85001-33-33-002-2018-00298-01 · Tribunal Administrativo de Casanare

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal – Casanare, veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 85001-3333-002-2018-00298-01 Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA Parte Demandante: PABLO ANTONIO MENDIVELSO OCHOA Y OTROS Parte Demandada: CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE CASANARE – CAPRESOCA EPS DEPARTAMENTO DE CASANARE Llamadas en garantía: SOCIEDAD DE SERVICIOS OCULARES S.A.S. – OPTISALUD LA PREVISORA S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Asunto: Falla en la prestación de servicio médico – Títulos de imputación procedentes en materia de responsabilidad médica – Pérdida de oportunidad – Custodia de la historia clínica – Legitimación en la causa por pasiva Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA I. OBJETO 1.1.

Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1 de agosto de 2024, denegatoria de las pretensiones de la demanda. II. LA DEMANDA Y SUS PRETENSIONES 2.1. A través de apoderado judicial, los señores Pablo Antonio Mendivelso Ochoa, Blanca Cristina Niño Otaya, Laucy Mildred, Paula Yorladids, Angie Camila y Paucho Mendivelso Niño, presentaron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra de la Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y del departamento de Casanare, con ocasión a los perjuicios materiales e inmateriales presuntamente sufridos según se indica en el escrito de demanda, derivados de las fallas en la prestación del servicio médico al señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa, que concluyeron en la pérdida funcional de su ojo derecho. 2.2.

En síntesis, los hechos relevantes de la demanda se resumen de la siguiente manera: Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 2 2.3.

El día 13 de marzo de 2014, el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa sufrió un golpe en su ojo derecho, mientras adelantaba labores agrícolas en su finca, ubicada en el municipio de Paz de Ariporo. 2.4. Al día siguiente, el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa acudió a un médico en el mismo municipio, quien le diagnosticó un trauma grave en el ojo, asociado a glaucoma, y le remitió a un centro hospitalario para su atención. 2.5.

El día 17 de marzo de 2014, la víctima acudió a la IPS Optisalud, donde, una vez valorado por oftalmología, se ordenó cirugía de manera prioritaria. 2.6. El 18 de marzo de 2014, el paciente fue intervenido y se le realizó lavado, retiro de bridas, cauterización y sutura de córnea. 2.7. Nuevamente, el 10 de abril de 2014, el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa fue intervenido. 2.8.

El 2 de mayo de 2014, el paciente fue hallado en mal estado funcional y anatómico, con desprendimiento de retina, y se ordenaron diversos procedimientos. 2.9. El 19 de mayo de 2014, el señor Mendivelso acudió nuevamente a la institución médica, dado que refería aún pérdida de agudeza visual, dolor y fotofobia, por lo que el 22 de mayo se le practicó un examen de recuento de células epiteliales y ecografía ocular. 2.10.

Más tarde, luego de varias revisiones médicas y trámites administrativos, el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa fue finalmente intervenido quirúrgicamente el 23 de octubre de 2014, mediante “retinoplexia intraquirúrgica con láser; incluye bucle escleral total o parcial”; “extracción de catarata por facoemulsificación, más lente intraocular” y “vitrectomía con o sin inserción de silicon o gases y endoláser”. 2.11.

En el último control post operatorio, de fecha 6 de noviembre de 2014, se ordenó al paciente uso permanente de anteojos, prednisolona y se entregó certificado de discapacidad visual. 2.12. De lo anterior, se establecía que el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa recibió tratamiento entre el 22 de mayo y el 16 de septiembre de 2014. 2.13.

También se solicitaron los consentimientos informados de los procedimientos adelantados los días 18 de marzo, 10 de abril y 23 de octubre de 2014, pero no se obtuvo respuesta concreta, pues solo se aportó un consentimiento y se adujo que las salas de cirugía se alquilaban para los procedimientos, pero que eran los prestadores de servicio quienes tenían la documentación. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 3 2.14.

Así, se concretaba la responsabilidad de los demandados, tanto por la pérdida de oportunidad en la atención como en la ausencia de consentimiento informado para los procedimientos quirúrgicos. III. OPOSICIÓN DEL EXTREMO DEMANDADO 3.1. CAPRESOCA E.P.S. 3.1.1. El apoderado de la entidad demandada descorrió traslado, manifestando su oposición a las pretensiones, en cuanto CAPRESOCA EPS no brindó de manera directa la atención al paciente, pues ello correspondió a la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S. – Optisalud, IPS asignada para la prestación del servicio médico, pues la EPS solo tenía la función del aseguramiento. 3.1.2.

En este sentido, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 3.1.3. Además, formuló llamamiento en garantía sobre la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S. – Optisalud y respecto de las compañías aseguradoras Liberty Seguros S.A. y La Previsora S.A. 3.2. Departamento de Casanare 3.2.1. La apoderada de la entidad territorial demandada allegó su contestación, manifestando, en primer lugar, que se configuraba la culpa de la víctima, pues fue el mismo demandante que no acudió a los servicios públicos de salud sino hasta cuatro días después de haber sufrido el accidente, lo que lo situaba como fuente de su propio perjuicio. 3.2.2.

De otro lado, excepcionó la falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa nunca solicitó autorización médica alguna ante la Secretaría Departamental de Salud, por lo que el riesgo médico fue asumido únicamente por el operador Sociedad de Servicios Oculares S.A.S. – Optisalud. IV. EL FALLO APELADO 4.1.

El día 1 de agosto de 2024, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal dictó sentencia de primer grado en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar probadas las excepciones propuestas por las demandas (sic), de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda.

TERCERO: Sin condena en costas”. 4.2. Para llegar a la referida decisión, el juez de primer grado expuso los siguientes argumentos: Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 4 4.3.

En primer lugar, hizo un recuento de los hechos de la demanda en comparación con el historial clínico del paciente Pablo Antonio Mendivelso Ochoa, de tal manera que encontró demostrada la ocurrencia del deterioro de la visión del ojo derecho del paciente, entre los meses de marzo y octubre de 2014. 4.4. Estableció que los problemas jurídicos que debían resolverse se centraban en establecer si las entidades demandadas debían ser declaradas responsables extracontractual, administrativa y patrimonialmente por la pérdida funcional de la visión del ojo derecho del señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa, derivada de la presunta prestación defectuosa del servicio de salud, por lo cual debía estudiarse el régimen de responsabilidad aplicable al asunto concreto, así como determinar si se había configurado alguna causal de exoneración de responsabilidad. 4.5.

Hizo referencia a los testimonios de los médicos Diego Fernando Paipilla Maldonado, Rodrigo Alberto Quintero Almenárez y Luis Alberto Moreno Zuluaga, quienes brindaron atención al paciente respecto del trauma ocular sufrido. 4.6. También expuso en la sentencia las conclusiones del dictamen pericial practicado y el ejercicio de contradicción del perito Jon Kepa Balparda Arias. 4.7.

Del análisis crítico de las pruebas, el a quo manifestó que se podrían configurar dos fuentes de responsabilidad o títulos de imputación, la primera, pérdida de oportunidad en la práctica oportuna de los procedimientos quirúrgicos, pues a pesar de que la orden se dio desde el 02 de mayo de 2014, la vitrectomía vía posterior con inserción de silicona o gases – reparación de desprendimiento de retina en fotocoagulación (laser) y extracción extracapsular de cristalino por facoemulsificación, solo se pudo practicar hasta el 23 de octubre de 2014; endilgando también como segunda responsabilidad la falta de consentimiento informado. 4.8.

En cuanto al primer título de imputación, no se había demostrado que la demora en la práctica de esta cirugía le hubiera causado una pérdida de oportunidad en la recuperación de la visión, esto es, en el funcionamiento del ojo, primero, por el tipo de trauma, pues era un trauma abierto; segundo, por el tiempo trascurrido entre el momento en que ocurrió la lesión y cuando consultó al especialista, pues habían transcurrido cuatro días de evolución. 4.9.

Además, el perito concluyó que no era posible conocer la incidencia del paso del tiempo en el deterioro final de la visión del paciente. 4.10. En cuanto a la falta de consentimiento informado, no se podía afirmar que no existían estos para la segunda (10 de abril de 2014) o tercera intervención quirúrgica (23 de octubre de 2024), simplemente porque Optisalud no los allegó cuando le fueron solicitados mediante derecho de petición, primero, porque en la historia clínica se describió que fueron diligenciados.

La parte demandante, cuando hizo la solicitud de los consentimientos a Optisalud, no especificó a qué cirugías correspondían y en qué fecha fueron realizadas, con el fin de provocar una respuesta negativa por parte de la entidad, en caso de que no tuvieran dichos consentimientos; sino que simplemente se limitó a solicitar los consentimientos informados de las cirugías que le fueron practicadas en el 2014, por lo que la entidad pudo remitirle solo uno. V. EL RECURSO DE APELACIÓN 5.1.

La sentencia de primer grado fue notificada por medios electrónicos, atendiendo a las prerrogativas contenidas en los artículos 203 y 205 de la Ley 1437 de 2011, por mensaje de datos enviado el 2 de agosto de 2024. 5.2. El día 21 de agosto de 2024, el apoderado del extremo demandante presentó recurso de apelación, en los siguientes términos: 5.3.

Como primer punto de la alzada, la parte demandante enfatizó en el retardo injustificado para practicar la cirugía al paciente, en cuanto el desprendimiento de retina no había sido identificado oportunamente. 5.4. Pese a que se ordenaron y practicaron dos ecografías oculares, inexplicablemente ninguna mostró lo hallado por el doctor Paipilla al practicar la cirugía el día 23 de octubre de 2014, es decir el desprendimiento de retina y del coroides. 5.5.

Al menos al 27 de marzo de 2014, no se tenía evidencia del desprendimiento, según el resultado de la primera ecografía ocular; además, la segunda ecografía, de 22 de mayo de 2014, tampoco reveló tal situación. 5.6. Esto implicaba que la responsabilidad patrimonial sí debía declararse, tanto por haber resultado un falso negativo o porque la interpretación médica había sido errada, pues el desprendimiento era evidente. 5.7.

No se hallaba explicación razonable que justificara el hecho de que una cirugía catalogada como prioritaria, se hubiera dilatado en el tiempo por más de siete meses, por trámites administrativos de la EPS CAPRESOCA, que no autorizaba el procedimiento. 5.8. Pese a que el perito manifestó no tener forma de hallar la influencia que tuvo la mora en hacerse la segunda cirugía para la salud visual del paciente, lo cierto era que se le privó de la posibilidad científico - quirúrgica de acceder al servicio de salud y haber obtenido la eventual recuperación, así fuera parcial, de la visión por su ojo derecho, pues en todo caso la posibilidad de recuperar la visión, basada en las estadísticas expuestas por el perito, estaban entre un 20 y un 50 por ciento de que el ojo se perdiera completamente.

Según el recurrente, en la historia clínica figuraba un procedimiento quirúrgico el día 10 de abril de 2014; no obstante, cuando se le preguntó al perito, doctor Balparda, si había evidencia, el galeno respondió que no constataba nada que diera cuenta de dicha intervención. 5.11. Sin embargo, las notas posteriores sí daban cuenta de la existencia de un procedimiento, por lo que se configuraba en este evento un ocultamiento del historial, lo que devenía en una falla atribuible al extremo demandado. 5.12.

De otra parte, obraba un diagnóstico de catarata senil hecho el día 27 de marzo de 2014 que era erróneo, pues, dada la edad del paciente, no podía ser catalogado como senil, por el tipo de trauma. 5.13. Finalmente, citó algunas sentencias del Consejo de Estado respecto del ocultamiento, alteración o destrucción de la historia clínica y la responsabilidad estatal1.

VI. TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Sometido el asunto a reparto, por acta de 12 de septiembre de 2024, correspondió al Despacho del suscrito magistrado ponente. 6.2. Por providencia de 13 de septiembre de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante. 6.3. En ejercicio del control de legalidad previsto en el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011, la Sala no avizora ninguna causal de nulidad que pueda viciar el proceso, por lo que se declara saneado hasta esta etapa. 6.4.

Están cumplidos los presupuestos procesales, pues este Tribunal es competente para conocer del presente medio de control por la naturaleza del asunto y el factor funcional, acorde con las previsiones de los artículos 153, 155 y 156 de la Ley 1437 de 2011; no hay reparos respecto de los demás presupuestos procesales (capacidad para ser parte, capacidad para comparecer al proceso y demanda en forma).

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Problema jurídico 7.1.1. De acuerdo con el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en relación con la sentencia de primera instancia, el acervo probatorio debidamente incorporado, la normatividad y jurisprudencia aplicable en materia de responsabilidad del Estado por falla en la prestación del servicio médico, la Sala considera que el problema jurídico que debe 1 Sentencias número 18515 del 28 de febrero de 2011, Consejero Ponente STELLA CONTO DIAZ; radicado 66001-23-31-000-2001-00063-01 (25075) del 28 de febrero de 2013, Consejero Ponente DANILO ROJAS BETANCOURTH y sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014), Expediente: 31182, Radicación: 050012331000199903218-01, Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y otros, Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro, Consejero Ponente Ramiro Pazos Guerrero.

Para el efecto, la Sala abordará las siguientes temáticas: i) el alcance de la imputación y la falla en la prestación del servicio médico; ii) la pérdida de oportunidad; iii) la responsabilidad en el diligenciamiento y la guarda de la historia clínica. 7.2. Límite del recurso de apelación 7.2.1. Por tratarse de un fallo de instancia apelado únicamente por un extremo procesal, la competencia de este Tribunal es restringida y se limita a resolver los aspectos planteados por este en su recurso de apelación y sin vulnerar el principio de la non reformatio in peius. 7.2.2.

De este modo, el límite establecido para este asunto se determina por los cuestionamientos efectuados por el extremo demandante en cuanto a los fundamentos de la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 7.3. Presupuestos de la responsabilidad del Estado 7.3.1. Conforme lo ha enseñado el Consejo de Estado2, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, este concepto tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación de este a la administración pública tanto por la acción, como por la omisión, bien sea bajo los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional u otro. 7.3.2.

En efecto, para que proceda la responsabilidad del Estado, deben concurrir los elementos demostrativos de la existencia de i) un daño o lesión de naturaleza patrimonial o extra patrimonial, cierto y determinado –o determinable-; ii) una conducta activa u omisiva, jurídicamente imputable a la administración; y iii) una relación o nexo de causalidad entre ambas, es decir, que el daño se produzca como consecuencia directa de la acción u omisión de la autoridad de que se trate. 7.3.3.

La responsabilidad extracontractual del Estado, entonces, se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación, tanto desde el ámbito fáctico, como desde el punto de vista jurídico, aspectos que serán tenidos en cuenta por el despacho para resolver el presente caso concreto. La antijuridicidad del daño es el primer elemento de la responsabilidad, respecto a la que, una vez verificada su existencia, se debe determinar si es imputable o no a la entidad demandada.

Así que una vez constatado el daño como violación a un interés legítimo y determinada su antijuridicidad, se analiza la posibilidad de imputación a la entidad demandada. 2 Ver, entre otras, sentencia proferida el 16 de mayo de 2016, por la Subsección C, de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al interior del proceso 2003-01360 (31327) C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

La Sala considera pertinente hacer una aclaración respecto del foco de análisis del presente caso, por cuanto, si bien la imputación en la demanda se centró en la pérdida de oportunidad y en la aparente omisión en los consentimientos informados, lo cierto es que la demanda se centró en el alegato de unas presuntas fallas en la prestación del servicio en referencia al diagnóstico del paciente, mientras que el fallo de instancia también desarrolló sus consideraciones en torno a este aspecto. 7.4.2.

Es cierto que cuando se demanda la responsabilidad en la prestación del servicio médico, la imputación se tipifica de manera privilegiada en la falla en el servicio, sea ésta probada o presunta. Sobre la falla en el servicio como título primigenio, ha dicho el Consejo de Estado: “En cuanto a la imputación exige analizar dos esferas: a) el ámbito fáctico, y; b) la imputación jurídica (nota al pie: ‘La imputación depende, pues, tanto de elementos subjetivos como objetivos’.

SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Derecho administrativo. Parte general., ob., cit., p. 927), en la que se debe determinar la atribución conforme a un deber jurídico (que opera conforme a los distintos títulos de imputación consolidados en el precedente de la Sala: falla o falta en la prestación del servicio –simple, presunta y probada-; daño especial –desequilibrio de las cargas públicas, daño anormal-; riesgo excepcional).

Adicionalmente, resulta relevante tener en cuenta los aspectos de la teoría de la imputación objetiva de la responsabilidad patrimonial del Estado. Precisamente, en el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene, la superioridad jerárquica de las normas constitucionales impide al legislador diseñar un sistema de responsabilidad subjetiva para el resarcimiento de los daños antijurídicos que son producto de tales relaciones sustanciales o materiales que se dan entre los entes públicos y los administrados.

La responsabilidad objetiva en el terreno de esas relaciones sustanciales es un imperativo constitucional, no sólo por la norma expresa que así lo define, sino también porque los principios y valores que fundamentan la construcción del Estado según la cláusula social así lo exigen’ (Nota al pie: Corte Constitucional, sentencia C-043 de 2004).

Sin duda, en la actualidad todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Debe quedar claro, que el derecho no puede apartarse de las ‘estructuras reales si quiere tener alguna eficacia sobre las mismas’.

( ) En concreto, la atribución jurídica debe exigir que sea en un solo título de imputación, la falla en el servicio, en el que deba encuadrarse la responsabilidad extracontractual del Estado, sustentada en la vulneración de deberes normativos, que en muchas ocasiones no se reducen al ámbito negativo, sino que se expresan como deberes positivos en los que la procura o tutela eficaz de los derechos, bienes e intereses jurídicos es lo Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 9 esencial para que se cumpla con la cláusula del Estado Social y Democrático de Derecho”3 (resaltado fuera de texto). 7.4.3.

En cuanto a la responsabilidad médica, el Consejo de Estado ha sostenido, a lo largo de su jurisprudencia: “La responsabilidad estatal por fallas en la prestación del servicio médico asistencial no se deriva simplemente a partir de la sola constatación de la intervención de la actuación médica, sino que debe acreditarse que en dicha actuación no se observó la lex artis y que esa inobservancia fue la causa eficiente del daño. Esa afirmación resulta relevante porque de conformidad con lo previsto en el artículo 90 de la Constitución, el derecho a la reparación se fundamenta en la antijuridicidad del daño, sin que sea suficiente verificar que la víctima o sus beneficiarios no estaban en el deber jurídico de soportarlo para que surja el derecho a la indemnización, dado que se requiere que dicho daño sea imputable a la administración, y sólo lo será cuando su intervención hubiera sido la causa eficiente del mismo.

La prueba de la relación causal entre la intervención médica y el daño sufrido por el paciente reviste un grado de complejidad a veces considerable, no sólo por tratarse de un dato empírico producido durante una práctica científica o técnica, comúnmente ajena a los conocimientos del propio paciente, sino porque, además, por lo regular, no queda huella de esa prestación, diferente al registro que el médico o el personal paramédico consigne en la historia clínica, la que, además, permanece bajo el control de la misma entidad que prestó el servicio4.

Las dificultades a las que se enfrenta el afectado cuando pretende acreditar el nexo causal, no han sido soslayadas por la jurisprudencia; por el contrario, para resolver los casos concretos, en los cuales no se cuente con el dictamen serio y bien fundamentado de un experto, que establezca o niegue esa relación, se ha buscado apoyo en las reglas de prueba desarrolladas por la doctrina nacional y foránea” 5. 7.4.4.

Así, en esta materia, es a los profesionales de la salud y a las entidades dedicadas a la prestación de este servicio a quienes corresponde la demostración del desarrollo de la actividad de acuerdo con la lex artis, siempre y cuando el extremo demandante hubiera establecido el daño y el indicativo de su imputabilidad, pues de ello depende que se trabe definitivamente la litis y sea posible adoptar una decisión de fondo. 7.4.5.

Es así que, aun cuando no hubiere sido invocada la imputación a título de falla en el servicio, es función del juzgador, en aplicación del principio iura novit curia, encausar el proceso según el título procedente, de acuerdo con los hechos y pruebas, de tal manera que sea posible adoptar una decisión de fondo y que ésta solucione en efecto el litigio. 7.4.6.

Sin embargo, en este particular no es procedente el estudio de la prestación del servicio médico desde la perspectiva de la falla en el servicio, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección “C”. Sentencia proferida el 9 de mayo de 2012, al interior del proceso 1997-03572 (22366) C. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 “[3] Sobre el tema, ver por ejemplo, RICARDO DE ANGEL YAGÜEZ.

Responsabilidad Civil por actos médicos. Problemas de pruebas. Ed. Civitas S.A., Madrid, 1999, pág. 111”. 5 Sección Tercera, sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 19846, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y, de la Subsección B, sentencia de marzo 22 de 2012, exp. 23132, con ponencia de la misma magistrada. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 10 por cuanto el extremo activo no demandó al prestador, a saber, a la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S. – Optisalud o a los médicos que intervinieron, por lo que el análisis se reduce a la actividad y omisión de la EPS Capresoca y eventualmente del departamento de Casanare. 7.4.7.

Aun cuando Optisalud fue convocada al proceso como llamada en garantía, no es viable el análisis de su responsabilidad más que con relación al vínculo contractual con Capresoca EPS, no de cara a la parte demandante. 7.4.8. Esta aclaración es importante para delimitar los hechos relevantes para resolver el recurso de apelación, pues en este particular no se trata de evaluar la adecuación a la lex artis, sino establecer si, en particular, Capresoca EPS contribuyó en que se diera una pérdida de oportunidad para que el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa hubiera tenido posibilidad de mantener en algo la visión de su ojo derecho, lo que quiere decir que únicamente se debe atender al rol de la Entidad Promotora de Salud como garante de la prestación del servicio, pero no a los procedimientos médicos propiamente dichos. 7.5.

La pérdida de oportunidad 7.5.1. Como ya se dijo, el primer punto de disenso del recurrente con la decisión de primera instancia se basó en dos componentes: i) el diagnóstico errado o inoportuno del desprendimiento de retina; y ii) la tardanza en la autorización de Capresoca EPS, por trámites administrativos. 7.5.2. Sobre el primer componente de disputa, para la Sala no es procedente el análisis de la pérdida de oportunidad desde la perspectiva de un diagnóstico errado o inoportuno, pues ello únicamente podría predicarse de Optisalud y de su personal médico. 7.5.3.

Como lo señaló el extremo actor en la demanda, fue en Optisalud S.A.S. donde se prestó el servicio médico oftalmológico al señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa y los hechos fueron referidos casi en su totalidad a las actuaciones médicas y únicamente se hizo mención a Capresoca EPS al alegar una presunta falta de autorización por trámites administrativos; en cuanto al departamento de Casanare, no se hizo imputación alguna. 7.5.4.

Por ello, de acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la responsabilidad de Capresoca EPS como entidad promotora, está delimitada por las funciones atribuidas a través de la Ley 100 de 1993: “ARTÍCULO 177. Definición. Las Entidades Promotoras de Salud son las entidades responsables de la afiliación y el registro de los afiliados y del recaudo de sus cotizaciones, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. Su función básica será organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Salud Obligatorio a los afiliados y girar, dentro de los términos previstos en la presente Ley, la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía, de qué trata el Título III de la presente Ley.

Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Promover la afiliación de grupos de población no cubiertos actualmente por la Seguridad Social. 3. Organizar la forma y mecanismos a través de los cuales los afiliados y sus familias puedan acceder a los servicios de salud en todo el territorio nacional.

Las Empresas Promotoras de Salud tienen la obligación de aceptar a toda persona que solicite afiliación y cumpla con los requisitos de Ley. 4. Definir procedimientos para garantizar el libre acceso de los afiliados y sus familias, a las Instituciones Prestadoras con las cuales haya establecido convenios o contratos en su área de influencia o en cualquier lugar del territorio nacional, en caso de enfermedad del afiliado y su familia. 5.

Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios. 6. Establecer procedimientos para controlar la atención integral, eficiente, oportuna y de calidad en los servicios prestados por las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 7.

Las demás que determine el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud”. 7.5.5. A partir de la lectura de la norma, se tiene que las EPS tienen la facultad de prestar directamente la atención o contratar esta prestación con instituciones especializadas o profesionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 179 de la misma Ley. 7.5.6.

Para el caso particular, Capresoca EPS contrató los servicios de la Sociedad de Servicios Oculares S.A.S. – Optisalud para garantizar la atención médica especializada al demandante, por lo que el contenido obligacional de la EPS estaba delimitado a la autorización y pago de los procedimientos practicados. 7.5.7. Es en este contexto en el que se estudia el cargo por pérdida de oportunidad, bajo la previsión de que “[l]as Entidades Prestadoras del Servicio de Salud, se encuentran en la obligación Constitucional (artículo 11 Constitución Política) de proveer los medios necesarios para que la atención requerida por sus pacientes sea oportuna y eficaz”6. 6 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Providencia de 26 de marzo de 2008 en acción de reparación directa con radicado 76001-23-31-000-1995-00169- 01(14432). C.P. Myriam Guerrero De Escobar. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 12 7.5.8.

En torno a este tema, el Consejo de Estado reordenó los elementos constitutivos del daño de pérdida de oportunidad en los siguientes términos7: 15.3. Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado. En primer lugar, para determinar si se está en presencia de un daño de pérdida de oportunidad, es necesario establecer que, en efecto, el titular de la expectativa legítima se encontraba, para el momento en que ocurre el hecho dañino, en una situación de incertidumbre de recibir un beneficio o una ventaja esperada, o de evitar un perjuicio indeseado.

La oportunidad debe encontrarse en un espacio caracterizado por no existir certeza de que su resultado habría beneficiado a su titular, pero tampoco en el que sólo exista la conjetura de una mera expectativa de realización o evitación. Si se tiene certeza sobre la materialización del resultado final, no es posible hablar del daño consistente en la pérdida de oportunidad sino de la privación de un beneficio cierto, o si se trata de una mera conjetura o ilusión, tampoco habría lugar a la configuración de una oportunidad por no tener la intensidad suficiente para convertirse en una probabilidad razonable de alcanzarse o evitarse.

Así, el requisito de la “aleatoriedad” del resultado esperado tiene enormes incidencias en el plano de la indemnización, ya que si se trata de la infracción a un derecho cierto que iba a ingresar al patrimonio de la víctima o frente al cual se debía evitar un menoscabo, su indemnización sería total, mientras que si el truncamiento es solo respecto de la expectativa cierta y razonable de alcanzar o evitar un resultado final, la posibilidad truncada sería indemnizada en menor proporción. 15.3.1.

En ese orden de cosas, la falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado consistente en la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio que se busca evitar es el primer elemento para proceder a estudiar los otros que se exigen para la configuración de la pérdida de oportunidad. 15.4. Certeza de la existencia de una oportunidad.

En segundo lugar se debe constatar que, en efecto, existía una oportunidad que se perdió. La expectativa legítima debe acreditar inequívocamente la existencia de “una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente ”de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido incólume la expectativa de obtener el beneficio o de evitar el detrimento correspondientes. 15.5.

Pérdida definitiva de la oportunidad. En tercer lugar se debe acreditar la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento. Es indispensable que se tenga la certeza de que la posibilidad de acceder al beneficio o evitar el perjuicio fue arrancada definitivamente del patrimonio - material o inmaterial- del individuo tornándola en inexistente, porque si el beneficio final o el perjuicio eludido aún pendiera de la realización de una condición futura que conduzca a obtenerlo o a evitarlo, no sería posible afirmar que la oportunidad se perdió, ya que dicha ventaja podría ser aún lograda o evitada y, por ende, se trataría de un daño hipotético o eventual; dicho de otro modo, si bien se mantiene incólume la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir el beneficio o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido de modo irreversible, en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el “chance” aún no estaría perdido y, entonces, no habría nada por indemnizar. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 5 de abril de 2017, MP Ramiro Pazos Guerrero, Radicado 25.706.

(ii) lo perdido o frustrado es la oportunidad en sí misma y no el beneficio que se esperaba lograr o la pérdida que se pretendía eludir; (iii) la medida del daño será proporcional al grado de probabilidad que se tenía de alcanzar el beneficio pretendido; y (iv) el bien lesionado es un bien jurídicamente protegido. 7.5.10. En concordancia con lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha referido la pérdida de oportunidad, con una naturaleza autónoma en los siguientes términos: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, - la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”9. 7.5.11.

En cuanto a la aleatoriedad, de acuerdo con el material probatorio aportado, se tiene que el día 14 de marzo de 2014 el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa acudió al consultorio del médico Héctor Javier Curcho Rodríguez10, diagnosticándose “trauma grave ojo derecho – glaucoma”. 7.5.12. Luego, el día 17 de marzo de 2014, fue atendido en Optisalud por el servicio de oftalmología, con diagnóstico CIE-10 “S052 laceración y ruptura ocular con prolapso o pérdida del tejido intraocular”11. 7.5.13.

También se encuentra constancia de descripción quirúrgica en la historia clínica12, con los siguientes hallazgos: “LEUCOMA CORNEAL CUADRANTES INFERIORES DENSO, VASCULARIZACIÓN CORNEAL CUADRANTES INFERIORES, SINEQUIAS IRIDIANAS ANTERIORES. SECLUSIÓN PUPILAR, CATARATA TRAUMÁTICA MEMBRANOSA, FIBROSIS EN CÁMARA POSTERIOR, DESPRENDIMIENTO DEL CUERPO CILIAR.

DESPRENDIMIENTO COROIDEO SEVERO 4 CUADRANTES, DESPRENDIMIENTO DE RETINA EN EMBUDO. DISMINUCIÓN DEL VOLUMEN OCULAR, DISMINUCIÓN DEL DIÁMETRO CORNEAL Y DEL DIÁMETRO ANTERIO-POSTERIOR DEL GLOBO OCULAR”. 7.5.14. Ahora bien, la aleatoriedad requiere que el resultado que se busca sea incierto, pero tampoco que se trate de una mera expectativa, pues el campo de la mera hipótesis no configura un daño indemnizable.

Al respecto, 8 Consejo de Estado, Sección Tercera, fecha 5 de marzo de 2015, C.P, Ramiro Pazos Guerrero. 9 Sentencia de 27 de abril de 2011, exp. 18.714. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez; en ese mismo sentido, puede consultarse la sentencia dictada el pasado 8 de junio del presente año, exp. 19.360. 10 Folios 33-35, archivo “001 DemandaAnexosF. 1-89”, cuaderno primera instancia, expediente digital SAMAI. 11 Folio 39, archivo “001 DemandaAnexosF. 1-89”, cuaderno primera instancia, expediente digital SAMAI. 12 Folio 70, archivo “001 DemandaAnexosF. 1-89”, cuaderno primera instancia, expediente digital SAMAI.

Por un lado, es ciertamente claro que la expectativa de realización de una cirugía prioritaria (como fue ordenado por el Dr. Paipilla) sea significativamente más pronta de lo que aconteció en el caso en cuestión. Sin embargo, es importante mencionar que el paciente exhibía un trauma de pronóstico ominoso por sus características iniciales, ya anotadas previamente.

Además, el paciente fue sometido a cirugía urgente de control de daños al día siguiente de la consulta con Oftalmología de acuerdo con la lex artis en este tipo de casos. Finalmente, en dos ocasiones se le realizaron exámenes imagenológicos tipo ecografía ocular que mostraron que, al menos en ese momento, no habían (sic) alteraciones intraoculares que fuesen ecográficamente detectables, o se trató de dos falsos negativos consecutivos, lo cual es estadísticamente poco probable.

Dado lo anterior, y basándome en mi experiencia y la evidencia científica disponible hasta la fecha, considero que no es posible definir con total certeza si la demora en la realización de la intervención quirúrgica tuvo algún tipo de papel real en el desenlace negativo sufrido por el paciente. Aparte de ser un caso de pésimo pronóstico, durante la evolución ni el examen físico repetido ni las dos pruebas de imágenes demostraron presencia de condiciones potencialmente descompensadas a nivel intraocular, que hubiesen llevado a urgentizar (sic) la intervención. No se descarta que una cirugía más temprana hubiese permitido un mejor desenlace, pero tampoco se tiene evidencia para afirmarlo de esa manera” (resaltado fuera de texto). 7.5.15.

De acuerdo con esta exposición, el resultado esperado sí era incierto, pero con algún grado de posibilidad de concreción, pese al mal estado inicial del paciente. 7.5.16. Sobre el segundo requisito, esto es, la certeza de la existencia de una oportunidad, debe traerse a colación lo atestiguado por los médicos convocados al proceso, de cuyas declaraciones se extrae lo que se pasa a exponer: Diego Fernando Paipilla Maldonado Cuando él lo evaluó, aparte del traumatismo tenía signos de secuelas de una infección intraocular, una endoftalmitis, entonces, traumatismo más infección es muy poco probable la recuperación, lo que pasa es que en estos casos de pronóstico bajo o nulo se intenta siempre hacer algo al paciente para tratar no solamente la rehabilitación funcional sino el alivio del dolor, no es lo mismo un ojo que no vea pero que este anatómicamente tratar de salvarlo, que no duela, que cosméticamente sea mejor para el paciente, a un ojo que aparte de no ver, anatómicamente este deforme, bajo esa consideración se intenta hacer tratamientos aun cuando el pronóstico funcional sea muy malo, buscando al menos recuperación anatómica.

Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 15 Rodrigo Alberto Quintero Almenárez Lo ideal y lo recomendable es que [el paciente] acuda inmediatamente para poder cerrar esa herida y disminuir digamos riesgos sobre todo infecciosos, cuando el ojo se abre, el ojo es como un balón, el maneja una presión, cuando se hace la herida, cuando el ojito queda abierto se baja la presión del ojo y el ojo estuvo expuesto a bajas presiones durante 4 días, eso hace que a la parte interna del ojo se colapse como una uva pasa porque no tiene presión, hay estructuras como la retina que mantienen su posición es por la presión que maneja el ojo, si el ojo está abierto pues en los tejidos internos no están adheridos y se colapsan, porque no tienen la presión adecuada para estar en la presión en la que deben estar, entonces estar sometido el ojo a 4 días de presiones bajas, eso es un factor que predispone no solo a infección sino a que parte de las estructuras, no solo las que se dañaron con el golpe, sino las que se pudieron haber dañado con la hipotensión ocular que tenía ese paciente durante esos 4 días al tener el ojo abierto.

Luis Alberto Moreno Zuluaga Él revisó la historia clínica, el paciente tuvo una perforación, lo que hay que hacer ene se instante es suturar, cerrar el orificio donde estaba perforado, hay que ponerle sus antibióticos correspondientes, tratarlo, se le solicita ecografía, la ecografía mostró que había una hemorragia vítrea, un desprendimiento del vítreo, quiere decir que las estructuras intraoculares estaban comprometidas, el resto del tratamiento hay que esperar a que el proceso se enfríe, que actúen los antibióticos, ver cómo reacciona a los antibióticos y si posteriormente llega a presentar alguna otra complicación, como parece ser que la presentó también que hizo una infección, porque ya ese cuerpo extraño que ingresó al ojo, lo infectó y le ocasionó una endoftalmitis muy grave. 7.5.17.

Los galenos fueron consistentes en afirmar que el daño ocasionado por el trauma de por sí ya era de mal pronóstico, ello aunado al hecho de que el paciente solo acudió al servicio especializado tras cuatro (4) días de haber sufrido el accidente, lo que disminuye la certeza de que hubiera una oportunidad efectiva de recuperar la visión. Ello por el tipo de lesión, la baja presión del globo ocular durante 4 días y sus efectos sobre la funcionalidad del ojo, debido a que el paciente acudió tardíamente. 7.5.18.

Lo anterior, sumado a que, como ya se ha establecido, la responsabilidad de la EPS demandada está fundada en una supuesta tardanza en la autorización por trámites administrativos, pero no se demostró tal situación por parte del extremo demandante. 7.5.19. En efecto, no existe prueba alguna que permita a la Sala constatar que la EPS Capresoca fue negligente en los trámites de provisión y autorización de las intervenciones requeridas por el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa, recordando que las eventuales falencias médicas como tal no son objeto de estudio en este medio de control. 7.5.20.

Por tanto, no puede decirse que existía certeza en la existencia de la oportunidad, pues la expectativa del resultado esperado, a saber, el haber Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 16 recuperado la visión, no contaba con un grado de certeza elevado, según lo expusieron los médicos interrogados, así como también el perito, y no se demostró cómo la aparente tardanza en la práctica de la vitrectomía influyó, o si ésta hubiera mejorado la prognosis al haberse efectuado con anterioridad. 7.5.21.

Así las cosas, por las razones acá expuestas, se confirmará la sentencia de primer grado, por el cargo de pérdida de oportunidad frente a las omisiones alegadas frente a Capresoca EPS. 7.6. La responsabilidad en el diligenciamiento y la guarda de la historia clínica 7.6.1. El recurrente también expuso como argumentos de la apelación que el a quo no tuvo en cuenta aparentes omisiones en el diligenciamiento de la historia clínica ni declaró la responsabilidad por la omisión en la entrega de los consentimientos informados. 7.6.2.

En este punto, la Sala considera que la perspectiva de análisis debe estar encaminada, en primer lugar, por la determinación de la responsabilidad en el diligenciamiento y custodia de la historia clínica, a fin de determinar si procede la imputación. 7.6.3. Al efecto, la Ley 23 de 198113 estableció sobre la historia clínica lo siguiente: “ARTÍCULO 34.

La historia clínica es el registro obligatorio de las condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley.

ARTÍCULO 35. En las entidades del Sistema Nacional de Salud la Historia Clínica estará ceñida a los modelos implantados por el Ministerio de Salud.

ARTÍCULO 36. En todos los casos la Historia Clínica deberá diligenciarse con claridad. Cuando quiera que haya cambio de médico, el reemplazado está obligado a entregarla, conjuntamente con sus anexos a su reemplazante”. 7.6.4. Por su parte, la Resolución 1995 de 199914, del Ministerio de Salud, contiene las siguientes previsiones relevantes para el asunto que ocupa la atención de la Sala: “ARTÍCULO 4.- OBLIGATORIEDAD DEL REGISTRO.

Los profesionales, técnicos y auxiliares que intervienen directamente en la atención a un usuario, tienen la obligación de registrar sus observaciones, conceptos, decisiones y resultados de las acciones en salud desarrolladas, conforme a las características señaladas en la presente resolución. 13 “Por la cual se dictan normas en materia de ética médica”. 14 Julio 8.

Los contenidos mínimos de información de la atención prestada al usuario, que debe contener el registro específico son los mismos contemplados en la Resolución 2546 de julio 2 de 1998 y las normas que la modifiquen o adicionen y los generalmente aceptados en la práctica de las disciplinas del área de la salud.

PARAGRAFO PRIMERO. Cada institución podrá definir los datos adicionales en la historia clínica, que resulten necesarios para la adecuada atención del paciente.

PARAGRAFO SEGUNDO. Todo prestador de servicios de salud debe adoptar mediante el acto respectivo, los registros específicos, de conformidad con los servicios prestados en su Institución, así como el contenido de los mismos en los que se incluyan además de los contenidos mínimos los que (sic) que resulten necesarios para la adecuada atención del paciente.

El prestador de servicios puede adoptar los formatos y medios de registro que respondan a sus necesidades, sin perjuicio del cumplimiento de las instrucciones impartidas por las autoridades competentes.

ARTÍCULO 11. - ANEXOS. Son todos aquellos documentos que sirven como sustento legal, técnico, científico y/o administrativo de las acciones realizadas al usuario en los procesos de atención, tales como: autorizaciones para intervenciones quirúrgicas (consentimiento informado), procedimientos, autorización para necropsia, declaración de retiro voluntario y demás documentos que las instituciones prestadoras consideren pertinentes.

ARTÍCULO 13. - CUSTODIA DE LA HISTORIA CLÍNICA. La custodia de la historia clínica estará a cargo del prestador de servicios de salud que la generó en el curso de la atención, cumpliendo los procedimientos de archivo señalados en la presente resolución, sin perjuicio de los señalados en otras normas legales vigentes. El prestador podrá entregar copia de la historia clínica al usuario o a su representante legal cuando este lo solicite, para los efectos previstos en las disposiciones legales vigentes.

PARÁGRAFO PRIMERO. Del traslado entre prestadores de servicios de salud de la historia clínica de un usuario, debe dejarse constancia en las actas de entrega o de devolución, suscritas por los funcionarios responsables de las entidades encargadas de su custodia.

PARÁGRAFO SEGUNDO. En los eventos en que existan múltiples historias clínicas, el prestador que requiera información contenida en ellas, podrá solicitar copia al prestador a cargo de las mismas, previa autorización del usuario o su representante legal.

PARÁGRAFO TERCERO. En caso de liquidación de una Institución Prestadora de Servicios de Salud, la historia clínica se deberá entregar al usuario o a su representante legal. Ante la imposibilidad de su entrega al usuario o a su representante legal, el liquidador de la empresa designará a cargo de quien estará la custodia de la historia clínica, hasta por el término de conservación previsto legalmente.

Este hecho se comunicará por escrito a la Dirección Seccional, Distrital o Local de Salud competente, la cual deberá guardar archivo de estas comunicaciones a fin de informar al usuario o a la Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 18 autoridad competente, bajo la custodia de quien se encuentra la historia clínica” (subrayado fuera de texto original). 7.6.5.

El Consejo de Estado también ha establecido el valor de la historia clínica, en los siguientes términos. “La historia clínica es definida por el diccionario de la Real Academia de la Lengua como la “Relación de los datos con significación médica referentes a un enfermo, al tratamiento al que se le somete y a la evolución de su enfermedad.”15 La doctrina, en materia de derecho médico – sanitario, valora la historia clínica como algo más que una simple recopilación de datos del paciente, de hecho, otorga una importancia tal a ese instrumento, que lo considera no sólo una “biografía patológica de una persona”16, sino también como un “documento fundamental y elemental del saber médico, en donde se recoge la información confiada por el enfermo al médico para obtener el diagnóstico, el tratamiento y la posible curación de la enfermedad”17.

Es así como este documento, en materia de responsabilidad médica, adquiere gran importancia en cuanto puede constituir un medio de prueba idóneo para determinar si las prestaciones médico asistenciales, de que fue objeto el paciente, se adecuaron a los procedimientos establecidos por la ciencia en ese campo. (…) Como se puede observar la historia clínica es un documento con características especiales que amerita un manejo determinado, no sólo por quienes las elaboran y las archivan, sino también por quienes las interpretan.

Como medio de prueba la historia clínica cobra un gran valor en materia de responsabilidad médica sanitaria, toda vez que en ella se consigna el desarrollo clínico de los pacientes, por ello se constituye en un medio idóneo para determinar los hechos materia de juzgamiento. Al respecto, la doctrina ha manifestado: “La historia clínica es el mejor y único elemento para demostrar todo lo buena que ha sido la atención médica.

En la acreditación de medios señalada deben quedar demostrada la pericia, la prudencia, los cuidados, la vigilancia, la seguridad, el cumplimiento de los reglamentos y deberes a su cargo. Dejarán de ser escuetas reseñas de evolución de persona enferma. Relacionarán medios con resultados para acreditar que aquéllos, los medios, estaban destinados a obtener un resultado.”18”19. 15 Real Academia Española.

Diccionario de la lengua española, vigésimo segunda edición. España. Octubre de 2001. Pág. 826. 16 Galán Cortes, citado por Rosalía García de León. El papel de la historia clínica en la solución de un conflicto de Derecho Médico – Sanitario, en Derecho Médico Sanitario- Actualidad, tendencias y retos. Colección de Textos de Jurisprudencia. Ed. Universidad del Rosario.

Bogotá D.C. julio de 2008. Pág. 267 y ss. 17 Laín Entriago. ibídem 18 ACHAVÁL, Alfredo. Responsabilidad Civil del Médico. Ed. Abeledo Perrot. Segunda edición. Buenos Aires. 1992 pag. 231 y 232. 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Providencia de 7 de junio de 2012 en acción de reparación directa con radicado 05001-23-24-000- 1995-01678-01(21603).

C.P. Enrique Gil Botero. Tribunal Administrativo de Casanare Expediente 85001-3333-002-2018-00298-01 Pablo Antonio Mendivelso Ochoa Y Otros vs. Caja de Previsión Social de Casanare – CAPRESOCA EPS y departamento de Casanare Reparación Directa Sentencia de Segunda Instancia 19 7.6.6. De acuerdo con lo expuesto, es claro para la Sala que el artículo 13 de la Resolución 1995 de 1999, vigente para la época de la atención, impone en el prestador de la atención la responsabilidad de custodia de la historia clínica, incluyendo sus anexos, como los consentimientos informados (artículo 11). 7.6.7.

Es por esto que los reparos referentes al manejo y el diligenciamiento de la historia del señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa competen a los operadores de salud que le atendieron, en particular, para el caso que nos ocupa, a Optisalud, entidad que no fue demandada, no a Capresoca EPS ni al departamento de Casanare. 7.6.8. En este punto es conveniente recordar que las demandadas propusieron como excepciones previas la indebida integración del contradictorio y la falta de integración de litisconsorcio necesario, pidiendo la vinculación de Optisalud y de los médicos que asistieron al demandante y que, mediante providencia de 27 de enero de 2022 el a quo las declaró no probadas, sin que las partes hubieran recurrido la decisión. 7.6.9.

Esta situación impide que se estudie la responsabilidad, como lo ha mencionado de manera reiterada la Sala, del prestador directo de la atención en salud, máxime cuando, en efecto, no se advierte la necesidad de integrar un litisconsorcio necesario con la IPS, en términos del artículo 61 del Código General del Proceso. 7.6.10. Dicho esto, es claro que, si bien el a quo manifestó en la sentencia recurrida que, si bien los consentimientos informados no se encontraban, la historia clínica sí daba cuenta de la atención, o que Optisalud no había mencionado que dichos consentimientos no existían, es decir, hizo una valoración probatoria al respecto, lo cierto es que a las demandadas en este proceso no les asiste legitimación en la causa sobre los defectos alegados en el manejo de la historia clínica, pues ellas no intervinieron en su formación y no tienen el deber de su custodia. 7.6.11.

De acuerdo con lo probado en el expediente, consta que el señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa solicitó, mediante derecho de petición, fotocopia de los consentimientos informados conferido (sic) para cirugías que se me hubieran practicado durante el año 2014”20, dicha solicitud fue dirigida a Optisalud y, de hecho, tuvo respuesta21. Pero no consta que la parte demandante hubiera requerido en este sentido ni a Capresoca EPS ni al departamento de Casanare, por el simple hecho de que estas entidades no tenían custodia del historial clínico. 7.6.12.

Ahora, de ser el caso que Capresoca EPS, como entidad contratante de Optisalud como IPS, hubiera podido incurrir en alguna falla por defecto en la supervisión de la ejecución de las labores a cargo, ello debía ser objeto de alguna pretensión de la demanda y su cargo debía demostrarse a través de los mecanismos probatorios pertinentes, como lo dispone el artículo 167 20 Folio 95, archivo “001 DemandaAnexosF. 1-89”, cuaderno primera instancia, expediente digital SAMAI. 21 Folio 96, archivo “001 DemandaAnexosF. 1-89”, cuaderno primera instancia, expediente digital SAMAI.

Por esto, si bien en curso del proceso se tuvo por legitimadas por pasiva a Capresoca EPS y al departamento de Casanare, en tanto extremo del litigio, materialmente las demandadas no cuentan con esta legitimación, por no serles imputable el daño, razón por la cual será modificado el fallo de primera instancia en este sentido. 7.7. Conclusiones y aspectos finales 7.7.1.

A modo de conclusión, la Sala confirmará la sentencia de primer grado, en cuanto el extremo recurrente no logró demostrar que a Capresoca EPS le fuera imputable la pérdida de oportunidad respecto de la recuperación de la capacidad visual del ojo derecho del señor Pablo Antonio Mendivelso Ochoa, mientras que modificará el fallo, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la eventual falla en el servicio derivada del diligenciamiento y custodia de la historia clínica. 7.7.2.

Por otra parte, la Sala observa que en el ordinal primero de la sentencia recurrida el a quo se limitó a declarar probadas las excepciones del extremo demandado, de manera general. 7.7.3. Solo por mencionar un ejemplo, recuérdese que el departamento de Casanare excepcionó la culpa de la víctima, sin que el a quo hubiera hecho un análisis de esta excepción para declararla no probada, aunque esta no hubiera tenido la capacidad de cambiar la decisión negativa.

Además, esta excepción no fue objeto de apelación. 7.7.4. Por otra parte, la Sala deja constancia de que la demanda no hizo ninguna imputación concreta en los hechos respecto de alguna acción u omisión del departamento de Casanare, por lo que lo propio debió ser declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto de esta entidad; aunque la ratio decidendi de la decisión de primer grado deja entrever este aspecto, no se consignó en la parte resolutiva. 7.7.5.

Por tanto, las modificaciones en la sentencia se hacen con el fin de guardar la debida congruencia (artículo 281, CGP) entre los argumentos y la decisión definitiva. VIII. COSTAS 8.1. Reiterando lo expuesto en múltiples sentencias proferidas después de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, debe señalarse que en un Estado Social de Derecho como el que prevé nuestra Constitución (art. 1) resulta razonable ponderar en cada caso la actividad procesal de las partes para deducir de allí si hay lugar o no a condena en costas, teniendo en cuenta, por ejemplo, la conducta temeraria de la parte, si ella resulta dilatoria en la intervención del recurso, la proposición o trámite de un incidente, o el fundamento mismo de los actos procesales, pues algunos no son serios sino caprichosos o arbitrarios.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR los ordinales primero y segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1 de agosto de 2024, que quedarán así:

PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por el departamento de Casanare. Asimismo, DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, propuesta por Capresoca EPS, respecto de la pretensión quinta de la demanda, denominada “perjuicio por violación al derecho de obtener el consentimiento informado del paciente, como perjuicio autónomo”.

SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal el 1 de agosto de 2024, por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: NO CONDENAR en costas a la parte demandante.

CUARTO: ORDENAR la devolución del expediente al juzgado de origen, cuando se encuentre en firme esta sentencia, dejando las copias de rigor. (Aprobado en Sala de 26 de septiembre de 2024, acta número 65) NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA MAGISTRADO AURA PATRICIA LARA OJEDA MAGISTRADA INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ MAGISTRADA JPMP