REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veinticuatro (24) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-002-2016-00391-01 Demandante: JORGE HILARIO ESTUPIÑAN CARVAJAL Demandado: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL -CASUR- Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se negaron a las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda- Juzgado 10 Administrativo de Bogotá – Sección Segunda 16-03-2015 Pág. 135 Remisión de expediente(.pdf) Índice 1 SAMAI expediente de primera instancia Auto falta de competencia – remisión a los Juzgados Administrativos del Circuito de Yopal 31-07-2015 Pág. 137-138 Remisión de expediente(.pdf) Índice 1 SAMAI expediente de primera instancia Auto no repone decisión 19-10-2016 Pág. 176-183 Remisión de expediente(.pdf) Índice 1 SAMAI expediente de primera instancia Avoca conocimiento - Admisión de la demanda 17-02-2017 Índice 2 SAMAI expediente de primera instancia. Notificación demanda 8-08-2017 Índice 4 SAMAI expediente de primera instancia. Auto admite adición demanda 18-06-2018 Índice 10 SAMAI expediente de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 2 Auto fija fecha audiencia 18-12-2018 Índice 13 SAMAI expediente de primera instancia. Auto fija fecha audiencia 1-04-2019 Índice 16 SAMAI expediente de primera instancia. Audiencia inicial, fija fecha audiencia de pruebas 14-06-2019 Índice 16 SAMAI expediente de primera instancia. Audiencia de pruebas 18-09-2019 Índice 18 SAMAI expediente de primera instancia. Auto corre traslado para alegatos de conclusión por 3 días 09-12-2019 Índice 22 SAMAI expediente de primera instancia Alegatos de conclusión demandante 13-12-2019 Índice 22 SAMAI expediente de primera instancia. Alegatos de conclusión demandado 18-12-2019 Índice 22 SAMAI expediente de primera instancia. Sentencia primera instancia 11-12-2023 Índice 25 SAMAI expediente de primera instancia. Notificación sentencia 12-12-2023 Índice 28 SAMAI expediente de primera instancia. Recurso de apelación parte demandante 16-01-2024 Índice 29 SAMAI expediente de primera instancia. Auto concede recurso de apelación 05-02-2024 Índice 31 SAMAI expediente de primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 31-05-2024 Índice 005 SAMAI expediente de segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 12-04-2024 Índices 007, 008 y 009 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.
ANTECEDENTES 3.1. El señor JORGE HILARIO ESTUPIÑAN CARVAJAL, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL-, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 3.1.1. Declarar la nulidad del acto administrativo Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014 notificado el 22 de septiembre de 2014, mediante el cual se retiró del servicio activo de la policía, por llamamiento a calificar servicios al demandante. 3.1.2.
Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a la demandada a reincorporar al actor al servicio activo de la Policía Nacional en calidad de oficial, con la antigüedad del escalafón que tenía a la fecha de su retiro, y consecuencialmente a pagar con los incrementos de ley en forma indexada, los salarios, bonificaciones, primas, subsidios, vacaciones dejadas de disfrutar y demás emolumentos y prestaciones sociales que hubiere dejado de percibir, sin solución de continuidad, sumas que deben ser indexadas.
Así mismo solicita el Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 3 pago de perjuicios materiales y morales y el pago de intereses comerciales durante los 6 meses contados a partir de la ejecutoria del fallo. 3.2. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.2.1. El señor JORGE HILARIO ESTUPIÑAN CARVAJAL, prestó sus servicios a favor de la demandada, durante más de 25 años de permanencia en la institución, ostentando el grado de Coronel, siendo su último cargo el de Comandante de la Policía de Casanare. 3.2.2.
Que durante la prestación de su servicio en el último cargo que tuvo, exigió a sus subalternos el cumplimiento de contratos y logro corregir hechos de corrupción e indisciplina que estaban sucediendo. 3.2.3. Que la periodista Victoria Eugenia Dávila Hoyos, el 6 de mayo de 2014, le efectúo una llamada telefónica, para indagar y acusarlo de corrupto por una queja interpuesta por el intendente jefe Luis Ernesto Pulecio Díaz. 3.2.4.
Que el 15 de mayo de 2014, recibió llamada del General Carlos Enrique Rodríguez, Comandante de la Regional de Policía No. 7, para que saliera de manera inmediata de vacaciones, que no había solicitado, dándole un plazo de media hora. 3.2.5. Que el 16 de mayo de 2014, el mando institucional envió a la señora Coronel Lucía Cristina Vanegas Tarazona, como comandante encargada del Departamento de Policía de Casanare, quien posteriormente fue la titular de dicho cargo. 3.2.6.
Que mediante Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014, mediante el cual el demandante fue llamado a calificar servicios el demandante, notificándolo el 22 de septiembre de la misma anualidad, atendiendo a un supuesto bajo rendimiento como Comandante de Policía de Casanare, durante el periodo comprendido entre el 31 de marzo de 2012 y el 11 de junio de 2014. 3.2.7.
Que el retiro obedeció a los cuestionamientos realizados por la emisora radial de la FM de RCN radio en cabeza de la periodista Victoria Eugenia Dávila Hoyos. 3.2.8. Que el Ministro de Defensa se extralimito en sus funciones al llamarlo a calificar servicios, por cuanto dicha potestad es exclusiva del Presidente de la República. 3.2.9.
Que sobre los cuestionamientos que hizo la FM en contra del Coronel Estupiñán Carvajal y que originaron procesos de índole disciplinario y penal el demandante fue exonerado de toda responsabilidad, por lo que refiere que el nominados se excedió en sus facultades, desconociendo el debido proceso. 3.2.10. Que al demandante lo llamaron a calificar servicios por sospecha, desconociéndole el debido proceso, derecho de defensa y presunción de inocencia. 3.2.11.
Que no se le permitió llegar al grado de general, el cual estaba muy cerca de obtener en razón al buen servicio prestado y la existencia de vacantes y presupuesto para tal fin. 3.2.12. Que con el irregular y arbitrario retiro del demandante como a todo su núcleo familiar se le causo un grave perjuicio de índole moral. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 4 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1. Citó como normas violadas los artículos 1, 2, 15, 21, 29, 209, 229 constitucionales y los artículos 1, 2, numeral 4 y 3 de la Ley 857 de 2003. 4.2. Señaló que existe falsa motivación, en el acto demandado, porque pese a que el acto de retiro no necesitaba motivación, se incurrió en arbitrariedades, desconociendo que a finales de 2012, la Junta Asesora de Generales selecciono al demandante como entre los mejores de su promoción, para hacer planta de coroneles por 5 años, sin embargo en 2014, se produjo su retiro, sin existir planta de personal ni para línea jerárquica. 4.3.
Que los llamados de atención mencionados en el acto de retiro, sirvieron para mejorar el servicio. 4.4. Pese a estar comprobada la persecución y argumentos carentes de realidad y faltando a la verdad la calificación para el 2013 del demandante fue de 1185 puntos estando en el rango superior, tal como se establece en el oficio No. S2014 129121/DISE-GUTAH del 22 de abril de 2014. 4.5.
Indica que se presenta desviación de poder, señalando que del análisis del acto administrativo impugnado y de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso se podrá determinar con claridad meridiana que el nominador está incurso en esta causal, por cuanto dicha decisión, fue contraria al buen servicio prestado por el demandante, ordenando su retiro sin fundamento legal. 4.6.
Señala que existió abuso de poder y persecución laboral, por cuanto al demandante no se le dio oportunidad de controvertir los hechos que originaron el retiro. 4.7. Indica que el acto administrativo demandado infringe la Ley 857 de 2003, por cuanto no fue expedido por el Presidente de la República. Adicionalmente señala que desconoce el principio de competencia. 4.8.
Que la decisión del retiro del demandante, se adoptó sin esperar el resultado de las investigaciones disciplinarias y penales, solamente por recomendación del mando institucional de la policía, que recomendó al Gobierno Nacional el llamamiento a calificar servicios.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA - POLICÍA NACIONAL 5.1.1. Se opone a todas las pretensiones de la demanda. 5.1.2. Refiere que no se demostró la desviación del poder, respecto del llamamiento a calificar servicio. 5.1.3. Indica que el Ministro de Defensa Nacional, puede de conformidad con el artículo 1º de la Ley 857 de 2003, ser delegado solo hasta el grado de Teniente Coronel, incluyendo dentro de esta facultad a los generales y los coroneles.
Y respecto a los demás grados como es Mayor, Capitán, Teniente, Subteniente en el grado oficiales, puede expedir directamente los actos administrativo de llamamiento a calificar servicios. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 5 5.1.4. Refiere que el acto administrativo 1726 del 11 de septiembre de 2014, expuso la trayectoria policial, el desempeño y hoja de vida del demandante, donde se constató que se adelantan dos investigaciones disciplinarias bajo los radicados P-INSGE-2013-434 y insge 2014-150.
SIn que se mencionara en ninguno de los apartes la situación de la periodista Viky Dávila, ni de las controversias suscitadas con mencionado medio periodístico, contrario a ello, lo que se estudia es que se reúnen los requisitos establecidos en la Ley 1791 de 2000 y 857 de 2003, esto es más de 20 años de servicio.
6. EL FALLO APELADO 6.1. Sentencia del 11 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda incoada a través de apoderado por JORGE HILARIO ESTUPIÑÁN CARVAJAL en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, por las razones jurídicas y probatorias expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia, por lo atrás motivado.
TERCERO: Ordenar la devolución de los valores del excedente de lo consignado para gastos procesales, si los hubiere. Corresponde a la parte demandante realizar las gestiones pertinentes, de acuerdo a la Resolución 4179 de 2019 y la circular DEAJC19-65 de 2019, emitidas por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial. (…)” 6.2.
El fallo negó las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 6.2.1. Refiere que el acto de retiro no requiere motivación, pero debe estar fundado en la recomendación o concepto que al respecto emita la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, la cual debe determinar si el oficial cumple los requisitos para acceder a la asignación de retiro, o si por el contrario puede continuar ascendiendo dentro de la institución. 6.2.2.
Que revisada el acta No. 018-APROP-GRUNE-3-22 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional (en adelante la junta), fechada de 12 de junio de 2014, se observa que, en esa reunión, no se trató únicamente del caso del demandante, sino de otros tres oficiales de grado coronel.. 6.2.3. Para determinar que el demandante debía ser llamado a calificar servicios la junta tuvo en cuenta los diferentes registros de afectación al desempeño y llamados de atención realizados al demandante en 2012. 6.2.4.
Que pese a que en el acto demandado se hizo mención a actuaciones disciplinarias adelantadas en contra del demandante, ello no da lugar a nulidad del acto enjuiciado, porque no fue una de las razones de la decisión, sino un simple comentario adicional o innecesario. 6.2.5. Respecto de las publicaciones de la periodista Vicky Dávila, efectuadas en la emisora la FM, indica que el Gobierno Nacional se encuentra facultado para disponer el retiro de los oficiales de grado coronel Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 6 de la Policía Nacional, de manera discrecional, por llamamiento a calificar servicios, independiente del hecho que haya dado lugar a estudiar la posibilidad de adoptar esa decisión. 6.2.6.
Por otra parte, efectúa revisión del acto administrativo de retiro, en el que refiere se observa que como autoridad que lo expidió al presidente de la Republica de Colombia y que en la parte final del documento se observa una firma centrada que se presume ser del presidente y la otra alineada a la derecha que sería del Ministro de Defensa Nacional. 6.2.7.
Que resulta imposible que todos los oficiales, continúen ascendiendo hasta el grado de general, una vez cumplen los requisitos para acceder a la asignación de retiro, son llamados a calificar servicios, sin que ello implique afectación alguna al buen nombre o que deba presumirse que la persona es incapaz para desarrollar sus funciones.
7. RECURSO DE APELACIÓN 7.1. La parte demandante presentó recurso de apelación, en contra de la sentencia de primera instancia con fundamentos en los siguientes argumentos: 7.2. Refiere que si bien es cierto el acto administrativo de retiro no requiere de motivación, si se hace así, debe estar debidamente motivado. 7.3. Que en la demanda se probó las causas injustificadas del retiro del coronel, quién cumplía a satisfacción sus responsabilidades en la Policía Nacional, lo que garantizaba la prestación de un buen servicio público y que no existían justificaciones que ameritaban su relevo, por cuanto estaba catalogado entre los mejores, de lo contrario no hubiera ascendido a coronel y como el mismo A quo lo reconoció dentro de los último cinco (5) años no tenían el tipo de sanción. 7.4.
Que, en la Junta Asesora de 12 de junio de 2014, se evaluaron a 3 coroneles, 2 tenientes coroneles y 1 mayor, los cuales no hacen parte de su promoción, por lo que no reunían los requisitos para lograr la evaluación en conjunto y es claro en recalcar que el llamamiento a calificar servicios, es un mecanismo que se usa para selección al personal de ascenso, del grado inmediatamente superior. 7.5.
Que el juez no revisó el proceso ni mucho menos los elementos probatorios presentados por la parte demandante. 7.6. Que el retiro del actor no se hizo para aplicar una causal de llamamiento a calificar servicios, sino para sancionarlo por hechos cometidos, pues prueba de ello, es que el demandante fue exonerado penal y disciplinariamente. 7.7.
Que la facultad de retiro de oficiales puede ser delegada al Ministro de Defensa hasta el grado de Teniente Coronel, por lo que para los grados de coronel en adelante lo debe hacer el presidente de la República. Por lo que refiere una incorrecta interpretación del artículo 1º del Decreto 857 de 2003. 7.8. Que solicita se analice el acto acusado en comparación con el Decreto Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 7 0686 del 16 de abril de 2015 donde se hace el llamamiento a calificar servicios de un teniente coronel y se revise que son iguales a los emitidos pór el Ministro de Defensa a pesar del grado cuando el de Coronel si es emitido por el señor presidente de la República..
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El 31 de mayo de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto. No hubo pronunciamiento de los extremos procesales. 8.2. Mediante proveído del 22 de agosto de 20241, se ordenó al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, para que en el término de cinco (5) días determine si el Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014, mediante el cual se retiró del servicio activo al señor coronel Jorge Hilario Estupiñan Carvajal, por llamamiento a calificar servicios, tuvo trámite presidencial o si es un Decreto expedido por el Ministro de defensa en uso de facultades de Delegación. Adicionalmente se requirió al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Ministerio de Defensa para que, en el término de 5 días siguientes al recibido de la comunicación, indiquen a quien corresponde la firma puesta en el cuadro de revisado del acto administrativo demandado y en la parte final del documento, tal como se referenció en la parte motiva de la providencia. 8.3.
El 13 de septiembre de 2024, se requirió al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y al Ministerio de Defensa para que en el término de 3 días dieran respuesta a la información solicitada mediante proveído del 22 de agosto del año en curso, so pena de dar apertura a incidente correccional.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 COMPETENCIA El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 11 de diciembre de 2023 fue proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal.
9.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Es procedente revocar la decisión de primera instancia y en su lugar ordenar la nulidad del acto administrativo Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014, ante la falta de competencia del Ministro de Defensa en delegación del Gobierno Nacional, para efectuar el retiro del demandante atendiendo a que el último cargo ejercido fue el de coronel? ¿la desvinculación del demandante de la entidad demandada se produjo como consecuencia sancionatoria ante las observaciones presentadas por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional en el concepto favorable de retiro rendido mediante Acta No. 018-APROP-GRURE-3-22) 1Índice 12 SAMAI Actuación de Primera Instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 8
9.3. CONTEXTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL. 9.3.1. Estructura del cuerpo de oficiales de la Policía Nacional de Colombia: El Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, establece sobre la estructura jerárquica de los oficiales de la Policía Nacional de Colombia: “ARTÍCULO 5.
Jerarquía. La jerarquía de los Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este decreto, comprende los siguientes grados: 1. Oficiales a) Oficiales Generales 1. General 2.
Teniente General 3. Mayor General 4. Brigadier General b) Oficiales Superiores 1. Coronel 2. Teniente Coronel 3. Mayor c) Oficiales Subalternos 1. Capitán 2. Teniente 3. Subteniente (…) 9.3.2. Retiro por llamamiento a calificar servicios 9.3.2.1. Los artículos 55 numeral 2 y 57 del Decreto 1791 de 2000 dispusieron lo siguiente: «ARTICULO (sic) 55 Causales de Retiro.
El retiro se produce por las siguientes causales: … 2. Por llamamiento a calificar servicios.
ARTICULO 57. Retiro por llamamiento a calificar servicios. El personal de oficiales, Suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo podrá ser retirado por llamamiento a calificar servicios después de haber cumplido quince (15) años de servicio». 9.3.2.2. El Consejo de Estado2, respecto a esta causal de retiro, indicó: “Esta Corporación mediante providencia de 17 de septiembre de 2011 expresó sobre el llamamiento a calificar servicios lo siguiente: «Tratándose del llamamiento a calificar servicios se ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional como potestad jurídica del Estado que permite a la autoridad administrativa, adoptar una u otra decisión; es decir, la permanencia o retiro del servicio cuando a su juicio, las necesidades del servicio así lo exijan.
En estos eventos, el servidor público 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación núm. 25000-23-25-000-2010-01134-01 (0866-14) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 9 que la ejerce es libre para apreciar, valorar, juzgar y escoger la oportunidad y el contenido de su decisión dentro de las v arias posibilidades.
En punto de tema del llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional, en este caso del Ejército Nacional, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal, es salvaguardar la soberanía en todo el territorio nacional.
En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Si bien es cierto, el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no implica un sanción, despido ni exclusión infame o denigrante; por el contrario las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.
(…) De lo anterior se puede afirmar que el llamamiento a calificar servicios es una figura jurídica con la que cuenta el Estado como facultad discrecional, que permite a la autoridad administrativa, adoptar la decisión de retirar del servicio activo a uno de sus miembros por motivos del servicio, atiende al concepto de evolución institucional, que permite el relevo y oxigenación dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, conduciendo al cese de las funciones de un agente en servicio activo, sin embargo, esa facultad discrecional no configura una sanción, despido ni exclusión infame o denigrante de la institución. En efecto, el llamamiento a calificar servicios no puede constituir una sanción porque existe en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan satisfacer sus necesidades familiares personales.” (Resaltado fuera de texto) 9.3.3.
Motivación del acto de retiro La Corte Constitucional en sentencia SU 237/193, indicó respecto de la motivación del acto de retiro por llamamiento a calificar servicios: “33. En criterio de la Corte, exigir una motivación expresa al retiro por llamamiento a calificar servicios, “se desnaturaliza la figura, puesto que al no llevarse a cabo el mismo, se originaría automáticamente el ascenso de todos los miembros hasta sus máximas posiciones, lo cual es imposible no sólo por la estructura jerarquizada y piramidal de las instituciones de la Fuerza Pública, sino desde el punto de vista presupuestal y de la planta de personal”4. 34.
Frente al control judicial posterior, la Sala aclaró que el mismo no debe restringirse a la verificación formal de los mencionados requisitos. Estos deben evitar que la figura sea utilizada de forma contraria a los preceptos constitucionales, por ejemplo, como herramienta de abuso de poder o de retaliación. La carga de la 3 Corte Constitucional, Sentencia SU237/19, providencia del 30 de mayo de 2019, M.P. Carlos Bernal Pulido, referencia: T-6.530.835 y T-6.695.687 (acumulados) 4 También aclaró que el retiro por llamamiento a calificar servicios tiene como finalidad la renovación de personal, busca garantizar la dinámica de la carrera de los uniformados y se constituye como una herramienta de relevo y permeabilización en pro del mejoramiento y excelencia institucional.
Igualmente, que el retiro por llamamiento a calificar servicios no es absoluto y, en consecuencia, quien es retirado de la Institución puede volver a ser reincorporado. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 10 prueba, de todos modos, es de quien demanda, lo que quiere decir que corresponde al interesado demostrar que el llamamiento a calificar servicios y, por ende, su retiro, se dieron por motivos ilegales o fraudulentos. 35.
Conforme a lo anterior, “no le corresponderá a la Fuerza Pública la carga probatoria sobre la motivación del acto de llamamiento a calificar servicios, que se presume responde a la exigencia legal, pero en todo caso, [sí] deberá responder a los alegatos que sobre uso fraudulento se presenten”. Estas mismas consideraciones fueron reiteradas en la sentencia SU-217 de 20165.
(…) En el expediente T-7.530.835, la Corte verificó que la sentencia acusada no incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente constitucional alegado, toda vez que los argumentos del accionante se fundaron en consideraciones que no constituyen precedente. Igualmente, constató que, por el contrario, dicho fallo sí cumplió con las reglas jurisprudenciales de motivación en los actos de llamamiento a calificar servicios, establecidas en las sentencias de unificación SU-091 y SU-217 ambas de 2016 (supra f.j. 35). 43.
En consecuencia, reiteró que: (i) el llamamiento a calificar servicios no debe contener necesariamente una motivación expresa porque su fundamentación deriva de la ley, constituida por los dos requisitos materiales de tiempo servido y de la existencia de una recomendación previa de la Junta de Asesores del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional;
(ii) el buen desempeño del cargo no se traduce en una estabilidad laboral absoluta que limite las competencias legales de la Fuerza Pública para acudir a dicha figura de retiro; y (iii) los actos administrativos que deriven del llamamiento pueden ser objeto de control judicial ante el juez de lo contencioso. Sin embargo, en estos casos, los demandantes tienen la carga probatoria de demostrar que los mismos son producto de una acción discriminatoria o fraudulenta.
Estas reglas armonizan el criterio del mérito en el ascenso con las necesidades del servicio, las exigencias de renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y vacantes disponibles. (Resaltado fuera del texto)” 9.3.4. Delegación en la expedición del acto de retiro 9.3.4.1. Sobre la delegación del Gobierno Nacional al Ministro de Defensa para el retiro del personal de oficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, el artículo 5 del Decreto 1679 de 19916, “por el cual se delega en los ministros y Jefes de Departamento Administrativo la función nominadora y algunas facultades relacionadas con situaciones administrativas del Ministerio Público y de las Ramas Ejecutiva y Jurisdiccional.” determinó: “ARTICULO 5o.
Delegase en el Ministro de Defensa Nacional la facultad de decidir mediante resolución, las situaciones previstas en los estatutos de carrera de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuando su determinación, por mandato legal, corresponda al Presidente de la República, excepto las relacionadas con oficiales a partir del grado de Coronel o Capitán de Navío, ascensos de Oficiales, retiros de Oficiales por voluntad del Gobierno o por llamamiento 5 Allí se concluyó: “(…) la sentencia SU-091 de 2016 unificó una regla jurisprudencial que determinó que los actos de llamamiento a calificar servicios, si bien están sometidos a la eventualidad de un control judicial posterior como todos los actos administrativos, no requieren de una motivación más allá de la extratextual contemplada en las normas sobre la materia.
Así, no se le impone una carga excesiva a la administración, se promueve la necesaria renovación de los cuadros de mando en la Fuerza Pública y se observan todas las garantías procesales y sustanciales de los oficiales que son objeto de esta medida que, a diferencia del retiro por voluntad de la Dirección General o del Gobierno, no es una sanción sino una manera decorosa de culminar la carrera militar o policial”. 6 Este Decreto fue derogado por el artículo 13 del Decreto 1338 de 2015, a partir del 18 de junio de 2015. https://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1330517 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 11 a calificar servicios y las separaciones absolutas de Oficiales.” (Resaltado fuera del texto) 9.3.4.2.
Posteriormente mediante Decreto 684 de 2001 7 “por el cual se delega en el ministro de defensa nacional la facultad de definir algunas situaciones administrativas relacionadas con el personal de oficiales de las fuerzas militares y de la policía nacional”, en su artículo 1º se estableció: “Artículo 1º. Delegase en el Ministro de Defensa Nacional la facultad de definir el retiro de los oficiales de la Policía Nacional hasta el grado de Teniente Coronel inclusive, de acuerdo con las causales establecidas en el artículo 55 del Decreto 1791 de 2000.” (Resaltado fuera del texto) 9.3.4.3.
La Ley 857 de 26 de diciembre de 20038, refiere sobre el retiro de oficiales en su artículo 1º: «ARTÍCULO 1º. Retiro. El retiro de personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, es la situación por la cual este personal, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. El retiro de los Oficiales se efectuará a través de decreto expedido por el Gobierno Nacional.
El ejercicio de esta facultad, podrá ser delegada en el Ministro de Defensa Nacional hasta el grado de Teniente Coronel. El retiro de Suboficiales se efectuará a través de resolución expedida por el Director General de la Policía Nacional. El retiro de los Oficiales deberá someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, excepto cuando se trate de Oficiales Generales.
La excepción opera igualmente en los demás grados, en los eventos de destitución, incapacidad absoluta y permanente, gran invalidez, cuando no supera la escala de medición del decreto de evaluación del desempeño y en caso de muerte. 9.3.4.4. Es preciso indicar que el Decreto 1679 de 1991, tuvo vigencia hasta el 18 de junio de 2015, ante la derogatoria expresa contemplada en el Decreto 1338 de 2015, el cual dispuso en el artículo 7º del Decreto 1338 de 2015: “ARTÍCULO 7°.
Delegación en el Ministro de Defensa respecto del personal de la Policía Nacional. Delégase en el Ministro de Defensa Nacional, respecto del personal de la Policía Nacional, la facultad de decidir sobre el ingreso al escalafón de oficiales de la Policía Nacional y realizar el respectivo nombramiento; conferir grados honorarios, el otorgamiento de las medallas y condecoraciones policiales al personal o a instituciones nacionales, con excepción de la medalla Cruz al Mérito Policial; el retiro del servicio activo del personal de oficiales correspondiente a los grados de subteniente a teniente coronel de la Policía Nacional, inclusive, y el reintegro al servicio activo del personal de oficiales de la Policía Nacional en cumplimento de una orden judicial, de conformidad con lo dispuesto en las normas propias del estatuto de carrera del personal de oficiales de la Policía Nacional.
Parágrafo. La facultad que se delega de conferir grados honorarios, medallas y condecoraciones no contempla el grado de coronel, ni de oficial general.”. (Resaltado fuera del texto) 9.3.4.5. La anterior norma estuvo vigente del 18 de junio de 2015 al 6 de marzo de 2016, siendo modificada por el artículo 3º del Decreto 414 de 2016, el cual determinó que el artículo 7 quedaría así: 7 Este Decreto aún se encuentra vigente desde el 20 de abril de 2001 https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1891929 8 Este Decreto se encuentra vigente desde el 26 de diciembre de 2003 https://www.suin- juriscol.gov.co/viewDocument.asp?id=1669734 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 12 ARTÍCULO 7°.
Delegación en el Ministro de Defensa Nacional respecto al personal de la Policía Nacional. Se delega en el Ministro de Defensa Nacional las funciones que se enlistan a continuación respecto del personal de la Policía Nacional, hasta el grado de Teniente Coronel: 1. Ingreso al escalafón de oficiales de la Policía Nacional y el respectivo nombramiento. 2.
Conferir grados honorarios. 3. Otorgamiento de las medallas y condecoraciones policiales al personal o a instituciones nacionales, con excepción de la medalla Cruz al Mérito Policial. 4. Retiro del servicio activo. 5. Llamamiento especial al servicio. 6. Reintegro al servicio activo del personal de oficiales de la Policía Nacional en cumplimiento de orden judicial, y 7.
Ejecución de sanciones disciplinarias de destitución y suspensión del personal de oficiales de la Policía Nacional. (Resaltado fuera del texto) 9.3.4.6.. Para examinar el orden jerárquico hasta el que está permitida la facultad de delegación del Gobierno Nacional al Ministerio de Defensa es preciso señalar que mediante Decreto 658 de 2024, se derogó el Decreto 1338 de 2015, “por el cual se delegan unas funciones”, el presidente de la Republica en su artículo 13 dispuso: “ARTÍCULO 13.
Delegación en el ministro de Defensa Nacional respecto al personal de la Policía Nacional. Delégase en el ministro de Defensa Nacional las funciones respecto del personal de la Policía Nacional, hasta el grado de Coronel: 1. Ingreso al escalafón de oficiales de la Policía Nacional y el respectivo nombramiento. 2. Conferir grados honorarios. 3.
Otorgamiento de las medallas y condecoraciones policiales al personal o a instituciones nacionales, con excepción de la medalla Cruz al Mérito Policial. 4. Retiro del servicio activo. 5. Llamamiento especial al servicio. 6. Reintegro al servicio activo del personal de oficiales de la Policía Nacional en cumplimiento de orden judicial. 7.
Ejecución de sanciones disciplinarias de destitución y suspensión del personal de oficiales de la Policía Nacional. 8. Comisiones en la administración pública o en entidades oficiales o privadas, y 9. Reincorporaciones.” 9.3.4.7. Examinadas las normas en conjunto es claro que la facultad de delegación del Gobierno Nacional en el Ministerio de Defensa, frente al retiro del servicio activo de los oficiales vinculados a la Policía Nacional se aplica en forma ascendente jerárquicamente, del menor al mayor grado, correspondiendo a este Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 13 último el de teniente coronel.
Y que solamente a partir de la expedición del Decreto 658 de 2024, se amplió la delegación en cabeza del Ministerio de Defensa respecto del retiro del personal de la Policía Nacional, hasta el grado de coronel. 9.4. Falta de competencia en la expedición del acto administrativo Respecto a este presupuesto de validez de los actos administrativos, el Consejo de Estado9, indicó: “46.
El proceso de formación y expedición de un acto administrativo corresponde a la administración10, como sujeto activo al que se le ha asignado la competencia necesaria para que, a través de tal mecanismo, adopte decisiones unilaterales por medio de las cuales se crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. 47. De acuerdo con ello, para que esa manifestación de voluntad estatal sea válida se requiere, entre otros, que a la autoridad de quien emana, le haya sido atribuida: vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia, que no es otra cosa que la capacidad jurídica que se predica de los sujetos particulares en el derecho privado. 48.
Así pues, la competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa. 49.
A efectos de garantizar derechos fundamentales como el debido proceso y la seguridad jurídica, las normas que fijan competencias deben ser expresas, claras y anteriores a la expedición del acto administrativo de que se trate, lo que demuestra la íntima conexión que tiene el concepto objeto de estudio con el principio de legalidad y que el fundamento constitucional de ambas figuras reside en los artículos 211, 612, 12113, 12214,123.215, 20916 superiores. 50.
En ese orden de ideas, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en que se profiere por un sujeto que carece de capacidad jurídica para actuar, esto 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A C.P. William Hernández Gómez, providencia del 2 de julio de 2020, radicación núm. 11001-03-25-000-2017-00032-00(0098-17) 10 Debe entenderse que dicho concepto comprende tanto a los servidores públicos como a los particulares investidos de funciones administrativas. 11 ARTICULO 2.
Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 12 ARTICULO 6. Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. (esto es legalidad formal). 13 ARTICULO 121. Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley 14 ARTICULO 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente … 15 ARTICULO 123.
Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […] 16 ARTICULO 209.
La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado.
La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 14 es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento. Es por ello que el artículo 137 del CPACA consagra la falta de este requisito como uno de los vicios invalidantes de los actos administrativos, al señalar que toda persona podrá solicitar que se anulen aquellos que «[…] hayan sido expedidos […] sin competencia». 51.
Como puede observarse, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo debido a que no se afinca en el contenido de este, en su motivación o finalidad, sino en el sujeto que lo expide pues lo que se advierte en tales casos, es que el derecho positivo no consagra una facultad general que le permita actuar al Estado, en abstracto, como autoridad normativa, porque se requiere de una concreción de la competencia en una o varias autoridades administrativas. 52.
Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional, el material, el territorial y, en algunos casos, el temporal. La expedición de un acto administrativo en ausencia de cualquiera de ellos da lugar a la nulidad de la decisión: 52.1.
Factor funcional: Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas. 52.2. Factor material: Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. 52.3.
Factor territorial: Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones. 52.4. Factor temporal: Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio. 53.
Finalmente, conviene anotar que las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos son aquellas vigentes al momento de hacer uso de la respectiva facultad de producción normativa17. (Resaltado fuera del texto) 9.4.1. Aunado a ello en un caso similar al puesto en consideración de esta Corporación, el Consejo de Estado18 indicó sobre la falta de competencia en la Delegación de funciones en la Policía Nacional: “La delegación ha sido consagrada como un sistema de organización político administrativa (art. 209 C.P.) que permite transferir el ejercicio de funciones a otros colaboradores de la administración pública, y con la cual se pretende atender necesidades de la comunidad o el cumplimiento de un cometido de naturaleza estatal.
Es importante señalar que no pueden transferirse funciones que por su propia naturaleza o que por disposición constitucional o legal no sean susceptibles de delegación (art. 11 de la Ley 489/98). 17 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 18 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección A C.P. Alfonso Vargas Rincón, providencia del 23 de febrero de 2012, radicación Núm. 25000-23-25-000-2002-10330-01 (2097-09) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 15 La Carta Política estableció que el Presidente de la República podrá delegar el ejercicio de sus funciones en los ministros, directores de departamentos administrativos, representantes legales de entidades descentralizadas, superintendentes, gobernadores, alcaldes y agencias del Estado, en los precisos términos establecidos en la ley (art. 211-1).
La Ley 489 de 1998, en su artículo 13, se refirió de manera particular a aquellas funciones presidenciales que pueden ser entregadas, por medio de un acto delegación, a los funcionarios enunciados en el inciso 1º del artículo 211 de la Constitución Política, y que se encuentran relacionadas en los numerales 13, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27 y 28 del artículo 189 ibídem, dentro de las cuales no se encuentra la de definir la situación jurídica laboral de los oficiales de la fuerza pública.
(…) En el presente asunto, observa la Sala que la Resolución 0504 del 15 de mayo de 2002 fue expedida por el Ministro de Defensa Nacional, en uso de las facultades que le confiere el artículo 1 del Decreto 684 del 16 de abril de 2001. Empero, de conformidad con el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 vigente al momento de proferirse el acto acusado, el retiro de los oficiales de la Policía Nacional debía hacerse por medio de Decreto de Gobierno Nacional, el cual en virtud del artículo 115 de la Carta Política está compuesto por el Presidente de la República y el Ministro del ramo que para el caso concreto es el Ministro de Defensa Nacional.
No procedía el retiro de un Oficial por medio de una Resolución Ministerial, pues la disposición es clara en señalar que por medio de un acto de tal naturaleza sólo procede el del personal de nivel ejecutivo, suboficiales y agentes, evento en el cual incluso si está contemplada la facultad de delegación en el Director General de la Policía Nacional.” (Resaltado fuera del texto) 10.
HECHOS PROBADOS 10.1. El señor José Hilario Estupiñan Carvajal, desempeño varios cargos al interior de la Policía Nacional desde el 2 de noviembre de 1990, siendo el último desempeñado el de coronel, tal como se observa en la hoja de vida expedida por la accionada19 así: 10.2. El demandante durante la prestación de su servicio a órdenes de la demandada se desempeñó en los siguientes cargos20: 19 Pág. 4 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 20 Pags. 4 y 5ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 16 10.3.
El demandante obtuvo en la evaluación y clasificación para los periodos 2012 y 201321, rango superior así: 21 Págs. 1 y 13 índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 17 10.4. El demandante durante la prestación de su servicio a órdenes de la demandada obtuvo multiples felicitaciones22: 22 Pags. 6-8 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 18 10.5.
Mediante Decreto 1726 del 11 de septiembre de 201423, expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, se retiró del servicio activo al demandante. A continuación, se incorpora la parte introductoria y resolutiva de dicho acto administrativo: 23 Págs. 6-15 Remisión de expediente(.pdf) índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 19 10.6.
El anterior acto administrativo fue notificado el 22 de septiembre de 201424 al demandante, tal como se muestra a continuación: 10.7. Adicionalmente fue aportada Acta No. 018 -APROP-GRURE- 24 Págs. 6- Remisión de expediente(.pdf) índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 20 3-22, del 12 de junio de 201425, de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, en el que resuelve como viable recomendar retiro por llamamiento a calificación de servicios al demandante.
Adicionalmente se estudia el caso de otros dos coroneles más y de 4 tenientes coroneles. Respecto al demandante, se indicó: (…) (…) (…) 25 Págs- 18-33 Remisión de expediente(.pdf) índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 21 10.8. Adicionalmente obra certificación del 2 de noviembre de 201626, rendida por la profesional en psicología Carolina Vélez Mendoza, en la que se refiere que el demandante y su grupo familiar se encuentra en proceso psicoterapéutico, sin indicar concretamente si se relaciona o no con el retiro de señor Jorge Hilario Estupiñán Carvajal del servicio activo como Coronel en la Policía Nacional: 10.9.
Mediante oficio OFI24-00185964/GFPU 14000001, del 18 de septiembre de 202427, la Coordinadora del Grupo de Gerencia de Defensa Judicial del DAPRE, dio respuesta a requerimiento de prueba de oficio decretada por esta Corporación el pasado 22 de agosto de 2024, respecto del trámite presidencial del acto administrativo de retiro del demandante, en los siguientes términos: “Dicho lo anterior, conviene referir que el Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014 se profirió en decisión de Gobierno (conformado por el Ministro de Defensa 26 Págs. 211 Remisión de expediente(.pdf) índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 27 Índice 29 SAMAI Actuación de Segunda Instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 22 Nacional y el señor Presidente de la República), donde el Ministro de Defensa Nacional, se hace responsable conforme el referido artículo 115 Constitucional.
Por otra parte, respecto del numeral 2) procedo a indicarle que conforme lo dispuesto en el artículo 2.1.2.1.6 del Decreto 1081 de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Reglamentario Único del Sector Presidencia de la República”, esto es, las directrices generales de técnica normativa, los proyectos de decreto y de resolución proyectados para la firma del presidente de la República deberán remitirse a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República con la firma del (los) ministro(s) o director(es) de departamento administrativo correspondientes, acompañados de una memoria justificativa.
Dicho lo anterior, conviene indicar que la firma que se encuentra en la parte superior derecha del Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014, corresponde a la de la Secretaria Jurídica de la Presidencia de la República.”
11. CASO CONCRETO 11.1. Inicialmente es necesario puntualizar que el Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014, mediante el cual se ordenó el retiro del demandante por llamamiento a calificar servicios, fue notificado el día 22 del mismo mes y año, de tal forma que los 3 meses de alta se consolidaron el 22 de diciembre de 2014. 11.2.
Ahora bien, la normatividad vigente para la fecha del retiro del demandante, respecto de la facultad de delegación del Gobierno Nacional en el Ministerio de Defensa para el retiro de los oficiales de la Policía Nacional era la señalada en el artículo 5 del Decreto 1679 de 1991, el artículo 1 del Decreto 684 de 2001 y el artículo 1 de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003, normas que analizadas en conjunto, conllevan a la sala a concluir que la delegación operaba desde el grado de subteniente hasta el de teniente coronel. 11.3.
En este orden, es claro que quien tenía la competencia para expedir el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios era el Gobierno Nacional, siendo esta facultad indelegable, atendiendo a que el último cargo ocupado por el demandante al servicio de la demandada, fue el de coronel. 11.4. Atendiendo a la respuesta del DAPRE, es claro que el Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014, se profirió en decisión de Gobierno, conformado por el Ministro de Defensa Nacional y el señor presidente de la República, donde el ministro se hace responsable conforme al artículo 115 constitucional.
Indican además que los decretos y resoluciones proyectados para la firma del Presidente de la República se remiten a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República con la firma de los ministros o directores de departamento administrativos correspondientes, acompañados de un memorial justificativo, por lo que refiere que la firma puesta en la parte superior derecha del acto administrativo en referencia corresponde a la de la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República. 11.5.
En este orden, el cargo de la alzada relacionado con la falta de competencia en la expedición del acto administrativo, no está llamado a prosperar, por cuanto, como se probó con la respuesta expedida por el DAPRE, el Decreto 1726 del 11 de septiembre de 2014, fue proferido por decisión de gobierno, compuesta por el Ministro de Defensa Nacional y el señor Presidente de la República, y la firma puesta en la parte superior derecha del mismo es de la Secretaría Jurídica de la Presidencia, de tal forma que la facultad de retiro del demandante no fue delegada.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 23 11.6. Ahora bien, respecto al retiro discrecional, el recurrente refiere que en la demanda se probaron las causas injustificadas del retiro del demandante, quien cumplía a satisfacción sus responsabilidades en la Policía Nacional, y que el acto administrativo fue expedido para sancionarlo por los hechos cometidos, pese a que fue exonerado penal y disciplinariamente. 11.7.
Atendiendo a las premisas normativas y jurisprudenciales, y al soporte probatorio del proceso, para esta corporación es claro que no se configuran las causales de nulidad alegadas por cuanto inicialmente, la entidad demandada tenía la facultad para retirar del servicio a los oficiales y suboficiales sin que dicha situación signifique una sanción y/o exclusión. 11.8.
A su turno, el demandante, logró demostrar que fue calificado y evaluado por su desempeño personal y profesional en rango superior para 2012 y 2013, recibiendo múltiples felicitaciones, por su desempeño laboral, durante el tiempo que prestó sus servicios a favor de la demandada, sin embargo, dicha situación por si sola, no da lugar a atribuir vicios de nulidad al acto de retiro por calificación de servicios, en tanto lo que debe probar es que dicha decisión se adoptó por sanción, retaliación o cualquier otra circunstancia de índole subjetivo que hubiese desencadenado en la recomendación de su no ascenso. 11.9.
De otro lado, es importante señalar que, en el Acta No. 018-APROP- GRURE-3-22, del 12 de junio de 2014, mediante la cual se emite concepto favorable de llamamiento a calificar servicios del demandante, por parte de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, se hizo alusión, en resumen, a las siguientes circunstancias: “(i) Al análisis de la labor del demandante como oficial, determinando las variaciones presentadas en la actividad delictiva como operativa en Casanare en 2012 verificando que se presentó entre otros, menores resultados frente a armas blancas incautadas con respecto al año inmediatamente anterior: Adicionalmente se menciona registro demeritorio con inserto en hoja de vida en 2013, sobre los que no se presentó reclamación alguna. y se referenció las variaciones de la efectividad operativa en 2013 y a corte de junio de 2014, encontrándose menores órdenes judiciales en 2014 y menor cantidad de droga incautada: (ii) Seguidamente se indica que en contra del demandante para la fecha de expedición del mencionado concepto se encontraban abiertas las investigaciones disciplinarias sin decisión adelantadas bajo radicados P-INSGE-2013-434 y P- INSGE-2014-150, sin efectuar un análisis del estado de cada una y los aspectos fácticos de cada una de estas.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 24 11.10. Por otra parte, en dicha documental se refirió que, el accionante cumple con el requisito para la operancia de la causal de retiro por “llamamiento a calificar servicios”, atendiendo a la estructura piramidal de la carrera de oficial, y a que no todo el personal llega a todos los más altos rangos, pese a que tengan una excelente trayectoria.
“Se trata entonces, de escoger entre los mejores “que son todos”, los que más se ajusten a los perfiles definidos para los cargos que deben ocuparse del mando y dirección institucional, con arreglo a la funcionalidad y misión asignada a la Policía Nacional, por lo que estas circunstancias permiten reiterar que el retiro por Llamamiento a Calificar Servicios, no constituye ninguna sanción, más bien es una forma de culminación de la carrera policial, por las razones ya expuestas”28. 11.11.
Los anteriores criterios fueron recogidos en el Decreto 1726 de 2014, “Por el cual se retira del servicio activo a un oficial de la Policía Nacional”, esto es al Coronel Jorge Hilario Estupiñán Carvajal. 11.12. Sobre las razones aducidas en el concepto rendido por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, el recurrente en la alzada refiere que no se tuvieron en cuenta por el A quo, las siguientes documentales.
Prueba enunciada por el demandante Análisis en el expediente • S-2013-001411/DECAS – COMAN 29-25 con fecha del 22 de enero de 2013, dirigido hacia el señor Brigadier General Carlos Enrique Rodríguez González, Comandante de la Región No, 7 solicitando acompañamiento por parte del control interno a todos los procesos y procedimientos. • No se encontró dicha documental en las pruebas de la demanda. • S-2013.002369/DECAS- COMAN 29 con fecha de 1º de febrero de 2013 dirigido al Teniente Ángel Giovanni López Ostos Supervisor contrato No. 21-6-10009-12 solicitó se le informe por qué no había sido posible el uso de las instalaciones de la base del comando entendiendo que el plazo de terminación fue definido por las partes para el 31 de diciembre de 2012, contrato de obra No. 21-6-10009-12 por valor de $2.312.459.556,44. • Allegada al expediente29 por la parte demandante, a fin de revisar el estado del contrato de reparación y restauración de instalaciones del Departamento de Policía Casanare. • Oficio No. S 2013-002500 DECAS-SEPRI 29,25, dirigido al señor Mayor General Rodolfo • Visto en el expediente30como anexo a la demanda, dicho oficio fue remitido el 2 de mayo 28 Págs- 18-33 Remisión de expediente(.pdf) índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 29 Pag. 68 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 30 Pags. 29 - 34 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 25 Palomino Director de Seguridad Ciudadana informando una serie de irregularidades en la parte operativa y administrativa del departamento específicamente en los contratos No. 21.6-1000912 de fecha 30 de abril de 2012 cuyo objeto era generar obras de reparación y reestructuración de las instalaciones del departamento de policía Casanare por un valor de $2.312.459.556,44 y el contrato No. 21-2-10038-12 con fecha 21 de diciembre de 2012, cuyo objeto era la adquisición de bien inmobiliario y enceres para el Departamento de Policía Casanare por valor de $200.000.000 pesos moneda legal colombiano. de 2013, informando irregularidades en la ejecución de los contratos referenciados. • Oficio No. S- 2013.012503/SEGUR-DECAS 29.27 con fecha 16 de julio de 2013 dirigido al comando del Departamento de Casanare por parte del intendente Rodallega Choco Wilson jefe de unidad de información y seguridad de instalaciones en donde le da a conocer las novedades presentadas • Vista en el expediente31, en el que se constata que en dicha documental se informan la situación presentada en el bloque de las instalaciones del comando debido a las constantes lluvias se están filtrando. • S-2014-218779/COGRE- GRAUD 29 de fecha 14 de julio de 2014, dirigido a la Coronel Lucía Vanegas Tarazona Comandante del Departamento de Policía de Casanare por parte del Director General Rodolfo Palomino López donde se envía el informe final de la auditoria interna específicamente a los contratos No. 21-6-10009- 12/300412 y No. 21-2-10038- 12/211212 realizada en el periodo comprendido entre primero y cuatro de julio de 2014, en donde se evidencian 5 hallazgos de nivel operacional, de los cuales 2 con su presunto alcance disciplinario.
Refiere que dichos contratos son los que en su momento informó el demandante al mando • Dicha documental fue allegado al expediente32 verificándose por parte de esta Corporación que de los dos hallazgos encontrados en los procesos contractuales en referencia, se establece como consecuencias llamados de atención de los entes de control, para hacer incurrir en errores a la administración. 31 Pag. 81 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 32 Págs- 36-48 Remisión de expediente(.pdf) índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 26 institucional, sin que se tomara ninguna acción disciplinaria o proceso penal. • Se indica que para el retiro del demandante se valieron de irregularidades en los resultados de la estadística, cuando el oficial salió a vacaciones, situación que fue informada mediante oficio No. S-2013- 033108/DECAS-COMAN- 29.57, del 23 de diciembre de 2013 al mayor general Hernando Nieto Rojas Directos de Seguridad Ciudadana y oficio S- 2013-033109/DECAS-COMAN -29.57 del 23 de diciembre de 2013 dirigido al Brigadier General Carlos Enrique Rodríguez González, comandante Región No. 7 de Policía para que se investigara sobre el comportamiento irregular del subintendente Wilson Orozco Guiza Jefe de Grupo de Información y Análisis Criminal, anexando los datos estadísticos. • Se observa que los anteriores oficios se encuentran en el expediente33en el que se evidencia que el demandante indica las razones por las cuales no está conforme con la estadística rendida para 2013 por el subintendente Wilson Orozco Guiza, quien lo reemplazo en sus vacaciones, en el Comando de Policía de Casanare. • Registro demeritorio, impuesto por el General Rodolfo Palomino, por no asistir a video conferencia, la cual fue recurrida por parte del Comandante De la Región No. 7 de la Policía Nacional,. • Al respecto se observa oficio No. S2013 000125/COMAN- SEPRI-3-7-7-29 del 6 de febrero de 201334, dirigido por el Brigadier General Carlos Enrique Rodríguez González, al Mayor General Rodolfo Palomino López, en el que se refiere que respecto al memorando No. 029166 DISEC del 4 de febrero de 2013, en el que se ordena registro demeritorio en el formulario de evaluación y seguimiento del demandante, en el que solicita se reconsidere la decisión por cuanto el demandante se encontraba atendiendo visita del Ministro de vivienda. • En respuesta a dicha solicitud mediante oficio S2013- 039496/DISEC-AJUDH-22 del 13 de febrero de 201335, el 33 Pags. 14 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 34 Pags. 10 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 35 Pags. 11 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 27 Mayor General Rodolfo Palomino López, indicó que el registro se ratifica, porque el demandante demostró el 1º de febrero de 2013, falta de profesionalismo y desinterés frente a las actividades de su cargo. • Oficio No. S-2013- 000168/COMAN SEPRI- 3.7.7.29, del 15 de febrero de 2013, mediante el cual se informa al demandante que se insertará registro demeritorio, por cuanto dicha decisión no fue reconsiderada36.
Al respecto se observa que el actor no recurrió dicha determinación. 11.11. Al respecto conviene señalar que no se probó por parte del demandante que hubiese presentado reclamación alguna en contra de las anotaciones del formulario de seguimiento del 2012, o del registro demeritorio, sin embargo, respecto a la calificación de este periodo de servicios, se advierte que el bajo rendimiento aludido en el concepto, se controvierte con la calificación en escala de 1200 con clasificación en posición superior obtenido por el actor. 11.12.
Aunado a ello, si bien se evidencia que se presentó reclamación respecto del reporte estadístico de 2013, no se observa decisión alguna adoptada frente al reporte rendido y las modificaciones informadas por parte de la entidad demandada, por lo que no se evidencia soporte probatorio suficiente para evidenciar que el rendimiento de resultados en dicho lapso difiere al inserto en el concepto. 11.13.
En torno a las investigaciones disciplinarias adelantadas en contra del demandante, es preciso indicar que si bien es cierto fueron archivadas37, por cuanto se demostró que el demandante no incurrió en la falta disciplinaria atribuida, tal como se evidencia del soporte probatorio allegado, dicha decisión difiere del juicio efectuado en cumplimiento del artículo 55 y 57 del Decreto 1791 de 2000, modificado por la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003, por lo que no invalida la decisión adoptada por la parte demandada, al retirar al demandante de la Policía Nacional. 11.14.
Ahora bien, en este caso, el demandante sostiene que existió desviación de poder, por cuanto la determinación adoptada fue contraria al buen servicio prestado por el demandante, y adicionalmente que existe abuso de poder y persecución laboral, por cuanto no se le dio la oportunidad de controvertir los hechos que originaron el retiro. 11.15.
Al respecto es preciso señalar que el buen servicio, la hoja de vida y las calificaciones superiores en desempeño, no generan por si solas un fuero o estabilidad, ni pueden ser la limitante para la potestad discrecional para el retiro. 36 Pág. 12 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 37Págs. 117-121 y 126-134 ANEXOS DEMANDA(.pdf) NroActua 1, índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 28 11.16.
Por otra parte, aunque no se evidencia en el expediente que en la diligencia de notificación del acto de retiro del servicio al demandante, la demandada le entregara copia de la recomendación expedida por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, con los respectivos soportes, no obstante de la respuesta al derecho de petición elevado por el actor identificada mediante Oficio No. S2014.147294 / APROP –GRURE.29.27, del 29 de diciembre de 201438, se establece que al afectado se le remitió copia autentica del acta No. 018- APROP.GRURE del 12 de junio de 2014, parcial concerniente únicamente a su información, situación que se justifica atendiendo a que en dicha documental se recopila los demás casos analizados por dichos funcionarios en esa oportunidad, por lo que no existió transgresión a sus derechos de defensa y contradicción. 11.17.
Al respecto, en un caso similar el Consejo de Estado señaló: “En el presente asunto se observa que los referidos conceptos no fueron entregados al accionante en el acto de notificación de la Resolución acusada; empero, su contenido fue insertado en las consideraciones de esa decisión, razón por la que no se tienen como trasgredidos los derechos de defensa y contradicción, por cuanto él conoció las razones por las que tanto el comité de evaluación como la junta asesora recomendaron su retiro del servicio activo del Ejército Nacional, por facultad discrecional.
(…)”39 11.18. Así las cosas, para esta corporación, el retiro del servicio del demandante fue proporcional y razonable porque la decisión adoptada por el Gobierno Nacional conformado por el Presidente de la República y del Ministro de Defensa, se fundó en la recomendación de la Junta asesora del Ministerio de Defensa para la Policía Nacional, según obra en el Acta No. 018- APROP-GRUPE 3-22, del 12 de junio de 2014, por lo que se reitera que la idoneidad y el buen desempeño del cargo, no es suficiente para otorgar al demandante la permanencia en el cargo, en tanto dichas situaciones solo corresponden al ejercicio normal de las obligaciones de los servidores del estado, y no inhabilita a la administración a ejercer sus facultades discrecionales. 11.19.
En consecuencia, la sala confirmará la decisión de primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia. 12. COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA40, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de las partes, ni elemento de juicio que así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 38 Pág. 17 Remisión de expediente(.pdf) índice 1 SAMAI Actuación de primera instancia 39 Consejo De Estado, Sección Segunda. Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER. Fecha: junio 23 de 2022.
Radicado: 81001-23-39-000- 2017-00075-01 (3580-2019).. 40 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-002-2016-00391-01 29 RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 11 de diciembre de 2023 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala de la fecha, acta No.72
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado Ausente con permiso INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada