85001-33-33-002-2022-00219-01 · Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 001 Yopal, Casanare, treinta y uno (31) de octubre dos mil veinticuatro (2024). Expediente: 85001-3333-002-2022-00219-01 Medio de Control: PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS Demandante: RENÉ LEONARDO PUENTES VARGAS Demandado: EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL- EAAAY E.I.C.E E.S.P Vinculado: EMPRESA SSYAM DE COLOMBIA S.A.S Asunto: DECIDE RECURSO DE APELACIÓN EN CONTRA DE AUTO QUE DECRETÓ MEDIDA CAUTELAR Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.

ANTECEDENTES 1.1. Mediante proveído del 19 de febrero de 20241, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal decretó medida2 cautelar de suspensión inmediata del contrato No. 147 de 2022; suscrito entre la empresa ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL- EAAAY E.I.C.E E.S.P. y la empresa SSYAM DE COLOMBIA S.A.S. Esta providencia también negó el decreto y práctica de unas pruebas testimoniales contenidas en dicha solicitud cautelar, por considerarlas innecesarias. 1.2.

El anterior auto fue notificado por estado electrónico el 20 de febrero de los corrientes y comunicado personalmente a las partes en la misma fecha, según constancias3 secretariales del Despacho de origen. 1.3. El 25 de abril de 2024, la empresa vinculada interpuso recurso4 de reposición y en subsidio apelación en contra de dicha decisión. Además de sustentar las razones de su inconformidad con la medida cautelar decretada, explicó que radicó el recurso el 23 de febrero de 2024 al correo electrónico del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal; y que pesar de presentar inconvenientes con el envío del mensaje de datos, subsanó esa situación oportunamente, según los pantallazos que adjuntó a su escrito para demostrar la trazabilidad de los correos electrónicos. 1.4.

El Despacho de origen mediante auto5 del 14 de mayo de 2024, con fundamento en el derecho de defensa y los principios de la buena fe y prevalencia del derecho sustancial, le dio trámite al recurso incoado. No repuso la decisión y concedió el recurso 1 Índice 00051 SAMAI Actuación primera instancia. 2 Dicha medida fue solicitada por la entidad accionada. 3 Índice 00053 SAMAI Actuación primera instancia. 4 Índice 00062 SAMAI Actuación primera instancia. 5 Índice 00066 SAMAI Actuación primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 2 subsidiario de apelación presentado por la empresa vinculada en el efecto devolutivo, al encontrarlo procedente conforme al artículo 26 de la Ley 472 de 1998.

II.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE REPOSICIÓN SUBSIDIO APELACIÓN 2.1. Inicialmente reseño que, aunque el Despacho de origen concedió una prórroga a la demandada para presentar pruebas, debido a que fue intervenida por la Superintendencia de Servicios Públicos, las mismas no fueron puestas en conocimiento de SSYAM DE COLOMBIA S.A.S. conforme al artículo 78, numeral 14 del Código General del Proceso. 2.2.

En consecuencia, solicitó tomar las medidas pertinentes, ya que las pruebas que debía aportar la accionada durante el término establecido en el auto del 5 de febrero de 2024 no le fueron remitidas. Por lo tanto, conforme al artículo 181, numerales 1 y 2 del CPACA, y dada la complejidad de las pruebas, solicitó ordenar su traslado mediante auto. 2.3.

Citó el artículo 25 de la Ley núm. 472 de 1998, para enfatizar que la accionada está legitimada para solicitar la medida cautelar, pero esta no es pertinente por interpretación errónea. 2.4. Adujo que la intervención de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos, no impidió que esta última entidad, a través del agente6 especial, y la empresa SSYAM DE COLOMBIA S.A.S., por medio de su representante legal; acordaran y suscribieran un acta de suspensión del plazo establecido en el contrato de Colaboración Empresarial en Alianza Estratégica N°0147-2022 hasta el 15 de marzo de 2024.

Esta acta fue suscrita el 29 de enero del presente año, como consta en la prueba documental que adjuntó. 2.5. Precisó que lo anterior demuestra que el agente especial está actuando fuera de la ética, incumpliendo lo convenido y actuando de mala fe, al solicitar una medida cautelar sin esperar a que venciera el plazo acordado de suspensión del contrato.

Esta actuación no fue comunicada a la empresa vinculada conforme al artículo 78, numeral 14, del C.G.P. 2.6. Por tanto, la solicitud de suspensión presentada el 7 de febrero de 2024 por la accionada contraviene lo establecido en dicha normatividad, al no actuar con lealtad y buena fe. No es aceptable que, habiéndose acordado un cronograma de actividades y una fecha de suspensión, se solicite de manera encubierta una medida de suspensión ante la judicatura.

Además, quien confiere el mandato al abogado actuante es la agente especial de la Superintendencia de Servicios Públicos. 2.7. Agregó que con la solicitud de suspensión se argumentó que el contrato de Colaboración Empresarial en Alianza Estratégica N°0147-2022 se suscribió sin cumplir con los requisitos legales. Sin embargo, puntualizó respecto a los hallazgos del Fondo Empresarial para las Empresas Intervenidas, que el 6 Judhy Stella Velásquez Herrera.

Indicó que según el estudio presentado por SSYAM DE COLOMBIA S.A.S., este promedio se utiliza para calcular el pago a la EAAAY EICE ESP por tonelada de residuo. En caso de error, el perjuicio recaería en las finanzas de SSYAM y no en las arcas del Estado, que no se verían afectadas. Esto está previsto por la empresa con la implementación de la minería de relleno, como se muestra en las tablas adjuntas: 2.9.

Señaló que es falso que lo estipulado en el contrato aludido no este articulado con el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS), vigente en Yopal, ya que en la consideración octava numeral 4 que se refiere al alcance del objeto se estipuló lo contrario. 2.10. Adujo que la promoción de la adecuada gestión integral de residuos sólidos (PGIRS) en el departamento de Casanare incluye al municipio de Yopal, como se menciona en el encabezado.

Esta iniciativa también abarca a 17 municipios del departamento más, que disponen sus residuos en el relleno sanitario “El Cascajar” de Yopal. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 4 2.11.

Sobre los requisitos para proferir una medida cautelar, establecidos en el artículo 231 del CPCA, señaló que en este caso no se cumplen en su totalidad, por las siguientes razones: Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho: se cumple parcialmente. Que el demandante haya demostrado, aunque sea sumariamente, la titularidad del derecho invocado: se cumple solo por el hecho de ser ciudadano colombiano. Que el demandante haya presentado documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla: Estos hechos fueron analizados por el despacho y, mediante auto que obra en el proceso y que fue recurrido, se determinó no decretar medida cautelar alguna.

Sin nuevas pruebas ni cambios en las circunstancias, y sin demostrar que negar las medidas cautelares sería más gravoso para el interés público, la Superintendencia de Servicios Públicos, como nuevo actor en el proceso, solicitó imponer medidas cautelares mediante auto objeto de este recurso. No se demostró que las circunstancias que dieron origen a esta demanda hayan cambiado, lo que pone en peligro la ejecución de la obra y el cumplimiento del contrato por parte del municipio de Yopal y la EAAAY.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios: Ninguno se cumple, ya que las circunstancias desde la presentación de la demanda hasta la fecha son las mismas, sin posibilidad de causar un perjuicio irremediable ni efectos negativos de la sentencia. 2.12.

Es improcedente decretar medidas cautelares en esta etapa del proceso según los artículos 233 y 234 del CPACA. El primero indica que el Juez o Magistrado Ponente puede admitir la demanda en auto separado, mientras que el segundo se refiere a la presentación de la solicitud de medidas cautelares, la cual debe realizarse junto con la demanda.

Por lo tanto, no se pueden presentar solicitudes de medidas cautelares a lo largo del proceso, sino únicamente con la demanda. 2.13. El auto objeto de este recurso ya fue decidido y es ilegal volver a tomar determinaciones sobre los mismos hechos que fueron analizados desde el inicio de la demanda. No se ha presentado ningún hecho nuevo en este proceso que justifique tal determinación. Los hechos debatidos en este auto ya fueron analizados por el juzgado en un auto anterior que está debidamente ejecutoriado.

La decisión del despacho de proferir un nuevo auto decretando medidas cautelares, contraviene el principio de cosa juzgada, es nula e ilegal, por lo tanto, debe ser revocada en su totalidad. 2.14. Con respecto a las observaciones presentadas por la Superintendencia de Servicios Públicos, que hoy representa a la demandada, y la Contraloría, Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 5 estas fueron objeto de un cuestionario que se presentó a la empresa.

De común acuerdo, se otorgaron tiempos para responderlo, y se decidió suspender el contrato objeto de esta acción hasta el 15 de marzo del presente año. Por lo tanto, la petición presentada ante el despacho determina el incumplimiento de lo pactado por parte de la EAAAY y la Alcaldía de Yopal. 2.15. El Fondo Empresarial para las Empresas Intervenidas determinó la existencia de un hallazgo ambiental, catalogado como “Desconocimiento de las obligaciones ambientales”, y afirmó que SSYAM no ha iniciado acciones para modificar la licencia ambiental vigente del relleno sanitario; ni cuenta con una identificación de impactos ambientales, medidas de manejo y costos ambientales.

Esta afirmación es incorrecta, ya que SSYAM no puede modificar la licencia ambiental vigente del relleno Cascajal, porque esta acción solo puede ser ejecutada por la EAAAY, según la ley. El contrato objeto de esta acción establece que la licencia ambiental y demás permisos son responsabilidad de la EAAAY, quien debe entregarlos para que pueda operar SSYAM. 2.16.

Con relación a lo conceptuado por la Contraloría General de la República, recordó que los fondos del contrato son privados. La empresa vinculada es la más interesada en que las proyecciones sean reales, ya que de lo contrario serían los más perjudicados al perder el capital invertido. Las conclusiones de la Contraloría están erradas y pueden ser analizadas para demostrar esta circunstancia. 2.17.

Agregó que frente a lo concluido por esta última entidad, sobre que no tienen la capacidad financiera para construir la planta y que los posibles socios tampoco la tienen; aunque los estados financieros no muestran los recursos, la empresa cuenta con socios estratégicos a nivel nacional e internacional, dispuestos a invertir una vez se solucionen los problemas legales y la EAAAY entregue los documentos necesarios para iniciar la construcción de la planta, según lo pactado en el acta de inicio de obra.

SSYAM S.A.S ha aportado pólizas que cubren estas y otras contingencias, por lo que la EAAAY no corre riesgo alguno. 2.18. En cuanto al desequilibrio económico, interrogó sobre quién paga por reciclar en Colombia. Afirmó que son la única empresa en el país que, en lugar de cobrar, paga por realizar esta actividad. 2.19. Por todo lo expuesto, insistió en la solicitud de negar la medida cautelar otorgada y revocar en su totalidad el auto impugnado.

De no prosperar solicitó dar curso al recurso de apelación, presentado subsidiariamente, ante el superior. III. TESIS DE LA SALA 3.1. En este evento, la Sala considera que debe confirmarse el auto apelado, por entenderse que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla; según las causales del artículo 26 de la Ley núm. 472 de 1998. 3.2.

Como puntos de la decisión, la Sala abordará los correspondientes a: i) la oportunidad y procedencia del recurso; ii) los requisitos de la medida cautelar; Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 6 iii) las reglas normativas para su concesión; y iv) la necesidad de la adopción de la medida. 3.3.

También considera pertinente la Sala recalcar, como cuestión previa, que el análisis se centra en los cuestionamientos realizados por el recurrente sobre las consideraciones de la decisión apelada, pues también presentó reparos respecto de los antecedentes relatados en el auto del Juzgado Segundo Administrativo, sin que estos sean ratio de la decisión final.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. Del recurso de apelación y su trámite en esta acción: 4.1.1. Por tratarse de un proceso especial regulado por la Ley núm. 472 de 1998, esta norma determinó en su artículo 26 lo siguiente: “OPOSICION A LAS MEDIDAS CAUTELARES. El auto que decrete las medidas previas será notificado al demandado simultáneamente con la admisión de la demanda y podrá ser objeto de los recursos de reposición y de apelación; los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en el término de cinco días.

La oposición a las medidas previas sólo podrá fundamentarse en los siguientes casos: a) Evitar mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger; b) Evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público; c) Evitar al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable.

Corresponde a quien alegue estas causales demostrarlas.”. (Resaltado fuera del texto original). 4.1.2. Sobre el recurso de apelación, el artículo 243 de la Ley núm. 1437 de 2011, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, prevé: “ARTÍCULO 243. APELACIÓN. <Artículo. El nuevo texto es el siguiente:> Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: 1.

El que rechace la demanda o su reforma, y el que niegue total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. 2. El que por cualquier causa le ponga fin al proceso. 3. <Ver Notas del Editor> El que apruebe o impruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales. El auto que aprueba una conciliación solo podrá ser apelado por el Ministerio Público. 4.

El que resuelva el incidente de liquidación de la condena en abstracto o de los perjuicios. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 7 5.

El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar.” (…) “PARÁGRAFO 2o. En los procesos e incidentes regulados por otros estatutos procesales y en el proceso ejecutivo, la apelación procederá y se tramitará conforme a las normas especiales que lo regulan. En estos casos el recurso siempre deberá sustentarse ante el juez de primera instancia dentro del término previsto para recurrir.” (…).

(Resaltado fuera del texto original). 4.1.3. Por su parte, la Ley núm. 1437 de 2011 dispone, sobre las medidas cautelares: “ARTÍCULO 229. PROCEDENCIA DE MEDIDAS CAUTELARES. En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento.

PARÁGRAFO. Las medidas cautelares en los procesos que tengan por finalidad la defensa y protección de los derechos e intereses colectivos del conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se regirán por lo dispuesto en este capítulo y podrán ser decretadas de oficio.” “ARTÍCULO 230. CONTENIDO Y ALCANCE DE LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: 1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2.

Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.

PARÁGRAFO. Si la medida cautelar implica el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, sino que deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.” “ARTÍCULO 231.

REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.”. (Resaltado fuera del texto original). Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 9 4.1.4.

Sobre el levantamiento, modificación y revocatoria de una medida cautelar el artículo 235 del mismo estatuto determinó: “El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar.

La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior.

La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales.”.

(Resaltado fuera del texto original). V. CASO CONCRETO 5.1. Sobre la oportunidad en la presentación del recurso 5.1.1. Previo a resolver de fondo el recurso de apelación presentado por la empresa vinculada, se debe analizar lo referente a su oportunidad, en tanto el a quo adoptó una medida de saneamiento en torno a su resolución en sede de reposición y la concesión de la alzada. 5.1.2.

Verificando las capturas de pantalla del mensaje de datos y de los adjuntos al memorial a través del cual el recurrente pretende demostrar el envió del recurso incoado, se puede establecer que este fue realizado el 23 de febrero de 2024 a las 05:00 p.m. Su asunto es: “Delivery Status Notification (Failure)” y el juez de primera instancia acusó recibo, según se relaciona a continuación: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 10 5.1.3.

Posteriormente, el día 25 de abril del presente año, en memorial aparte, el apelante hizo las siguientes manifestaciones sobre el envió antedicho: “4.-En vista de la premura del tiempo, se procede de manera consecutiva, por medio del mismo correo, se procedió a copiar el correo correcto y se envía nuevamente, a los dos correos, al incompleto y al completo, es decir al correo correcto; esto se hace a las cinco empunto(sic) de la tarde (5:00 pm).” “5.- Como se indicó anteriormente, al ser enviado el escrito contentivo de los recursos a dos correos, el remitido al incompleto revoto (sic), pero el enviado al correo completo o correcto, no fue devuelto o revotado”(sic).

El 23 de febrero de 2024, al presentar el recurso mediante mensaje de datos, el recurrente digitó erróneamente la dirección de correo electrónico del Despacho. Como consecuencia, el mensaje fue devuelto con indicación de que la dirección proporcionada no existía. Al percatarse del error, el recurrente optó por reenviar el mensaje, sin embargo, por un error involuntario suyo, reenvió el informe de error o notificación de devolución en lugar del recurso.

Lo anterior fue verificado con ocasión del escrito allegado el 25 de abril de 2024 por el recurrente, por medio de mensaje de datos, indicando que se permitía “allegar pantallazos del histórico de los RECURSO DE REPOSICIÓN SUBSIDIO DE APELACIÓN, enviado vía correo electrónico el día 23 de febrero de 2024” y solicitar se resuelva sobre los recursos interpuestos.

Con fundamento en lo anotado y acudiendo a los principios de buena fe y prevalencia del derecho sustancial y a fin de hacer efectivo el derecho de defensa de SSYAM de Colombia SAS, el Despacho se pronunciará de fondo frente a los recursos presentados, pese al error involuntario advertido de su parte.” 5.1.5. Al respecto, el Consejo de Estado ha expuesto sobre esta situación particular: “50.

Ahora bien, resulta oportuno poner de relieve que esta Sección Primera del Consejo de Estado ha precisado que la interpretación y aplicación de la regla prevista en el inciso 4° del artículo 109 del CGP - especialmente frente a los memoriales radicados a través de mensajes de datos- «[…] no puede efectuarse en forma tal que constituya un exceso ritual manifiesto y suponga, con ello, un quebrantamiento al derecho fundamental de acceso a la administración de justicia de los ciudadanos […]».

(negrillas por fuera de texto). 51. Es por ello que, en aras hacer efectivo el acceso a la administración de justicia, esta Sección Primera ha tenido como oportuna la radicación de recursos efectuada minutos después del cierre del despacho y de finalizada la jornada laboral24. (…) 55. En criterio de la Sala, y de conformidad con los precedentes citados con anterioridad, la interpretación y aplicación del numeral 4° del artículo 109 del CGP en el caso objeto de estudio no resulta razonable.

Ello es así porque en el presente caso está acreditado que la parte actora remitió dentro del horario judicial y con destino al correo de la autoridad judicial accionada el escrito contentivo del llamamiento en garantía, y la lectura de la precitada norma permite advertir que los memoriales que se presenten «antes del cierre del despacho», deben considerarse entregados oportunamente.

En este mismo sentido, es preciso resaltar que es común que entre la hora de envío y la de recepción de un mensaje de datos existan diferencias temporales. Ello depende de muchos factores, entre los que se encuentran la capacidad de red del remitente o del destinatario del mensaje de datos, así como la utilización de plataformas de correo electrónico diferentes entre ambos usuarios.

De allí que se hable de comunicación síncrona y asíncrona”. 5.1.6. Sobre este particular, el Honorable Consejo de Estado determinó lo siguiente en providencia7 de la sección quinta: “a). El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al declarar, por vía de queja, bien denegado el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso ordinario, incurrió en defectos sustantivo, procedimental y en exceso de ritual manifiesto, pues aplicó en indebida forma las normas que regulan en caso y las interpretó de forma restrictiva e irracional, pues entendió que el Acuerdo PCSJA20-11581 de 27 de junio de 2020 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, al modificar el horario laboral de los empleados judiciales del Valle del Cauca de modo que finalizara a las 4:00 p.m., estableció un límite para presentar recursos hasta esa hora, sin tener en cuenta que de conformidad con los artículos 67 del Código Civil y 59 y 60 de la Ley 4ª de 1913, los plazos vencen a la media noche del último día del plazo.”.

(negrillas por fuera de texto). 5.1.7. En el caso particular, el apoderado concurrió al despacho judicial para poner de presente la situación, lo que suponía que el recurrente estaba al tanto del término para la presentación del memorial y que, en aplicación del principio de buena fe hacia los particulares (artículo 83, Constitución Política), es plausible que ello hubiere acontecido. 5.1.8.

Además de esto, el memorial fue enviado del correo a las cinco en punto, lo que hace previsible que ya estuviere listo para su radicación durante el término de atención del despacho judicial de origen; y es entendible que por el asunto del mensaje de datos “Delivery Status Notification (Failure)”, el a quo, inicialmente, hubiera hecho caso omiso del mismo. 5.1.9.

Posteriormente, el a quo resolvió en forma negativa la reposición y le dio trámite a la apelación. 5.1.10. Así las cosas, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y en protección del derecho Constitucional y 7 Magistrado Ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO. Dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023).

ACCIÓN DE TUTELA. Radicación No: 11001-03-15-000-2022-06550-00. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 13 Convencional de acceso a la administración de justicia, la Sala considera el recurso se presentó en término, por lo que se le dará el trámite respectivo. 5.2.

Requisitos de la medida cautelar 5.2.1. En primer lugar, el recurrente hizo referencia a los requisitos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, sobre los requisitos para el decreto de medidas cautelares. 5.2.2. Sobre los primeros requisitos, es decir, sobre el sustento en derecho de la solicitud y la titularidad del derecho, consideró su cumplimiento. 5.2.3.

Sin embargo, en relación con el tercer requisito, esto es, que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, el recurrente encontró reparo en dos aspectos: de una parte, en que ya se había decidido desfavorablemente una solicitud de medidas cautelares, por lo que, en su sentir, existía cosa juzgada, y, de otra, no se habían expuesto nuevos motivos desde la presentación de la demanda, sino que la situación era la misma, por lo que no se hacía procedente el decreto de la medida. 5.2.4.

Sobre el primer aspecto, la Sala advierte que, en efecto, al presentar la demanda, el extremo actor presentó solicitud de medidas cautelares, en igual sentido que la solicitud presentada por la EAAAY, solicitando la suspensión del Contrato número 147 de 2022. 5.2.5. En dicha oportunidad, el a quo, por providencia de 2 de marzo de 2023 denegó dicha medida, al constatar sumariamente que no se había violado el régimen de contratación con la empresa vinculada SSYAM de Colombia S.A.S. y no se había acreditado la existencia de un perjuicio irremediable. 5.2.6.

Esta providencia fue objeto de recursos de apelación del demandante y del Agente del Ministerio Público y se concedió la alzada por auto de 27 de marzo de 2023. 5.2.7. No obstante, por auto de 29 de mayo de 2023, el a quo repuso su decisión y decidió denegar la concesión del recurso, por encontrarlo improcedente. En consecuencia, la decisión inicialmente adoptada adquirió firmeza. 5.2.8.

Ahora bien, esto no significa, como lo afirmó el recurrente, que hubiera operado el fenómeno de cosa juzgada, por cuanto este se predica de la decisión final, es decir, de la sentencia, por su inmutabilidad, pero no del auto que decide medidas cautelares, pues, precisamente, no se implica prejuzgamiento, lo que denota su carácter transitorio y, en consecuencia, la posibilidad de acudir, en razón de las circunstancias, a su decreto, si es procedente.

Al respecto, el Consejo de Estado consideró: “Sobre este punto, la Sala estima que en esta etapa procesal no le asiste razón a la parte recurrente, toda vez que el fenómeno de la cosa juzgada no se predica de autos por medio de los cuales se deciden medidas cautelares solicitadas por Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 14 las partes, sino respecto de la sentencia que pone fin al proceso.

Esto, en consideración a que la decisión que se adopte en relación con la medida cautelar no es definitiva, es de carácter provisional, se puede llegar a una conclusión diferente en la sentencia que ponga fin al proceso. Por este motivo, el artículo 229 del CPACA preceptúa que la decisión sobre la medida cautelar no constituye prejuzgamiento.

Así mismo, el artículo 303 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, preceptúa lo siguiente: “COSA JUZGADA. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.

(…)” (Se destaca) En concordancia con lo anterior, en sentencia proferida el 16 de abril de 20208, la Sala tuvo la oportunidad de reiterar que el concepto de cosa juzgada se predica respecto de las sentencias judiciales ejecutoriadas9, toda vez que es a partir de ellas que la decisión adoptada en el proceso adquiere el carácter de inmutable e inmodificable”10. 5.2.9.

Por tanto, nada impedía al a quo adoptar una nueva decisión sobre el decreto de medidas cautelares, al haberse presentado en legal forma. 5.2.10. Sobre el segundo aspecto, es decir, la aparente inmutabilidad de las condiciones y el no aporte de nuevos elementos de juicio, no es compartido por la Sala, no solo porque la evaluación de la necesidad de la medida cautelar no se toma únicamente teniendo en cuenta el criterio temporal, sino que existen otros factores, como la posición jurídica, la interpretación normativa, entre otros, sino también porque no es cierto que la situación de la demanda y la primera solicitud de medidas cautelares sea la misma. 5.2.11.

La actual solicitud de medidas cautelares de la EAAAY se sustenta en la toma de posesión de la entidad demandada por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a través de la Resolución SSPD – 20231000620935 de 4 de octubre de 2023, como una medida preventiva en defensa del interés público, y también con base en el concepto emitido por el Comité verificador delegado por la SSPD y la Advertencia al Gestor Fiscal 2023EE0143201 de la Contraloría de la República. 5.2.12.

Por tanto, resulta palpable que, si la decisión de negar las medidas cautelares se adoptó el día 2 de marzo de 2023, la posesión y los citados informes fueron emitidos con posterioridad y son hechos nuevos, de relevancia, que ameritan un nuevo análisis de procedencia de las medidas 8 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, Bogotá D.C, dieciséis (16) de abril de dos mil veinte (2020), Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00231-00, Actor: SEBASTIÁN SANDOVAL PÉREZ, Demandado: SUPERINTENDENCIA DE PUERTOS Y TRANSPORTE (HOY SUPERINTENDENCIA DE TRANSPORTE DECRETO 2409 DE 2018 – SUPERTRANSPORTE), Referencia: NULIDAD – ÚNICA INSTANCIA. 9 “El concepto de cosa juzgada que se predica de las sentencias judiciales se refiere a los atributos de imperatividad, coercibilidad e inmutabilidad de que están revestidas las sentencias ejecutoriadas.

(…).” (Se destaca) 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Providencia de 27 de mayo de 2021 en medio de control de nulidad con radicado 54001-23-33-000-2018-00285-01. C.P. Oswaldo Giraldo López. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 15 cautelares, de llegarse a advertir un riesgo para los derechos colectivos invocados. 5.2.13.

Por otra parte, el recurrente también manifestó que no se cumplía con las condiciones de “a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 5.2.14. Sin embargo, el argumento para sustentar este punto es el mismo que el utilizado para el anterior, siendo innecesario profundizar sobre este, teniendo como resuelta, entonces, esta cuestión, al encontrarse procedente el estudio de la medida cautelar por parte del a quo, en sus requisitos. 5.3.

Reglas normativas para la concesión de la medida cautelar 5.3.1. Respecto del reparo del recurrente, según el cual únicamente se podía solicitar la medida cautelar con la demanda, la Sala recuerda que, en concordancia con el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, esta se puede solicitar en cualquier estado del proceso: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo.

La decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento” (resaltado fuera de texto). 5.3.2. Según el citado artículo 235 del mismo estatuto, dicha medida cautelar también: “podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso”. 5.3.3.

Como se mencionó anteriormente, al contrario de lo manifestado por el recurrente, la Sala considera que no es ilegal decretar una medida cautelar, aun cuando ya se hubiera proferido auto que antes la había negado. No solo por lo determinado expresamente en el artículo 229 del CPACA, sino porque la jurisprudencia también apoya esta posición. 5.3.4.

Según explicó el Consejo de Estado en providencia11 del veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024), sobre la denominada teoría del “antiprocesalismo”12, el juez no está atado a una providencia ilegal: 11 Consejero Ponente: Fernando Alexei Pardo Flórez. Proceso Ejecutivo. Radicación: 47001-23-31-000- 2000-00165-01. No. Interno: 70.792. 12 Tomado del artículo: El ‘Antiprocesalismo’ en el Ordenamiento Jurídico Colombiano. Revista Derecho & Sociedad, N° 52 / pp. 255-274.

Autora: Ana Bejarano Ricaurte. “según la cual el auto ilegal no puede atar el juez y, por tanto, dicha circunstancia le permite desconocer la providencia o revocarla”. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 16 “C. Procedencia del recurso de apelación interpuesto en el sub lite y teoría del “antiprocesalismo” 17.

El despacho advierte que, inicialmente, se consideró procedente el recurso de apelación interpuesto por el señor José Pablo García Arévalo contra el auto del 31de enero de 2023 y, por esa razón, lo admitió el 13 de febrero del año en curso, lo cierto es que este era improcedente, aspecto que se precisará en esta oportunidad, en virtud de la teoría del “antiprocesalismo”, figura que tiene respaldo tanto en la jurisprudencia del Consejo de Estado13 como en la doctrina14 para concluir que “la providencia ilegal no ata al juez”, pues una actuación irregular del operador judicial no lo somete a incurrir en subsiguientes imprecisiones, en cuanto el error no es fuente de derechos15 18.

Así las cosas, el funcionario judicial está facultado para revisar retroactivamente las actuaciones adelantadas en el marco del respectivo litigio y, ante falencias en el trámite, debe garantizar la prevalencia del principio de legalidad -en términos materiales y no formales” (Resaltado fuera del texto original). 5.3.5. En otro aparte jurisprudencial de esa alta corporación se explica de otra forma ese aforismo: “Esta decisión se fundamenta en la teoría del "antiprocesalismo", figura que ha sido utilizada tanto por la jurisprudencia como por la doctrina, para sustentar que una actuación irregular del operador judicial no lo somete a incurrir en subsiguientes imprecisiones, en cuanto el error no es fuente de derechos.

Lo anterior con fundamento en que "la providencia ilegal no ata al juez". “En efecto, esta Corporación ha sostenido que frente a determinadas situaciones procesales, que pueden no constituir nulidad, el operador judicial puede corregir sus propias irregularidades y así evitar que el debido tránsito del proceso se vea alterado o, incluso, afectar la sentencia que en derecho deba dictarse”. 13 “Sobre la teoría del “antiprocesalismo”, sus alcances conceptuales y prácticos, consultar las siguientes providencias dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado: i) Subsección A, auto del 1 de abril de 2024, C.P: María Adriana Marín, exp: 66.135; ii) Subsección C, auto del 20 de noviembre de 2023, C.P: Nicolás Yepes Corrales, exp: 66.996; iii) Subsección A, auto del 11 de octubre de 2021, C.P: Marta Nubia Velásquez Rico, exp: 66.850, y iv) Subsección B, auto del 2 de marzo de 2020, C.P: Alberto Montaña Plata, exp: 57.879.” 14 “Se identifica como antiprocesalismo la posibilidad que se reconoce a los jueces para no ser consecuentes con sus errores, de modo que a pesar de la formal ejecutoria de las decisiones, el juez puede dejar sin valor ni efecto o apartarse de lo decidido para restablecer el imperio de la Ley.

Esta opción no puede ser arbitrariamente ejercida por el juez. Para que este pueda revocar extemporáneamente sus decisiones debe hallar que ellas contrarían abiertamente la Ley. Esta práctica ha sido reiterada en la Corte, en Tribunales y Juzgados. De alguna manera se identifica como cierto anticipo de la acción de tutela, pues en verdad lo que hace el juez es determinar un agravio severo a la ley para enmendar un yerro que sigue produciendo efectos procesales nocivos.

Sobre este particular la CSJ en Auto de la Sala de Casación Civil número 062 de 23 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado José Alejandro Bonivento Fernández: ( ) toda vez que la Corte no puede quedar obligada por su ejecutoria, pues los autos pronunciados con quebranto de normas legales no tienen fuerza de sentencia ni virtud para constreñirla a asumir una competencia de que carece, cometiendo así un nuevo error”.

VILLAMIL PORTILLA, Edgardo. Teoría Constitucional del Proceso. Ediciones Doctrina y Ley, primera edición, páginas 889 a 891.” 15 “Por su parte, la Corte Constitucional ha considerado lo siguiente: “De manera que no cabe duda que de admitirse la aplicación de esta excepción, la misma sólo procede cuando en casos concretos se verifica sin lugar a discusión que se está frente a una decisión manifiestamente ilegal que represente una grave amenaza del orden jurídico y siempre que la rectificación se lleve a cabo observando un término prudencial que permita establecer una relación de inmediatez entre el supuesto auto ilegal y el que tiene como propósito enmendarlo”.

Sala Quinta de Revisión, sentencia T-1274 del 6 de diciembre de 2005, M:P: Rodrigo Escobar Gil, exp: T-1171367.” Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 17 5.3.6.

El anterior postulado va ligado al control de legalidad definido en el artículo 13216 del Código General del proceso, siendo permitido, incluso un deber, la revisión de las situaciones que pueden conllevar al riesgo del ejercicio o guarda de los derechos, especialmente en este tipo de acciones. Por este motivo, es procedente el estudio de las solicitudes de medidas cautelares en cualquier momento del trámite procesal. 5.4.

Estudio de la necesidad de la adopción de la medida 5.4.1. En la providencia atacada, el a quo decretó medida cautelar, en el sentido de suspender el contrato No. 147 de 2022, suscrito entre la empresa ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE YOPAL- EAAAY E.I.C.E E.S.P. y la empresa SSYAM DE COLOMBIA S.A.S; por cuanto a su juicio se evidenció un riesgo inminente para: i) los derechos de los usuarios: ii) el patrimonio público: iii) la efectiva prestación de servicios con garantía de la seguridad; iv) la salubridad pública, y; v) el derecho a un ambiente sano. 5.4.2.

Al respecto, en la providencia recurrida, expuso: “Con todo, este Despacho encuentra lo suficientemente demostrado a través de los estudios realizados, la existencia – al menos - de un riesgo inminente, pues en efecto el contrato No. 147 de 2022 ha venido decantando que contiene una serie de irregularidades ante la falta de planificación por parte de la accionada, que, debido a la vulneración de los principios de contratación, conllevó a la suscripción de un contrato de gran magnitud e impacto social, en el cual se encuentran diferentes falencias de tipo técnico, financiero, ambiental y operativo, por lo cual a partir de un test de proporcionalidad se considera más gravoso continuar con la ejecución del contrato que suspenderlo, por los diferentes riesgos que con el pasar del tiempo se han detectado y que de no adoptar las determinaciones correspondientes en este momento, podría generar eventualmente un impacto social de gran relevancia, pues debido al cúmulo de problemas técnicos y financieros que atraviesa el contrato suscrito con la empresa SSYAM de Colombia S.A.S, de no ejecutarse debido la falta de capacidad financiera o de ejecutarse fuera de los términos establecidos debido a los aspectos no planeados en la etapa pre contractual, podría conllevar a un impacto ambiental y sanitario.” 5.4.3.

Según señaló el despacho de origen, no es aceptable la argumentación de la empresa recurrente, por las siguientes razones: i) el hecho de haberse suspendido el contrato entre las partes no es impedimento para que se solicite la medida cautelar de suspensión provisional del contrato ante la jurisdicción contencioso administrativa; ii) aun cuando expresó que su propuesta concuerda con el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS) vigente del municipio de Yopal, y que el perjudicado por la cantidad de toneladas que se reciban en el relleno “el Cascajar” sería la empresa contratista; no se puede soslayar que el mismo no tiene la capacidad económica suficiente para cubrir los costos asociados al proyecto y los eventuales perjudicados serían los 16 “ARTÍCULO 132.

CONTROL DE LEGALIDAD. Agotada cada etapa del proceso el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso, las cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes, sin perjuicio de lo previsto para los recursos de revisión y casación.” Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 18 habitantes del municipio de Yopal.

Así lo advirtieron tanto el Fondo como la Contraloría General de la Republica. 5.4.4. La sala encuentra que la oposición a la medida cautelar, realizada a través del recurso incoado, no se fundamentó en las causales del artículo 26 de la Ley núm. 472 de 1998, esto es, no se demostró que denegando aquella se evitaran: “mayores perjuicios al derecho o interés colectivo que se pretende proteger”;

“perjuicios ciertos e inminentes al interés público”, y/o; “al demandado perjuicios cuya gravedad sea tal que le haga prácticamente imposible cumplir un eventual fallo desfavorable”. 5.4.5. Lo anterior, por cuanto en la argumentación del presente medio de impugnación no se sustentó en que forma, al denegarse la medida cautelar se evitarían eventuales perjuicios a los derechos colectivos de los habitantes de Yopal, al interés público y a la empresa contratante (EAAAY); ya que no son suficientes las explicaciones dadas por la empresa recurrente, con respecto a su capacidad financiera y técnica para levantar la suspensión del contrato objeto de litigio. 5.4.6.

Así las cosas, estima la Sala que le correspondía al recurrente demostrar estas causales para negar la medida cautelar y no lo hizo. La empresa vinculada no despejó las dudas con respecto a su idoneidad económica, financiera, ya que el argumento de que cuenta con “socios estratégicos” no aclara en que forma podría responder ante un eventual incumplimiento contractual.

Con sus afirmaciones no desvirtúa los pronunciamientos de la Contraloría General de la República y el Fondo Empresarial para las Empresas Intervenidas. En el mismo sentido, no son de recibo las razones dadas con respecto al impacto ambiental, aduciendo que le corresponde a la empresa contratante tramitar las licencias respectivas. 5.4.7.

Esto no solo porque se hubiera tomado posesión de la Empresa de Acueducto de Yopal, trámite administrativo que permite entrever una gestión más rigurosa en los asuntos contractuales de la entidad, lo que implica también un cuidadoso manejo en sede judicial, sino también por los informes que soportan la solicitud. 5.4.8. En el documento denominado “Remisión de análisis del contrato No. 00147.22 indicado en la referencia por solicitud efectuada mediante oficio de fecha 3 de enero de 2024”, el equipo transversal del patrimonio autónomo fondo empresarial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en apoyo a las empresas intervenidas aportó, en resumen, las siguientes conclusiones sobre la actividad contractual con SSYAM de Colombia S.A.S.: - Falta de capacidad en la financiación económica del contrato - Desconocimiento del Mercado - Desconocimiento de Costos - Falta de capacidad en la identificación de los costos del proyecto durante la vida útil del mismo - Ausencia en la identificación y caracterización de la línea base - Ausencia en la identificación de infraestructura y logística - Inexistencia de la estructuración de un esquema regional - Ausencia en la debida programación de actividades - Desconocimiento de las obligaciones ambientales Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 19 5.4.9.

Por otra parte, la ya citada Advertencia al Gestor Fiscal 2023EE0143201 de la Contraloría de la República, en el acápite “3.2. Conclusiones y Recomendaciones Contrato No. 147 de 2022 para la Construcción de una Planta de Aprovechamiento de Residuos Sólidos”, concluyó lo siguiente: “La Contraloría Delegada para el Sector Vivienda y Saneamiento Básico a partir de la información obtenida y valorada en la verificación de los hitos objeto de análisis en el Seguimiento Permanente. concluye: • Primero. Se inobservó el principio de transparencia: La EAAAY en la estructuración del Contrato No. 147 de 2022 aplicó su Manual de Contratación interno sin armonizarlo con lo establecido en los artículos 209 Constitucional y 3 de la Ley 1437 de 2011, inobservando a su vez, lo establecido en el artículo 1.3.5.6. de la Resolución No. 151 de 2001 que se refiere al estímulo de la pluralidad de oferentes en las convocatorias contractuales que superen en su plazo de ejecución los 5 años. • Segundo. No se verificó la capacidad financiera del contratista, lo que era un elemento esencial del contrato.

La EAAAY, omitió la verificación de la capacidad financiera de SSYAM para ejecutar el proyecto con sus propios recursos o de terceros vía endeudamiento, lo que vicia el contrato en uno de los elementos de su esencia, como es: Capacidad según lo establecido en los artículos 1501, 1502- y 1503 del Código Civil Colombiano. • Tercero. Hubo indebida planeación respecto de contingencias futuras.

En el Contrato No.147/2022, pese a superar los 5 años en su ejecución, no se tipificaron los riesgos que se podrían presentar para asignarlos y controlarlos, hecho que muestra una falta de diligencia en el proceso de contratación y estimula la materialización del riesgo de un daño antijurídico. • Cuarto. Se inobservó el principio de planeación respecto de la garantía de cumplimiento: Las obligaciones estipuladas en las cláusulas 18 y 34 del contrato, reflejan deficiencias en el principio de planeación, pues inicialmente no hubo claridad de la suma asegurada de la garantía de cumplimiento, y en lo que refiere al mecanismo de solución de las controversias contractuales, no hay análisis previo de su conveniencia frente al riesgo de afectación al patrimonio de la EAAAY. • Quinto. El proyecto no tiene un soporte financiero adecuado: hay una alta incertidumbre en: i) la capacidad financiera del aliado (SSYAM) para garantizar la ejecución, ii) en la determinación de los valores de la inversión, iii) los pagos que se realizarían luego de las mismas, situaciones que podrían en riesgo el patrimonio público y la probabilidad de que no se pueda cumplir con los fines de la contratación. • Sexto. No hay una financiación cierta del proyecto: Se celebró un contrato que requiere financiación del 100% de la inversión, sin exigir una preaprobación o carta de intención para financiar el respectivo proyecto. • Séptimo. No hay un estudio de la capacidad financiera del Colaborador Empresarial: No se evaluó la capacidad financiera del Colaborador Empresarial para determinar si reunía los requisitos mínimos, para ser beneficiario de un crédito por la suma de $15.446 millones de pesos. • Octavo. No se observa un soporte o certificado de los recursos para desarrollar el proyecto: El contrato 147 se encuentra en ejecución y al 24 de mayo de 2023 fecha de la última comunicación recibida por la CGR de parte de la EAAAY, no se contaba con la certificación de existencia de los recursos para ejecutar el mismo.

La empresa, que va a realizar la financiación del proyecto, según lo informado, es un intermediario que buscará potenciales inversores. • Noveno. La proyección de los costos de financiación es desacertada. El modelo económico del proyecto presenta supuestos no ajustados a la realidad económica del país y se podrían estar subestimando los costos de financiación. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 20 • Décimo. No se estudiaron otras alternativas de financiación: No se contempló la posibilidad de que la EAAAY buscara directamente la financiación para desarrollar el proyecto y aprovechar así la oportunidad de negocio. • Decimoprimero. Se inobservó el principio de economía. Los resultados financieros del proyecto contrastan, con la suma de COP $12.000 por tonelada aprovechada que recibirá la EAAAY sin reajuste durante los primeros 10 años de operación y luego indexada al IPC.

Es probable que, de haber promovido la concurrencia de oferentes en el mercado, para este proyecto esta cifra hubiera sido superior. • Decimosegundo. El provecto no representa una solución adecuada al problema de fondo: El proyecto conceptualmente es pertinente, relevante para la gestión el tratamiento de residuos sólidos de los tres (03) Municipios del Departamento de Boyacá, los once (11) Municipios del departamento de Casanare y el Municipio de Yopal.

Sin embargo, es una medida de mitigación, ante el hecho que se debería iniciar la viabilización de un nuevo sitio de disposición final de residuos sólidos. El proyecto responde a una necesidad urgente que además esta impactada por decisiones administrativas y judiciales de diferentes autoridades. Sin embargo, el proyecto mitiga la problemática y la resuelve parcialmente.

La viabilización de un nuevo sitio de disposición de residuos sólidos, debería iniciar en la actualidad para que esté disponible cuando el RS Cascajar no tenga capacidad en 3, 5 o 10 años. • Decimotercero. El modelo de negocio es inadecuado: El modelo de negocio desplaza el riesgo del proyecto (financiero, físico, jurídico), totalmente hacia el prestador del servicio (Actor privado), hecho que incrementa las probabilidades de no ejecución de este ante cambios macroeconómicos abruptos que impacten el modelo financiero o la consecución de financiación. A manera de ejemplo no está bien definido que pasa ante el cambio abrupto de la tasa representativa del mercado (TRM) con respecto al dólar.

Los supuestos financieros de este contrato la colocan de $ 4.413 valor que contrasta, con la volatilidad de la TRM observada en el último año donde: se observan mínimos de $3.771,63 vigente para el 22/06/2022/ y máximos de $5.061,21 vigentes para 05/11/2022. Esta situación podría modificar los supuestos financieros y poner en riesgo la ejecución. • Decimocuarto. No se previeron aspectos contractuales que ponen en riesgo su ejecución: En la óptica técnica los proyectos tienen fortaleza conceptual.

Sin embargo, indefiniciones en aspectos contractuales podrían generar riesgos adicionales de no ejecución o ejecución con niveles de servicios más bajos de lo esperado. • Decimoquinto. No se previeron parámetros mínimos de operación: No se observa que el contratista tenga unos parámetros mínimos de operación aceptables, es decir él podría o no operar en determinado caso, disminuyendo así el beneficio esperado de reducción de residuo solido a disponer.

Es de recordar que los modelos de este tipo de contratos preponderan la generación de valor sobre los aspectos financieros y de costos. A manera de ejemplo, no está definido qué sucedería si las toneladas de residuos sólidos a procesar resultasen muy inferiores a los proyectados o el aprovechamiento sea inferior al 70%. Decimosexto. De no ejecutarse el proyecto habrían múltiples repercusiones sociales, ambientales y económicas: De no lograr los resultados esperados, las consecuencias en el esquema de recolección de residuos sólidos de los Municipios del Departamento de Boyacá (3), del departamento de Casanare (11) y el Municipio de Yopal, podrían afectarse: la no recolección de basura, el incremento exacerbado de los costos de operación, problemas sanitarios, sanciones administrativas, él impacto ambiental y con ello la afectación al patrimonio público” (resaltado fuera de texto).

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-33-33-002-2022-00219-01 René Leonardo Puentes Vargas vs. Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Yopal – EAAAY E.I.C.E. E.S.P. Protección de Derechos e Intereses Colectivos Auto Resuelve Apelación 21 5.4.9. Llama especial atención de la Sala la conclusión número dieciséis (16), resaltada, por el alto impacto colectivo de la indebida ejecución contractual, sumado ello a los riesgos financieros, administrativos y ambientales detectados por la vista fiscal y el grupo de expertos de la SSPD, que permiten entrever la necesidad de la medida cautelar y que, para el patrimonio público es preferible suspender la ejecución del contrato que dejar que siga su curso, en tanto son más las deficiencias y omisiones jurídicas, técnicas, financieras del contrato, que han llevado a su estancamiento o imposibilidad de ejecución, pero que de mantenerse el contrato vigente u operativo, ello impide que se tomen otras medidas para garantizar la prestación de un servicio público, al menos mientras el asunto se resuelve de fondo por parte de a quo. 5.4.10.

Por tanto, en beneficio del interés público, se confirmará la decisión recurrida, ya que efectivamente la falta de capacidad financiera y otras inconsistencias en las que ha incurrido el contratista vinculado, hace necesaria la imposición de la medida cautelar, en aras de proteger el patrimonio público, conforme al artículo 26 de Ley 472 de 1998.

Es necesario mantener la medida decretada mientras se conoce el resultado del proceso principal, en este medio de control. 5.4.11. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 19 de febrero de dos mil veinticuatro (2024) que decretó la suspensión provisional del contrato No. 147 de 2022 suscrito entre las partes, por las razones indicadas en la motivación.

SEGUNDO: DISPONER la devolución del expediente al juzgado de origen, a la ejecutoria de esta providencia, previas las anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de 31 de octubre de 2024, acta número 76) Notifíquese y Cúmplase LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada