REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-001-2018-00205-01 Demandante: Yovanna de Jesús Franco Gómez Demandado: Municipio de Yopal – Instituto para el Deporte y la Recreación de Yopal “IDRY” Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PÚBLICO /CASUALES/LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES- excepciones a la prohibición. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, en la que se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Yopal y se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Gil Puentes, a través de apoderado judicial solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 015 de 05 de febrero de 2018 y, en consecuencia, se ordene: i) el reintegro al cargo de subdirectora administrativa y financiera del Instituto para el Deporte y la Recreación de Yopal (en adelante IDRY), así como ii) el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el momento del retiro efectivo del servicio hasta el día de su reintegro. 1 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 003 pág. 5 1.2.
Hechos de la demanda2 De lo expuesto en el libelo introductorio se sintetiza lo siguiente: 1.2.1. Mediante Resolución No. 090 de 20 de junio de 2017, la demandante fue nombrada en el cargo de subdirectora Administrativa y Financiera código 068 grado 23 del IDRY. 1.2.2. Mediante Resolución No. 475 de 09 de agosto de 2017, emanada de la Alcaldía de Yopal, fue nombrado el señor Julio Cesar Orozco Tarazona, como director (E) del IDRY por una incapacidad médica en la que se encontraba el director del IDRY Paulo Cesar Rivera Inocencio, quien se reintegró a su cargo el 1 de febrero de 2018. 1.2.3.
Mediante Resolución No. 015 de 05 de febrero de 2018, el director del IDRY nombró a Artidoro Botía Bernal en el cargo de subdirector Técnico, código 068, grado 23 del IDRY. 1.2.4. La Resolución No. 015 de 05 de febrero de 2018, produjo el despido de la demandante quien desempeñaba el referido cargo de subdirectora Técnica. 1.2.5. En la situación demandada, la prohibición de que trata el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, comenzó a regir el 17 de noviembre de 2017 y se extendió hasta finalizar las elecciones presidenciales en primera o segunda vuelta. 1.3.
Fundamentos de derecho y concepto de violación3 Señala la demandante que las decisiones tomadas por parte de la administración, con fundamento en el Estado Social de Derecho, deben ceñirse a lo dispuesto por las normas vigentes, dentro de las que debió tenerse en cuenta la prohibición contenida en el numeral 5 del artículo 38 de la Ley 996 de 2005.
Además, indica que las excepciones a dicha prohibición están contenidas en el artículo 33 de la misma norma, por lo tanto, el funcionario que expidió el acto administrativo demandado no puede utilizar una excepción que no esté prevista en la ley. 2 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 003 pág. 2 a 5. 3 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 003 pág. 6 a 18.
Manifiesta que la prohibición mencionada previamente aplica tanto para los comicios electorales nacionales como para los territoriales por lo que, con el acto administrativo demandado, se desconoció la prohibición de no modificar la nómina de la entidad dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones. En línea con lo anterior, menciona que el Consejo de Estado ha anulado designaciones realizadas en período preelectoral por la vulneración de la Ley de Garantías Electorales que estos hechos generan, pues la administración está sustituyendo empleados de libre nombramiento y remoción por otros con la misma calidad sin la motivación necesaria.
La demandante señala también que con la Resolución demandada se produjo una violación al debido proceso, argumentando que, si bien el acto administrativo que declara la insubsistencia de un funcionario de libre nombramiento y remoción no debe motivarse, también es cierto que al existir la prohibición de la Ley de Garantías de no modificar la nómina de personal de la entidad, si debió mediar motivación para la expedición del acto porque la discrecionalidad en estos casos no es absoluta, esto según lo dispuesto por el Consejo de Estado en Sentencia con radicado No. 730012331000-2006-01792-01.
Finalmente, considera que el acto administrativo discutido contiene una desviación de poder, ya que el cambio en la nómina no obedeció a la mejora en el servicio ni al cumplimiento de los fines de la administración púbica, sino, por el contrario, se trató de una extralimitación en las funciones y deberes del alcalde del Municipio. 1.4.
Contestación de la demanda 1.4.1. Municipio de Yopal4 A través de su apoderado se opuso a la totalidad de pretensiones de la demanda, bajo el argumento que el acto administrativo enjuiciado está revestido del principio de presunción de legalidad, además de haber sido aceptado por la demandante al momento de realizar el empalme y entregar el cargo.
Señala que el acto administrativo no fue proferido directamente por el alcalde Municipal, sino por el Director del IDRY, que es una entidad descentralizada, con patrimonio propio y autonomía administrativa, por 4 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 009. lo tanto, cuenta con personería jurídica para que una posible condena recaiga en su contra y no sobre el Municipio de Yopal.
Además, explica que las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005 no pueden ir en detrimento de los intereses públicos y el adecuado funcionamiento de la administración, en especial tratándose de la situación excepcional por la que atravesaba el municipio. Aduce que, el despido de la aquí demandante se encuentra justificado en el Concepto 00205 de 2018 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 1.4.2.
Instituto para el Deporte y la Recreación de Yopal -IDRY-5 Se opuso a la totalidad de pretensiones de la demanda, argumentando que la Ley de Garantías Electorales contiene una prohibición que no atiende a las circunstancias en las que se encontraba el Municipio de Yopal, ya que las elecciones atípicas hicieron necesario el cambio en el gabinete municipal y en la nómina de las entidades municipales, por la obligación constitucional de cumplir con el nuevo programa de gobierno. Aunado a lo anterior, señala que los motivos por los cuales la administración se vio en la obligación de retirar del servicio a los empleados de libre nombramiento y remoción atienden a garantizar la voluntad del elector ante el cambio de gobierno y la necesidad de vincular ciudadanos de la entera confianza y manejo del nuevo alcalde. 1.4.3.
Artidoro Botía Bernal – Tercero interesado6 Por intermedio de apoderado judicial, interpuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que las decisiones tomadas con respecto a la demandante le son ajenas, ya que son una facultad exclusiva del director del IDRY, en calidad de nominador de la entidad.
Señaló también que dentro de la entidad no ocupa el cargo de subdirector Administrativo y Financiero, al cual pretende la demandante ser reintegrada, por lo tanto, no le asiste interés alguno en las resultas del proceso. 5 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 010. 6 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 011. 1.5.
Sentencia de Primera Instancia7 El Juzgado Tercero Administrativo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Municipio de Yopal y negó las pretensiones de la demanda, por considerar que a pesar de haberse desvinculado a la demandante en el tiempo de la prohibición que indica el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no se configura tal contravención puesto que la decisión fue motivada en un contexto excepcional e imprevisto y se justificó en la necesidad de conformar un equipo de gobierno que permitiera ejecutar eficazmente el programa político del alcalde elegido.
Para sustentar su decisión el a quo efectuó un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso particular, concluyendo que, no es posible modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular como garantía de transparencia al prevenir que se use para beneficiar las campañas respectivas.
Sin embargo, puntualizó que existen tres excepciones que concibe la misma normativa consistentes en (i) proveer un cargo por falta definitiva ocasionada por muerte, (ii) proveer un cargo por falta definitiva ocasionada por renuncia, y, (iii) la aplicación de la carrera administrativa. De otro lado señaló que, además de la autorización de los eventos que taxativamente se han dispuesto para la provisión de cargos en el periodo de prohibición, jurisprudencialmente se ha definido que el caso excepcionalísimo, de que un alcalde haya sido elegido por fuera del calendario electoral ordinario y, además, en vigencia de las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, configura una situación imprevista que también le permite modificar la nómina.
En consecuencia, consideró que, para la prosperidad del argumento según el cual, la separación y la renovación de los funcionarios persigue una intención distinta, como la de interferir en las elecciones, es algo que debe probarse en cada caso. Así, para el sub judice la decisión demandada fue motivada en un 7 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 045. contexto excepcional como el que han tratado las altas corporaciones, a saber: i) la ocurrencia de destitución del funcionario que venía fungiendo como alcalde;
(ii) la consecuente convocatoria a unas nuevas elecciones para cubrir esa falta definitiva para el resto del periodo Constitucional, y, (iii) la posesión de un nuevo mandatario obligado a cumplir con las responsabilidades del cargo, escenario que se ha encontrado excepcional pues en él converge, tanto la restricción impuesta por la Ley 996 de 2005 como la necesidad de dar cumplimiento a los deberes y obligaciones que resultan imperativos para el cabal y oportuno desarrollo del programa de gobierno al que se compromete la administración con la ciudadanía. Finalmente, acotó que no se acreditaron las causales de nulidad presentadas por el extremo actor, por lo que la desvinculación se entiende efectuada dentro de la presunción de legalidad y la prevalencia del interés público ante la excepcional situación de elecciones atípicas que constituye justa causa para inaplicar la prohibición prevista en la Ley de garantías electorales.
1.5. RECURSO DE APELACIÓN8 Argumentó el recurrente que el a quo solicitó a la Oficina de Talento Humano del IDRY copia íntegra de la hoja de vida de la demandante, pero en esta no se incluyó la descripción de las funciones esenciales y la identificación del empleo; sin embargo, el documento que contenía dicha información fue aportado con el escrito de alegatos de conclusión de la parte, ya que en este se evidencia que el cargo desempeñado por la accionante no estaba facultado para el manejo de presupuesto, la celebración de contratos, la ordenación del gasto, ni la investigación de faltas disciplinarias, como es el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción. Señala también que la Ley 996 de 2005 establece unas restricciones al ejercicio de la función gubernamental como garantía de la transparencia de la administración durante el debate electoral y que ha aceptado tres excepciones, a saber: i) la muerte de un funcionario, ii) la renuncia irrevocable aceptada de un funcionario y, iii) la aplicación de las normas de carrera administrativa.
Además, que el Concepto 00205 de 2018 de la Sala 8 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 047 de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en relación con las elecciones atípicas del Municipio de Yopal, indicó que el mandatario podría afectar excepcionalmente la nómina con el fin de cumplir con su programa de gobierno, lo cual no ocurrió con la expedición del acto administrativo demandado.
En consecuencia, solicita se revoqué la sentencia de 22 de agosto de 2023 y en su lugar, se acceda a declarar la nulidad de la Resolución No. 015 de 05 de febrero de 2018. II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 15 de julio de 20249, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por la demandante. Allí se precisó que, por no existir pruebas pendientes por decretar en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 22 de agosto de 2023, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos ¿La Resolución 015 del 05 de febrero de 2018 por el cual se nombró al señor Artidoro Botía Bernal en el cargo de subdirector administrativo y financiero, código 068, grado 23 del IDRY, que venía ocupando la demandante, fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, desviación de poder y/o falsa motivación al desconocer las restricciones para modificar la nómina contempladas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005? ¿Es procedente que la parte aporte o complemente las pruebas practicadas, cuando ya se está en la oportunidad procesal para alegar de 9 Índice Samai 00005 conclusión? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta al primer interrogante es adversa, por cuanto no se acreditaron las causales de nulidad endilgadas por la parte de accionante; contrario a ello, la Resolución enjuiciada contiene motivos fundados para dar curso a la facultad discrecional en época preelectoral, siendo las elecciones atípicas una circunstancia extraordinaria para efectuar modificaciones en la nómina pues resultaba indispensable que el Director del IDRY contara con funcionarios de entera confianza en aras de facilitar y optimizar el desarrollo de las funciones y labores propias de su empleo.
Ello en el marco de la prevalencia del interés general sobre el particular tal como lo explica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto adiado 20 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2017-00205-00(2366). Por otro lado, no es posible atender el segundo aspecto de la apelación, en cuanto aduce que con los alegatos de conclusión aportó la descripción de las funciones esenciales y la identificación del empleo, con el propósito de probar que el cargo desempeñado por la actora no estaba facultado para el manejo de presupuesto, la celebración de contratos, la ordenación del gasto, ni la investigación de faltas disciplinarias, como es el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción; la Sala resalta que la oportunidad probatorio de que trata el artículo 212 del C.P.A.C.A. ya estaba vencida y por tanto, el a quo no podía valorarla. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. Clasificación General de los Empleos Públicos El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos de las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de trabajadores oficiales. En consonancia con la norma superior, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasificó los empleos de las entidades y organismos que se rigen por dicha norma -entre ellos los municipios-, ratificando que los empleos son de carrera, salvo los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, entre otros.
Ahora bien, en lo que atañe a los nombramientos, el artículo 23 ibidem, dispone que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso; los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y los empleos de carrera, se proveerán por merito en periodo de prueba o en ascenso. 3.4.2.
Insubsistencia de funcionarios de la administración pública Dentro de las causales de retiro, se encuentra la declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción, así como de aquellos cargos de carrera que no obtienen un resultado satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral. Sobre este aspecto, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre 1968 establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” A su turno, la Ley 909 de 2004 en su artículo 41, literal a parágrafo 2, dispone como una causal de retiro del servicio, la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado 10explica: “(…) La decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus 10Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2023. Exp. 25000-23-42-000-2016-02386-01 (6635-2022). Consejero Ponente. Rafael Francisco Suárez Vargas. fines no fueron los del buen servicio. Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.
En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por él en el recurso de apelación”.
(negrilla fuera del texto)) 3.4.3. De la Ley de Garantías La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios, por ello, entre otras limitaciones, establece la imposibilidad de efectuar la vinculación de personal a las entidades del Estado, así: “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere el caso.
Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente. Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos.
Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado. Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
(…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación las normas de carrera administrativa”.
(negrilla fuera de texto) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de noviembre de 2010, precisó: “La restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría ser burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción. Todo lo dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto, como sucedería por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar”.11 ”.
(negrilla fuera de texto) De otra parte, en cuanto a las situaciones excepciones a que se hace alusión, el Consejo de Estado en sentencia de 02 de julio de 202012, explica: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…)” (negrilla fuera del texto). 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de noviembre de 2010 radicado No. 73001-23-31- 000-2006-01792-01(0481-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, demandante: Roberto Jaramillo Cárdenas, demandado: Incoder y Otro. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 02 de julio de 2020 radicado No. 20001-23-39-000- 2016-00154-01(2896-17), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, demandante: WILFRIDO GODOY RAMÍREZ, demandado: Universidad Popular del Cesar.
Ahora bien, la condición excepcional que se presenta en el caso que nos ocupa, a saber, la elección y nombramiento atípico del alcalde de Yopal en el año 2017, durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, fue analizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Corporación que en concepto adiado 20 de febrero de 201813, se pronunció sobre contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, concretamente sobre la modificación de la nómina de las entidades y analiza: “Las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, como lo ha señalado la jurisprudencia, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. Sería una contradicción que el nuevo Alcalde de Yopal tenga la obligación de cumplir con su programa de gobierno y garantizar un buen servicio, pero al mismo tiempo no pueda contar, en razón de las referidas restricciones, con las herramientas suficientes y necesarias para el efecto.
(…) En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio.
De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo. Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo.
(…) Como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes”.
(negrilla fuera del texto) En este punto resulta imperativo puntualizar que, por disposición del artículo 237 numeral 3 de la C.P. el Consejo de Estado puede actuar como cuerpo supremo consultivo y en los términos del artículo 112 de la ley 1437 de 2011, la Sala de Consulta y Servicio Civil cumple funciones separadas de las jurisdiccionales y sus conceptos no serán vinculantes, salvo que la Ley 13 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-06-000- 2017-00205-00(2366), C.P. Oscar Darío Amaya Navas, Actor: Ministerio del Interior, Tema: contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, particularmente respecto a la modificación de la nómina de las entidades. disponga lo contrario; ahora bien, dichos conceptos pueden ser estudiados y acogidos por los jueces en sus providencias, pues se trata de un cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración. 3.5.
Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes para resolver la controversia los siguientes: • A través de Resolución No. 090 de 20 de junio de 2017, se dispuso nombrar a la señora Yovanna de Jesús Franco Gómez en el empleo de Libre Nombramiento y Remoción denominado subdirectora administrativa y financiera, Código 068, Grado 23 del Instituto para el Deporte y la Recreación del Municipio de Yopal -IDRY-, quien se posesionó el 20 de junio de 2017.14 • Por medio de Resolución No. 015 de 05 de febrero de 2018 se nombró al señor Artidoro Botía Bernal, en el empleo de subdirector administrativo y financiero, Código 068, Grado 23 del Instituto para el Deporte y la Recreación de Yopal -IDRY-15.
Dicha decisión tuvo como sustento la siguiente motivación: 14 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 004 págs. 3 a 5. 15 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 004 págs. 21 a 25 (…) • A través de oficio No. 910.11.051 de 05 de febrero de 2018, se comunicó la Resolución No. 015 de 05 de febrero de 2018 a la señora Yovanna de Jesús Franco Gómez.16 • El 26 de noviembre de 2017, en el municipio de Yopal, se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir el alcalde por el restante periodo 16 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 004 pág. 26. constitucional 2016-2019.17 4.
Caso concreto La demandante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 015 de 05 de febrero de 2018, mediante la cual se nombró al señor Artidoro Botía Bernal en el empleo de subdirector administrativo y financiero, Código 068, Grado 23 del Instituto para el Deporte y la Recreación de Yopla -IDRY-, el cual venía desempeñando la señora Yovanna de Jesús Franco Gómez; funda su solicitud aduciendo que fue expedido sin tener en cuenta la prohibición consagrada en la Ley de Garantías Electorales incurriendo en infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
En lo que atañe al primer cargo de apelación, la Sala advierte que según la Ley 996 de 2005 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, previamente referidas en el acápite de premisas jurídicas, no es posible modificar la nómina de entidades públicas durante el periodo preelectoral; no obstante, esa normatividad consagra algunas situaciones en las cuales puede efectuarse el nombramiento y remoción de funcionarios siempre y cuando el acto sea motivado y se realice en aras del buen servicio, buena gestión y marcha de la administración pública.
Así pues, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se evidencia que existe una situación especial en este asunto, ya que el 26 de noviembre de 2017 en el Municipio de Yopal se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir a un nuevo mandatario para lo que restaba del periodo constitucional 2016-2019. El mandatario allí electo se posesionó el día 27 del mismo mes y año, época en la que se encontraba vigente la Ley de garantías debido a la proximidad de las elecciones para Congreso y Presidencia de la República, que tuvieron lugar en los meses de marzo y mayo del año 2018.
En ese escenario excepcional que se presentó en el municipio de Yopal, según se observa en la motivación de la Resolución acusada, el nuevo mandatario municipal solicitó al director del IDRY, quien se reintegró a sus funciones el 02 de febrero de 2018, luego de una incapacidad médica, un informe en el que se evidenciaron las falencias de la entidad y, en aras de 17 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 004 pág.10 a 12. garantizar el cumplimiento de los fines constitucionales, este nombró a través del acto aquí enjuiciado a Artidoro Botía Bernal como subdirector Administrativo y financiero, Código 068, Grado 23 del IDRY, cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando la señora Yovanna de Jesús Franco Gómez, en virtud del nombramiento efectuado por el director (E), en Resolución No. 090 de 20 de junio de 2017.
Tal como se indica en el acto demandado, para que el director del IDRY, que acababa de reintegrarse a sus funciones, cumpliera de forma adecuada con la labor encomendada, debía contar en su equipo de trabajo con personal de confianza y se reitera, estamos frente a una situación excepcional que se produjo por las elecciones atípicas de alcalde de Yopal, quien nombró su gabinete de confianza y mantuvo a algunos funcionarios en sus cargos, entre ellos, al director del IDRY, reintegrado el 02 de febrero de 2018 a sus funciones, y éste hizo lo propio respecto de su equipo de trabajo.
Así, al analizar el contenido argumentativo de la Resolución 015 de 05 febrero de 2018, se advierte que el acto está suficientemente motivado pues explica las razones por las cuales se designa un nuevo directivo quedando desvinculada la demandante. Ello por cuanto estaban en contradicción el interés general del municipio de Yopal y del IDRY, de contar con un personal de entera confianza del director de ésta última, para el desarrollo de sus funciones; con el interés particular de la demandante de no ser removida de su cargo en la época preelectoral aludida.
Si bien es cierto, ambos intereses son legítimos y están protegidos constitucional y legalmente, la norma fundamental dispone que en esos casos el interés particular debe ceder al interés general. Se colige que el acto demandado contiene motivos fundados para haber aplicado la discrecionalidad en época preelectoral, siendo las elecciones atípicas una circunstancia extraordinaria para efectuar modificaciones en la nómina, pues resultaba indispensable que el recién reintegrado director del IDRY contara con funcionarios de entera confianza en aras de facilitar y optimizar el desarrollo de las funciones y labores propias de su empleo.
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra probadas las causales de nulidad alegadas por la parte demandante, por tanto su insubsistencia debe entenderse enmarcada dentro de la presunción de legalidad y la prevalencia del interés general sobre el particular además de producirse en razón de las elecciones atípicas de alcalde de Yopal siendo esta una situación excepcional, por lo que dicha decisión no resulta arbitraria ni desviada de los objetivos del buen servicio y la buena marcha de la administración. Aduce además como cargo de apelación, errores en la valoración de la prueba documental porque si bien con providencia del 25 de marzo de 2021 del Juzgado Tercero administrativo a través de oficios No.033 de fecha 22 de abril de 2021 y No.276 del 16 de mayo de 2022, le solicitó a la Oficina de Talento Humano del IDRY, remitir copia íntegra, auténtica y legible de la hoja de vida de la demandante YOVANNA DE JESÚS FRANCO GÓMEZ y que el IDRY por intermedio del jefe de la Oficina Jurídica allegó respuesta, sin que se relacionara la descripción de las funciones esenciales e identificación del empleo.
Que por la anterior razón, estando dentro del término legal para alegar de conclusión la parte demandante allegó el Acuerdo 002 del 22 de diciembre de 2013, en donde se encuentra detalladamente las funciones del cargo, en el empleo de libre nombramiento y remoción, subdirector administrativo y financiero adscrito a la Planta global del YDRY y que con esta prueba no valorada se puede establecer que el desempeño del cargo de la demandante no implicaba el ejercicio de autoridad civil, administrativa, política o militar, de acuerdo a los postulados de la Ley 136 de 1994 que define estos conceptos en sus artículos 188 a 190.
Para la resolución adversa de este argumento, basta con indicar que según se constata en el expediente, dentro de la audiencia inicial llevada a cabo el 25 de marzo de 202118, se profirió el auto de pruebas en cuyo numeral 6.1 pruebas solicitadas por la parte demandante, el a quo ordenó “por secretaría del juzgado ofíciese a la Oficina de Talento Humano del IDRY para que allegue copia íntegra, auténtica y legible de la hoja de vida de la demandante señora YOVANNA DE JESÚS FRANCO GÓMEZ con CC.
No. 29.112.445 (fol. 20).” En tal sentido se allegó lo ordenado19, respuesta en la que se incorpora la 18 Samai Primera instancia Índice 0011: carpeta comprimida: 3_ED_ONEDRIVE_2_3132023(.zip). Documento pdf: “043ActaAudiencia" 19 Samai Primera instancia Índice 0011: carpeta comprimida: 3_ED_ONEDRIVE_2_3132023(.zip). Documento pdf: “037 RespuestaIDRY” Resolución No. 090 de 20 de junio de 2017, por medio de la cual se nombra a la aquí demandante en el aludido cargo de libre nombramiento y remoción, tal como quedó relacionado en las premisas fácticas, también aparece la aceptación del cargo, el acta de posesión, registro civil de nacimiento y el formato único de hoja de vida de la Función Pública, así como el título que la acredita como contadora pública, especialista en derecho tributario y demás certificaciones pertinentes.
Así las cosas, contrario a lo afirmado por el apelante, se dio respuesta completa a la orden dada por el Juzgado en el auto de pruebas, habida cuenta que se remitió la hoja de vida y sus anexos; situación distinta, es que vía alegatos de conclusión, la parte actora pretenda pretermitir los dispuesto por el artículo 212 del C.P.C.A. en cuanto dispone que la oportunidad para aportar o solicitar pruebas en su caso correspondía a la demanda, sin que en tal libelo solicitara copia del Acuerdo 002 del 22 de diciembre de 2013, que ahora echa de menos. Es del caso resaltar, que por disposición del artículo 167 del C.G.P incumbe a la parte probar el supuesto de hecho que consagra el efecto jurídico de la norma que persigue y en el presente asunto, no se trata de un error en la valoración probatoria, pues la parte actora no cumplió oportunamente el referido presupuesto de pedir o aportar el mencionado Acuerdo, de tal manera que el cargo endilgado a la sentencia de primera instancia carece de vocación de prosperidad. 5.
Costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202120, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte demandada ni elemento de juicio que así lo amerite, aunado a que no se acredita su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 20 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 22 de agosto de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 61)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE-SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado LFFN