REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 85001-3333-001-2020-00124-01 Demandante: LUIS FERNANDO TORRES GALLO Demandado: NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 19 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, por la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 24-08-2020 Índice 2 SAMAI actuación de primera instancia Admisión de la demanda 15-04-2021 4_AUTOADMITEDEMANDA(.PDF) Índice 5 SAMAI actuación de primera instancia Notificación demanda 21-06-2021 Notificación Personal Art 199(.pdf) Índice 5 SAMAI actuación de primera instancia Auto ordena vincular a Nohora Edith González Salguero en calidad de tercera interesada en las resultas 2-11-2021 Auto Ordena Vincular (.pdf) Índice 7 SAMAI actuación de primera instancia Contestación de la demanda 15-12-2021 Contestación Demanda Registraduría (.pdf);
Contestación Demanda Luis Torres (.pdf) Índice 7 SAMAI actuación de primera instancia Auto avoca conocimiento, tener 19-07-2023 Índice 13 SAMAI actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 2 por contestada la demanda, fija litigio, decreta pruebas, corre traslado para alegatos Alegatos de conclusión parte demandante 2-08-2023 Índice 16 SAMAI expediente de primera instancia. Alegatos de conclusión Parte demandada 2-08-2023 Índice 10 SAMAI expediente de primera instancia. Sentencia primera instancia 19-04-2024 Índice 020 SAMAI expediente de primera instancia. Notificación sentencia 22-04-2024 Índice 021 expediente de primera instancia. Recurso de apelación parte demandada 30-04-2024 Índice 023 SAMAI expediente de primera instancia. Auto concede recurso de apelación 23-05-2024 Índice 025 SAMAI expediente de primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 27-06-2024 Índice 005 SAMAI expediente de segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 28-06-2024 Índices 006-009 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.
ANTECEDENTES 3.1. El señor Luis Fernando Torres Gallo, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 3.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución número 541 del 23 de enero de 2020 por la cual se declara insubsistente el nombramiento del servidor público LUIS FERNANDO TORRES GALLO del cargo de Delegado Departamental 0020-04, Empleo de Libre Remoción de la Planta sede central.” 3.1.2.
Declarar la nulidad del memorando GTH -0700 del 23 de enero de 2020 mediante el cual se comunica la anterior resolución. 3.1.3. Como consecuencia de lo anterior a título de restablecimiento del derecho solicita el reintegro al cargo de Delegado Departamental 0020-04, de la Delegación Departamental de Casanare o a uno igual o superior jerarquía, con el reconocimiento de la asignación mensual y demás emolumentos económicos que le correspondan desde la fecha de su desvinculación hasta que se haga efectiva su reincorporación, sumas que deberán ser indexadas y con el correspondiente reconocimiento de intereses de mora, contemplados en el artículo 192 del CPACA.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 3 3.1. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.1.1. Mediante Resolución 1005 del 3 de marzo de 2008, el demandante fue nombrado en provisionalidad en el cargo de Técnico Administrativo 4065- 03 de la Plante Global sede central de la Registraduría Nacional del Estado Civil 3.1.2.
Que mediante Resolución 1045 del 4 de marzo de 2008, el demandante fue encargado del cargo de Delegado Departamental 0020-04 en la circunscripción electoral de Casanare, encargo que le fuera terminado mediante Resolución 1478 del 31 de marzo de 2008. 3.1.3. Mediante Resolución 1674 del 7 de abril de 2008 el demandante fue nombrado provisionalmente en un cargo libre nombramiento y remoción como delegado departamental 0020-04 en la circunscripción electoral de Casanare y de acuerdo a lo ordenado en la sentencia C 230 de 2008 de la H Corte Constitucional, nombramiento terminado mediante Resolución 3200 del 26 de mayo de 2009. 3.1.4.
El Registrador Nacional del Estado Civil, mediante convocatoria núm.. 003 del 16 de diciembre de 2008 citó a concurso abierto de méritos para proveer 64 cargos de Delegados Departamentales código 0020-04- 3.1.5. Que el demandante en diciembre de 2008, se inscribió para participar en la convocatoria, y superadas las etapas del concurso, fue incluido en la lista de elegibles y nombrado mediante Resolución núm. 3297 del 27 de mayo de 2009, en nombramiento ordinario para desempeñar el cargo de Delegado 0020-04, de la planta global en el Departamento de Casanare. 3.1.6.
Que Mediante Resolución núm. 541 del 23 de enero de 2020, se declaró insubsistente el nombramiento del demandante, acto administrativo que no fue notificado de manera personal o en su defecto por edicto. 3.1.7. Que el demandante tuvo conocimiento de oídas, y que una vez ingresó a laborar normalmente el 24 de enero, se enteró de la Resolución núm. 593 del 23 de enero de 2020, mediante la cual se encargaba de los dos despachos a OMAR VICENTE GUEVARA PARADA, es decir no fue notificado personalmente ni por aviso, y vulnerado el debido proceso. 3.1.8.
Que la anterior decisión se amparó en la sentencia T 317 de 2013, relativa a funcionarios de libre nombramiento y remoción. 3.1.9. Que la Registraduría no sacó a un nuevo concurso el cargo que venía desempeñando el demandante, entidad que debía cumplir las órdenes judiciales. 3.1.10. Según el artículo 6.º literal a) de la ley 1350 del 6 de agosto de 2009, el cargo de Delegado Departamental al cual fue vinculado el demandante, pertenece a la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil, de libre remoción, MAS NO DE LIBRE NOMBRAMIENTO. 3.1.11.
Que, durante la permanencia en el cargo, su sede habitual y permanente de trabajo fue la Delegación de Casanare y fue trasladado por época electoral a las circunscripciones electorales de Boyacá, Bolívar, La Guajira, Sucre, Cundinamarca, Vaupés, Chocó entre otras. 3.1.12. Que el último salario que devengó el demandante antes de la declaratoria de insubsistente fue $6.927.279.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 4 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1. Citó como normas violadas los artículos 2.º, 4.º, 6.º, 13, 25, 53, 121, 123, 125, 209, 266 inciso tercero, artículos 127, 138 y 159 del CPACA, Ley 1350 de 2009, artículos 6.º literal a y 20 literal c, Ley 446 de 1998, Ley 640 de 2001, Decreto 1716 de 2009, Ley 1285 de 2009. 4.2.
Refiere que el acto administrativo de declaración de insubsistencia del cargo de carrera administrativa especial que gozaba el demandante, debe ser motivado, por lo que no goza de presunción de legalidad. 4.3. Se demuestra la desviación del poder: por cuanto la administración no persiguió razones del bien servicio público, pues el demandante prestaba sus servicios de manera eficiente, durante más de 10 años, de nombramiento ordinario y luego de un exhaustivo concurso de méritos. 4.4.
Que no tuvo ni un solo llamado de atención, y sus calificaciones en los dos últimos años 2018 (85 puntos) y 2019 (94 puntos). 4.5. Que recién posesionado el Registrador Nacional, se evidencia su proceder arbitrario y abusivo de la entidad demandada, ante el despido de más de 200 funcionarios de carrera especial de dicha entidad sin motivo legal aparente. 4.6.
Que, en el caso de la Delegación de Casanare, esta no fue ajena a estas decisiones y en un actuar irregular, se ordenó a los Delegados Departamentales terminar el nombramiento del Registrador Especial, nombramiento y función nominadora que recaía exclusivamente y de acuerdo a la Ley en los Delegados Departamentales. 4.7. Que el demandante sin ser notificado de su insubsistencia, el Registrador Nacional ya había nombrado a Romelia Acosta Mendoza, quien estaba inhabilitada, por lo que tuvo que declinar la aceptación, procediendo a nombrar a la profesional supernumeraria Nohora Edith González Aponte, sin más experiencia que el lleno de requisitos para el cargo. 4.8.
Que la parte demandada, ni siquiera tuvo en consideración el estado de salud del demandante y las recomendaciones laborales expedidas por la EPS. 4.9. Que la situación de salud del demandante, fue comunicada mediante correo electrónico a la Gerencia de Talento Humano, porque le estaban negando un permiso médico.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 5.1. NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL. Se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto los actos administrativos demandados fueron expedidos con el lleno de los requisitos legales. 5.1.1. Señala que se presenta la plena legalidad en la desvinculación por fenecer el término de nombramiento – teoría del respeto al acto propio que quedó ejecutoriado: Refirió que se reprocha el hecho de una supuesta falta de motivación, sin embargo, la Resolución 541 de 2020 se encuentra debidamente motivada, soportada en preceptos vigentes como lo son: los artículos 4º y 5º del Decreto 1011 de 2000, así como el artículo 61 de la Ley 1350 de 2009 trayendo a colación el concepto de confianza que se predica respecto de los cargos que Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 5 desempeñan funciones de responsabilidad administrativa o directivos como se expuso en el análisis que hizo la H. Corte Constitucional en providencia T – 317 de 2013. 5.1.2.
Indicó que, que como el acto de nombramiento estipuló la discrecionalidad, y dicha Resolución quedó ejecutoriada y surte efectos, la Administración, en cumplimiento del artículo 89 del C.P.C.A., en desarrollo de su propio acto y principio de Buena Fe, acudió a la facultad legal y legítima de aplicar la potestad discrecional, sumando así una razón más que ratifica que el acto emitido no riñe con el ordenamiento jurídico, y por el contrario, es legal y legítimo, y por tanto, al ser válido, no procede la declaratoria de nulidad, surgiendo otro elemento más para ratificar la actuación de la Entidad dentro del marco legal.
6. EL FALLO APELADO 6.1. Sentencia del 19 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 541 de 23 de enero de 2020 emitida por la Registraduría Nacional del Estado Civil por medio de la cual declaró insubsistente al señor LUIS FERNANDO TORRES GALLO identificado con la C.C. 7.224.954 del cargo de Delegado Departamental 0020-04, por lo indicado en la parte considerativa.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Registraduría Nacional del Estado Civil REINTEGRAR al señor LUIS FERNANDO TORRES GALLO identificado con la C.C. 7.224.954 al cargo de Delegado Departamental 0020-04, cargo de planta sede central de esa entidad o a uno de igual o superior categoría, en caso de haberse suprimido, siempre y cuando el cargo no haya sido provisto mediante el concurso de méritos y el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho ORDENAR a la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL pagar al señor LUIS FERNANDO TORRES GALLO identificado con la C.C. 7.224.954 el equivalente a veinticuatro (24) meses en salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 en Casanare, contados a partir del 24 de enero de 2020 al 24 de enero de 2022, periodo durante el cual se entenderá que no existió solución de continuidad.
De los valores que resulten se deberán descontar las sumas que por cualquier concepto laboral público o privado como dependiente o independiente haya percibido en el mismo lapso indicado y con descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, salud y riesgos laborales conforme las disposiciones legales en esa materia, sin que en cualquier caso la indemnización pueda ser inferior a salarios y prestaciones sociales correspondientes a seis (6) meses de servicios.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones formuladas en la demanda.
QUINTO: Las sumas a reconocer serán actualizados conforme a los parámetros previstos en el artículo 187 del C.P.A.C.A.
SEXTO: ABSTENERSE de condenar en costas de conformidad con lo señalado en precedencia.” El fallo accedió a las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 6 6.1. Indica que la Ley núm. 1350 de 2009, en su artículo 6º, literal a, señala que los cargos de responsabilidad administrativa o electoral, conforme a su ejercicio comportan la adopción de políticas o la realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucional.
Respecto de dicha norma, la Corte Constitucional mediante sentencia C533-10, determinó que el cargo de Delegado Departamental 0020-04, es de libre remoción y no de libre nombramiento, el cual debe ser provisto por concurso público de méritos. 6.2. Revisado el acto administrativo demandado, queda claro que la Registraduría Nacional del Estado Civil, incurrió en infracción a las fuentes del derecho que debió aplicar y en una falsa motivación en la declaratoria de insubsistencia del demandante, en el cargo de planta Delegado Departamental 0020-04 de responsabilidad administrativa o electora dentro del régimen especial de carrera administrativa, pues los argumentos expuestos son contrarios a lo que la ley y la jurisprudencia han señalado, porque el cargo que desempeñaba el actor, no tiene la condición de ser de libre nombramiento y remoción, pues su condición es de libre remoción, pero no libre nombramiento, por lo que su provisión se hace por concurso de méritos. 6.3.
Señala que, pese a que dicho cargo no tiene la condición de ser provisional, si se asemeja al mismo y por lo tanto para el retiro o declaratoria de insubsistencia el acto debe encontrarse debidamente motivado, sustentado en aspectos como el servicio o por razones de vinculación. 6.4. Que el demandante cuenta con una estabilidad relativa por lo que su retiro debe precederlo una motivación objetiva que dé cuenta de la conveniencia del retiro para la entidad pública, por lo que no se trata de una decisión amparada en la facultad discrecional del nominador sino en una decisión arbitraria, en tanto la motivación no es real de hecho o material como lo ha indicado la Corte Constitucional. 6.5.
Que se encuentran acreditadas las causales de nulidad invocadas, esto es la infracción a las normas en que debía fundarse el acto administrativo y la falsa motivación, por lo que no se validó la causal de desviación de poder, pues tampoco se acreditó que con la decisión afectare o desconociere la satisfacción del interés general, la búsqueda del bien común o el mejoramiento del servicio público. 6.6.
Refirió que el acto acusado memorando GTH-0700 del 23 de enero de 2000 que comunicó la decisión de insubsistencia al demandante, es un acto de trámite no susceptible de ser enjuiciado, pues no representa ninguna decisión que origine, modifique o extinga situaciones jurídicas nuevas por lo que sobre el mismo no se emitirá decisión alguna, en tanto lo accesorio sigue la suerte de lo principal. 6.7.
En torno al restablecimiento del derecho en aplicación de la sentencia SU556/14, se ordenó el reintegro del servidor público a su empleo, siempre y cuando el cargo no se haya provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso. 6.8. A título indemnizatorio se ordenó el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 7 independiente, haya recibido la persona, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a 6 meses ni pueda exceder de 24 meses de salario. 6.9.
Refieren que en atención a que fue informado por la Registraduría Nacional del Estado Civil a través del certificado emitido el 2 de noviembre de 2021 (A019) que revisada la planta global sede central, la persona que en su momento ostentaba el cargo de Delegado Departamental 0020-04 en la circunscripción electoral de Casanare, era la señora Nohora Edith González Salguero, quien se vinculó en debida forma, fue notificada de todas las decisiones adoptadas y se le otorgaron las garantías procesales y el debido proceso, no obstante guardo silencio durante todo el trámite procesal, por lo que la demandada deberá adoptar las decisiones respecto a la vinculada, o a quien al momento de la sentencia se encuentre en el cargo en el que se ordena reintegrar al demandante.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN 7.1. La NACIÓN-REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes argumentos resumidos: 7.2. Refiere que la demandada forma parte de la Organización Electoral, siendo este un organismo autónomo e independiente dentro de la estructura del Estado Colombiano, resaltando que en el artículo 266 constitucional, se establece que la entidad es de carrera administrativa especial, y que los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción. 7.3.
Que pese a que el artículo 6.º parcial de la Ley núm. 1350 de 2009, fue demandado, la Corte Constitucional emitió sentencia C 553 de 2010, declarando exequible el literal a) porque los cargos de autoridad administrativa o electoral son de libre remoción y no de libre nombramiento. 7.4. Que el artículo 125 superior, determina que los empleos de libre nombramiento y remoción se exceptúan de los de la regla general consistente en que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa.
La característica esencial de esa clase de empleos o cargos públicos es la discrecionalidad que le asiste al nominador para vincular y retirar al servidor de la administración. 7.5. Que por tratarse de un empleo de nivel directivo porque comprende los empleos que desempeñan funciones de dirección general, formulación de políticas, adopción de planes, programas y proyectos, que no requiere acto motivado para que se efectué la desvinculación del servidor público. 7.6.
Que no es necesario para declarar la insubsistencia la demostración previa de la ineptitud del servidor público o que se inicie una investigación administrativa y/o disciplinaria, por lo que, incluso el artículo 2.2.11.1.2. del Decreto 1083 de 2015, respecto de la declaratoria de insubsistencia estableció que en cualquier momento puede declararse insubsistente un nombramiento ordinario sin motivar la providencia. 7.7.
Que el acto administrativo mediante el cual se declaró la insubsistencia no vulneró preceptos constitucionales, sino que obedeció a la normatividad vigente.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 8 8.1. El 27 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto. No hubo pronunciamiento de los extremos procesales.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 COMPETENCIA El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 19 de abril de 2024 fue proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal.
9.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Podía la Registraduría Nacional del Estado Civil expedir la Resolución número 541 del 23 de enero de 2020 por la cual declaró insubsistente el nombramiento del servidor público Dr. LUIS FERNANDO TORRES GALLO del cargo de Delegado Departamental 0020-04, de manera discrecional?
9.3. CONTEXTO LEGAL Y JURISPRUDENCIAL. 9.3.1. Sobre el ingreso al sistema de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el cargo de delegado departamental 9.3.1.1. El Decreto 3492 de 1986, “por el cual se expiden normas sobre la carrera en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 6º, determinó que el cargo de delegado en referencia tenía la naturaleza de libre nombramiento y remoción. 9.3.1.2.
En la Constitución Política en los artículos 264 a 266 se reguló la función electoral. 9.3.1.3. En la Ley 443 de 1998, en su artículo 4.º, contempla como sistema especifico de carrera, el que rige al personal que presta sus servicios en la Registraduría Nacional del Estado Civil. 9.3.1.4. La Ley 573 del 7 de febrero de 2000, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la estructura de la Registraduría Nacional del Estado Civil y su régimen de funciones y competencias internas y su planta de personal, por lo que mediante Decreto 1011 de 2000, se clasificaron los empleos en dicha institución, entre los que se relaciona el de delegado departamental 0020-04 como del nivel directivo. 9.3.1.5.
El Decreto 1014 de 2000, contempló en lo concerniente al régimen específico de carrera, que, por regla general, el ingreso, permanencia y ascenso es por mérito, sin embargo, algunos cargos serían de libre nombramiento y remoción, como lo es el de delegado departamental.
ARTÍCULO 3. Cargos de carrera administrativa. Son cargos de carrera administrativa todos los empleos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, con Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 9 excepción de los de libre nombramiento y remoción, de acuerdo con los siguientes criterios: Aquellos, que adelante se indican, cuyo ejercicio comporta la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción u orientación institucionales: [ ] 9.3.1.6.
Con el Acto Legislativo 1 del 3 de julio de 2003, que modificó el artículo 266 constitucional, los cargos de la Registraduría Nacional del Estado Civil, serían de carrera administrativa especial, respecto de la cual solamente se ingresaría por concurso de méritos, flexibilizando el retiro en atención a las necesidades del servicio y la libre remoción para empleados de responsabilidad política o administrativa 9.3.1.7.
La Corte constitucional en sentencia C 230 A del 5 de marzo de 2008, sobre la facultad de libre remoción de los empleados que ocupan cargos que conllevan responsabilidad política o administrativa, indicó: Ahora bien, el artículo 266 de la Constitución adicionalmente indica que “los cargos de responsabilidad administrativa o electoral serán de libre remoción, de conformidad con la ley”, de donde surge que se trata de cargos que pertenecen a la carrera administrativa especial “a la cual se ingresará exclusivamente por concurso de méritos especial”, pues, tratándose de ellos, el Constituyente sólo aludió a la libre remoción, pero no al libre nombramiento.
En otros términos, respecto de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral el régimen especial constitucionalmente previsto para la Registraduría Nacional del Estado Civil combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción. La libre remoción es garantía de la confianza que el Registrador Nacional deposite en quienes, habiendo ingresado en virtud del concurso de méritos, desempeñen los cargos de mayor responsabilidad y, de acuerdo con la Constitución, es competencia del legislador precisar cuáles son esos cargos de responsabilidad administrativa o electoral que, aún cuando pertenecen a la carrera, quedan sujetos a la libre remoción, dado que ésta procede “de conformidad con la ley”.
Desde luego, para la regulación de la carrera administrativa especial de la Registraduría el legislador está asistido por su potestad de configuración y, dentro de los parámetros constitucionalmente dispuestos y en atención a la naturaleza, a las funciones propias de la Registraduría y a sus fines institucionales, el legislador, conforme lo disponen los artículos 125 y 266 de la Carta, debe clasificar con carácter general los cargos como de carrera, definir los que corresponden a cargos de responsabilidad administrativa o electoral y por excepción, si así lo considera necesario, determinar como de libre nombramiento y remoción algunos empleos que naturalmente no impliquen responsabilidad administrativa o electoral.
(Resaltado fuera del texto) 9.3.1.8. Con la Ley 1350 de 2009, se reglamentó la carrera administrativa especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil, determinando para el caso de los delegados, que tienen asignadas funciones de responsabilidad administrativa o electoral, así: “ARTÍCULO
6. NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. Los empleos de la planta de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendrán el carácter de empleos del Sistema de Carrera Especial de la Registraduría Nacional, con excepción de los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: a) Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 10 ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales: - -Secretario General. – Secretario Privado. – Registrador Delegado. – Gerente. – Director General. – Jefe de Oficina. – Delegado Departamental. – Registrador Distrital. – Registrador Especial. – Asesores.
(…)” Resaltado fuera del texto 9.3.2. Retiro de los empleados de carrera especial de la RNEC 9.3.2.1. El artículo 125 constitucional, señala que por regla general los empleos son de carrera excepto los de elección popular. libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y aquellos que determine el legislador y que su nombramiento sea por concurso público. 9.3.2.2.
En este orden, la confianza es el criterio determinante para lograr la vinculación a un cargo de libre nombramiento y remoción, mientras que en los cargos de carrera se requiere superar un concurso, en donde se premia el mérito, de tal forma que el retiro de los primeros, se puede dar en ejercicio de la facultad discrecional, sin requerir de motivación alguna. 9.3.2.3.
Así mismo, en el literal a del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, se establecen las causales de retiro del servicio: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; [ ]
PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” 9.3.2.4.
El Consejo de Estado1, sobre la facultad discrecional ha señalado: “Esta facultad discrecional está expresamente consagrada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo (CCA), dado que «en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa», de tal modo que si bien es un privilegio de la administración, no es en sí mismo un atributo omnímodo sino mi medio al servicio a la sociedad. 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, providencia del 26 de octubre de 2017, expediente 68001-23-31-000-2009-00683-01 (0967-2014) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 11 En concordancia con la precitada norma del CCA pueden extraerse tres elementos comunes a toda potestad discrecional, como lo ha planteado la jurisprudencia constitucional18, en el sentido de que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, y ha identificado como límites para su ejercicio, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que la contemple expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Así las cosas, reitera la Sala19, que los límites de la facultad discrecional para el libre nombramiento y remoción de los empleos sujetos a ella, están dados en que (i) la decisión debe adecuarse a los fines de la norma y de I la función administrativa, amparada esta última en la presunción del buen servicio público, y (ii) ser proporcionales a los hechos que le sirven de causa, es decir, no arbitrarios o caprichosos, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido20, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos, sin perjuicio de que la entidad proceda a motivar directa y expresamente el acto administrativo, lo cual apareja· la actuación a los postulados de orden constitucional y legal.
Asimismo, desde antaño, esta Colegiatura ha dicho que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa21, por tanto, el nominador en ejercicio de la facultad discrecional que la ley le otorga podrá removerlo libre y prudencialmente, bajo la presunción legal de que se expide en aras de un mejor servicio público del que es responsable como director de la entidad que regenta, el que solo será desvirtuado con pruebas que demuestren lo contrario.
Concluye la Sala, con base en las anteriores consideraciones, que frente a los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su vinculación y retiro; potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio público y que no requiere de motivación más allá de la presunción que la ampara.” 9.3.2.5.
Aunado a lo anterior el Consejo de Estado2, estableció los elementos y alcance de la discrecionalidad del nominador al momento de la declaratoria de insubsistencia de un servidor que ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción: “En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional indicó que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.
Por su parte, el artículo 44 del CPACA señala que en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser «adecuada» a los fines de la norma que la autoriza, y «proporcional» a los hechos que le sirven de causa. Lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la «razonabilidad10»”.
(Resaltado fuera del texto) 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 18 de mayo de 2017, rad: 25000-23-42-000- 2012-00828-01(0595-14) M.P.: William Hernández Gómez Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 12 9.3.2.6. Por su parte la Corte Constitucionalidad en sentencia C 553 de 20103, al estudiar la exequibilidad del artículo 6.º de la Ley 1350 de 2009 indicó: En otras palabras, el constituyente derivado ha fijado para los empleos de la RNEC un régimen de vigencia estricta de la carrera administrativa fundado en la evaluación del mérito de los aspirantes, dentro del cual se encuentra una regla particular que obliga a que los cargos de responsabilidad administrativa o electoral deban ser proveídos mediante concurso.
Esta disposición involucra per se una limitación concreta al legislador, quien no está habilitado para fijar un sistema distinto al modelo mixto para el ingreso a dichos cargos, como el de libre nombramiento y remoción. Así, se está ante un ejercicio desbordado, y por ende inconstitucional, de la facultad legislativa sobre la materia.
Esto, por supuesto, al margen de la posibilidad reconocida por la jurisprudencia constitucional, descrita en el fundamento jurídico 15.2., consistente en que al interior del régimen de empleos de la RNEC puedan fijarse, de manera excepcional, cargos de libre nombramiento y remoción, que en todo caso no podrán cobijar los empleos de responsabilidad administrativa o electoral, por expreso mandato constitucional.
(…) En ese orden de ideas, debe la Corte proferir un fallo modulado que cumpla el doble propósito de conservar la competencia del legislador en la denominación de los cargos de responsabilidad administrativa o electoral y garantizar que tales empleos sean provistos por concurso de méritos, en los términos del artículo 266 C.P. Por ende, la Sala declarará la exequibilidad condicionada del literal a) del artículo 6º de la Ley 1350/09 en el entendido que los cargos allí regulados son de libre remoción y deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.
(…) Las reglas expuestas son aplicables, mutatis mutandis al régimen especial de carrera administrativa de la RNEC. En efecto, la Constitución ha reconocido un régimen exceptivo para la desvinculación de los servidores que ejercen empleos de autoridad administrativa o electoral, quienes son de carrera pero podrán ser removidos libremente.
Además, confió al legislador la regulación de ese particular, sin que al momento se haya expedido tal normatividad. Por ende, la Corte exhortará en esta sentencia al Congreso para que adopte la legislación que, en desarrollo del artículo 266 C.P. regule las condiciones para la libre remoción de los servidores públicos de la RNEC que ejercen cargos de autoridad administrativa o electoral, según los presupuestos señalados en esta sentencia, que apuntan, entre otros asuntos, a que tal desvinculación debe ser compatible con la índole de carrera administrativa de tales empleos, lo que obliga a que el acto de retiro deba contener criterios de motivación. La consecuencia necesaria de las premisas expuestas es que, mientras la citada regulación es promulgada por el Congreso, el Registrador Nacional del Estado Civil conserva la facultad para ejercer la libre remoción de los servidores públicos que ejerzan cargos de responsabilidad administrativa o electoral, puesto que esa competencia se deriva del artículo 266 C.P. y es reiterada en la norma objeto de análisis.
Sin embargo, es necesario advertir que tal facultad, según se ha expuesto, debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la RNEC que la Constitución ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del Registrador Nacional, debe hacer explícita su motivación. Además, como sucede con todas las expresiones del poder público, dicho acto de desvinculación del empleo no puede llevarse a cabo de modo 3 Corte Constitucional Sentencia C553 de 2010, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva, providencia del 6 de julio de 2010 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 13 irrazonable o arbitrario, sino que en todo caso debe ser compatible con la garantía de los derechos constitucionales de que son titulares los servidores públicos y con el cumplimiento de los fines del Estado; sin que pueda tornarse en vehículo que ampare la desviación de poder, las prácticas clientelistas o, en general, toda forma de ejercicio ilegítimo o carente de sustento de la potestad de remoción”.
(…)
RESUELVE
Declarar EXEQUIBLE, por los cargos estudiados en esta sentencia, el literal a) del artículo 6º de la Ley 1350 de 2009 “por medio de la cual se reglamenta la Carrera Administrativa Especial en la Registraduría Nacional del Estado Civil y se dictan norma que regulen la Gerencia Pública”., en el entendido que los cargos de autoridad administrativa o electoral allí regulados son de libre remoción y no de libre nombramiento, por lo cual deberán ser provistos exclusivamente por concurso público de méritos.
(Resaltado fuera del texto) En este orden de ideas, pese a que para los cargos de nivel directivo de la RNEC, se establezca un sistema mixto de vinculación por medio de concurso de méritos y de libre remoción, dicha facultad no se puede aplicar de manera libérrima, por cuanto mientras no se regule de manera legislativa la facultad de retiro flexible, si el servidor ha ingresado por méritos, su retiro debe ser motivado, atendiendo a los criterios de estabilidad laboral de los empleos de carrera especial de dicha entidad. 10.
HECHOS PROBADOS 10.1. Mediante Resolución núm. 1005 del 3 de marzo de 20084, expedida por la demandada, se nombró provisionalmente de manera discrecional al demandante en el cargo de técnico administrativo. 10.2. Con la Resolución núm 1045 del 4 de marzo de 20085, se nombró al demandante en el cargo de Delegado Departamental 0020-04, en la circunscripción electoral de Casanare, de la planta Global de la Registraduría Nacional del Estado Civil. 10.3.
Acta de posesión del 10 de marzo de 2008, del demandante como delegado departamental 0020-004 circunscripción electoral de Casanare6. 10.4. Con la Resolución No. 1478 del 31 de marzo de 2008, por la cual se da por terminado el encargo del demandante como Delegado Departamental 0020- 04 en la Circunscripción Electoral de Casanare, a partir del 1º de abril de 20087. 10.5.
Mediante Resolución No. 1673 del 7 de abril de 20088., por medio del cual se acepta la renuncia presentada por el demandante al cargo de técnico administrativo 4065-03 de la planta global sede central. 4 Pág. 6 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 5 Pág. 7 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 6 Pág. 8 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 7 Pág. 9 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 8 Pág. 11 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 14 10.6.
Con Resolución No. 1674 del 7 de abril de 20089, se nombró provisionalmente al demandante, en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 de la Planta Global Sede Central, Circunscripción Electoral de Casanare y su respectiva acta de posesión No. 056 del 8 de abril de 2008. 10.7. Con Resolución No. 3200 del 26 de mayo de 200910, se dio por terminado el nombramiento provisional al demandante en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 de libre remoción del nivel Directivo de la entidad de la planta global de la sede central. 10.8.
Mediante Resolución núm. 3297 del 27 de mayo de 200911, se efectúo el nombramiento con carácter ordinario en la planta de la Registraduría Nacional del Estado Civil al demandante, como Delegado Departamental 0020-04 de la Planta Global de la Sede Central, empleo de libre remoción del nivel directivo de la entidad, como consecuencia de la lista de elegibles conformada mediante Resolución No. 3159 del 22 de mayo de 2009, producto de la Convocatoria No. 003 del 16 de diciembre de 2008, para proveer 64 cargos de Delegado del Registrador Nacional 0020-04. 10.9.
Mediante Resolución No. 541 del 23 de enero de 202012, se declaró insubsistente el nombramiento del servidor público Dr. Luis Fernando Torres Gallo, en dicho acto administrativo se dispuso: 10.10. Memorando GTU-0700 del 23 de enero de 202013, expedido por la demandada, mediante el cual se comunica la Resolución No. 541 de 2020, solicitando se rinda informe de gestión. 9 Pág. 14-18 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 10 Pág. 22-24 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 11 Pág. 25-27 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 12 Págs. 2 y 3 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 13 Pág. 4 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 15 10.11.
Constancia de pago de nómina del demandante como Delegado Departamental, correspondiente al mes de enero de 2020, en el que constan las acreencias laborales devengadas14:
11. CASO CONCRETO 11.1. Inicialmente, es preciso señalar que, el demandante fue nombrado en el cargo de Delegado Departamental 0020-04 de la planta global Sede Central, Circunscripción Electoral de Casanare, mediante Resolución núm. 3297 del 27 de mayo de 2009, al que accedió por haber superado el concurso público de méritos correspondiente a la convocatoria núm. 003 del 16 de diciembre de 2008, por lo que, partiendo de la forma de su vinculación es claro que su nombramiento no se asimila a los de libre nombramiento y remoción. 11.2.
Aunado a lo anterior, se encuentra probado que mediante Resolución núm. 541 del 23 de enero de 202015, se declaró insubsistente el nombramiento del servidor público Luis Fernando Torres Gallo. En dicho acto administrativo, de retiro, se dispuso en la parte considerativa únicamente que conforme a la Ley 1350 de 2009, el cargo de Delegado Departamental 0020-04, por conllevar el ejercicio de responsabilidad directiva, tiene el carácter de empleo de gerencia publica, y de libre de nombramiento y remoción, citando como apoyo a la decisión la sentencia T-317 de 2013 de la Corte Constitucional, sobre el retiro discrecional de funcionarios de libre nombramiento y remoción, sin efectuar ningún análisis adicional sobre la prestación de la labor por parte del demandante, y la necesidad de mejoramiento del servicio. 11.3.
De la lectura del acto administrativo en referencia, se constata que la entidad demandada dio al cargo de delegado departamental código 0020-04, la connotación de libre nombramiento y remoción, atendiendo a la responsabilidad directiva del mismo, y a la sentencia aludida en la parte considerativa de dicho 14 Pág. 5 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia 15 Págs. 2 y 3 Pruebas (.pdf) índice 1 Samai actuación de primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 16 acto. 11.4.
Sobre este punto, es preciso indicar que en el caso puntual de los Delegados 0020-04, en la sentencia C 553 de 2010, al efectuar el análisis de exequibilidad del artículo 6.º de la Ley 1350 de 2009, determinó que tal como lo establece la norma dichos cargos se encuentran clasificados como de responsabilidad administrativa o electoral, su ingreso es a través de concurso de méritos y la remoción se realiza libremente, no obstante, el acto de retiro es flexible debiendo contener criterios de motivación fundados en la necesidad del servicio, situación de la que adolece la Resolución No. 541 del 23 de enero de 2020. 11.5.
En este orden es claro que contrario a lo señalado por el recurrente, la entidad demandada no tuvo en cuenta el precedente constitucional que interpretó el contenido del mandato previsto en el artículo 6.º de la Ley 1350 de 2009, eludiendo el deber de motivación suficiente que debe revestir los actos de retiro de esta clase de servidores públicos, en tanto la decisión de desvinculación, se fundó únicamente en la discrecionalidad que se usa para el retiro de quienes ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, porque solamente se indicó que el empleo ocupado por el demandante era de esa clase, citando un precedente jurisprudencial que permitía justificar dicha decisión. 11.6.
De tal suerte que la RNEC, no motivó de forma suficiente el retiro del demandante, estando en la obligación de hacerlo, desconociendo que, en esta clase de casos, se exige un análisis objetivo, concreto y explícito de la situación particular del servidor público, que justifique su desvinculación. 11.7. Aunado a ello en el artículo 55 de la Ley 1350 de 200916, se determina las condiciones para el ejercicio de la facultad de retiro flexible o libre remoción, indicando que esta procede “cuando se presente incumplimiento comprobado e injustificado de una o algunas funciones asignadas al funcionario, que afecte de forma grave y directa la prestación de los servicios a cargo de la entidad…”. 11.8.
Así las cosas, observa la Corporación que, en el acto administrativo demandado, no aludió a alguna circunstancia de incumplimiento comprobado e injustificado de las funciones encomendadas al demandante, ni afectación alguna al servicio por causa o negligencia suya, por lo que es claro que se constata como causal de nulidad del acto acusado, la falta de motivación, tal como lo concluyó la primera instancia. 11.9.
En consecuencia, de todo lo anterior se confirmará la decisión de primer grado. 12. COSTAS 16 RETIRO FLEXIBLE POR NECESIDADES DEL SERVICIO. Procederá el retiro flexible por necesidades del servicio cuando se presente incumplimiento comprobado e injustificado de una o algunas funciones asignadas al funcionario, que afecte de forma grave y directa la prestación de los servicios a cargo de la Entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio.
PARÁGRAFO 1 °. Con el fin de garantizar el debido proceso, se surtirá ante el nominador un procedimiento administrativo especial, el cual tendrá las formalidades y etapas propias del procedimiento ordinario previsto en la Ley 734 de 2002.
PARÁGRAFO 2 °. El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Único Disciplinario, así como las acciones de responsabilidad fiscal, cuando la Entidad resulte condenada fiscalmente por el uso indebido de esta atribución. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-001-2020-00124-01 17 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA17, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 19 de abril de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 60
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada 17 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.