85001-33-33-002-2019-00168-01 · Tribunal Administrativo de Casanare

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-003-2019-00168-01 Demandante: RICARDO ANDRES RESTREPO Demandado: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA -EJÉRCITO NACIONAL Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.

OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 8 de julio de 2024 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, denegatoria de las pretensiones de la demanda.

2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 4-03-2019 Índice 02 SAMAI expediente digital primera instancia. Admisión de la demanda 12-08-2019 Índice 06 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación demandada 26-02-2021 Índice 06 SAMAI expediente digital primera instancia. Contestación de la demanda 16-03-2021 Índice 07 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto fijación de fecha audiencia 15-06-2021 Índice 09 SAMAI expediente digital primera instancia Audiencia inicial y corre traslado para alegatos 24-08-2021 Índice 10 SAMAI expediente digital primera instancia Alegatos parte demandante 6-09-2021 Índice 11 SAMAI expediente digital primera instancia Alegatos parte demandada 6-09-2021 Índice 11 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 2 Sentencia 8-07-2024 Índice 014 SAMAI expediente digital primera instancia Recurso de apelación parte demandante 12-07-2024 Índice 017 SAMAI expediente digital primera instancia Auto concede recurso de apelación 29-07-2024 Índice 019 SAMAI expediente digital primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 25-09-2024 Índice 005 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 26-09-2024 Índices 007-009 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.

ANTECEDENTES 3.1. El señor RICARDO ANDRÉS RESTREPO a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL, formulando las siguientes pretensiones: 3.1.1. “Que se declare la NULIDAD de los Actos Administrativos conformados por los siguientes actos administrativos: 3.1.2.

Oficio No. 20183111822981 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER- DIPER-1.10 librado el 24 de septiembre del 2018 y 20183172166781 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 librado el 07 de noviembre del 2018, por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del EJÉRCITO NACIONAL, en virtud del cual se negó el reajuste del Subsidio Familiar reconocido en un 25% del salario base de liquidación y el reconocimiento y pago de la prima de actividad, junto con el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral devengada por el Demandante. 3.1.3.

Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del Derecho, LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJÉRCITO NACIONAL, disponga el reajuste de salarios y prestaciones sociales que actualmente devenga el Demandante, con fundamento en las siguientes causales, las cuales sustento más adelante: 3.1.3.1.

Reajuste del SUBSIDIO FAMILIAR reconocido al Demandante en un 25%, cuando debió ser reconocido en un 62.5%, con fundamento en ol normado en el artículo 1 del Decreto 1794 de 2000. 3.1.3.2. Reconocimiento y pago de la PRIMA DE ACTIVIDAD en la asignación mensual que actualmente devenga el Demandante, en aplicación del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 3 3.1.3.3. Que se disponga el reconocimiento y pago del retroactivo salarial que se genere con fundamento en los reajustes reclamados. 3.1.3.4. Que se disponga el reajuste de las prestaciones sociales, vacaciones, indemnizaciones y cualquier otra acreencia laboral a que tenga derecho el Demandante. 3.1.3.5.

Que se disponga el pago de la indexación sobre todos los valores adeudados a mi representado. 3.1.3.6. Que se disponga el pago de los intereses de mora sobre todos los valores adeudados a mi representado. 3.1.3.7. Que se condene en costas a la entidad demandada.” 3.2. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.2.1.

El señor RESTREPO RICARDO ANDRES, ingresó al EJÉRCITO NACIONAL el día 29 de septiembre de 1999, ingresó en condición de Soldado regular. 3.2.2. El día 01 de abril del 2001, fue designado como alumno soldado profesional, dentro de la Institución. 3.2.3. Posteriormente el 15 de mayo del 2001, se hizo oficial su vinculación como Soldado profesional al EJÉRCITO NACIONAL. 3.2.4.

El demandante convive bajo unión marital de hecho con la señora LEIDY ALEXANDRA PATINO FERNANDEZ, desde el pasado año 2006. 3.2.5. Que, de la unión, nacieron dos hijos, quienes registran ANDRES FELIPE RESTREPO PATIÑO y DAVID SANTIAGO RESTREPO PATINO, con fecha de nacimiento 30 de junio del 2008 y 24 de octubre del 2014, respectivamente. 3.2.6.

El demandante contrajo matrimonio con la Sra. LEIDY ALEXANDRA PATIÑO FERNANDEZ con fecha de celebración del 24 de febrero de 2015, según registro civil de matrimonio adjunto. 3.2.7. Con la petición la entidad le manifestó que la entidad debía aportar registro civil de matrimonio o unión marital de hecho, para acreditar el cambio de estado civil conforme al Decreto 1794 de 2000 artículo 11. 3.2.8.

La entidad demandada al momento de recibir los documentos le manifestó verbalmente que no podían acusar recibido de dichos documentos pues según el nuevo decreto 3770 de 2009 “el subsidio familiar se había acabado. 3.2.9. El 19 de septiembre de 2018 se solicitó el reajuste del subsidio familiar y el reconocimiento y pago de la prima de actividad.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 4 3.3.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 3.3.1. Citó como normas violadas, los artículos13, 25, 29, 53 y 58 constitucionales, los artículos 206 a 214 de la Ley 1437 de 2011, la Ley 4a de 1992 artículo 10, Decretos núms. 1211, 1214, 1793 y 1794 de 2000 y 4443 de 2004. 3.3.2. La demandante citó los Decretos núms. 1793 y 1794 de 2000, que establecieron el régimen de carrera y el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.

Sin embargo, señala que ninguna de estas normas contempló el derecho a la prima de actividad para este grupo específico. Esta omisión constituye una clara violación al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional. 3.4. En su apoyo citó: - El artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, que establece el derecho a la prima de actividad para oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, equivalente al 33% del sueldo básico. - El artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, que otorga este mismo derecho a los empleados públicos del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, en un 20% del sueldo básico 3.5.

Es inexplicable que se reconozca este derecho a todos los militares e incluso a los civiles del Ministerio de Defensa, pero se excluya a los soldados profesionales. Esto es especialmente injusto considerando que, los soldados profesionales devengan menores salarios, cumplen horarios extenuantes, incluyendo noches, fines de semana y festivos sin descanso, Asumen directamente las dificultades de la guerra y Exponen su vida para proteger la de los demás ciudadanos. 3.6.

Refiere que la inclusión como partida computable en la asignación de retiro en un 30% vulnera el derecho a la igualdad. Igualmente, el Decreto 1161 de 2014, es abiertamente inconstitucional por desconocer el derecho a la igualdad frente a los también soldados profesionales; en que la inclusión del subsidio familiar como partida computable lo reguló el Decreto 1162 de 2014, con una tasa de reemplazo del 70%. 3.7.

En consecuencia, la no inclusión de la prima de actividad para soldados profesionales viola el artículo 13 de la Constitución (derecho a la igualdad), el derecho a recibir una remuneración mínima, vital y móvil e irrespeta los derechos adquiridos. Así los soldados profesionales son discriminados al no reconocérseles derechos constitucionales y legales aplicables, resultando en una asignación salarial mensual inferior a la que les corresponde. 3.8.

Finalmente invoca el artículo 4 de la Constitución, que establece la supremacía constitucional, así como el artículo 5 de la Ley 57 de 1887 y el artículo 9 de la Ley 153 de 1887, que reafirman este principio. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 5 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4. La NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, se opuso a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos:. 4.1.

Evolución normativa y regímenes especiales. Las Fuerzas Militares tienen un régimen especial, conforme al artículo 217 de la Constitución Política. La evolución normativa de los regímenes salariales y prestacionales para el personal militar, distingue tres grupos principales: 1. Oficiales y Suboficiales 2. Personal civil del Ministerio de Defensa 3.

Soldados Profesionales e Infantes de Marina 4.1.1. Las normativas diferenciadas para cada grupo, justifica las diferencias en sus asignaciones salariales y prestacionales. Y que resulta central para entender por qué no procede la equiparación solicitada por el demandante. 4.1.2. Régimen específico de los Soldados Profesionales: Los Soldados Profesionales tienen un régimen propio, establecido inicialmente por la Ley 131 de 1985 y posteriormente modificado por los Decretos 1793 y 1794 de 2000.

Este régimen contempla una asignación salarial y prestacional específica, que incluye: • Asignación básica • Prima de antigüedad • Prima de orden público (en algunos casos) • Subsidio familiar • Otras prestaciones como cesantías, primas de servicios, vacaciones, etc. 4.1.3. Este régimen especial es el que debe aplicarse al demandante, sin que proceda la equiparación con otros regímenes como el de oficiales y suboficiales. 4.1.4.

Propuso como excepciones las de: (i) Inexistencia de vulneración al derecho de igualdad No existe vulneración al derecho de igualdad, pues los diferentes regímenes salariales y prestacionales responden a situaciones fácticas distintas entre los grupos de personal militar. Se cita jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-862/08) sobre el test integrado de igualdad, concluyendo que en este caso existen criterios objetivos y razonables que justifican el trato diferenciado entre soldados profesionales y otros miembros de las Fuerzas Militares;

(ii) Presunción de legalidad de los actos administrativos. La entidad invoca la presunción de legalidad de los actos administrativos, citando jurisprudencia del Consejo de Estado que establece que corresponde a quien alega la ilegalidad la carga de probarla. En este caso, argumentan que el demandante no ha logrado desvirtuar dicha presunción. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 6 (iii) Inexistencia de la obligación. Se argumenta que la entidad no puede ser obligada a reconocer y pagar la prima de actividad, pues la legislación especial de los soldados profesionales no contempla dicha contraprestación. Respecto al subsidio familiar, se explica detalladamente la normatividad aplicable, concluyendo que al demandante se le ha reconocido conforme a las normas vigentes. 4.1.6.

Finalmente destacó, que el demandante no tramitó oportunamente la solicitud de subsidio familiar bajo el régimen del Decreto 1794 de 2000, por lo que el régimen aplicado (Decreto 1161 de 2014) es el correcto. Se argumenta que para el reconocimiento del subsidio se requiere una solicitud expresa del interesado, no siendo un derecho que se genere automáticamente.

4. FALLO APELADO 4.1. Sentencia del 8 de julio de 2024, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, impetrada a través de apoderado por RICARDO ANDRÉS RESTREPO conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia, por lo atrás motivado.

TERCERO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere. Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo a la Resolución 4179 de 2019 y la circular DEAJC19-65 de 2019, emitidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

CUARTO: Notifíquese a las partes y sus apoderados, lo mismo que al señor agente del Ministerio Público, la presente decisión, siguiendo las reglas establecidas en el artículo 203 del CPACA.

QUINTO: En firme esta providencia, archívese del expediente, dejando las anotaciones de rigor en el aplicativo "SAMAI". 4.2. El fallo negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 4.2.1. Al momento en que el demandante contrajo matrimonio (24 de febrero de 2015) y declaró la existencia de su unión marital de hecho (17 de septiembre de 2018), ya regía el Decreto núm. 1161 de 2014, lo que justifica que el reconocimiento se hiciera bajo los términos de dicho decreto.

Aunque el demandante declaró que su unión marital de hecho existía desde 2006, no hay prueba de que hubiera informado este cambio de estado civil a la entidad en ese momento, como lo requiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 4.2.2. El reconocimiento del subsidio familiar requiere no solo el cambio de estado civil, sino también su reporte a la entidad, pues es a partir de ese momento que surgen los efectos del mismo.

El demandante, no acreditó haber Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 7 reportado el cambio de estado civil durante la vigencia del Decreto 1794 de 2000. Por el contrario, todas las pruebas documentales demuestran que solo acreditó el cumplimiento de los requisitos cuando ya estaba vigente el Decreto 1161 de 2014. 4.2.3.

Respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de la prima de actividad, el régimen salarial y prestacional aplicable al respecto corresponde al Decreto núm. 1794 de 2000, el cual no contempla la prima de actividad como prestación social para los soldados profesionales. 4.2.4. El trato diferencial no constituye una vulneración al derecho a la igualdad, como ha reconocido la jurisprudencia contenciosa administrativa, que justifica las diferencias en los regímenes salariales y prestacionales entre soldados profesionales y oficiales/suboficiales debido a sus distintas funciones y responsabilidades.

En consecuencia, los actos administrativos que negaron las solicitudes están ajustados a la normatividad aplicable y no vulneran sus derechos.

5. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1. Aplicación del principio de favorabilidad: El apelante argumenta que debe aplicarse el principio de favorabilidad en materia laboral del artículo 53 de la Constitución Política. Sostiene que entre las normas aplicables (Decretos núms.1794 de 2000 y 1161 de 2014), debe escogerse la más favorable al trabajador, que en este caso sería el Decreto 1794 de 2000, el cual establece un subsidio familiar más beneficioso para los soldados profesionales. 5.2.

Reviviscencia del artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 2000: Se argumenta que, con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 por parte del Consejo de Estado, se produjo la reviviscencia del artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 2000. Este artículo establecía un subsidio familiar más favorable para los soldados profesionales, equivalente al 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad.

El apelante cita la sentencia del Consejo de Estado del 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, lo que significa que el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 recobró vigencia desde el momento en que había sido derogado. 5.3. Consolidación del derecho al subsidio familiar. El recurso plantea que el demandante consolidó su derecho al subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000 desde el momento en que contrajo matrimonio y conformó su núcleo familiar.

Argumenta que el hecho de que el reconocimiento se solicitare posteriormente no afecta el derecho adquirido, pues la norma no establecía un término de caducidad para su reclamación. 5.4. Interpretación errónea sobre el reporte del cambio de estado civil. Se cuestiona la interpretación del juez de primera instancia sobre la necesidad de reportar el cambio de estado civil durante la vigencia del Decreto núm.. 1794 de 2000.

El apelante sostiene que esta exigencia no está contemplada en la norma Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 8 y que el derecho se consolida con el simple hecho de contraer matrimonio o conformar una unión marital de hecho. 5.5. Aplicación de la excepción de inconstitucionalidad. El recurso invoca la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad frente al Decreto núm. 1161 de 2014, argumentando que esta norma resulta regresiva y vulnera derechos adquiridos de los soldados profesionales.

Se solicita inaplicar dicho decreto y se dar prevalencia al Decreto núm. 1794 de 2000. 5.6. Vulneración del derecho a la igualdad. La negativa a reconocer la prima de actividad a los soldados profesionales, cuando esta se reconoce a otros miembros de las Fuerzas Militares, constituye una vulneración al derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política. 5.7.

Interpretación pro homine y pro operario: El recurso invoca la aplicación de los principios de interpretación pro homine y pro operario, argumentando que en caso de duda sobre la aplicación de normas laborales, debe optarse por la interpretación más favorable al trabajador. 5.8. Imprescriptibilidad de los derechos laborales: Se argumenta que los derechos laborales son imprescriptibles mientras subsista la relación laboral, por lo que no puede alegarse prescripción frente a la reclamación del subsidio familiar y la prima de actividad. 5.9.

Error en la valoración probatoria. El apelante sostiene que el juez de primera instancia erró al valorar las pruebas, especialmente al no dar suficiente valor a la declaración extrajuicio sobre la existencia de la unión marital de hecho desde 2006. 5.10. Desconocimiento de precedentes judiciales. Finalmente, argumenta que la decisión de primera instancia desconoce precedentes judiciales del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral y la protección de los derechos adquiridos.

Destacase que el reajuste del Subsidio Familiar que devengó el demandante procede con base en el artículo 11 del decreto núm. 1794 del 2000 como se solicitó y no con el decreto núm. 1161 del 2014, y no, como fue solicitado. Sin pronunciamientos de la parte demandada y el Ministerio público.

6. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. El 25 de septiembre de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto. 6.2. La parte demandada se pronunció respecto del recurso presentado por la parte demandada, refiriendo que los argumentos desarrollados en la alzada, no resultan aplicables al contexto fáctico y jurídico que ha quedado claramente acreditado en desarrollo de la primera instancia, con el material probatorio que válidamente se allegó al plenario, la respuesta a la inquietud expuesta por la parte actora tanto en su demanda como en la impugnación del fallo que les resultó adverso, ya fue otorgada por la administración en la decisión atacada, Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 9 donde claramente le exponen al demandante una posición jurídica completamente clara y válida. 6.3.

Indica que para que surja el derecho al subsidio familiar bajo el imperio del decreto 1794 del año 2000 exige que el uniformado, en este caso el soldado profesional, lo hubiese promovido ante el Comando Ejército informando y anexando los requisitos legales que modificaban su estado civil. En otras palabras el derecho prestacional no es automático sino que su reconocimiento parte desde que el interesado radica la petición de reconocimiento. 6.4.

Refiere que, el requerimiento administrativo para que se reconociera el subsidio familiar fue tramitado por el soldado profesional RICARDO ANDRES RESTREPO para el año 2015 cuando estaba en vigencia el Decreto 1161 del año 2014. Motivo por el cual, el Ejército Nacional procedió a emitir acto administrativo donde contiene el actual derecho prestacional.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 COMPETENCIA El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 30 de abril de 2024 fue proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal.

7.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Procede o no la revocatoria del fallo apelado que negó las pretensiones de la demanda, para liquidar el subsidio familiar de un soldado Profesional con base en el Decreto núm. 1794 de 2000? ¿Hay lugar o no al reconocimiento y pago de la prima de actividad reclamada por el actor, al estar prevista para oficiales y suboficiales del Ejército Nacional, que le es extensible como soldado profesional en virtud del principio de igualdad?

7.3. MARCO JURÍDICO 7.3.1. El subsidio familiar 7.3.1.1. La Ley 21 del 22 de enero de 1982, contempla en su artículo 1º al subsidio familiar como “una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 10 7.3.1.2. En el artículo 2º ibidem, se establece que esta acreencia no es salario, ni se computará como factor de este en ningún caso. 7.3.1.3. En el artículo 13 de esta norma, se establece que el “Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos, descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continuarán ´pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades»” 7.3.1.4.

En el caso de las fuerzas militares los Decretos núms. 1211 de 1990 y 1794 de 2000, regularon esta prestación, para los oficiales y suboficiales y soldados que se incorporaron como profesionales, respectivamente. 7.3.1.5. Puntualmente el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 2000, sobre el subsidio familiar para soldados profesionales, prescribió: “Articulo 11.

Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 7.3.1.6.

Por medio del Decreto 3770 de 2009, se derogó el subsidio familiar determinado para los soldados profesionales, estableciendo lo siguiente: “Artículo 1°. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.” 7.3.1.7.

La subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado1, en sentencia de 8 de junio de 2017, declaró «la nulidad total del Decreto núm. 3770 de 2009»1 Por lo que volvió a cobrar vigencia el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 2000, en los siguientes términos: “… Como corolario de lo argumentado, la Sala estima que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992. 1 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, expediente: 11001032500020100006500 (0686-2010), C. P. César Palomino Cortés Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 11 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.”(Resaltado fuera del texto original) 7.3.1.8.

Mediante el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales a partir del 1º de julio de 2014, en los siguientes términos: ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.

En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.

PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 12 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.(Resaltado fuera del texto original) 7.3.2.

Prima de Actividad 7.3.2.1. Con relación a la prima de actividad está regulada por el Decreto 1211 de 1990 artículos 84 y 38, para oficiales, suboficiales de las fuerzas militares y los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional en servicio activo como se sigue: "ARTICULO

84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico." "ARTÍCULO

38. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los empleados públicos del Ministerio de Defensa y de la Policía Nacional, tienen derecho a una prima de actividad del veinte por ciento (20%) del sueldo básico mensual, mientras permanezcan en el desempeño de sus funciones." 7.3.2.2. El Decreto núm. 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992, en su artículo 1.º señala los emolumentos y prestaciones sociales a que tienen derecho: ART. 1o —Asignación salarial mensual.

Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).

ART. 2o—Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).

PAR.—Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1o de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.

ART. 3o—Prima de servicio anual. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de servicio anual equivalente al cincuenta por ciento 50% del salario básico devengado en el mes de junio del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual se pagará dentro de los (15) primeros días del mes de julio.

PAR. 1o—Cuando el soldado a que se refiere este artículo, no haya servido el año completo, tendrá derecho al pago de esta prima proporcionalmente, a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el salario básico devengado en el último mes más la prima de antigüedad. PAR. 2o—Cuando el soldado profesional se encuentre en comisión mayor de noventa (90) días en el exterior, la prima de servicio anual será pagada de conformidad con las disposiciones vigentes.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 13 ART. 4o —Prima de vacaciones. A partir de la vigencia del presente decreto el soldado profesional en servicio activo, tendrá derecho al pago de una prima de vacaciones equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico mensual por cada año de servicio más la prima de antigüedad, la cual se reconocerá —para las vacaciones causadas a partir del (1o) de febrero del año siguiente a la vigencia del presente decreto.

Esta prima deberá liquidarse en la nómina correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en el cual el soldado profesional adquiere el derecho a disfrutarlas, previa autorización de la fuerza respectiva. ART. 5o —Prima de navidad. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al cincuenta por ciento (50%) del salario básico devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, la cual será cancelada pagará (sic) en el mes de diciembre.

PAR. Cuando el soldado profesional no hubiere servido el año completo, tendrá derecho al pago de la prima de navidad de manera proporcional a razón de una doceava (1/12) parte por cada mes completo de servicio, liquidada con base en el último salario básico devengado más la prima de antigüedad. ART. 6o —Pasajes por traslado. El soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo que sea trasladado en forma individual dentro de las guarniciones del país, tendrá derecho al reconocimiento de sus respectivos pasajes.

ART. 7o—Pasajes por comisión. El soldado profesional de las Fuerzas Militares que cumpla comisiones individuales del servicio dentro del país, tendrá derecho a los pasajes correspondientes. En las comisiones transitorias en el exterior, el soldado profesional tendrá derecho al suministro de sus pasajes. Las comisiones asignadas en el cumplimiento de órdenes de operaciones, según las misiones dadas a la respectiva fuerza, no darán derecho a pasajes individuales.

ART. 8o—Vacaciones. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional tendrá derecho a treinta (30) días calendario de vacaciones remuneradas por cada año de servicio cumplido, las cuales se distribuirán en tres períodos teniendo en cuenta el reentrenamiento y las necesidades del servicio. ART. 9o—Cesantías. El soldado profesional tendrá derecho al reconocimiento de cesantías, equivalente a un salario básico, más la prima de antigüedad por año de servicio, las cuales se liquidarán anualmente y se depositarán en el ART. 10.— Vivienda militar.

A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional podrá participar en los planes y programas que en materia de vivienda ofrecen la Caja Promotora de Vivienda Militar, u otras entidades públicas o privadas que tengan por objeto adelantar este tipo de programas. ART. 11.—Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al comando de la fuerza de conformidad con la reglamentación vigente ” 8.

HECHOS PROBADOS 8.1. El demandante prestó su servicio militar obligatorio al Ejército Nacional a partir del 29 de septiembre de 1999 y hasta el 31 de marzo de marzo de 2011, entre el 1.º de abril de 2001 hasta el 14 de mayo de 2001 fungió como soldado profesional y entre el 15 de mayo de 2001 hasta la presentación de la demanda se encontraba en servicio activo, obsérvese2: 2 Pág. 26 índice 1 SAMAI Actuación de Primera Instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 14 8.2.

Al demandante en sus haberes mensuales en servicio activo se le liquido el subsidio familiar pero no prima de actividad3: 3 Pág. 28 índice 1 SAMAI Actuación de Primera Instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 15 8.3. El demandante devenga el subsidio familiar como ordena el Decreto núm. 1161 de 2014, “reconocido por orden administrativa de Personal núm. 1699 del 30 de junio de 2015 liquidada en: i-20% corresponde a unió marital con la Sra. Alexandra Patiño Fernández. ii- 3% al menor hijo Andrés Felipe Restrepo Patiño y el 2% al menor hijo David Santiago Restrepo Patiño.” 4 8.4.

Acreditado se encuentra que el demandante según declaración extrajuicio del 17 de septiembre de 20185 hizo constar bajo la gravedad del juramento que convive con la Sra. Leidy Alexandra Patiño Fernández desde el año 2006, que el 30 de junio de 2008 y 24 de octubre de 2014, nacieron sus hijos Andrés Felipe y David Santiago Retrepo Patiño respectivamente. 8.5.

Aportó Registro Civil de matrimonio con la Sra. Leidy Alexandra Patiño Fernández, inscrito el 6 de junio de 20186 y registro civil de nacimiento de sus dos hijos del 30 de junio de 2008 y del 24 de octubre de 20147. 4 Pág. 21 índice 1 SAMAI Actuación de Primera Instancia 5 Pág. 29 y 30 índice 1 SAMAI Actuación de Primera Instancia 6 Pág. 31 y 32 índice 1 SAMAI Actuación de Primera Instancia 7 Pág. 33 a 36 índice 1 SAMAI Actuación de Primera Instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 16 8.6.

Copia de la solicitud de reconocimiento de las prestaciones reclamadas y de los actos acusados de fecha 19 de septiembre de 20188. 8.7. Oficio No. 20183111822981 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER- DIPER-1.10 librado el 24 de septiembre del 2018 y 20183172166781 MDN-CGFM- COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 librado el 07 de noviembre del 2018, por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del EJÉRCITO NACIONAL. 9.

9. CASO CONCRETO 9.1. Prima de actividad 9.1.1. El recurrente, estima que tiene el derecho a la prima de actividad, por cuanto los oficiales, suboficiales y el personal civil de las fuerzas militares la tienen en su favor y por la prestación de sus servicios situación que no ocurre con los soldados profesionales. 9.1.2. La Sala considera que no le asiste la razón a la parte demandante, por cuanto, el decreto núm. 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4a de 1992, no crea en su favor dicha prestación, por cuanto, el reconocer u otorgar emolumentos no dispuestos en la normativa vigente, constituye en principio un privilegio no autorizado por el ordenamiento jurídico y bajo este presupuesto se rompe el principio de legalidad. 9.1.3.

Al respecto, los artículos 6, y 123 constitucionales prescriben que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución, la Ley, así como por la omisión o extralimitación de las funciones, sin olvidar que estos se encuentran al servicio del Estado y la comunidad, y ejercerán sus funciones conforme a la Constitución, la Ley y el reglamento. 9.1.4.

En consecuencia, las autoridades no tienen la cláusula general de actuar como los ciudadanos en sociedad, esto es, que los asociados pueden realizar todas aquellas conductas que no estén expresamente prohibidas, mientras que los servidores públicos solo actúan en tanto el ordenamiento jurídico lo autorice, sin que como “funcionarios” puedan predicarse libertades, sino deberes, obligaciones y derechos todos ellos taxativos. 9.1.5.

A fin de establecer, si la prima de actividad debe reconocerse a los soldados profesionales, obsérvese la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública compete al legislador y al Presidente de la República, conforme al artículo 150, numeral 19, literal e, de la Constitución Política: “Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: ( ) 8 Pág. 16-19 índice 1 SAMAI Actuación de Primera Instancia 9 Pág. 21-25 índice 1 SAMAI Actuación de Primera Instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 17 e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

( )” 9.1.6. Compete al Congreso de la República, hacer las leyes, tiene el deber constitucional de estatuir el marco general, los objetivos y directrices que orientaran al Presidente de la República para establecer el régimen salarial y prestacional de los distintos servidores públicos del Estado, y dentro de estos, los adscritos a la Fuerza Pública. 9.1.7.

A fin de proferir el mencionado régimen salarial y prestacional, por supuesto existe una competencia compartida entre el Congreso y el Ejecutivo Nacional, el primero diseña el marco macro normativo y el segundo profiere mediante decretos las prescripciones específicas sobre los emolumentos de los servidores públicos, incluidos los miembros de la fuerza pública en consonancia con el artículo 217 constitucional, que entroniza un régimen especial a las fuerza militares en derechos obligaciones y el régimen prestacional, que si bien es por la naturaleza distinto al del conjunto de servidores públicos con ocasión de los riesgos de la actividad militar, lo que le hace especial. 9.1.8.

El hecho que un régimen salarial y de seguridad sea especial, no implica o conlleva a reconocer privilegios o prerrogativas por fuera del marco normativo, con lo cual, al no crearse en el Decreto núm. 1794 de 2000 a los soldados profesionales la prima de actividad dentro de los emolumentos y prestaciones, esta no puede reconocerse, razón para confirmar el fallo recurrido. 9.1.9.

Con todo, el hecho que oficiales, suboficiales y personal civil de las fuerzas militares tengan reconocida dicha prima de actividad, y el soldado profesional no, en apariencia puede crear una situación discriminatoria, la cual debe revisarse si es o no injustificada a fin de acceder o no a las pretensiones. 9.1.10. El H. Consejo de Estado, también estudio el derecho a la igualdad con tratos diferenciales en los regímenes especiales de la siguiente forma: “ Precisó la Corte sobre el derecho a la igualdad en los regímenes especiales que un grupo de personas puede encontrarse respecto de cierto factor "en un mismo plano de igualdad, pero que desde otra óptica fáctica o jurídica, sean en realidad desiguales.

En este sentido se puede otorgar un tratamiento diferente a sujetos y hechos cobijados un una misma hipótesis, bajo la condición de que exista una justificación objetiva, suficiente y clara. De la misma manera, juicio de la Corte, el legislador puede dar un trato igual a situaciones aparentemente distintas"pero que respecto de cierto factor, se encuentren en un mismo plano de igualdad.

Así, concluye la Corte"Para que se verifique un trato discriminatorio es necesario que esa diferenciación plasmada por el legislador sea odiosa y no responda a principios de razonabilidad y proporcionalidad." Consideró la Corte respecto de los regímenes especiales que su existencia no viola el derecho a la igualdad y que su existencia se justifica en la necesidad de proteger los derechos de un grupo de personas que por sus especiales condiciones "merecen un trato diferente al de los demás beneficiarios de la seguridad social y su objetivo reside en la "protección de los derechos adquiridos por los grupos de trabajadores allí señalados".

Para el caso de las Fuerzas Militares el Constituyente previó expresamente que el legislador determinara su régimen prestacional especial (arts. 150, numeral 19, literal e) y 217 C.P.). ( ) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 18 El accionante sostiene que se desconoce el artículo 216 de la Constitución Política porque la fuerza pública está integrada por las fuerzas militares y la Policía Nacional, igualmente señala que no existe una razón objetiva y razonable que justifique la exclusión de los agentes, personal del nivel ejecutivo y soldados profesionales, cuando en su criterio éstos son los que más riesgo asumen en la prestación del servicio y "dentro de la jerarquía de la fuerza pública somos los más débiles, en cuanto grado y económicamente se refiere".

( ) En segunda medida, no obstante lo explicado anteriormente, la Sala precisa que la regulación del régimen prestacional de la fuerza pública se realiza de manera concurrente entre el legislador quien fija las pautas generales, a través de leyes cuadro y el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios lo desarrolla. En efecto la Ley 4 de 1992 señaló en el artículo 2 los lineamientos que debe acatar el Gobierno ( ).

De la lectura de estos literales se observa que la remuneración de los miembros de la fuerza pública debe obedecer al nivel de los cargos, las funciones, responsabilidades y calidades, por lo que es claro que todos no pueden tener la misma remuneración y prestaciones. En efecto el actor estima que la Constitución Política al establecer en el artículo 216 que la fuerza pública está integrada por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, establece un criterio de paridad entre quienes las integran, esto es, que todos los integrantes de la fuerza pública deben tener la misma remuneración por su trabajo.

Esta interpretación a la que acude el accionante desconoce justamente el artículo 53 de la Constitución, según el cual "la remuneración mínima es vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo"; así al tratarse de un cuerpo jerarquizado, donde hay diferentes funciones y responsabilidades, el mandato constitucional impone que la retribució n por el trabajo sea proporcional a las funciones.

Así, en el presente caso no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y que desempeñen las mismas funciones, supuestos necesarios para que se predique la violación del derecho a la igualdad. Insiste la Sala que el Gobierno Nacional al incrementar la prima de actividad debe seguir el mandato constitucional por el cual se señala que al mismo trabajo correspondeel mismo salario; e igualmente debe sujetarse a la racionalización y disponibilidad de los recursos públicos, y la naturaleza de los cargos y las funciones, como lo señala la Ley 4 de 1992.

En suma, se destaca que para demostrar la violación del derecho a la igualdad a partir de la comparación entre supuestos de hechos diferentes y entre personas cobijadas por regímenes distintos, como lo plantea el actor en este proceso, se"exige un análisis constitucional encaminado a justificar que los que son diferentes deben ser tratados igual, lo cual sólo esta constitucionalmente ordenado en circunstancias extraordinarias de manifiesta desproporcionalidad no compensada por otros beneficios ” Resaltado fuera del texto original). 9.1.11.

En consecuencia, si resulta admisible y justificado un trato diferenciado entre los diferentes niveles y servidores públicos que conforman las fuerzas armadas, inclusive respecto de los civiles que prestan sus servicios a estas. 9.1.12. Obsérvese como entre cada rango castrense existen diferencias entre los años de preparación, experiencia y funciones, con mayor nivel de exigencia por Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 19 el nivel de responsabilidad a cada uno de ellos, situación que justifica un régimen salarial y prestación especifico. 9.1.13.

Ahora bien, se insiste la prima de actividad en el personal activo se otorga según criterios correlativos al grado de responsabilidad, la funciones que desempeñan, la experiencia y requisitos exigidos al interior de la institución para acceder a cada grado. Así, tales criterios diseñados por el legislador son razonables para el ingreso y ascenso a los distintos grados en la institución, por tanto, no son criterios arbitrarios o advenedizos, pues al ser grados diferentes se exigen calidades y requisitos con las exigencias de la carrera castrense (oficial, suboficial-soldado), que justifican la distinción salarial y sin que los diferentes militares puedan tener igual retribución y prestaciones. 9.1.14.

Por tanto, que los soldados profesionales del Ministerio de Defensa, conforme a su régimen salarial y prestacional, no devenguen la prima de actividad a diferencia de oficiales y suboficiales y empleados públicos de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, se justifica al no ser sujetos ubicados en las mismas condiciones, tampoco desarrollan las mismas funciones, sin que se configure la infracción del derecho a la igualdad.

En consecuencia, no procede el cargo de apelación. 9.2. Del subsidio familiar. 9.2.1. En consideración a la fecha de ingreso a las fuerzas militares, la conformación de la unión libre del demandante y el nacimiento de sus hijos fue en vigencia del Decreto núm. 1794 de 2000, por tanto, inicialmente, no le es aplicable el decreto núm. 1161 de 2014. 9.2.2.

La Sala destaca que un ordenamiento jurídico es el “Conjunto de reglas escritas, principios y valores que regulan la organización del poder, las relaciones con los ciudadanos y las garantías de los derechos y las relaciones entre estos, así como ordenan las políticas públicas en beneficio del interés general.”10 9.2.3. El ordenamiento jurídico es concreto y orgánico, pues consiste no sólo en un cuerpo de normas, sino también en las necesarias para su modificación, elaboración, desarrollo, aplicación y evaluación. Sus normas tiene un carácter estatal, al ser dictadas por las instituciones que la Carta Política concede potestades normativas o sancionatorias. 9.2.4.

Su estructura es jerárquica, con lo cual, existe una norma fundante y validadora del ordenamiento jurídico, que sirve de refrendación a las de menor rango o jerarquía que han de estar de acuerdo con la norma fundamente para mantener su validez. 9.2.5. El ordenamiento jurídico es esencial y central para edificar una sociedad en paz bajo la estela o paradigma de un estado de derecho, para regirse mediante una serie estructurada y coherente de normas, que pretende solucionar los conflictos de la vida en sociedad, para preservar la seguridad el orden y la seguridad jurídica. 9.2.6.

Los ordenamientos inspirados en el sistema europeo continental de marcada influencia napoleónica, hay construido normas que determinan la 10 https://dpej.rae.es/lema/ordenamiento-jur%C3%ADdico Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 20 forma de interpretar las leyes (hermenéutica jurídica), la solución de conflicto entre leyes y la aplicación de las leyes en el tiempo y en el espacio. 9.2.7.

Así por ejemplo el artículo 11 del Código Civil subrogado por el artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal dispone: “La Ley no obliga sino en virtud de su promulgación y su observancia principia dos meses después de promulgada. La promulgación consiste en insertar la ley en el periódico oficial y se entiende consumada en la fecha del número en que términe la inserción” 9.2.8.

Lo anterior sin olvidar que el artículo 18 del C.C. autoriza el efecto general inmediato de las leyes expedidas por motivos de moralidad, salubridad o utilidad pública, amparados por la ley anterior. 9.2.9.. A su vez el artículo 56 ibidem dispone: “ARTÍCULO 56. No podrá alegarse ignorancia de la ley para excusarse de cumplirla, después de que esté en observancia, según los artículos anteriores.” 9.2.10.

Inclusive el artículo 14 del le Ley núm. 153 de 1887 limita la reviviscencia de las normas así: “ARTÍCULO 14. Una ley derogada no revivirá por sí sola las referencias que á ella se hagan, ni por haber sido abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva.” 9.2.11.

Con todo, si como resultado del control de constitucionalidad o legalidad simple, puede lograrse la reviviscencia de la norma derogada, cuando entre otros la sentencia judicial afecta la derogatoria que la norma inexequible o anulada hubiere causado. 9.2.12. Recuérdese como el artículo 17 del Código civil prescribe que “las meras expectativas no constituyen derecho contra la nueva ley que las anule o cercene.” Así, entonces las leyes y en general las normas tienen efectos en el tiempo, así rigen desde su promulgación y regulan las situaciones jurídicas que acaezcan en el curso de ella, sin que pueda tener efecto retroactivos o hacia el pasado para regular situaciones definidas bajo el imperio de la anterior ley y mucho menos luego de derogada a situaciones jurídicas futuras. 9.2.13.

Lo anterior parece de elemental justicia, porque una situación fue definida en vigencia de una ley, no puede ser desconocida por otra posterior, que de ser así le daría efectos retroactivos a la nueva norma, sin que la norma derogada pueda regular asuntos cuya definición corresponde a otra norma si aplicable al caso. 9.2.14. Con todo es necesario aproximarse a la Carta Política para no quedar en la legislación preconstitucional, obsérvese lo dicho por la Corte Constitucional sobre la aplicación de la ley en el tiempo, derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas: 3.

Las normas superiores que se refieren explícitamente a los efectos del tránsito de legislación, son los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. Conforme al primero,“se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 21 vulnerados por leyes posteriores.

Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social.” Al tenor del segundo, “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.” Con fundamento en las normas constitucionales transcritas, puede afirmarse que en relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva.

La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos.

La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social.

Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, ésta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua. Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la h. Corte Suprema de Justicia y del h. Consejo de Estado, han expresado: “El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional.

“Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron. “En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los “derechos adquiridos”, de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituídos por las expresiones “situaciones jurídicas subjetivas o particulares”, opuestas en esta concepción a las llamadas “meras expectativas”, que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal “Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”, dice el art. 17 de la ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 22 fuerza expresiva de un aforismo.

Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P. “En materia de irretroactividad es fundamental la definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles “no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

“En la sentencia No. 168 de 1995 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), luego de un amplio estudio del concepto de “derechos adquiridos” se recoge parte importante de la jurisprudencia colombiana sobre este particular. Es pertinente recoger parte de esa jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia: “….."La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

“Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. “Ajusta mejor con la técnica denominar 'situación jurídica concreta o subjetiva', al derecho adquirido o constituído de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y 'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera expectativa de derecho.

Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona".

(sent. diciembre 12 de 1974) “Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó: "Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado.

Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder." “Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo expresó en relación con este tema lo siguiente: "La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

“Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 23 concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia." (sent.

C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”[1] 9.2.15. Bajo estos presupuestos obsérvese como hechos relevantes acreditado que el demandante convivía con la Sra. Leydi Alexandra Patiño Fernández desde el año 2006, según declaración extrajuicio de 17 de septiembre de 2018, la cual no fue tachada de falsa y ni se solicitó su ratificación, con lo cual, se tiene por cierto la convivencia entre el demandante y su compañera permanente, con la cual, luego contrajo nupcias el 24 de febrero de 2015 según el registro civil de matrimonio. 9.2.16.

Si bien es cierto al peticionar el 21 de septiembre de 2018 la liquidación del subsidio familiar con base en el artículo 11 del Decreto núm. 1794 de 2000 este fue subrogado por 1161 de junio 24 de 2014 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones”, estaba destinado principalmente a los militares en servicio activo siempre que no percibieran el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, como ordena su artículo 1.º que para el caso concreto efectivamente sucedía con la parte demandante, quien solicitada conceder el subsidio en el citado decreto 1794 de 2000. 9.2.17.

Ahora, es claro que el demandante desde el año 2006 vivía en unión libre, de manera que se cumplió el supuesto factico del artículo del decreto núm. 1794 de 2000, para así afirmar fue la condición para configurar el derecho al subsidio bajo dicha norma fue acreditado 9.2.18. Si bien, el subsidio solo opera por reconocimiento previa solicitud de interesado, el hecho que se peticionare en vigencia del decreto núm. 1164 de 2014, era necesario que la administración revisase cual era la norma aplicable respecto del hecho o condición configurativa del subsidio antes que de la solicitud, porque fue en ese primer momento en que de mera expectativa pasa a su consolidación, sin que influya que la declaración extrajuicio que hace constar la unión de hecho fuera del 17 de septiembre de 2018, porque en realidad atañe a una situación pretérita (año 2006) acaecida en vigencia del Decreto núm. 1794 de 2000, sin que pueda aplicarse la normativa del año 2014 no vigente para la época de acreditación de la unión marital, so pena de aplicar retroactivamente la norma, cuando aplicable es la vigente al momento de configurarse la unión marital de hecho base del reconocimiento del subsidio familiar. 9.2.19.

En consecuencia, le asiste razón a la parte demandante para que el subsidio familiar sea reconocido bajo el articulo 11 del Decreto núm. 1794 de 2000. 9.2.20. Con todo el subsidio familiar es una prestación periódica en tanto se devengue, de manera que puede reclamarse en cualquier tiempo mediante el ejercicio del medio de control su reajuste.

Aunque no por ello, deja de estar limitado su reconocimiento por el paso del tiempo. 9.2.21. Obsérvese que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 13 de febrero de 2014, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 66001233100020110011701 indicó: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 24 “Conforme la sentencia de la Corte Constitucional y las reseñadas del Consejo de Estado se obtiene que las prestaciones periódicas son aquellos pagos corrientes que le corresponden al trabajador, originados en una relación laboral o con ocasión de ella, que se componen de prestaciones sociales que son beneficios para cubrir riesgos del empleado y no sociales como el pago del salario, pero que una vez finalizado el vínculo laboral las denominadas prestaciones periódicas dejan de serlo, salvo las correspondientes a la prestación pensional o una sustitución pensional que pueden ser demandados en cualquier tiempo, aún después de culminado el vínculo laboral”.

(Resaltado fuera del texto original) 9.2.22. El derecho a solicitar el reconocimiento y pago del subsidio familiar con fundamento en el Decreto núm. 1794 de 2000 y pago de las diferencias con relación a lo pagado conforme al Decreto núm. 1161 de 2014 nació con la sentencia del 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, dentro del radicado No. 11001-03-25-000-2010- 00065- 00(0686-10), C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 9.2.23.

El artículo 43 del núm. 4433 de 2004 regula la prescripción trienal de las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en ese Decreto, no otros asuntos, e inaplicable es para el subsidio familiar. 9.2.24. La Fuerza Pública tiene un régimen especial de prescripción prescrito en el artículo 174 del Decreto Ley 1211 de 1990,así: “ARTÍCULO 174.

Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. 9.2.25.

Como le asiste razón a la parte demandante se tiene que: i.- El actor no le puede ser liquidado el subsidio familiar del artículo 1.º del Decreto núm. 1161 de 2014. ii.- En cambio, tiene derecho al subsidio familiar previsto en el Decreto núm.1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad, desde el 19 de septiembre de 2014, puesto que la petición la radicó el 19 de septiembre de 2018. iii.- Por ende, se acogerán parcialmente los planteamientos hechos por el recurrente en lo que se refiere al subsidio familiar y se revocará en lo pertinente la sentencia recurrida. 9.2.26.

En su lugar: a) Se declarará que el accionante tiene el derecho al subsidio familiar del Decreto núm. 1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad desde el 19 de septiembre de 2014 hasta la fecha de retiro y no al reglado por el artículo 1.º del Decreto núm. 1161 de 2014. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 25 b) Se declarará la nulidad parcial del oficio num. Oficio No. 20183111822981 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER- 1.10 librado el 24 de septiembre del 2018 y 20183172166781 MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER- DIPER-1.10 librado el 07 de noviembre del 2018, por el Oficial Sección Nómina de la Dirección de Personal del EJÉRCITO NACIONAL. c) Se declararán prescritas las diferencias entre lo reconocido y pagado con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 19 de septiembre de 2014 hacia atrás. d) Se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las diferencias entre lo entre lo reconocido y pagado a título de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 19 de septiembre de 2014 hasta el retiro del accionante. e) Las diferencias positivas en el subsidio familiar que resulten de aplicar el 4% respecto de cada mensualidad, con base en el sueldo básico más la prima de antigüedad menos lo cancelado por concepto de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, deberán indexarse mes a mes con base en la siguiente fórmula: Va= Vh (IPC vigente al momento del pago) IPC vigente al momento de la causación del subsidio En este orden revocara parcialmente la sentencia de primera instancia, conforme a los argumentos expuestos. 10.

COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA11, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

11 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 26 PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia de primera instancia proferida el 8 de julio de 2024 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: DECLARAR que el accionante no tiene derecho al subsidio familiar contemplado en el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 sino al previsto en el Decreto 1794 de 2000, es decir, el 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad desde el 19 de septiembre de 2014 hasta la fecha de retiro.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición elevada por el accionante el 19 de septiembre de 2018, a través de la que solicitó que el subsidio familiar que percibía se reajustara de acuerdo con lo previsto por el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000.

CUARTO: DECLARAR prescritas las diferencias entre lo reconocido y pagado con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 19 de septiembre de 2014 hacia atrás.

QUINTO: Consecuencialmente a las anteriores declaraciones, CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional a pagar las diferencias entre lo entre lo reconocido y pagado a título de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014 y lo que en esta sentencia se ordena reconocer y pagar, desde el 19 de septiembre de 2014 hasta el retiro del accionante.

Las diferencias positivas en el subsidio familiar que resulten de aplicar el 4% respecto de cada mensualidad, con base en el sueldo básico más la prima de antigüedad menos lo cancelado por concepto de subsidio familiar con base en el Decreto 1161 de 2014, deberán indexarse mes a mes con base en la siguiente fórmula: Va= Vh (IPC vigente al momento del pago) IPC vigente al momento de la causación del subsidio La sentencia, en lo que se refiere a plazo para el pago e intereses moratorios, se someterá a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.

SEXTO: MANTENER en lo demás el fallo recurrido, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia.

OCTAVO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 72 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2019-00168--01 27

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado Ausente con permiso INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada