2014 “CON FUNDAMENTO EN EL ART 118 DE LA LEY 1395 DE 2010.
TIPO DE ANTECEDENTE – ORDEN JUDICIAL”. Como fecha de la defunción se consignó el 15 de junio de 199029. ✓ El 26 de febrero de 2015, la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado rindió nuevamente declaración ante el Fiscal 29 Seccional, en la que reitera la misma versión dada las anteriores declaraciones30. ✓ Mediante oficio de 17 de febrero de 2015, dirigido a la Unidad Satélite de Justicia y Paz de Yopal, el Investigador y/o Analista Grupo Unidad Investigativa SIJIN DECAS” solicita se informe, si dentro de las confesiones realizadas por los postulados pertenecientes a las autodefensas campesinas de Casanare, han ofrecido confesión alguna por la muerte violenta de Henry Ramon Ortiz Gaitán en hechos ocurridos para el 15 de junio de 1990 en la finca San Fernando vereda Iguamena de ese municipio31. ✓ Mediante oficio del 18 de febrero de 2015 coordinador Grupo de Policía Judicial en apoyo a Justicia Transicional de la Unidad Satélite de Yopal informa lo siguiente32: 29 Pág. 238 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 30 Págs. 242 a 243 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 31 Pág. 258 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 32 Pág. 259 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 26 ✓ En las anotaciones No. 130 del libro radicador de contingentes de fecha 1989 y 199033 (págs. 265 – 268 c. pruebas), y N° 131 del libro “REGISTRO DE CONTINGENTES DEL 2-C-89 AL 1-C-94” 34, se consignó: “Apellidos y nombres: Ortiz Gaitán Henry Ramón” “Nombre de la madre: Ana Bertilde” “Nombre del padre: Ramón” “Lugar de nacimiento [de la madre]: L/ Grande” “Lugar de nacimiento [del padre]: Yopal” “Fecha alta: 191089” “Lugar incorporar: Yopal” “Fecha nacimiento: 15-08-71” “Conducta: Baja” ✓ El 2 de abril de 2014, la Coordinadora del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional expide certificado tiempo de servicio militar35: ✓ Mediante auto de 12 de julio de 2018, la Fiscalía 29 resolvió declarar prescrita toda acción penal dentro de las diligencias adelantadas en contra de RESPONSABLES”, en razón a que han transcurrido más de 28 años desde la ocurrencia de los hechos investigados, sin que se hubiere calificado el mérito de la instrucción respecto al o los responsables36. 33 Págs. 267 a 268 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 34 Págs. 123 a 125 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 35 Pág. 147 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 36 Págs. 274 a 277 – cuaderno de pruebas - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 27 ✓ Con oficio del 6 de enero de 2015, la coordinadora del Grupo Archivo General del Ministerio de Defensa Nacional, en respuesta a petición de la señora Bertilde Gaitán, le informa que el señor Henry Ramon Ortiz no registra en la base de datos de Archivo General a partir del 30 abril de 990, ya que no le figura expediente laboral desde tal fecha37. ✓ Mediante oficio del 14 de septiembre de 2017, el subdirector de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional informa que verificada la base de datos prestacional de esta Dirección y el Sistema de Información de Administración del Talento Humano "SIATH" de la entidad, no encontró antecedente prestacional o laboral del señor Ortiz Gaitán38. ✓ En del 15 de septiembre de 2017, el comandante del Grupo de Caballería Montado N° 16 “Guías de Casanare” informa que después de realizada la verificación en los archivos de la Unidad, se encontró únicamente el Libro de Contingentes en cuyo numeral 131 está registrado el referido joven, señalando en Conducta "Baja", en Lápiz.
Ahora bien, en cuanto a carpetas o demás información no se encontró en los archivos de la Unidad39. ✓ Con oficio del 25 de abril de 2018, el coordinador del Grupo de Archivo del Ministerio de Defensa Nacional informa que revisada la base de datos no reposa expediente prestacional a nombre del señor Henry Ramon Ortiz Gaitán y solo aparece en nóminas hasta el 30 de abril de 1990, de la misma forma verificado el índice de soldados no le figura motivo de baja40. ✓ En el “LISTADO DE SOLDADOS” del “DEPARTAMENTO DE SISTEMAS” del Ejército Nacional, del 13 de febrero de 1990 figura en el orden 0373 el SLR ORTIZ GAITAN HENRY RAMON, respecto del cual se anota que ingresó el 19 de octubre de 1989 y que la “UNIDAD” a la que se encuentra asignado es “GM 7 GUIAS CASANARE” 41. ✓ Henry Ramon Ortiz Gaitán figura en “NOMINA DE SOLDADOS DE LAS FF.
MM. DE COLOMBIA GRUP. CAB. MONT. N° 7 GUIAS DEL CASANARE” de los meses de noviembre de 1989 y abril de 199042: 37 Pág. 33 – cuaderno de principal - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 38 Pág. 114 a 115 – cuaderno de principal - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 39 Pág. 1121 – cuaderno de principal - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 40 Pág. 148 – cuaderno de principal - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 41 Pág. 150 – cuaderno de principal - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 42 Págs. 151 a 152 – cuaderno de principal - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 28 ✓ En la audiencia de pruebas del 13 de noviembre de 201943 se recibieron dos testimonios de las siguientes personas: HECTOR HERNANDO PEÑA, quien manifestó que para el año 1989 era dueño de una tienda y discoteca ubicada en el barrio donde vivía la señora Ana Bertilde y el joven Henry, ellos iban a la tienda a comprar cosas para el desayuno; a veces les daba crédito; se enteró que Henry prestaba el servicio militar porque usaba prendas militares.
Refiere que la señora Ana Bertilde resultó con problemas mentales, andaba con un muñeco diciendo que le habían matado a su hijo en el Ejército o que el muñeco era su hijo que había aparecido, ella presentó problemas mentales por alrededor de 10 años en cuanto le consta y que después mejoró. Conoce a los integrantes de la familia porque ellos iban a la tienda; todos estuvieron pendientes de lo que ocurrió con Henry, se les notaba preocupados por eso y la falta que les hace.
No vio a Henry acompañado de otros militares; refiere que para los años 90 se hablaba sobre la desaparición de Henry, en esa época existían problemas de orden público, violencia y falsos positivos. Después dijeron que había aparecido, pero no tuvo conocimiento de cómo sucedió. Le consta que ellos eran personas humildes, trabajadores en lo que saliera, “en el rebusque como vivimos la mayoría de los colombianos”, antes de entrar al servicio militar. 44 JORGE ELIECER AMEZQUITA GAITAN, manifestó que era vecino de Henry y su familia, Vivió en frente de la casa de ellos por cerca de 15 años, que conoció 43 Págs. 151 a 152 – cuaderno de principal - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 44 Grabación contenida en la carpeta CD - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 29 a Henry Ramon como un muchacho trabajador, después se fue a prestar servicio, lo vio en dos o tres oportunidades vestido con camuflado.
Declara que Henry Ramon trabajaba como ayudante de construcción, “por ahí echando rula” “y voleando por ahí peinilla por ahí en las fincas”. Relata que los responsables de sostener económicamente la familia de la señora Ana Bertilde Gaitán eran María y el muchacho, el hijo, Henry. Narró que la señora Ana Bertilde presentaba problemas mentales, se la pasaba con un muñeco alzado, decía que era su muchacho, que se le había perdido el muchacho; escuchó que Henry se había perdido, que no aparecía; el testigo contó que tiempo después se trasladó a otra vivienda y perdió contacto con ellos.
Sabía que Henry estaba prestando el servicio militar porque lo veía con camuflado y manifiesta que el hogar estaba conformado por doña Bertilde, María, Anyi y una persona mayor de quien no se acuerda el nombre. No vio a Henry en compañía de otros militares, ni con armamento. Se enteró que Henry había sido hallado cerca a Aguazul 45. ✓ El 30 de septiembre de 2016 se adelantó el trámite de la conciliación prejudicial ante la Procuraduría 53 Judicial II para asuntos Administrativos, el cual culminó el 21 de noviembre de ese mismo año, declarando fallida la conciliación. ✓ La demanda se radicó el 5 de diciembre de 2016 ante el Tribunal Administrativo de Casanare conforme al acta de reparto obrante en la página 56 del cuaderno principal - índice 00003 – SAMAI. 4.
Caso concreto 4.1. Del recurso de apelación de la parte demandada Como quedó expuesto en las premisas fácticas, el hecho que dio origen a la presente Litis, es el homicidio del señor Henry Ramón Ortiz Gaitán, cuando se encontraba prestando el servicio militar obligatorio, en su apelación Nación- Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, aducen que en el sub examine operó el fenómeno jurídico de la caducidad.
Pues bien, del acervo probatorio obrante en el plenario, se encuentra que el señor Henry Ramón Ortiz Gaitán ingresó al Ejército Nacional a prestar el servicio militar obligatorio el 19 de octubre de 1989, siendo asignado al Grupo de Caballería Guías del Casanare, sin embargo, para esa época 45 Pág. 211 – cuaderno de principal - 1ED_001EnvioSuperiorpdf(.pdf) - índice 00003 - SAMAI 30 desapareció y luego se encontró su cuerpo en la finca San Bernardo vereda Iguamena, jurisdicción del municipio de Aguazul, el 15 de junio de 1990, de acuerdo con el acta de levantamiento de cadáver, que por no ser identificado se sepultó como NN.
Así mismo, que con ocasión de esos hechos la Fiscalía 29 Seccional de Yopal adelantó la correspondiente investigación, en la que se logró identificar que el cadáver encontrado en la finca San Bernardo vereda Iguamena, jurisdicción del municipio de Aguazul, el 15 de junio de 1990, correspondía al del joven Henry Ramón Ortiz Gaitán, por tanto, sus restos fueron entregados a la madre del occiso el 31 de octubre de 2014, tal y como consta en el certificado de entrega de restos humanos. De modo que solo hasta esa fecha los demandantes tuvieron certeza que el cuerpo que había sido sepultado en el municipio de Aguazul como N.N. en junio de 1990 correspondía al de su hijo y hermano, quien para esa época se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y había desaparecido.
Conforme a lo anterior y dando así aplicación a la regla establecida en la sentencia de unificación, la Sala considera que conforme a lo señalado en certificado de entrega de restos humanos del 31 de octubre de 2014 de la Fiscalía 29 Seccional de Yopal, los demandantes tuvieron conocimiento que el cadáver hallado el 15 de junio de 1990 y sepultado en el municipio de Aguazul correspondía a quien en vida se llamaba Henry Ramón Ortiz Gaitán y que falleció cuando prestaba sus servicios al estado en calidad de conscripto.
Así las cosas, como desde el 31 de octubre de 2014 los demandantes tenían conocimiento que el joven Henry Ramón Ortiz Gaitán fue asesinado cuando se entraba prestando el servicio militar obligatorio, la demanda debía interponerse máximo el 1 de noviembre de 2016, lo que en efecto ocurrió de manera oportuna, porque se debía agotar la conciliación previa como requisito de procedibilidad, que se radicó en la Procuraduría 53 Judicial II para Asuntos Administrativos el 30 de septiembre de 2016, esto es, cuando faltaba un mes para que operara la caducidad, diligencia que culminó el 21 noviembre de 2016 cuando se declaró fallida la conciliación prejudicial; 31 de modo que, el término se suspendió por dicho trámite hasta ésta última fecha y contaba hasta el 21 de diciembre del mismo año para demandar que dicho sea de paso por la vacancia judicial los habilitaba para presentarla en el primer día hábil siguiente y la demanda fue presentada el 05 de diciembre de 2016, es decir que fue radicada dentro de la oportunidad para ello; luego no le asiste razón al apelante. 4.2.
Del recurso de apelación de la parte demandante Los actores apelan la decisión de primera instancia, argumentando que el reconocimiento del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor de la señora Ana Bertilde Gaitán Preciado debe liquidarse hasta la fecha de probable de vida de ella, tal y como fue pedido en la demanda y no hasta los 25 años de la víctima directa como lo determinó el a quo.
Tal como se indicó previamente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 6 de abril de 2018, señala que previa verificación de los presupuestos de ayuda económica, se debe presumir que el hijo fallecido contribuye económicamente a sus progenitores hasta los 25 años, edad en la que se considera un límite razonable para que una persona abandone el hogar paterno, siendo esta la razón por la cual para el cálculo del lucro cesante se tiene en cuenta como fecha máxima tal rango etario.
Por lo previamente expuesto, la primera instancia efectuó tal reconocimiento en debida forma, teniendo en cuenta la presunción que los hijos contribuyen con el sostenimiento económico de sus padres de los 18 hasta los 25 años. 5. Condena en costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202146, el Tribunal se abstendrá se condenar en costas, por cuanto no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, aunado a que no se evidenció una conducta irregular de la parte actora; y no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada ni elemento de juicio que 46 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 32 así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia de 18 de marzo de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 83)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado MMPC