REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, doce (12) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-001-2018-00264-01 Demandante: Xiomara del Pilar Trinidad Acosta Demandado: Municipio de Yopal Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PÚBLICO /CASUALES/LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES- excepciones a la prohibición. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 03 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Trinidad Acosta, a través de apoderado judicial solicita declarar la nulidad del Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018 y en consecuencia, ordenar: i) el reintegro al cargo de Jefe Oficina Asesora de Comunicaciones, así como ii) el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 24 de enero de 2018 hasta el día de su reintegro. 1.2.
Hechos de la demanda2 De lo relatado se sintetiza lo siguiente: 1.2.1. Mediante Resolución No. 373 de 20 de junio de 2017, la señora Xiomara del Pilar Trinidad Acosta fue nombrada jefe Oficina Asesora de 1 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 001 pág. 10. 2 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 001 pág. 6 a
10. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 2 Comunicaciones, código 115, grado 04 de la Alcaldía del Municipio de Yopal. 1.2.2. El 26 de noviembre de 2017, se realizaron elecciones atípicas en el Municipio de Yopal para elegir alcalde municipal y ganó el señor Rene Leonardo Puentes Vargas. 1.2.3. Mediante Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018 el alcalde Municipal de Yopal nombró al señor Manuel Alejandro Acero Cristancho en el cargo de jefe Oficina Asesora de Comunicaciones, código 115, grado 04, de la Alcaldía Municipal de Yopal. 1.2.4.
El Decreto 027 de 24 de enero de 2018, produjo el despido de la demandante quien desempeñaba el referido cargo de jefe Oficina Asesora de Comunicaciones. 1.2.5. En la situación demandada, la prohibición de que trata el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, comenzó a regir el 17 de noviembre de 2017 y se extendió hasta finalizar las elecciones presidenciales en primera o segunda vuelta. 1.2.6.
La demandante, el 15 de junio de 2018, comunicó al Municipio de Yopal que, para la época de su desvinculación, se encontraba en estado de embarazo y aseguró que se encontraba amparada por una estabilidad laboral reforzada. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación3 Señala la parte demandante que las decisiones tomadas por parte de la administración, con fundamento en el Estado Social de Derecho, deben ceñirse a lo dispuesto por las normas vigentes, dentro de las que debió tenerse en cuenta la prohibición contenida en el numeral 5 del artículo 38 de la Ley 996 de 2005; argumenta que las excepciones a dicha prohibición están contenidas en el artículo 33 de la misma norma, por lo tanto, el funcionario que expidió el acto administrativo demandado no puede utilizar una excepción que no esté prevista en la Ley.
Manifiesta que la prohibición mencionada previamente aplica tanto para los 3 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 001 pág. 11 a
23. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 3 comicios electorales Nacionales, como también para los territoriales, por lo que, con el acto administrativo demandado, se desconoció la prohibición de no modificar la nómina de la entidad dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones. En línea con lo anterior, menciona que el Consejo de Estado ha anulado designaciones realizadas en período preelectoral por la vulneración de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales que estos hechos generan, pues la administración está sustituyendo empleados de libre nombramiento y remoción por otros con la misma calidad sin la motivación necesaria.
La demandante señala también que la Constitución Política le da una especial protección a algunos sujetos que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta, dentro de los que se encuentran las mujeres embarazadas, protección que fue negada por el Municipio de Yopal, aún teniendo conocimiento del estado de gravidez en el que se encontraba la señora Trinidad Acosta.
Finalmente, manifiesta que el acto administrativo no fue motivado y se expidió con desviación de poder, ya que el alcalde se apartó de la prevalencia del interés general y los principios de la administración pública. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1. Municipio de Yopal4 A través de su apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, aduciendo que el acto administrativo enjuiciado, está revestido del principio de presunción de legalidad, además de haber sido expedido por funcionario competente, sin quebrantamiento de normas de orden constitucional, ni legal; pues su fundamentación obedeció a hechos reales acaecidos, lo cual impide de plano la exclusión del mundo jurídico.
Señala que, contrario a lo indicado por la parte demandante, la Ley 996 de 2005 tiene como finalidad proteger la transparencia en los procesos electorales y no genera ningún tipo de protección de derechos laborales. Manifiesta que en este caso los despidos que se dieron en el periodo de tiempo en el cual fue desvinculada la accionante, tienen asidero en el 4 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 010.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 4 Concepto No. 00205 de 2018 del Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil. 1.5. Sentencia de Primera Instancia5 El Juzgado negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, a pesar de haberse desvinculado a la demandante en el tiempo de prohibición que indica el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no se configura tal contravención puesto que la decisión fue motivada en un contexto excepcional y no se probó que haya obedecido a motivos distintos al de la prestación del servicio.
Para sustentar su decisión el a quo efectuó un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso particular, concluyendo que, no es posible modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular como garantía de transparencia con el fin de prevenir que se use para beneficiar las campañas respectivas.
Sin embargo, puntualizó que existen tres excepciones que concibe la misma normativa consistentes en (i) proveer un cargo por falta definitiva ocasionada por muerte, (ii) proveer un cargo por falta definitiva ocasionada por renuncia, y, (iii) la aplicación de la carrera administrativa. De otro lado señaló que, además de la autorización de los eventos que taxativamente se han dispuesto para la provisión de cargos en el periodo de prohibición, jurisprudencialmente se ha definido que el caso excepcionalísimo, de que un alcalde haya sido elegido por fuera del calendario electoral ordinario y, además, en vigencia de las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, configura una situación imprevista que también le permite modificar la nómina.
En consecuencia, sentenció que, para la prosperidad del argumento según el cual, la separación y la renovación de los funcionarios persigue una intención distinta, como la de interferir en las elecciones, es algo que debe probarse en cada caso. 5 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 044.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 5 Así, para el sub judice advirtió la primera instancia que la decisión demandada fue motivada en un contexto excepcional como el que han tratado las altas corporaciones, a saber: i) la ocurrencia de destitución del funcionario que venía fungiendo como alcalde; (ii) la consecuente convocatoria a unas nuevas elecciones para cubrir esa falta definitiva para el resto del periodo Constitucional, y, (iii) la posesión de un nuevo mandatario obligado a cumplir con las responsabilidades del cargo, escenario que se ha encontrado excepcional pues en él converge, tanto la restricción impuesta por la Ley 996 de 2005 como la necesidad de dar cumplimiento de los deberes y obligaciones que resultan imperativos para el cabal y oportuno desarrollo del programa de gobierno al que se compromete la administración con la ciudadanía. Sobre la acusación de la declaratoria de insubsistencia por parte del Municipio de Yopal teniendo conocimiento del estado de embarazo en el que se encontraba la demandante, el Juzgado señaló que la radicación de la prueba de laboratorio de efectuó meses después de la expedición del acto administrativo que declaró la insubsistencia, cuando debía haberlo comunicado al empleador con anterioridad a la expedición del Decreto 027 de 24 de enero de 2018.
Finalmente, acotó que no se acreditaron las causales de nulidad presentadas por el extremo actor, por lo que la desvinculación se entiende efectuada dentro de la presunción de legalidad y la prevalencia del interés público ante la excepcional situación de elecciones atípicas que constituye justa causa para inaplicar la prohibición prevista en la Ley de garantías electorales.
1.5. RECURSO DE APELACIÓN6 Argumentó el recurrente que el a quo no valoró la totalidad de las pruebas allegadas al proceso, ya que dentro de las funciones de la demandante no se advierte el ejercicio de autoridad civil, administrativa, política o militar, lo que permitía dar cuenta que las funciones propias de su cargo se ajustaban al manual de funciones para los empleos de planta de la Alcaldía Municipal de Yopal. 6 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 046.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 6 Aunado a lo anterior, menciona que el acto administrativo demandado se expidió teniendo en cuenta una excepción que no está prevista por la Ley 996 de 2005 y que las elecciones, sin distinción entre constitucionales y atípicas, tienen las mismas garantías y prohibiciones establecidas por la norma ya mencionada.
En consecuencia, solicita se revoqué la sentencia de 03 de mayo de 2024 y en su lugar se declare la nulidad del Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018, por transgredir directamente una de las prohibiciones dispuestas por el artículo 38 de la Ley 996 de 2005. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 27 de junio de 20247, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la demandante.
Allí se precisó que, por no existir pruebas pendientes por decretar en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 03 de mayo de 2024, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos ¿el Juzgado de primera instancia erró en la valoración de la prueba documental aportada en el expediente, pues las funciones del cargo ejercido por la demandante no implican autoridad civil, administrativa política o militar y por ende el nominador no podía ejercer la facultad de libre remoción? ¿El Decreto No. 027 del 24 de enero de 2018 por el cual se nombró al señor Manuel Alejandro Acero Cristancho en el cargo de jefe Oficina Asesora de 7 Índice Samai 00004.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 7 Comunicaciones, código 115, grado 04 de la Alcaldía Municipal de Yopal, que venía ocupando la demandante, fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, desviación de poder y/o falsa motivación al desconocer las restricciones para modificar la nómina contempladas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005? 3.3.
Tesis de la Sala En cuanto al primer problema jurídico, es del caso señalar que tal como se demuestra en la Resolución No. 373 de 20 de junio de 2017 cuando se nombró a la señora Xiomara del Pilar Trinidad Acosta, el cargo es de Libre Nombramiento y Remoción, denominado jefe Oficina Asesora de Comunicaciones; luego tal como lo explica el Consejo de Estado en Sentencia de 28 de septiembre de 2023 Exp. 25000-23-42-000-2016-02386-01 (6635-2022), cuando una persona es nombrada en un cargo de dicha calidad, la decisión discrecional del retiro del servicio no debe ser motivada.
En lo que atañe al segundo problema jurídico, no se acreditaron las causales de nulidad endilgadas por la parte de accionante; contrario a ello, el Decreto enjuiciado contiene motivos fundados para dar curso a la facultad discrecional en época preelectoral, siendo las elecciones atípicas una circunstancia extraordinaria para efectuar modificaciones en la nómina pues resultaba indispensable que el recién elegido alcalde del municipio de Yopal contara con funcionarios de entera confianza en aras de facilitar y optimizar el desarrollo de las labores propias de su empleo.
Ello en el marco de la prevalencia del interés general sobre el particular tal como lo explica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto adiado 20 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2017-00205-00(2366). 3.4. Premisas jurídicas 3.4.1. Clasificación General de los Empleos Públicos El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos de las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales.
En consonancia con la norma superior, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasificó los empleos de las entidades y organismos que se rigen por dicha norma -entre ellos los municipios-, ratificando que los empleos son de carrera, TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 8 salvo los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, entre otros.
Ahora bien, en lo que atañe a los nombramientos, el artículo 23 ibidem, dispone que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso; los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y los empleos de carrera, se proveerán por merito en periodo de prueba o en ascenso. 3.4.2.
Insubsistencia de funcionarios de la administración pública Dentro de las causales de retiro, se encuentra la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y de aquellos cargos de carrera que no obtienen un resultado satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral. Sobre este aspecto, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre 1968 establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” A su turno, la Ley 909 de 2004 en su artículo 41, literal a parágrafo 2, dispone como una causal de retiro del servicio, la declaratoria d insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado8 explica: 8Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2023. Exp. 25000-23-42-000-2016-02386-01 (6635-2022). Consejero Ponente. Rafael Francisco Suárez Vargas. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 9 “(…) La decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio.
Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio. Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.
En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por él en el recurso de apelación”.
(negrilla fuera del texto)) 3.4.3. De la Ley de Garantías La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios, por ello, entre otras limitaciones, establece la imposibilidad de efectuar la vinculación de personal a las entidades del Estado, así: “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.
Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.
Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 10 (…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación las normas de carrera administrativa”.
(negrilla fuera de texto) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de noviembre de 2010, analiza: “La restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría ser burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción. Todo lo dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto, como sucedería por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar”.9 ”.
(negrilla fuera de texto) De otra parte, en cuanto a las situaciones excepciones a que se hace alusión, el Consejo de Estado en sentencia de 02 de julio de 202010, explica: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…)” (negrilla fuera del texto). Ahora bien, la condición excepcional que se presenta en el caso que nos ocupa, a saber, la elección y nombramiento atípico del alcalde de Yopal en el año 2017, durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, fue analizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Corporación que en concepto adiado 20 de febrero de 201811, se pronunció 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de noviembre de 2010 radicado No. 73001-23- 31-000-2006-01792-01(0481-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, demandante: Roberto Jaramillo Cárdenas, demandado: Incoder y Otro. 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 02 de julio de 2020 radicado No. 20001-23-39-000- 2016-00154-01(2896-17), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, demandante: WILFRIDO GODOY RAMÍREZ, demandado: Universidad Popular del Cesar. 11 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-06- TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 11 sobre contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, concretamente sobre la modificación de la nómina de las entidades.
Allí la Alta Corporación expresa: “Las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, como lo ha señalado la jurisprudencia, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. Sería una contradicción que el nuevo Alcalde de Yopal tenga la obligación de cumplir con su programa de gobierno y garantizar un buen servicio, pero al mismo tiempo no pueda contar, en razón de las referidas restricciones, con las herramientas suficientes y necesarias para el efecto.
(…) En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.
(…) Como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes”.
(negrilla fuera del texto) Por disposición del artículo 237 numeral 3 de la C.P. el Consejo de Estado puede actuar como cuerpo supremo consultivo y en los términos del artículo 112 del C.P.A.C.A., la Sala de Consulta y Servicio Civil cumple funciones separadas de las jurisdiccionales y sus conceptos no serán vinculantes, salvo que la Ley disponga lo contrario; ahora bien, dichos conceptos pueden ser analizados y acogidos por los jueces en sus providencias, pues se trata de un cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración. 3.5.
Premisas fácticas 000-2017-00205-00(2366), C.P. Oscar Darío Amaya Navas, Actor: Ministerio del Interior, Tema: contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, particularmente respecto a la modificación de la nómina de las entidades. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 12 En el presente expediente son hechos relevantes para resolver la controversia los siguientes: • A través de Resolución No. 373 de 20 de junio de 2017, se dispuso nombrar en el empleo de Libre Nombramiento y Remoción denominado jefe Oficina Asesora de Comunicaciones, Código 115, Grado 04 a la señora Xiomara del Pilar Trinidad Acosta, quien se posesionó el 20 de junio de 2017.12 • El 26 de noviembre de 2017, en el municipio de Yopal, se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir el alcalde por el restante periodo constitucional 2016-2019.13 • Por medio de Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018 se nombró al Señor Manuel Alejandro Acero Cristancho, en el empleo de jefe Oficina Asesora de Comunicaciones, código 115, grado 04, del Municipio de Yopal.14 Dicha decisión tuvo como sustento la siguiente motivación: (…) 12 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 002 págs. 1 a 2. 13 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 002 pág. 9 a 10. 14 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 002 págs. 12 a 189.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 13 • A través de oficio No. 39 de 24 de enero de 2018 con recibido del 24 del mismo mes y año, se comunicó a la señora Xiomara del Pilar Trinidad Acosta el Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018.15 4. Caso concreto La demandante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en el Decreto No. 027 de 24 de enero de 2018, mediante el cual se nombró a Manuel Alejandro Acero Cristancho en el empleo de Jefe Oficina Asesora de Comunicaciones, código 115, grado 04, del Municipio de Yopal, el cual venía desempeñando la señora Xiomara del Pilar Trinidad Acosta; funda su solicitud aduciendo que fue expedido sin tener en cuenta la prohibición consagrada en la Ley de Garantías Electorales incurriendo en infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
El Tribunal precisa que a la hoy demandante se le nombró en un cargo de libre nombramiento y remoción, condición que las partes no discuten, circunstancia diferente es la planteada por el apelante en cuanto a si ejercía o no autoridad administrativa, política o civil en el ejercicio de sus funciones; lo cierto es que por mandato del artículo 41 (letra a), parágrafo segundo de la Ley 909 de 2004 la competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.
En el presente asunto el cargo del que fue removida la demandante tenía tal calidad y por ende carece de prerrogativa de permanencia, esa es la razón por la que se puede declarar insubsistencia libre y prudencialmente, potestad que se presume es ejercida con el propósito de el mejoramiento de la función en atención a la plena confianza que requiere el nominador. 15 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 002 pág.
20. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 14 La Sala advierte que según la Ley 996 de 2005 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, previamente referidas en el acápite de premisas jurídicas, no es posible modificar la nómina de entidades públicas durante el periodo preelectoral; no obstante, esa normatividad consagra algunas situaciones en las cuales puede efectuarse el nombramiento y remoción de funcionarios siempre y cuando el acto sea motivado y se realice en aras del buen servicio, buena gestión y marcha de la administración pública.
Así pues, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se evidencia que existe una situación especial en este asunto, ya que el 26 de noviembre de 2017 en el municipio de Yopal se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir a un nuevo mandatario para lo que restaba del periodo constitucional 2016-2019. El mandatario allí electo se posesionó el día 27 del mismo mes y año, época en la que se encontraba vigente la Ley de garantías debido a la proximidad de las elecciones para Congreso y Presidencia de la República, que tuvieron lugar en los meses de marzo y mayo del año 2018.
En ese escenario excepcional, el nuevo mandatario municipal, designó el 24 de enero de 2018 como jefe de la Oficina Asesora de Comunicaciones, al señor Manuel Alejandro Acero Cristancho, código 115, grado 04, cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando la señora Xiomara del Pilar Trinidad Acosta, en virtud del nombramiento efectuado por el alcalde anterior, en Resolución No. 373 de 20 de junio de 2017.
Tal como se indica en el acto demandado, para que el nuevo alcalde municipal cumpliera de forma adecuada con el programa de gobierno por el que lo habían elegido, debía contar en su equipo de trabajo con personal de confianza y se reitera, estaba frente a una situación excepcional que se produjo por las elecciones atípicas del burgomaestre, quien debía nombrar su gabinete de confianza, entre ellos, al nuevo jefe Oficina Asesora de Comunicaciones.
Así, al analizar el contenido argumentativo del Decreto 027 de 24 de enero de 2018, se advierte que el acto está suficientemente motivado pues explica las razones por las cuales se designa un nuevo directivo quedando desvinculada la demandante. Ello por cuanto estaban en contradicción el interés general del municipio de Yopal y de la Oficina Asesora de Comunicaciones, de contar con TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 15 un personal de entera confianza para el desarrollo de sus funciones; con el interés particular de la demandante de no ser removida de su cargo en la época preelectoral aludida.
Si bien es cierto, ambos intereses son legítimos y están protegidos constitucional y legalmente, la norma fundamental dispone que en esos casos el interés particular debe ceder al interés general. Se colige que el acto demandado contiene motivos fundados para acudir a la discrecionalidad en época preelectoral, siendo las elecciones atípicas una circunstancia extraordinaria para efectuar modificaciones en la nómina, pues resultaba indispensable que el recién elegido alcalde de Yopal contara con funcionarios de entera confianza en aras de facilitar y optimizar el desarrollo de las funciones y labores propias de su empleo.
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra probados los cargos de apelación, por tanto, su insubsistencia debe entenderse enmarcada dentro de la presunción de legalidad y la prevalencia del interés general sobre el particular además de producirse debido a las elecciones atípicas del alcalde de Yopal siendo esta una situación excepcional, por lo que dicha decisión no resulta arbitraria ni desviada de los objetivos del buen servicio y la buena marcha de la administración. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 5.
Costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202116, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte demandada ni elemento de juicio que así lo amerite, aunado a que no se acredita su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
16 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-001-2018-00264-01 16 PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 03 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 63)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE -SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado