Sentencia — Tribunal Administrativo de Casanare

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, octubre diez (10) de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Radicación No.: 850013333002-201700432-01 Demandantes: CLELIO FERNANDO LEITON MESA Y NANCY MESA MERCHANCANO Demandado: LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y LA NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Procede el Tribunal a resolver los recursos de apelación interpuestos por la RAMA JUDICIAL y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1º. de junio de 2023, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de reparación directa, los señores CLELIO FERNANDO LEITON MESA y NANCY MESA MERCHANCANO, instauraron demanda contra LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y LA NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en la cual formularon las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: DECLARAR administrativa y extracontractualmente responsable a LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL y a LA NACIÓN FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto el señor LEITON MESA en el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2014 y el 16 de julio de 2015.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR las entidades demandadas al pago total y actualizado de las siguientes sumas de dinero: ● LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO: A favor del señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA la suma de SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($7.980.000) que corresponden a los salarios dejados de percibir por la víctima directa, teniendo como base de liquidación la suma de SEISCIENTOS DIECISEIS MIL PESOS ($616.000) mensuales. ● MORALES: Para cada uno de los demandantes el equivalente a CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV). ● DAÑO A LA VIDA DE RELACIÓN O GRAVE MODIFICACIÓN DE LAS CONDICIONES DE EXISTENCIA: A favor del señor CLELIO FERNANDO Pág. 2 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 LEITON MESA el equivalente a la suma de CIEN SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100 SMLMV). TERCERA: CONDENAR a las accionadas a dar cumplimiento a la sentencia en la forma y términos de que tratan los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 (fls. 4 a 7 ítem 01 del c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).

Fundó las mismas en los HECHOS que a continuación se relacionan y que acontecieron durante los siguientes años: AÑO 2014 1. El 5 de abril a la 01:45 horas se capturó al señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA. 2. El 13 de mayo el JUEZ SEGUNDO PROMISCUO MUNICIPAL DE PAZ DE ARIPORO efectuó el control de garantías, oportunidad en la cual la Fiscalía solicitó legalización de captura, imputación del delito de porte de estupefacientes y solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad.

AÑO 2015 3. El 17 de marzo el antes referido Despacho Judicial en audiencia de juicio oral condenó al señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA a la pena privativa de libertad de 69 meses de prisión, multa de 77 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas, al encontrarlo culpable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. 4.

Contra la anterior decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que se desató por el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE YOPAL revocando la misma y ordenando la libertad inmediata del señor LEITON MESA. (fls. 8 a 10 ítem 01 del c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).

FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho señala la parte accionante los artículos 90 de la Constitución Política y 65, 69 y 71 de la Ley 270 de 1996 indicando que, el señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA no cometió el delito que le fue imputado y pese a no existir certeza al respecto se le impuso una medida de aseguramiento privativa de la libertad, afectando su vida y la de su núcleo familiar, lo que implica la responsabilidad administrativa del Estado por los daños infligidos a los demandantes (fls. 10 a 13 ítem 01 del c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).

ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 12 de septiembre de 2017 y le correspondió por reparto al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Yopal (fl. 71 ítem 001 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI), el que a través de auto proferido el 20 de marzo de 2018, la admitió y ordenó la notificación de las Pág. 3 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 partes, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Ministerio Público (fls. 2 y 3 ítem 002 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió el 17 de julio de la misma anualidad (fls. 8 y 9 ítem 002 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI). Dentro del término concedido para el efecto, las accionadas manifestaron su oposición a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por las razones que pasan a exponerse: La RAMA JUDICIAL: no se configura responsabilidad de la RAMA JUDICIAL toda vez que, la privación de la libertad del señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA decretada por el Juez Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Paz de Ariporo por el presunto delito de fabricación, tráfico o porte de estupefacientes se efectuó en virtud de lo dispuesto por la normatividad vigente para la época de los hechos; que el Juzgado aceptó la formulación de la imputación presentada por la Fiscalía, conforme lo dictan los artículos 239 e inciso final del 240 del Código Penal e impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva con base en los elementos probatorios recaudados para ese momento, la evidencia física y la información legalmente obtenida por el ente investigador; que el proceso penal llegó hasta la etapa de juicio oral con fundamento en la acusación presentada por la Fiscalía pero las pruebas presentadas en dicha etapa procesal no fueron contundentes para determinar la responsabilidad del imputado razón por la cual, en segunda instancia, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE YOPAL revocó la condena.

Con fundamento en lo expuesto propuso como excepciones las que denominó: FALTA DE CAUSA PARA DEMANDAR, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE EL DAÑO ALEGADO Y LA ACTUACIÓN DE LOS JUECES DE LA REPÚBLICA, INIMPUTACIÓN DEL TÍTULO JURÍDICO DE RESPONSABILIDAD, CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA y LA INNOMINADA (ítem 005 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).

Por su parte la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN: no se configuran los supuestos esenciales para que se genere la responsabilidad del Estado en tanto su actuar se ajustó al deber funcional contenido en la ley, en cumplimiento a labores de investigación frente a los hechos que se le pusieron en conocimiento, así que, el 13 de mayo de 2014, solicitó la legalización de la captura, la formulación de imputación y la solicitud de medida de aseguramiento ante el juez de control de garantías.

Posteriormente, el 6 de agosto de 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación sin que se observara que el Ministerio Público o la Defensa presentaran solicitud de nulidad, aclaración o rectificación de la misma, según lo estipula el artículo 339 de la Ley 906 de 2004; que las actuaciones de la Fiscalía tuvieron control posterior de legalidad lo que implica que se respetaron los límites y normas vigentes, correspondiéndole al juez impartir legalidad a las actuaciones del ente investigador, además de verificar y decidir de manera autónoma, imparcial e independiente el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales exigidos para la imposición de la medida de aseguramiento, con base en el material probatorio allegado oportunamente.

Por lo anterior propuso las siguientes excepciones: LAS ACTUACIONES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN SE AJUSTARON AL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER CONSTITUCIONAL Y LEGAL, INEXISTENCIA DE FALLA DEL SERVICIO, LEGALIDAD DE CAPTURA Y DE LA IMPOSICIÓN DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO IMPUESTA AL SEÑOR CLELIO FERNANDO LEYTON, AUSENCIA DE NEXO CAUSAL ENTRE LAS ACTUACIONES CUMPLIDAS POR Pág. 4 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO IMPUESTA AL SEÑOR CLELIO FERNANDO LEYTON, CARENCIA DE FACULTAD JURISDICCIONAL, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA. (ítem 004 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).

SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1º. de junio de 2023, la que en sus apartes pertinentes resolvió: “PRIMERO: DECLARAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, responsables por los perjuicios causados a los demandantes, con ocasión de la privación injusta de la libertad del señor CLELIO FERNANDO LEYTON MESA, por el período comprendido entre 17 de julio de 2014 hasta el 16 de julio de 2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la NACIÓN – RAMA JUDICIAL y FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, al pago de las siguientes indemnizaciones por concepto de perjuicios morales, las cuales se tasará en salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia: DEMANDANTE CUANTÍA CLELIO FERNANDO LEYTON MESA 59,81 S.M.L.M.V NANCY MESA MERCHANCANO 29,90 S.M.L.M.V TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: NO CONDENAR en costas a las entidades vencidas en juicio.

QUINTO: DAR CUMPLIMIENTO a la presente decisión en los términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO: Una vez en firme esta providencia, ARCHIVAR las diligencias dejando previamente las anotaciones y constancias de rigor” Como fundamentos del fallo el a quo consideró que: a. Se encuentran plenamente acreditados los elementos de responsabilidad de las entidades accionadas por la privación injusta de la libertad del señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA, comoquiera que, al momento de la captura los patrulleros de la policía actuaron por el llamado de un residente de la zona quien les manifestó la presencia de un individuo que presuntamente vendía estupefacientes, sin determinar de forma directa y expresa que era señor el LEITON MESA. b. Lo anterior, generó que procesaran al demandante por el delito tipificado en el artículo 376 del Código Penal “porte, tráfico y fabricación de estupefacientes” bajo la modalidad delictiva de venta.

No obstante, la mera tenencia del estupefaciente en una presentación determinada no era suficiente para considerar razonable y justificada la medida de aseguramiento privativa de la libertad, máxime si se tiene en cuenta que, Pág. 5 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 la fiscalía no contaba con otros medios de prueba o indicios serios que sustentaran dicha medida. c. En relación con el nexo causal frente al hecho dañino consideró que las dos (2) entidades accionadas se encuentran llamadas a responder por la ocurrencia del daño antijurídico alegado por el señor CLELIO FERNANDO toda vez que, fue la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN quien se encargó de la investigación, imputación y solicitud de medida de aseguramiento ante el juez de control de garantías y éste a su vez, quien avaló mediante auto proferido en audiencia la solicitud de medida de aseguramiento, considerando procedente su decreto en los términos allí́ dispuestos. d. El demandante tiene el derecho al reconocimiento de los perjuicios morales reclamados, toda vez que la privación injusta de su libertad, durante once (11) meses y veintinueve (29) días, le ocasionó afectación moral, la cual se presume no solo de quien sufre la detención, sino también de su núcleo familiar más cercano. e. No se acreditaron los perjuicios materiales presuntamente sufridos y de los cuales se solicitó reparación (ítem 027 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI).

RECURSOS DE APELACIÓN Contra el fallo antes referido las entidades demandadas interpusieron recurso de apelación esbozando las razones que serán objeto de análisis cuando se estudie el caso (ítem 029 y 030 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió a este Despacho el 17 de julio de 2023 (ítem 33 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI) y por auto del 27 de los mismos mes y año, se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia (índice 5 SAMAI) e ingresó al Despacho para fallo el 30 de agosto de 2024 (índice 20 SAMAI).

CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para conocer del presente medio de control en tanto la decisión de primera instancia la profirió un Juez Administrativo del Circuito Judicial de Yopal.

Pág. 6 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El medio de control reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma. En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio, está debidamente demostrada pues los demandantes señores CLELIO FERNANDO LEITON MESA y NANCY MESA MERCHANCANO son personas naturales que se identificaron al presentar los memoriales poderes con sus cédulas de ciudadanía quedando demostrada su existencia (fls. 27 a 29 ítem 001 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI); y, las demandadas son entidades estatales del orden nacional cuya existencia no requiere de prueba por tratarse de personas jurídicas de derecho público (Art. 166 numeral 4º ibidem), que actúan debidamente representadas. 4.- REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD Los actores cumplieron con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1º del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según consta en la certificación visible a folios 31 a 33 ítem 001 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI. 5.

CADUCIDAD El Artículo 164 de la Ley 1437 de 2011 en relación con la oportunidad para presentar la demanda, señala en el literal i) del numeral 2: “Cuando se pretenda la reparación directa, la demanda deberá presentarse dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que prueba la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia ( )” Pues bien, como la sentencia penal de segunda instancia se profirió el 16 de julio de 2015 (fls. 60 a 69 ítem 001 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI), el trámite de conciliación extrajudicial se surtió entre el 10 de julio y el 8 de septiembre de 2017 (fls. 31 a 33 ítem 01 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI); y la demanda se presentó el 12 de los mismos mes y anualidad (fl. 71 ítem 01 c. principal 1 archivo 1 índice 3 SAMAI), la acción no se encuentra caducada atendiendo a la norma antes transcrita. 6.- PROBLEMA JURÍDICO Verificado el expediente se observa que, en el sub lite los problemas jurídicos a resolver se contraen en determinar si a. ¿Es procedente declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en consideración a que quien decretó la medida de aseguramiento fue el juez de control de garantías? b. ¿Debe revocarse la decisión de primera instancia que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda porque presuntamente la privación de la libertad del demandante se decretó con apego a la ley y respetando el debido proceso y los derechos de éste? Pág. 7 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 7.- EL CASO CONCRETO

7.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: El artículo 90 de la Constitución Política expresa que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”. Dicho artículo contiene una norma o regla general de responsabilidad patrimonial del Estado con fundamento en el daño antijurídico que instituye la obligación de reparar el perjuicio, prescindiendo de todo concepto sobre la ilicitud o la culpa en la ejecución del hecho y apoyándose esencialmente en la protección que debe a los derechos reconocidos a favor de los asociados y en la garantía de que tales derechos no podrán ser vulnerados impunemente.

Por su parte la Ley 270 de 1996 en sus artículos 65 y 68, prevé: “ARTÍCULO

65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. “ En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

“ARTÍCULO

68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios”. 7.2 JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: En relación con el régimen de RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD el H. Consejo de Estado consideró: “(…) En desarrollo del artículo 90 constitucional, el legislador instituyó la responsabilidad del Estado por la actuación o funcionamiento de sus órganos jurisdiccionales o de sus funcionarios mediante la Ley 270 de 1996, regulación que en su artículo 65 dispuso lo siguiente: “Artículo 65.

De la responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales.” La mencionada normatividad estableció que el Estado resulta patrimonialmente responsable por razón o con ocasión de la actuación judicial en los siguientes eventos: i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad.

En cuanto a esta última, esto es, la responsabilidad por los daños antijurídicos derivados de la privación injusta de la libertad de las personas, el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, consagró que: “Articulo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios.” Con relación al modelo de responsabilidad aplicable a los casos de privación injusta de la libertad, la Constitución de 1991 no privilegió ningún título de imputación en particular, por lo que en aplicación del principio iura novit curia dejó en manos del juez la labor de definir, frente a cada caso concreto, el régimen aplicable y la construcción de una motivación que consulte razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que se habrá de adoptar.

Como corolario de lo anterior, los títulos de imputación aplicables por el juez deben guardar sintonía con la realidad probatoria que se presenta en el caso en particular, de manera que la solución que se ofrezca atienda realmente los Pág. 8 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado, así como a los fines y deberes de éste.

Bajo la óptica de la cláusula general de responsabilidad contenida en la Constitución, no existe fundamento para favorecer un régimen de tinte marcadamente objetivo como el previsto en la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Rad.23354), con la cual fundamentalmente se buscaba proteger el derecho ambulatorio de las personas y restablecer el desvalor patrimonial sufrido por quien fue objeto de la medida de restricción de la libertad cuando el sindicado recobraba el pleno goce de su derecho al resultar sobreseído o absuelto por alguno de los supuestos desarrollados por la jurisprudencia, para los cuales se reservaba la asignación objetiva de responsabilidad al Estado cuando: i) el detenido no cometió el delito, ii) el hecho no existió, iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica o, iv) por aplicación del principio in dubio pro reo; eventos en cuya ocurrencia la antijuridicidad del daño se consideraba de antemano presente y por tanto el análisis de la responsabilidad se simplificaba y con ello el de los elementos estructurales de la responsabilidad, debiendo probarse únicamente la ocurrencia del daño mismo, es decir, de la privación material de la libertad, dejando de lado verificar si con la medida se contradecía el ordenamiento jurídico o si esta se produjo al margen del derecho, régimen bajo el cual la única manera para el Estado de librarse de una condena era lograr probar alguna causal de justificación y, en particular, la culpa o hecho de la propia víctima, con lo cual se rompe la imputación de la responsabilidad y se desestima el deber de responder para la Administración. Es en ese aspecto que se ha encontrado necesario reconducir esta fuente de responsabilidad buscando mayor cercanía y armonía con la teleología del artículo 90 Constitucional y por ello el análisis debe partir, no solo de la verificación de la existencia del daño bajo su condición de elemento estructural, sino también de su antijuridicidad como condición sine qua non de la lesión indemnizable, que de suyo implica consultar el apego al ordenamiento jurídico de la orden de detención o privación, así como de la conducta de quien padece el daño en carne propia, para luego acreditar, si ello llega a hacerse necesario, los demás elementos de la responsabilidad y el título de atribución que se pretende utilizar, sin que de antemano, en tal juicio, deba privilegiarse alguno de ellos en particular, que lo escogerá el juez en cada caso dependiendo de las particularidades del proceso en concreto.

En otras palabras, en cuanto al necesario examen de la antijuridicidad del daño que se discute en el juicio de responsabilidad por una privación injusta de la libertad, se exige constatar si la orden de detención y las condiciones bajo las cuales esta se llevó a cabo se apegaron a los cánones legales y constitucionales o no, e igualmente si el término de duración de la medida de restricción fue excesivo, así como si la medida era necesaria, razonable y proporcional, de donde, si la detención se realizó de conformidad con el ordenamiento jurídico, se entenderá que el daño carece de antijuridicidad y por lo tanto quien lo sufrió no tendrá derecho a que se le indemnicen los perjuicios por su padecimiento.

Así, cuando el operador jurídico o el ente acusador levanta la medida restrictiva de la libertad que pesaba sobre una persona, independientemente de la causa de dicha decisión, debe realizarse el análisis pertinente bajo la óptica del artículo 90 Superior, con el fin de identificar la antijuridicidad del daño que se discute En el anterior sentido, el primer examen debe hacerse sobre la medida cautelar misma, pues su apego a la normatividad implica la juridicidad de la afectación, que tiene un efecto definitorio de la solución jurídica que se otorgue a la demanda en la medida en que en el régimen colombiano de responsabilidad del Estado, este responde únicamente por los daños antijurídicos que cause en desarrollo del principio alterum non laedere, pero no de aquellos que hallan amparo en el ordenamiento.

Deberá establecerse si el detenido causalmente contribuyó y determinó con su actuar doloso o gravemente culposo la detención, para estimar si debe Pág. 9 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 asumir las consecuencias de su actuación que pudo sentar las bases para que se adoptara la medida restrictiva de su libertad.

Esta concepción de la fuente de responsabilidad en comento, si bien encuentra amplia aplicación y desarrollo en la falla del servicio, que exige el estudio de la adecuada actuación del Estado a la hora de dictar la orden de detención contra una persona y por tanto el apego de dicha medida al ordenamiento jurídico, no excluye la posibilidad de estudiar la responsabilidad derivada de la restricción a la libertad de las personas bajo alguno de los otros títulos de atribución como ocurre con el daño especial, en eventos en los cuales el sindicado sufre injustificada e inmerecidamente los rigores de la medida adoptada en debida forma por el órgano competente, pero, en tales casos, ello resulta de aplicación residual frente a la falla del servicio y puede presentarse en situaciones en las cuales el mismo reo no dio pie a la adopción de la medida dictada en su contra, donde la actuación del Estado se ajustó al ordenamiento jurídico, pero se causó un desequilibrio de las cargas públicas respecto del administrado, como cuando logra establecerse que el hecho que pretendía imputarse al detenido no existió o la conducta era objetivamente atípica, eventos en donde el daño antijurídico resulta acreditado sin mayor arrojo.

Otra circunstancia sucede cuando en la sentencia penal se logra establecer que el sindicado no cometió la conducta o que fue absuelto en aplicación del principio in dubio pro reo, por cuanto, en estos casos, el juez penal debe concluir su veredicto luego de un riguroso análisis probatorio que permita calificar la conducta y verificar la participación del individuo en el ilícito al cual se lo vincula de cara a las pruebas que se recauden y valoren en el proceso penal respectivo, de cuya valoración se desprende la suerte procesal penal del investigado, lo que implica el deber de auscultar tales circunstancias bajo la óptica del régimen subjetivo de falla del servicio.

(…)”1 7.3 LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que se obra en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan se encuentran debidamente acreditados: AÑO 2014: a. El 5 de abril luego de un llamado de la comunidad, la Policía Nacional capturó al señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA al encontrar en su poder 5.9 gramos de un derivado de cocaína, la cual se encontraba distribuida en ocho recipientes de plástico, presuntamente para ser vendida (fls. 8 a 12 ítem 003 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI). b. El 13 de mayo, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Paz de Ariporo realizó audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario. c. El delito imputado fue el de “porte, tráfico y fabricación de estupefacientes” de que trata el artículo 376 del Código Penal, bajo la modalidad delictiva de “venta”. 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Noviembre 1º. de 2023.

Radicación: 50001233100020110036101 (63109) Demandante: LUIS HUMBERTO SÁNCHEZ BERNAL Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Pág. 10 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 d. En esta etapa procesal el imputado no aceptó cargos ni interpuso recurso alguno (fls. 18 a 20 ítem 003 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI). e. La medida de aseguramiento no se pudo materializar inmediatamente por cuanto el señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA se encontraba bajo medida de aseguramiento intramural por decisión adoptada en el marco de otro proceso penal adelantado en su contra por el delito de hurto calificado (fl. 3 ítem 001 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI).

Sin embargo, una vez se ordenó su libertad en este, se efectivizó la medida de aseguramiento impuesta en el proceso penal que constituye el objeto de la reparación directa de la referencia (fls. 34 y 35 ítem 002 c. principal archivo 1 índice 3 SAMAI). f. El 4 de agosto, se realizó formulación de acusación y la Fiscalía aclaró que el verbo rector de la conducta punible imputada era “vender” (fl. 4 ítem 001 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI).

AÑO 2015: g. El 17 de marzo, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo profirió sentencia de primera instancia a través de la cual condenó al procesado por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes y le impuso una pena de 69 meses de prisión multa de 77 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el periodo de tiempo antes referido de 69 meses, teniendo en cuenta los siguientes motivos: “(…) De todo lo cual se debe concluir que las citadas pruebas, analizadas individual y en conjunto permiten demostrar fehacientemente la adicción del procesado, restando por verificar lo atinente a la finalidad de la droga incautada.

Y al efecto, encontramos que el policía, testigo presencial de los hechos, manifestó, que CLELIO FERNANDO es reconocido por ser expendedor de marihuana, y que si bien, al capturado no lo vieron vendiendo o distribuyendo esa droga a título alguno, se tiene que la droga incautada no estaba en su estado original, es decir, había sido dosificada en tubos; debe advertirse que se puede considerar que obra elemento de juicio que ubique al procesado en un contexto de tráfico, comercialización, o suministro de los estupefacientes;

Estas circunstancias son indicativas de que la cantidad de alucinógeno se tenía no como dosis de aprovisionamiento para el consumo del acusado. Así las cosas, la conducta típica realizada por el acusado, al vender, tuvo la potencialidad de generar riesgo de lesión a la salud; a la seguridad públicas, y al orden económico y social, por cuanto la conducta indudablemente perseguía satisfacer finalidades de tráfico.” (…) Frente a los alegatos de la defensa, el despacho se pronuncia manifestando que la teoría de la fiscalía iba encaminada a demostrar que el acusado, era vendedor de la sustancia incautada, lo que se demostró, cosa muy distinta a que se hubiera demostrado que también es consumidor, pero siendo dos verbos rectores diferentes, en cuanto principalmente a la lesión de bienes jurídicos, ya que con el de vender se amplían los bienes tutelados, mientras que con el segundo, en caso extremo solo se afecta la salud del consumidor, en segundo lugar, se predica por la defensa la ausencia de una prueba final sobre la sustancia incautada, para lo cual este despacho recuerda que en materia penal no Pág. 11 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 existe la tarifa legal, y por el contrario están las decisiones judiciales, sometidas, en materia de valoración probatoria a la sana critica, y específicamente en materia dé dictámenes periciales, la ley 906 señala que el juez debe tener en cuenta entre otros aspectos, la claridad y exactitud de las respuestas del perito, el grado de aceptación de los principios científicos, en los que se apoya el perito, y en este caso el policía que realiza el dictamen pericial ha sido concreto al indicar que para realizar la prueba preliminar uso los reactivos, que se usan en este tipo de procedimientos, arrojando positivo para cocaína, por tanto la conclusión del perito sobre la calidad y cantidad de la sustancia incautada, es admisible para el despacho; por último frente a la ausencia de la prueba que el acusado estuviera vendiendo, ya en los ítems anteriores se dijo como el despacho, le da plena credibilidad al policía que hace la captura, al indicar que se recibe la información sobre un vendedor de estupefacientes, y sobre el conocimiento que tiene este, del acusado, como sujeto proclive a la venta de alucinógenos, porque así su experiencia policial, con base en informaciones de tiempo atrás de la comunidad, sobre dichas actividades, le indica que, junto con el hallazgo de los tubos, con dosis usualmente destinadas a la venta, se estaba frente a un vendedor (fls. 25 y 26 ítem 03 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI). h. Contra dicha decisión la defensa interpuso recurso de apelación (fls. 21 a 29 ítem 003 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI). i. El 16 de julio el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal, revocó la sentencia de primera instancia y absolvió al señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA, ordenando su libertad inmediata.

Lo anterior con fundamento en que: “El delito por el cual fue llamado a juicio CLELIO FERNANDO LEITON MESA, corresponde al descrito en el artículo 376 del CP, que a su tenor literal dice: TRAFICO, FABRICACIÓN O PORTE DE ESTUPEFACIENTES. El que sin permiso de autoridad competente, salvo lo dispuesto sobre dosis para uso personal, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas incurrirá en prisión de 128 a 360 meses y multa de 1334 a 50.000 smlmv.

Si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de metacualona o droga sintética, la pena será de 64 a 108 meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

(…) El apelante pone en tela de juicio la tipicidad de la conducta investigada, señalando que en el proceso únicamente la Fiscalía trajo la prueba del PIPH efectuada por el agente de policía, echando de menos que la misma haya sido ratificada por una prueba científica que realizara un perito especialista. No resulta de recibo para la Sala este argumento, porque aceptar una interpretación en esos términos sería tanto como señalar que en nuestro ordenamiento existe un sistema de tarifa legal para poder tener por acreditada la materialidad de la conducta penal endilgada al acusado; es el propio legislador quien consagra el principio de libertad probatoria Pág. 12 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 en el artículo 373 de la Ley 906 de 2004, para la demostración de las conductas punibles y demás circunstancias que puedan servir para el esclarecimiento de la realidad procesal, allí se indica: “los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso, se podrán probar por cualquiera de los medios establecidos en este código o por cualquier otro medio técnico o científico, que no viole los derechos humanos”.

(…) Como se aprecia lo que pretende el recurrente es imponer una tarifa legal, al considerar que para establecer la materialidad del delito de Tráfico, fabricación o porte de estupefacientes no es suficiente la prueba PIPH realizada por el agente LUIS RUPERTO OROS prueba técnica que arrojó resultado positivo para cocaína y sus derivados, en criterio del apelante es necesario un dictamen de un perito especializado, como un análisis químico porque solo éste daría certeza de la sustancia incautada.

Se sabe que la prueba de PIPH busca identificar de manera preliminar una o más sustancias, a través de un proceso técnico en el que se utilizan reacciones químicas cualitativas, sencillas e inmediatas, basadas en el desarrollo del color y/o reacciones de precipitación; pero la prueba pericial de análisis científico de la sustancia que echa de menos el defensor no es la única forma de establecer la existencia de un estupefaciente, pues si del conjunto de pruebas recaudadas y su valoración es posible arribar a esa conclusión, ningún reparo merece la carencia de un dictamen científico.

El razonamiento anterior encuentra apoyo en la jurisprudencia de la Sala de Casación penal de la Honorable Corte Suprema de Justicia, que ha sostenido de manera reiterada que la prueba pericial no es la única forma de establecer la existencia del estupefaciente; (…) Para establecer la clase de sustancia incautada al procesado LEITON MESA durante el juicio el investigador LUIS RUPERTO ENRIQUE OROS dio lectura al informe por él elaborado sin que la Fiscalía ni la defensa hayan formulado preguntas dirigidas a esclarecer aspectos allí consignados.

Aunque faltó por parte de la Fiscalía establecer en debida forma la acreditación de éste testigo perito, para evidenciar con mayor detalle su idoneidad, lo cierto es que él manifestó que era técnico en PIPH es decir que tiene formación especial en este tipo de procedimientos y pruebas de orden técnico; ahora, si se revisa el informe rendido visible a folios 62-64, se aprecia en forma detallada que describe el procedimiento técnico llevado a cabo para llegar a las conclusiones expresadas sobre la naturaleza de la sustancia analizada, y sobre este punto nada anota el recurrente; se trata de un análisis técnico aceptable y con capacidad de acreditar que las sustancia incautada corresponden a cocaína, porque refiere los elemento materiales y evidencia fisca objeto de examen, los procedimientos técnicos empleados, el grado de aceptación por la comunidad técnico científica de los procedimientos empleados, los instrumentos utilizados y su estado al momento del examen, así como los principios técnico —científicos aplicados para obtener las conclusiones que allí plasmó, y frente a éstos elementos el recurrente nada dice, objetando su capacidad demostrativa, simplemente porque no se hizo una prueba específica que no es la única para demostrar lo pretendido.

Entonces, aun cuando no se corroboran los resultados de esa prueba preliminar no es posible descartar las conclusiones que arroja, porque — valoradas las circunstancias en que se produce la incautación, existen elementos que posibilitan tener la certeza que la sustancia incautada sí corresponde a cocaína, que son parte de las sustancias prohibidas por el artículo 376* del CP.

Pág. 13 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 En conclusión, la identificación preliminar de la sustancia por métodos químicos, constituye un mecanismo probatorio que permite concluir más allá de toda duda razonable, que la sustancia que le fue incautada al procesado el día 05 de abril de 2014 es una sustancia que produce dependencia física y síquica, cuya tenencia en la cantidad incautada está sancionada por la ley penal. 5.4.- DE LA RESPONSABILIDAD DE CLELIO FERNANDO LEITON MESA Según la defensa en la acusación que hizo la Fiscalía por el delito de Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes se actualizó el verbo vender, sin embargo el ente acusador no logró demostrar que el procesado corresponda a un expendedor de drogas.

Para dar respuesta al planteamiento del recurrente, se hace necesario puntualizar cuáles fueron los cargos por los que fue llamado a juicio el aquí procesado, indicando que, revisada la carpeta es posible verificar que en el ESCRITO DE ACUSACIÓN, como descripción fáctica, se menciona que: “EL DÍA 05/04/2014 A LAS 1:45 SE RECIBIÓ INFORMACIÓN EN EL COMANDO DE POLICÍA QUE DABA CUENTA QUE EN EL BARRIO PANORAMA UN HOMBRE DE PIEL MORENA, ALTO, DELGADO Y QUE VESTÍA CAMISA MANGA LARGA A CUADROS, ESTABA VENDIENDO SUSTANCIAS ALUCINÓGENAS;

CON ESTOS DATOS PATRULLEROS SE TRASLADARON HASTA EL LUGAR Y SE PRACTICO UNA REQUISA AL CIUDADANO DE LAS CARACTERÍSTICAS ALUDIDAS CLELIO FERNANDO LEITON MESA A QUIEN SE LE ENCONTRÓ EN SUS PRENDAS Y UNA BILLETERA OCHO (8) TUBOS PLÁSTICOS CON UNA SUSTANCIA DE COLOR BLANCO SIMILAR A LA COCAÍNA, A LA CUAL POSTERIORMENTE SE LE PRACTICO PRUEBA DE IDENTIFICACIÓN CUYO RESULTADO FUE POSITIVO PARA COCAÍNA Y SUS DERIVADOS EN UNA CANTIDAD DE 5.9 GRAMOS"., En la audiencia de acusación celebrada el día 6 de agosto de 2014 la FISCALIA da lectura al escrito de acusación aclarando que el verbo rector es VENDER.

Estos hechos la Fiscalía los imputa jurídicamente en la audiencia de acusación como delito descrito en el artículo 376 del Tráfico, fabricación y porte de estupefacientes, por la cantidad incautada (sancionado con la pena de 64 a 108 meses de prisión). Finalmente señala que la imputación se hace en calidad de autor y a título de dolo.

Así las cosas, pasa la Sala a establecer sí con las pruebas obrantes en el proceso se logró demostrar en grado de certeza que CLELIO FERNANDO LEITON MESA es la persona a quien se le atribuye la calidad de “vendedor” de estupefacientes. En el juicio declara el agente de policía LUIS ORLANDO CEL Y que llevo a cabo el registro del procesado, sobre los hechos manifiesta que el 5 de abril de 2014 les fue reportado por la comunidad información acerca de un sujeto que se encontraba por los lados de la zona de tolerancia en la calle 18 con carrera 6 esquina vendiendo sustancias alucinógenas a la comunidad del sector, es decir ‘meretrices y a los pelaos que frecuentan el sitio que viene a conseguir esas sustancias” al llegar al sitio encontraron a CLELIO FERNANDO LEITON MESA a quien en la requisa le fue hallada en su billetera 8 tubos de una sustancia pulverulenta con características similares a la cocaína, precisando que la sustancia hallada estaba empacada en dosis listas para su comercialización en ese sector.

Cuando se le pregunta qué testigos dieron cuenta de la actividad del acusado contesta “En estos eventos es difícil traer testigos porque la gente por miedo de pronto a incriminarse o que atenten contra su integridad personal, la gente informa pero no tiene la capacidad o no Pág. 14 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 están dispuestos a dar una entrevista a policía judicial”.

Explica que cuando dice en su informe de un supuesto expendedor se refiere “que en ese momento solo tiene la información que le ha dado la comunidad que aún no tiene la certeza, pues hasta no llegar al lugar de los hechos y verificar y cerciorarme, ahí si me doy cuenta que es el señor LEYTON y ya se ha manejado información que ya ha llevado varios meses trabajando con sustancias alucinógenas en el método de expendio y venta y comercialización en el sector’.

Sin embargo cuando se le indaga si presenció que el acusado estuviera “vendiendo” estupefacientes no puede sostener una respuesta afirmativa, simplemente indica que previamente ya se tenía información sobre este sujeto y su actividad ilícita y la sijin — había trabajado en su identificación, incluso porque antes ya había sido requisado sin que se le hubiera hallado nada en su poder hasta que ese día y por el llamado de la comunidad que daba aviso se logró hallarle la sustancia incautada.

Esta declaración da a conocer los pormenores de la diligencia de captura del procesado así como las circunstancias anteriores y posteriores a ésta, pero con ella es imposible inferir que el acusado sea la persona que vendía esas sustancias alucinógenas incautadas o que sea quien se dedicaba a ofrecerlas o venderlas. Aún más, de lo expresado ni siquiera podría inferirse que los 8 tubos plásticos transparentes que contenían la sustancia que a la postre resultó ser cocaína, fueran para la venta pues como lo indica la defensa CLELIO FERNANDO LEINTON MESA es fármaco dependiente, y según lo dicho por su compañero Norberto Fabián Figueredo, la noche anterior estuvieron ingiriendo sustancias alucinógenas, de manera que la droga incautada bien podía ser para su consumo, porque si así la venden, refiriéndonos al empaque, bien pudo haberla comprado en ese lugar, toda vez que había estado en esa zona consumiendo alcohol y drogándose, por eso su estado de alteración al momento de la requisa que requirió apoyo policial para someterlo.

Si miramos la prueba traída por la fiscalía tenemos que si bien por información que suministro la comunidad, el aquí procesado fue capturado por haber sido hallado en posesión de 8 tubos plásticos transparentes donde se hallaba la cocaína en peso de 5.6 gramos, este solo hecho probado no implica de manera necesaria que el acusado sea responsable de vender estupefacientes, porque esa conducta como tal no fue acreditada por ningún medio de prueba.

Es más el propia agente de policía cuando se le interroga de forma directa ¿usted vio o no vio al señor vendiendo estupefacientes?. CONTESTA “yo como policía no lo vi vendiendo pero al momento del registro si se le encontraron los 8 tubos en la modalidad que se le está presentando que es que la distribuyen en diferentes dosis en tubos transparentes” circunstancia que si bien lo ubica en la conducta imputada al llevar consigo, no fue ese el verbo utilizado por la fiscalía al momento del llamado a juicio, toda vez que al acusado se le acuso de VENDER, y esa modalidad delictiva de la conducta no la demostró en el proceso.

Entonces, le asiste razón a la defensa, porque según la descripción fáctica y jurídica hecha en la acusación a CLELIO FERNANDO LEITON MESA se le llama a juicio por vender alucinógenos, pero esta condición no logro ser demostrada en el juicio, quedando a salvo la presunción de inocencia que ampara al acusado que no pudo ser desvirtuada por el ente acusador.

Recuérdese que todo parte porque la comunidad informa que un sujeto que se encontraba por los lados de la zona de tolerancia en la calle 18con carrera 6 esquina Pág. 15 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 estaba vendiendo sustancias alucinogenas pero en este proceso ni siquiera se hizo la menor indagación para saber si el acusado era el vendedor de droga, aun cuando según lo informa el policía que llevo a cabo la captura 6 meses atrás la comunidad les había comunicado que éste sujeto se dedicaba al expendio de sustancias alucinógenas, sin haber llevado a cabo gestiones c averiguaciones que aportaran otros elementos de prueba para llevarlos al juicio; la limitación de la requisa para incautarle elementos que contenían cocaína, no es suficiente para demostrar que el acusado era vendedor o expendedor de cocaína.

El verbo rector que tipifica la conducta imputada, exigía del ente acusador un despliegue de investigación para recoger elementos materiales probatorios encaminados a demostrar que el acusado comercializaba algún tipo de sustancia como la incautada. El solo hecho que CLELIO FERNANDO llevara consigo la sustancia alucinógena, no significa que él sea el vendedor o comercializador, pues de éste hecho no existe ningún medio de prueba que así lo acredite.

En este orden de ideas, como quiera que es a la fiscalía a quien le corresponde la carga de la prueba para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, debía demostrar los hechos en que fundamentó su acusación, pero esa carga NO la cumplió, lo único que logró demostrar es que LEITON MESA es una persona farmacodependiente y que la sustancia incautada en su poder el día de los hechos era cocaína en cantidad prohibida, pero no acreditó que el procesado fuera un vendedor o comercializador de ese tipo de sustancias, por lo tanto al no existir prueba para predicar más allá de toda duda razonable su responsabilidad se ha de absolver, disponiendo su libertad inmediata en tanto no sea requerido por otra autoridad judicial.

Se revocará la sentencia. j. El señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA estuvo privado de su libertad del 17 de julio de 2014 hasta el 16 de julio de 2015 en el establecimiento penitenciario y carcelario de Paz de Ariporo (fls. 55 a 64 ítem 003 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI).

7.4. LA RESOLUCIÓN DE LOS CARGOS DE APELACIÓN: Previo a adentrarnos en el estudio de los mismos debe tenerse en cuenta que, en el caso sub examine el elemento DAÑO requerido para declarar la responsabilidad del estado se encuentra debidamente acreditado en tanto, el señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA estuvo privado de su libertad del 17 de julio de 2014 hasta el 16 de julio de 2015 en el establecimiento penitenciario y carcelario de Paz de Ariporo (fls. 55 a 64 ítem 003 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI).

Sin embargo, corresponde a la Sala establecer la ANTIJURIDICIDAD del mismo, para lo cual se trae a colación una decisión en la que en asunto similar al que nos ocupa, el Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa recalcó: “(…) Al respecto, en relación con los casos de privación injusta de la libertad, esta Corporación ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental pues, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos.

(…) De conformidad con lo expuesto, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y Pág. 16 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.

(…) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con absolución, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. (…) Soportado en las anteriores premisas, la medida de aseguramiento de detención preventiva, como medida coercitiva para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la efectividad de la pena, o impedir que se transgredan otros bienes jurídicos tutelados, no quebranta el derecho a la libertad de protección constitucional (artículo 28) y convencional (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos – artículo 12 – y Convención Americana de Derechos Humanos – artículo 22 –), siempre que las autoridades civiles y judiciales acaten de manera estricta los términos y condiciones que la ley prevé para la procedencia y materialización de esa medida.

Así pues, desde la óptica de la responsabilidad del Estado, solo será objeto de reproche y reparación, la falla derivada del incumplimiento o de la omisión de las autoridades respecto de los presupuestos legales necesarios para imponerla, evento en el cual la privación de la libertad se tornará en arbitraria; o la falta de acatamiento de los términos legales que deben correr una vez se materializa la captura, caso en el cual se configura una prolongación indebida de la privación de la libertad.

De manera que, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado, que propende por la investigación de las conductas que revisten las características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas.

Por tanto, y a pesar de la existencia de un daño (limitación del derecho a la libertad), este no puede calificarse como antijurídico y, en consecuencia, no surge, en principio, para el Estado, el deber jurídico de repararlo. En este orden de ideas, el análisis de responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial se despliega a partir de la revisión de las atribuciones constitucionales y legales que tienen en el marco del ius puniendi del Estado y en el desarrollo del procedimiento penal reglado en la Ley 906 de 2004, Código oponible a los hechos de la presente acción, frente a la captura e imposición de la medida de aseguramiento de la señora María Rosmira Bermúdez Uribe, así como, respecto a la prolongación de la detención preventiva, con el fin de determinar si la entidad demandada incurrió en conductas constitutivas de reproche o afectación ilegítima del derecho constitucional fundamental a la libertad, y por ende, con la virtualidad de causar perjuicios.

Así las cosas, como punto de partida se precisa que la Fiscalía en ejercicio de sus poderes generales de dirección y orientación de las actividades de investigación penal, indaga sobre los hechos y busca evidencias o medios probatorios, con base en los cuales solicita la legalización de captura, formula la imputación, solicita la imposición de las medidas de aseguramiento y realiza la acusación a los presuntos responsables por la comisión del delito.

Por su parte, la Rama Judicial participa en el proceso penal desde un doble rol; como juez de control de garantías, en el análisis de legalidad de las diligencias para que las mismas se ajusten a la ley y se respeten los derechos, a partir de lo cual legaliza las capturas y decreta las medidas de aseguramiento; y, como juez de conocimiento, mediante la dirección del juzgamiento y valoración probatoria, a Pág. 17 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 partir de la cual decide sobre la responsabilidad de los indiciados en la audiencia de juicio oral. Bajo la anterior distinción de funciones, el objeto central de la audiencia de legalización de captura reside en la solicitud que la Fiscalía realiza ante el juez de control de garantías para que le imparta legalidad, en tanto se ha realizado dentro de una de las formas de restricción legítima de la libertad (…) En lo que tiene que ver con la legalidad de la medida de aseguramiento, la Sala destaca que el capítulo III, del título IV “Régimen de la Libertad y su Restricción” del Código de Procedimiento Penal, Ley 906 de 2004, regula lo concerniente a su finalidad, requisitos y procedencia. Así, el artículo 306 dispuso que el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”.

A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: “1.

Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. “2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. “3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. De igual manera, el artículo 313 ibidem indica que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: “1.

En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados. “2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. “ 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

(…) Por otra parte, se verifica el cumplimiento del requisito objetivo establecido por el artículo 313 del Código de Procedimiento Penal, dado que los delitos de terrorismo46 y concierto para delinquir con fines de terrorismo son de competencia de los jueces penales del circuito (…)”2 Veamos entonces si en el proceso de la referencia se logró acreditar el carácter injusto de la privación de la libertad a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento: A.- CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS ESTABLECIDOS POR EL ARTÍCULO 306 DE LA LEY 906 DE 2004: si se revisa el material probatorio que se enlistó anteriormente se determina que, la FGN expresó que imputaba cargos contra el señor CLELIO FERNANDO MESA a quien identificó con la cédula de ciudadanía número 1.051.589.149 de Firavitoba. 2 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ.

Mayo 21 de 2021. Radicación: 25000-23-26-000-2011-00173-01 (62.384). Actor: MARÍA ROSMIRA BERMÚDEZ URIBE Y OTROS. Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Pág. 18 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 Acto seguido el ente investigador indicó que, la conducta del señor CLELIO MESA, se adecuaba al artículo 376 del Código Penal en el título décimo tercero delitos contra la salud pública, capitulo segundo tráfico de estupefacientes y otras infracciones la que tiene prevista una pena de 64 a 108 meses de prisión. Igualmente, para sustentar la solicitud de medida de aseguramiento adujo que: “El 05 de abril a la 01:45 a.m. del presente año la Policía Nacional en su sede de Paz de Ariporo, recibió una llamada de un ciudadano que alertaba acerca de un ciudadano que se encontraba en el barrio panorama vendiendo sustancias estupefacientes, con esta información la Policía adelantó un operativo para ubicar a esta persona quién se había descrito por su estatura, color de piel, edad aproximada y por las prendas que vestía, con base en esta información la Policía se desplazó al sector, y encontró a una persona similar a las características enunciadas por la persona que informó sobre el hecho, en desarrollo de las facultades constitucionales y legales de prevención que tiene la Policía se le solicitó una requisa a este ciudadano, quién en ese momento parecía estar en un estado de embriaguez y opuso resistencia, no obstante, la Policía finalmente logró efectuar el registro correspondiente, encontrándose que tenía en el bolsillo derecho trasero de su pantalón una billetera en la cual estaban depositados ocho recipientes plásticos tipo tubo transparente, los cuales contenían aparentemente una sustancia de color blanco que se conoce como “perico”, y se conoce como denominación técnica derivado de cocaína, al encontrársele esta sustancia se procedió a comunicarle sus derechos y todo lo relacionado con la captura de una persona en flagrancia, y así mismo se procedió a decomisar las sustancias, la cual se le practicó una experticia técnica por parte de una persona idónea y competente, dando como resultado que efectivamente la sustancia correspondía a cocaína en una de sus modalidades de derivación, el peso de esta sustancia fue exactamente 5.9 gramos.

Con base en estos hechos tenemos que la conducta del señor CLELIO MESA, se adecua a la norma prevista en el Código Penal,en el título décimo tercero delitos contra la salud pública, capitulo segundo tráfico de estupefacientes y otras infracciones, articulo 376 que señala lo siguiente: “ El que sin permiso de autoridad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él, transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca, adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempladas en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión, para la cantidad que fue encontrada en poder del señor CLELIO MESA, que la norma señala si la cantidad de droga no excede de mil (1.000) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sintética, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de ketamina y GHB, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho (108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Como vemos, de acuerdo a la cantidad de peso en este caso, que fue un peso neto de 5.9 gramos y la disposición que establece el artículo 376 de sustancia para derivado de cocaína inferior a 100 gramos, tenemos que la pena que corresponde va de 64 meses a 108 meses de prisión, también es importante que se señale en esta audiencia que durante la captura del señor CLELIO MESA, se produjo un estado de flagrancia, toda vez que fue capturado en el momento de comisión de la conducta punible ya que tenía en su poder la sustancia estupefaciente psicotrópica prohibida por la ley, así mismo de la forma en como estaba empacada y como la tenía en su poder, da lugar a pensar sin duda para la Fiscalía que se trataba de comercialización, es decir, el fin de la posesión de esta sustancia era para venderla, hecho que está previsto en la norma penal Pág. 19 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 como una conducta prohibida, también es importante decir que se superó la cantidad que señala la ley para dosis de uso personal, ya que para el presente caso cuando es cocaína corresponde a 1 gramo, y como tenemos 5.9 gramos en peso neto esta desborda suficientemente, para que sea materia imputación jurídica en la norma prevista del Código Penal, que hice referencia. En relación con la situación en flagrancia, fue capturado cometiendo la conducta punible, tenía en su poder la sustancia la cual indudablemente era para venta y comercialización, entonces tenemos que, al haberse encontrado en situación de flagrancia y en relación con la provisión que hizo el señor juez y que establece la ley, relacionada con el derecho que tiene aquí en esta audiencia de formulación de imputación, el imputado si acepta los cargos se hace acreedor al beneficio que corresponde a ¼ parte de la mitad que equivale a 12.5% de la pena señalada, esto teniendo en cuenta que la captura fue en situación de flagrancia y que existen precedentes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia, que cuando se trata de esta captura en esta clase de situaciones no se tiene derecho como lo señala la ley a la rebaja de la pena de la mitad, sino ¼ de la mitad, se le hace saber al señor CLELIO MESA, si acepta cargos se le descuenta ¼ de la mitad de la pena.

El JUEZ, procede a interrogar al señor CLELIO MESA, por su nombre, identificación, grado de escolaridad; le manifiesta si ha entendido claramente los hechos y cargos que le ha formulado la Fiscalía, o desea alguna aclaración de la misma, el señor CLELIO dice que no. El JUEZ lee los derechos al señor MESA, según lo contemplado en el artículo 8 de la ley 906 de 2004, que tiene derecho a declararse no culpable de los cargos que ha formulado la Fiscalía, tiene derecho a escuchar los testigos llamados en su contra, tiene derecho a citar u obtener declaración de persona a su favor que quiera comparecer, puede permanecer callado, no se le puede obligar a testificar, si permanece callado no se puede tomar en su contra, se deberá demostrar su culpabilidad, más allá de toda duda probable, si se declara culpable será responsable sin ir a juicio y renunciar al derecho de la presunción de inocencia. El señor CLELIO MESA, no acepta cargos.

El JUEZ, le concede el uso de la palabra a la defensa del señor mesa, quien menciona que referente a la audiencia de imputación no tiene objeción, no obstante, se le pregunta a la Fiscalía con respecto a los elementos incautados si se realizó diligencia de decomiso de los mismos; el fiscal afirma que si y dice que existe acta de decomiso de las sustancias incautadas.

El JUEZ, le informa al señor MESA, que a partir de este momento ha adquirido la calidad de imputado, por cometer el delito estipulado en el artículo 376 del Código Penal, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, se le advierte al imputado que en caso de tener bienes sujetos a registros no los podrá enajenar dentro de los 6 meses siguientes.

(…).” (índice 18 SAMAI). Lo anterior permite determinar que, el FISCAL del caso argumentó debidamente la solicitud de medida de aseguramiento que le propuso al juez de conocimiento pues expresó que la captura se había producido en flagrancia; que la forma como el señor MESA llevaba la sustancia estupefaciente psicotrópica prohibida por la ley, daba lugar a pensar que buscaba venderla; que se superó la cantidad que señala la norma para la dosis de uso personal ya que cuando es cocaína corresponde a 1 gramo y se le encontraron 5.9 gramos; que se trata de una conducta evidentemente grave si se tiene en cuenta que el bien jurídico protegido es la salud pública; que la pena de prisión mínima imponible supera los cuatro años que estipula la ley para que se proceda a la internación intramural, y, que el señor CELIO FERNANDO constituye una peligro para la sociedad atendiendo el delito imputado que pone en riesgo a los miembros de la comunidad y que ya este era reincidente.

Pág. 20 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 b.- ACATAMIENTO DE LO NORMADO POR EL ARTÍCULO 308 IBIDEM: al respecto se observa que, el juez de control de garantías decretó la medida de aseguramiento privativa de la libertad considerando que: Ahora frente a la solicitud del señor fiscal, de la imposición de medida de aseguramiento, El JUEZ le solicita al señor fiscal que presente y disponga los medios jurídicos que sustenten su petición de medida de aseguramiento así mismo deberá mencionar su intención de la medida de aseguramiento según lo establecido en el artículo 306 del Código de Procedimiento Penal, indicando la persona, el delito y los elementos para imponer la medida y su urgencia. El fiscal, dice que en relación con los derechos jurídicamente relevantes que sustentan esta petición de la imposición de medida de aseguramiento, como lo mencione en la diligencia anterior procede a mencionar los hechos ocurridos el día 5 de abril; posteriormente a identificar al imputado con su número de cedula, fecha de nacimiento, lugar de nacimiento, edad, nombres de los padres, compañera permanente, grado de escolaridad, ocupación y lugar de residencia; sobre su adecuación típica de conducta corresponde al artículo 376 Código Penal, tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dado que se le fue encontrado al señor MESA 5.9 gr de cocaína, para lo cual le corresponde una pena entre 64 a 108 meses de prisión, ahora frente a la necesidad de la imposición de la medida está regulada en los artículos 306, 307 y 308 del Código Procedimiento Penal, que señala las clases de medida de aseguramiento, en este caso la que solicita la Fiscalía está prevista en el artículo 307 inciso a Privativas de la libertad que señala en el numeral primero, detención preventiva en establecimiento de reclusión, las razones para solicitar esta medida por la Fiscalía, tiene que ver con lo previsto en el artículo 308 Código Procedimiento Penal que señala los requisitos para la imposición de medida de aseguramiento, en este caso se tiene que la Fiscalía hace énfasis en la necesidad de internación intramural, la cual es necesaria - es una conducta evidentemente grave, teniendo en cuenta que el bien jurídico que protege la norma es la salud pública, que en nuestro país es una conducta que ha causado alarma social desde hace tiempo porque para nadie es extraño el daño que causa en la salud publica en las personas jóvenes el consumo de estupefacientes que degradan y llevan como factor secundario a la comisión de otros delitos, a las personas que se encuentran sometidos a estos vicios, obviamente que una persona que se dedica al tráfico de estupefacientes está causando un grave daño a la sociedad, por cuanto está causando que la población joven caiga en los desastres que implica tener la adicción a estupefacientes, para la Fiscalía no tiene duda que las sustancias que tenía en su poder el señor MESA, era para venderla por cuanto así como la tenía empacada, usualmente y generalmente es como se distribuye y se comercializa este tipo de sustancias, que se conoce como “perico” y que la denominación técnica es un derivado de la cocaína.

Es proporcional porque es adecuada a la conducta desarrollada por el señor MESA, es una conducta grave que amerita internación intramural, toda vez que es un deber del Estado atacar desde sus bases el tráfico de drogas que es una de las pestes que ha afectado a la sociedad en Colombia y a nivel mundial. En cuanto a la inferencia razonable que tiene la Fiscalía para manifestar que efectivamente el imputado es una persona que tiene en el proceso una alta probabilidad que sea encontrado responsable del delito por el cual se le acusa, tenemos que su captura se produjo en situación de flagrancia, es decir se le encontró por parte de las autoridades en el momento de estar cometiendo el delito, en cuanto a otros hechos que podrían derivarse de la inferencia razonable tenemos la forma en como estaba empacada y embalada esta sustancia, no le permite a la Fiscalía dudar, de que se trataba del típico tráfico de sustancias estupefacientes en la modalidad de microtráfico, Pág. 21 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 pero en toda forma esta modalidad es la que más afecta a la comunidad, como todos sabemos las sustancias estupefacientes tiene un valor exorbitante dentro del comercio general de drogas, y los usuarios que tienen dependencia física tratan de conseguir las cantidades que puedan de acuerdo con sus ingresos económicos, por esto la mafia de las drogas ha encontrado una modalidad al facilitar el acceso a los consumidores en general, que pueden acceder a comprar estas pequeñas cantidades para su consumo, diversión o para causar afectación a la salud pública por este tipo de conductas.

La pena que corresponde al delito es una pena que supera la cantidad que estipula la ley para que se proceda a la internación intramural y en general de acuerdo con las actuaciones adelantadas por la Policía Judicial y la Fiscalía, en este caso la medida se muestra necesaria como proporcional y adecuada con la conducta que fue desarrollada por la persona que se encuentra aquí presente, no sobra previamente decir que en este proceso hay una situación especial referente a la legalización de la captura, que aun cuando no es materia de esta diligencia, es importante que se mencione porque no fue posible llevarla a cabo en la fecha en que se capturó a esta persona, pero a esta persona se le concedió la libertad para protegerse su derecho a la libertad y mencionó este hecho, porque el ciudadano MESA, se encuentra detenido por otro delito, toda vez que la Fiscalía por este delito considera necesario y para respetar el derecho a la libertad, ponerlo en libertad teniendo en cuenta que no fue posible llevar a cabo la diligencia de la legalización de captura en la oportunidad en que fue capturado por razones de fuerza mayor que están consignadas en el proceso.

En cuanto a la solicitud de medida de aseguramiento, el imputado se encontraba en libertad posterior a ser sorprendido en situación de flagrancia de tráfico de drogas y nuevamente fue capturado por la comisión de otra conducta punible, por esta razón en este momento se encuentra detenido, no obstante, la Fiscalía solicita que se imponga la medida de aseguramiento que es de detención preventiva teniendo en cuenta que el otro proceso está en curso y no sabemos cuáles son sus resultados pero por esta conducta se hace necesario que en general la sociedad se proteja de este tipo de actuaciones.

La defensa manifiesta que no se encuentra de acuerdo con la medida que solicita la Fiscalía, indica que no están los requisitos subjetivos para la imposición de la medida de aseguramiento y que el señor CLELIO MESA es consumidor, por esta razón portaba la cantidad encontrada por la Policía. La Fiscalía aclara que no existe constancia que el señor MESA, que es consumidor de estas sustancias, por otra parte que desde un punto de vista general este tipo de conductas causa daño a la sociedad, se trata del consumo de drogas que afecta usualmente a la población joven de nuestro país y que por su capacidad destructiva y de adicción, que requiere prevención, y para la fiscalía no tiene otra alternativa diferente que la reclusión intramural, pues todos sabemos que lo que se denomina comercio del microtráfico es desempeñado por personas como el señor Mesa, no por la persona que él es, sino por la modalidad en que efectuó el procedimiento, es decir que se le encontraron tubos plásticos transparentes en cantidades pequeñas, que es la modalidad que se utiliza para el microtráfico, entonces no considera la Fiscalía que la cantidad por pequeña que hubiera sido, de todas formas se desbordó la cantidad permitida por la ley, que es 1 gramo para este tipo de sustancias, específicamente pues ese tipo de embalaje o de empaque de este tipo de sustancias, es usual dentro de la práctica de la Policía Judicial y de la Fiscalía que es como se utiliza para efectuar la comercialización y venta con destinos de lucro, esto es lo que está pidiendo la Fiscalía y justificando en esta parte, que se trata de prevención frente al daño que causa este tipo de conductas.

El Juez, en virtud de los argumentos esgrimidos por la Fiscalía y la Defensa, va a tomar una decisión que en derecho corresponde, imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad para el Pág. 22 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 señor CLELIO MESA, conforme a la petición de la Fiscalía. Puesto que presuntamente cometió el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, reúne los elementos fácticos y jurídicos; escuchados los argumentos de la Fiscalía y elementos de conocimiento, así como de defensa, este Juzgado va a proferir decisión que en derecho corresponda, el fiscal ha allegado la totalidad de las evidencias, en el cual al señor MESA, se le encontraron las sustancias, por lo cual el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva; para este Despacho es importante tener en cuenta que el señor MESA, al encontrársele una dosis mayor a la dosis mínima permitida, la cual fue encontrada en unos tubos que se entiende que son para venta de las personas, si constituye un peligro para la sociedad, porque estas sustancias puede ser consumidas por nuestras familias; en cuanto a que el imputado no comparecerá al proceso no tiene mucha relevancia puesto que el señor MESA se encuentra en este momento con medida de aseguramiento, el articulo 313 Satisfecho los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos que es un peligro para la sociedad, para la víctima o para nuestros hijos, en este municipio de Paz de Ariporo, con la evidencia material como la captura en flagrancia y la no aceptación de cargos del señor MESA, sobre la comisión del hecho que le ha formulado el ente acusador con fundamentos de daño jurídico en esta audiencia, se colige que el señor MESA es presuntamente responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, según el art. 376; aquí la Fiscalía en esta audiencia ha solicitado la detención preventiva del señor MESA, en establecimiento carcelario por presuntamente ser responsable del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, dado que se cumplen los requisitos legales para esto, la medida debe ser razonable dependiendo de la gravedad de la conducta, y que la pena a imponer es necesario que a partir que siga ocurriendo esta distribución de esta clase sustancias la población de Paz de Ariporo, lo que va en detrimento de la niñez, así que la gravedad del delito consagrado en el artículo 313 modificado por el artículo 60 de la ley 1453, el señor Fiscal expone las razones por las cuales se debe imponer la medida intramuros, pues como bien lo ha relatado al señor MESA, fue capturado en flagrancia y no aceptó cargos, y este señor se encuentra en la cárcel de Paz de Ariporo por la comisión de otro delito, por esa razón se considera que hay elementos para acceder a la medida, ya que está en peligro las personas de este municipio, se ha encontrado unos tubos para distribución que podría afectar la salud de la comunidad de este municipio; en cuanto a lo mencionado por la defensa de no imponer medida de aseguramiento, porque el señor MESA es un consumidor, el Juez afirma que bueno puede ser que no esté probado que es consumidor, aunque se le encontró más de lo que está previsto para el consumo de la dosis personal, como quiera que se le encontraron 5.9 gramos de esta sustancia, por esa razón este despacho no toma el argumento del señor defensor, por esta misma razón, dice el defensor que no es un peligro para la sociedad, el juez dice que si es un peligro para la sociedad, en razón que puede afectar la salud de las personas y el conglomerado social, ya que estas personas se dedican a comercializar este tipo de sustancias, estas personas tienen muchas formas de llegarle a los niños y hacerlos consumidores; por esta conducta es posible que se le imponga una pena superior a los cuatro años conforme al número 2 del art 313, modificado por el art. 60 de la ley 1453 de 2011, para el Juzgado es claro que el señor MESA, ante la no aceptación del cargo que ha cometido, y ante la petición de la defensa que no se imponga medida de aseguramiento, no tiene validez puesto que este delito se encuentra en un rango de 4 años, y es un peligro para la sociedad en razón de lo anteriormente dicho, por lo expuesto se impone medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario al señor CLELIO MESA.

A la presente decisión no se le interpone recurso por parte de la defensa” (índice 18 SAMAI). Pág. 23 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 Es decir que en términos generales el juez de conocimiento para imponer la medida de aseguramiento de privación de la libertad del imputado, luego de revisar las pruebas allegadas al proceso acogió los argumentos esbozados por la fiscalía expresando que, el señor LEITON MESA presuntamente había cometido el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, que el fiscal del caso allegó la totalidad de las evidencias que determinan que se le encontraron las sustancias prohibidas por lo cual el imputado puede ser autor o partícipe de la antes mencionada conducta delictiva; que al encontrársele una dosis mayor a la mínima permitida, la cual portaba torsionada en varios tubos, se entiende que son para venta, que si constituye un peligro para la sociedad porque estas sustancias puede ser consumidas por cualquier personas; y, que en cuanto a que el imputado no comparecería al proceso no tiene mucha relevancia puesto que el señor LEITON MESA se encontraba en recluido en virtud de una medida de aseguramiento por la comisión de otro delito.

Adicionalmente, en relación con que el señor CLELIO FERNANDO era consumidor de estupefacientes, argumento expuesto por la defensa, refirió que tal hecho no está probado y reiteró que, en su poder se encontró una sustancia prohibida en cantidad que superaba la establecida como dosis personal. c.- PROCEDENCIA DE LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO EN ESTABLECIMIENTO CARCELARIO: en el caso sub judice ello se justificó tanto por la fiscalía como por el juez de control de garantías afirmándose que el señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA constituía un peligro para la sociedad, había cometido un delito cuya pena de prisión mínima superaba los 4 años y contaba con antecedentes penales. d.- ATRIBUCIÓN DEL CONOCIMIENTO DEL HECHO PUNIBLE A LOS JUECES PENALES DEL CIRCUITO: el asunto que constituye el objeto del proceso que ocupa la atención del Tribunal fue de conocimiento en primera instancia del Juzgado Promiscuo del Circuito de Paz de Ariporo el que profirió sentencia de primera instancia el 17 de marzo de 2015 condenando al procesado por la comisión del delito de tráfico de estupefacientes (fl. 26 ítem 03 c. pruebas 2 archivo 1 índice 3 SAMAI).

Todo lo anterior permite concluir que en el caso bajo estudio los cargos de apelación se encuentran llamados a prosperar con excepción del de FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA propuesto por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA formulado por la RAMA JUDICIAL, atendiendo las razones que se exponen a continuación: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a.- FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA: El impugnante afirma que, la solicitud de imposición de la medida restrictiva de la libertad formulada por la Fiscalía no constituye un factor determinante en la decisión, que es del resorte funcional del Juez con Función de Control de Garantías.

La Carta Fundamental en relación con la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, prevé: Pág. 24 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 Artículo 250.- Corresponde a la Fiscalía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes.

Por su parte la Ley 906 de 2004 respecto de las funciones del órgano acusador, preceptúa:

ARTÍCULO 114. ATRIBUCIONES. La Fiscalía General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, tiene las siguientes atribuciones: 1. Investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido un delito. 2. Aplicar el principio de oportunidad en los términos y condiciones definidos por este código. 3.

Ordenar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, y poner a disposición del juez de control de garantías los elementos recogidos, para su control de legalidad dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 4. Asegurar los elementos materiales probatorios y evidencia física, garantizando su cadena de custodia mientras se ejerce su contradicción. 5.

Dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente ejerce su cuerpo técnico de investigación, la Policía Nacional y los demás organismos que señale la ley. 6. Velar por la protección de las víctimas, testigos y peritos que la Fiscalía pretenda presentar. La protección de los testigos y peritos que pretenda presentar la defensa será a cargo de la Defensoría del Pueblo, la de jurados y jueces, del Consejo Superior de la Judicatura. 7.

Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este código, y poner a la persona capturada a disposición del juez de control de garantías, a más tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 8. Solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de la prueba y la protección de la comunidad, en especial de las víctimas. 9.

Presentar la acusación ante el juez de conocimiento para dar inicio al juicio oral. 10. Solicitar ante el juez del conocimiento la preclusión de las investigaciones cuando no hubiere mérito para acusar. 11. Intervenir en la etapa del juicio en los términos de este código. 12. Solicitar ante el juez del conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia de las víctimas, el restablecimiento del derecho y la reparación integral de los efectos del injusto. 13.

Interponer y sustentar los recursos ordinarios y extraordinarios y la acción de revisión en los eventos establecidos por este código. 14. Solicitar nulidades cuando a ello hubiere lugar. 15. Las demás que le asigne la ley. Y sobre el tema el H. Consejo de Estado, expresó: “(…) 5. Legitimación en la causa La legitimación en la causa tiene dos dimensiones, la de hecho y la material.

La primera surge de la formulación de los hechos y de las pretensiones de la demanda, por manera que quien presenta el escrito inicial se encuentra legitimado por activa, mientras que el sujeto a quien se le imputa el daño ostenta legitimación en la causa por pasiva. A su vez, la legitimación material es condición necesaria para, según corresponda, obtener decisión favorable a las pretensiones y/o a las excepciones, punto que se define al momento de estudiar el fondo del asunto, con fundamento en el material probatorio debidamente incorporado a la actuación. Tratándose del extremo pasivo, la legitimación en la causa de hecho se vislumbra a partir de la imputación que la demandante hace al extremo demandado y la de carácter material Pág. 25 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 únicamente puede verificarse como consecuencia del estudio probatorio, dirigido a establecer si se configuró la responsabilidad endilgada desde el libelo inicial. (…) 5.2. Legitimación de las demandadas 5.2.1. Legitimación en la causa por pasiva de la Fiscalía General de la Nación Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, el libelo introductorio se dirigió contra la Fiscalía General de la Nación y el DAS, en relación con la primera se endilgó la supuesta privación de la libertad a la que fue sometido el señor Eduard Angulo Reyes y, frente a la segunda, se imputó la afectación a sus derechos al buen nombre y honra con ocasión de la publicación de un boletín de prensa del DAS, en el que se lo habría sindicado de ser “secuestrador y perteneciente a grupos de autodefensas”.

En cuanto a la Fiscalía General de la Nación, precisa la Sala que, si bien las decisiones y medidas que restringieron la libertad del señor Edgar Angulo Reyes fueron adoptadas tanto por el DAS y la Rama Judicial –juez de control de garantías-, pues la primera lo privó de la libertad y lo puso a disposición de la Fiscalía, y la segunda le impuso la medida de aseguramiento, lo cierto es que la Rama Judicial no fue demandada y, por tal razón, no fue vinculada al proceso; no obstante, el centro de imputación –Nación– estuvo representado por la Fiscalía General de la Nación, la cual intervino en esta causa y asumió la defensa del Estado con ocasión de la demanda instaurada por la supuesta privación injusta de la libertad del demandante.

(…) Así las cosas, la Sala concluye que, en este caso, la Nación, al comparecer al sub lite a través del ente acusador, independientemente de que este no haya sido el órgano que adoptó las decisiones que generaron la privación de la libertad, se encuentra debidamente representada, por manera que se analizará la responsabilidad patrimonial que se le endilga en la demanda y, en el evento de ser declarada responsable, la condena respectiva se impondrá a cargo al presupuesto de la Rama Judicial.

(…)”3 Y posteriormente recalcó: “La Ley 906 de 2004 prevé que la fiscalía debe solicitar al juez de control de garantías la orden de captura, así como también la imposición de medida de aseguramiento, y esta última autoridad debe adoptar la decisión sobre la libertad del ciudadano. En el caso concreto, la privación de la libertad se produjo en virtud de la medida de aseguramiento de detención preventiva impuesta por el Juzgado 1 Penal Municipal de Popayán con funciones de control de garantías.

Por tanto, como la adopción de cualquier medida que implique la restricción del derecho a la libertad constituye una competencia exclusiva del juez, el daño se imputará, únicamente, a la Rama Judicial.”4 Con fundamento en la normatividad y la jurisprudencia trascritas considera la Sala que, en la medida que la Fiscalía General de la Nación es sujeto procesal en los asuntos penales y su actuación es activa por cuanto investiga y allega las pruebas que permiten determinar al juez la comisión de un hecho punible, pese a que de conformidad con el numeral 8 del artículo 114 de la Ley 906 de 2004 se limita a solicitar al juez de control de garantías las medidas necesarias, se encuentra legitimada en la causa por pasiva.

Cuestión diferente es que se deba determinar si sus actuaciones conllevaron a la producción del daño cuya reparación se pretende. 3 CONSEJO DE ESTADO SALA, SECCIÓN - TERCERA SUBSECCIÓN A. Consejera ponente (E): MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Febrero 6 de 2020. Radicación número: 250002326000200900876-01 (46.731). Actor: EDUARD ANGULO REYES Y OTROS.

Demandado: NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO 4 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B. Consejero Ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA. Noviembre 19 de 2021. (2021) Radicación: 19001-23-31-000-2010-00351-01(51151). Actor: LUZ DARY DÍAZ LÓPEZ Y OTROS. Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL Y OTROS Pág. 26 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 b.- LA INTERPRETACIÓN EFECTUADA POR EL A QUO ES INCORRECTA: toda vez que, la Fiscalía actuó con apego al ordenamiento jurídico y el trámite de investigación penal en contra del señor LEITON MESA se limitó a obedecer los hechos y pruebas recaudadas, pues se tuvo al aquí demandante como presunto autor del delito de trafico, fabricación o porte de estupefacientes porque fue capturado en flagrancia con la tenencia de los mismos.

Con el análisis efectuado con anterioridad se determina que efectivamente la FGN cumplió a cabalidad sus deberes pues con fundamento en las pruebas con las que se contaba en la temprana etapa en la que se encontraba el proceso y en cumplimiento a sus funciones solicitó al juez de control de garantías la imposición de medida de aseguramiento al imputado, la cual fundamentó con suficiencia. Adicionalmente no debe olvidarse que la jurisprudencia reciente del H. Consejo de Estado ha afirmado que en principio la responsabilidad en tratándose de privación injusta de la libertad, en principio es de la Rama Judicial, veamos Y posteriormente recalcó: “(…) d) Frente a los actos de investigación la normatividad procesal que se comenta prevé controles de legalidad, los cuales deben surtirse por los jueces.

Es así que cuando la Fiscalía General de la Nación considere necesaria la captura de una persona o la imposición de medidas de aseguramiento que afecten derechos fundamentales, como lo es la libertad de un ciudadano, es el juez de control de garantías quien deberá examinar si tales medidas se adecuan al ordenamiento jurídico y, además, verificar si son o no proporcionales.

Por consiguiente, cuando a partir de las pruebas recaudadas por la fiscalía, el juez pueda inferir la existencia de motivos razonables y fundados respecto de la conducta punible y de la autoría o participación del investigado, si este lo estima necesario podrá restringir la libertad de este de conformidad con el artículo 306 la cual tiene carácter excepcional, toda vez que, debe atender a criterios de adecuación y proporcionalidad.

Se infiere que en el nuevo procedimiento penal la decisión de la privación de la libertad es ordenada por la autoridad judicial y por tanto los daños que se llegaren a causar son, en principio imputables, únicamente a la Rama Judicial del Poder Público (…)”5. -Negrilla fuera de texto- c.- EN EL SUB EXAMINE NO SE CONFIGURÓ DAÑO ANTIJURÍDICO, ASÍ COMO TAMPOCO SE PROBÓ EL NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL PRESUNTO DAÑO Y LA CONDUCTA DE LA FISCALÍA: comoquiera que, la privación de la libertad del accionante no fue el producto de una decisión arbitraria ni desproporcionada, sino que la misma se motivó y ajustó a lo preceptuado por la Ley 906 de 2004.

La FGN actuó conforme a la Constitución Política y a las disposiciones sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos; no se configura falla en el servicio, ni daño antijurídico por privación injusta de la libertad y no hubo rompimiento de las cargas públicas más allá de lo constitucional y legalmente permitido. También en este punto le asiste razón a la entidad apelante tal como se expuso con anterioridad. 5 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA.

Consejero Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ. Agosto 22 de 2023. Radicación: 76001-23-33-000-2019-00397-01 (69.278). Actor: NORBERTO GARZÓN GUERRERO Y OTROS. Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y POLICÍA NACIONAL. Pág. 27 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 d.- LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO CUMPLIÓ CON LOS CRITERIOS JURISPRUDENCIALES ESTABLECIDOS PARA EL DECRETO DE LA MISMA: por cuanto en el momento de su imposición se contaba con pruebas suficientes para solicitarla y la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN como ente acusador no tiene responsabilidad alguna en la formulación de la imposición de la medida restrictiva de la libertad pues esta corresponde exclusivamente al Juez de Control de Garantías.

Al respecto basta con señalar que la Sala considera que la medida impuesta resultó necesaria, proporcional y adecuada con la conducta imputada al señor LEITON MESA y las circunstancias que rodearon la comisión del hecho punible cumpliéndose a cabalidad lo que al respecto prevé la Ley 906 de 2004 y la jurisprudencia reiterada del Tribunal de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa.

7.4.2. RAMA JUDICIAL a. La decisión de imponer medida de aseguramiento efectuada por el JUZGADO PROMISCUO DEL CIRCUITO DE PAZ DE ARIPORO se ajustó a la ley y tan es así que, contra la misma no se interpuso recurso alguno. b. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Yopal al encontrar que la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN en su escrito de imputación señaló que el verbo rector era VENDER lo cual en consideración de la precitada Corporación no se probó en el trámite procesal, lo dejó en libertad no porque se comprobará su inocencia sino por duda lo cierto es que, para el momento en que se impuso la medida de aseguramiento se cumplían los requisitos que la Ley 906 de 2004 establecía para el efecto. c. Tampoco se acredito el nexo de causalidad necesario para establecer la responsabilidad del estado en casos como el que nos ocupa.

Como los fundamentos de la apelación interpuesta por la RAMA JUDICIAL cuentan con razones similares a las ya estudiadas para el recurso interpuesto por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, se reitera lo indicado con anterioridad, en la medida que tal como se pudo ver atrás la decisión del juez de control de garantías de imponer medida de aseguramiento al señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA se respaldó en el material probatorio recogido hasta el momento en que se realizó la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento y el sustento de la misma cumplió a cabalidad los requisitos legales y jurisprudenciales, los cargos en estudio están llamados a prosperar en tanto la privación de la libertad en establecimiento carcelario de la que fue objeto el señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA no fue antijurídica. d. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA: afirma la RAMA JUDICIAL que, en el sub judice se hace presente el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima pues la conducta del señor CLELIO FERNANDO LEITON MESA fue la que generó el proceso penal que se adelantó en su contra.

Al respecto el H. Consejo de Estado ha indicado que: “(…) 2.1.2. En relación con la culpa de las víctimas advierte la Sala que, de acuerdo con la sentencia SU-363 de 2021, la Corte Constitucional precisó que el juez de lo contencioso administrativo no puede juzgar la conducta objeto de investigación y juzgamiento penal, pues esto es de reserva del juez ordinario, a Pág. 28 Reparación Directa Rad.

No. 850013333002-201700432-01 menos que el comportamiento del entonces investigado entorpeciera la actuación penal, lo cual no fue sustentado por el a quo, que en este caso se limitó a señalar como “sospechosa” la conducta de los procesados por las serias irregularidades que se evidenciaron en la celebración del negocio de compraventa sobre un inmueble, de ahí que la declaración de la eximente de responsabilidad carezca de asidero.

En línea con lo anterior, cabe señalar, tal como lo dijo la recurrente, a los jueces administrativos no les corresponde debatir la responsabilidad penal ni cuestionar la decisión de fondo proferida por la jurisdicción ordinaria, sin perjuicio de que, desde la óptica de la responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponda examinar, según el material probatorio que obra en el expediente, si la medida de aseguramiento dictada en contra de los aquí demandantes fue apropiada, razonable y/o proporcionada, es decir, si la privación de la libertad devino o no en injusta.

(…)”6 De esta manera considera la Sala que, en el sub judice no se acreditó el eximente de responsabilidad de CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA pues ninguna prueba da cuenta que, la conducta del señor LEITON MESA hubiera entorpecido el desarrollo del proceso penal. Con fundamento en lo expuesto y no habiéndose probado la responsabilidad de las demandadas, se revocará la sentencia impugnada.

8. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” De otro lado, no pasa por alto la Sala que el numeral 3 del artículo 365 del Código General del Proceso preceptúa que: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.”; lo cual implicaría en principio que debía condenarse a la parte actora por dicho concepto.

Sin embargo, revisadas las actuaciones en esta instancia no se observa que las entidades demandadas hayan acreditado las mismas, por lo que en virtud de lo dispuesto en el numeral 8 ibidem la Sala se abstendrá de efectuar condena en costas. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejera Ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.

Agosto 22 de 2023. Radicación número: 15001-23-31-002-2011-00491-01 (62.178). Actor: HÉCTOR HERNÁN VALBUENA VALBUENA Y OTROS. Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Pág. 29 Reparación Directa Rad. No. 850013333002-201700432-01 FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1º. de junio de 2023, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia; y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin costas en ambas instancias.

TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. Notifíquese y cúmplase. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 68) INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado