REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JHON ALEXANDER ÁVILA VIANCHA Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL Radicado: 85001-3333-003-2022-00068-01 Magistrado Ponente: LEONARDO GALEANO GUEVARA 1.
OBJETO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 30 de abril de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, mediante la cual se negó las pretensiones de la demanda.
2. ACTUACIÓN PROCESAL Las principales actuaciones procesales realizadas dentro del presente proceso son las siguientes: ACTUACIÓN FECHA FOLIO Fecha de radicación de la demanda 18-04-2022 Índice 03 SAMAI expediente digital primera instancia. Admisión de la demanda 21-02-2023 Índice 04 SAMAI expediente digital primera instancia. Notificación demandada 27-02-2023 Índice 06 SAMAI expediente digital primera instancia. Contestación de la demanda 10-04-2023 Índice 07 SAMAI expediente digital primera instancia. Auto avoca conocimiento, tener por contestada demanda, fijación de litigio, decreto de pruebas y corre traslado para alegatos por 10 días 27-07-2023 Índice 011 SAMAI expediente digital primera instancia Alegatos parte demandante 31-07-2023 Índice 013 SAMAI expediente digital primera instancia Alegatos parte demandada 3-08-2023 Índice 014 SAMAI expediente digital primera instancia Sentencia 30-04-2024 Índice 016 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 2 Recurso de apelación parte demandante 3-05-2024 Archivo 25 Índice 016 SAMAI expediente digital primera instancia Auto concede recurso de apelación 23-05-2024 Índice 017 SAMAI expediente digital primera instancia. Admite recurso de apelación en segunda instancia 27-06-2024 Índice 005 SAMAI expediente digital segunda instancia. Notificación auto que admite el recurso de apelación 28-06-2024 Índices 007-009 SAMAI expediente digital segunda instancia. 3.
ANTECEDENTES 3.1. El señor JHON ALEXANDER ÁVILA VIANCHA, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, formulando las siguientes pretensiones: 3.1.1. Declarar la nulidad parcial del acto administrativo distinguido como Resolución No. 5826 del 11 de mayo de 2020, proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, mediante la cual se reconoció la asignación de retiro. 3.1.2.
Declarar la inaplicación parcial por inconstitucional del Decreto 1162 de 2014, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio familiar en un 30%. 3.1.3. En consecuencia, de lo anterior solicita condenar a la parte demandada a: (i) reajustar y reliquidar la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio familiar tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable;
(ii) Ordenar el pago indexado de las diferencias que resulten entre la liquidación solicitada y las sumas pagadas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia; (iii) ordenar el pago de intereses moratorios y el reajuste las condenas de acuerdo con el IPC. 3.1. Lo anterior con fundamento en los siguientes hechos: 3.2.1.
El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la demandada. 3.2.2. Cremil liquidó el subsidio familiar del demandante como partida computable en la asignación de retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014. 3.2.3.
Que el Decreto 1161 de 2014 regula para algunos soldados el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. 3.2.4. Al demandante se le reconoció asignación de retiro mediante Resolución No. 5826 del 11 de mayo de 2020. Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 3 4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN 4.1. Citó como normas violadas, los artículos 1,2,6,11,13,53,90 constitucionales, los artículos 138 y ss de la Ley 1437 de 2011, la Ley 4 de 1992, Ley 131 de 1985, el Decreto 1794 de 2000, el Decreto 1793 de 2000, Decreto 4433 de 2004. 4.1. Refiere que la inclusión como partida computable en la asignación de retiro en un 30% vulnera el derecho a la igualdad. 4.2.
Que el Decreto 1161 de 2014, es abiertamente inconstitucional por el derecho a la igualdad frente a los también soldados profesionales; que la inclusión del subsidio familiar como partida computable lo reguló el Decreto 1162 de 2014, con una tasa de reemplazo del 70%. 4.3. Que en la sentencia de Unificación SUJ-015 CE-S2-2019 Radicado 850013333300220130023701, señaló que se establecía el 70% del valor que se devengue en actividad por dicho concepto en servicio activo, el cual será sumado al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez. 4.4.
Que el trato diferencial e inconstitucional, se da no solo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, sino entre los mismos soldados profesionales, los primero que se venían rigiendo por los decretos 1794 del 2000 y 3770 de 2009, a los cuales a partir del decreto 1162 del 2014 se le estableció un porcentaje del 30%; y entre los soldados que perciben el subsidio familiar creado por el Decreto 1161 del 2014 a los cuales se les estableció un porcentaje del 70% constituyéndose así una medida regresiva o un retroceso en el goce de un derecho prestacional.
5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
5.1. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, se opuso a las pretensiones de la demanda. 5.2. Propone como excepciones de mérito: (i) Legalidad de las actuaciones efectuadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- Correcta aplicación de las disposiciones legales vigentes: Refiere que, de conformidad con la sentencia de unificación de 2019 del Consejo de Estado, el subsidio familiar como partida computable en el 30% se aplica para quienes al momento del retiro lo hayan devengado y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(ii) No configuración de falsa motivación en las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por cuanto la entidad demandada ha actuado con apego a la ley y los actos administrativos expedidos, se encuentran amparados bajo la presunción de legalidad, motivo suficiente para desestimar las suplicas de la demanda.
6. FALLO APELADO Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 4 6.1. Sentencia del 30 de abril de 2024, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Yopal, su parte resolutiva es la siguiente: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda instaurada por JHON ALEXANDER ÁVILA VIANCHA en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NEGAR la condena en costas por lo señalado en precedencia.
TERCERO: NOTIFICAR a las partes el contenido de la presente providencia en la forma y términos previstos en el artículo 203 del C.P.A.C.A..” 6.2. El fallo concedió las pretensiones de la demanda, por las siguientes razones: 6.2.1. Que en el acto administrativo acusado, la asignación de retiro del demandante, se otorgó con base en lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, Decreto 1794 de 2000 y Decreto 1162 de 2014, en las partidas computables de sueldo básico (smlmv+40%), prima de antigüedad del 38.50% y subsidio familiar del 30%. 6.2.2.
Que en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 se precisó que para la asignación de retiro a los soldados profesionales su computo se realizaría con el 70% del salario mensual más un 38,5% de la prima de antigüedad, aspecto que se efectuó en liquidación del acto administrativo acusado y que reconoció, liquidó y ordenó el pago de la asignación de retiro al demandante. 6.2.3.
Que con la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 se creó la partida de subsidio familiar a partir del 1º de julio de 2014, para los soldados profesionales de las fuerzas militares en servicio activo que no estuvieran percibiendo el mismo bajo las disposiciones del Decreto 1794 de 2000 y 3770 de 2009, por lo que a partir de julio de 2014 para los que venían devengando dicha prestación social se le liquidaría como partida computable en 30%. 6.2.4.
Que de acuerdo con las reglas de unificación del Consejo de Estado, los criterios para otorgamiento de la asignación de retiro se hicieron conforme a las partidas liquidadas, por cuanto para el momento de acceder a la asignación de retiro, el demandante la devengaba en razón del 4%, de tal forma que se debía liquidar como partida computable en un 30%. 6.2.5.
Respecto de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad de la disposición prevista en el Decreto 1162 de 2014, por considerar vulnerado el derecho a la igualdad, refiere que, si bien las dos regulaciones aplicables se aplican a soldados profesionales, los derechos fueron adquiridos en momentos diferentes, por lo que no se determina una condición de igualdad.
7. EL RECURSO DE APELACIÓN 7.1. La parte demandante apeló la sentencia inicial, presentando los siguientes argumentos resumidos: Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 5 7.1.1. Señala que se solicita la inaplicación por inconstitucional del Decreto 1162 de 2014, que establece como porcentaje del subsidio familiar, un 30%, por no superar el test de igualdad, atendiendo a la finalidad de dicha acreencia que no es otra que la compensación entre salarios bajos y altos y de protección a la familia como núcleo fundamental de la sociedad. 7.1.2.
Que se debe aclarar que todos los beneficiarios del subsidio familiar recibían dicho emolumento en actividad, no obstante, unos eran beneficiarios del Decreto 1794 de 2000, artículo 11, a quien se aplica dicho factor salarial en un 30% en la asignación de retiro, y los otros cuya acreencia se regula con el Decreto 1161 de 2014 con liquidación de dicho factor en un 70%. 7.1.3.
Que en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, el Consejo de Estado no estableció porcentajes, tampoco hizo un test de igualdad para establecer si era constitucionalmente valido o justificable las diferencias en las tasas de reemplazo, solo estudio si el subsidio de familia debía ser partida computable en la asignación de retiro. 7.1.4.
Que resulta necesario inaplicar por inconstitucional la expresión contenida en el artículo 1º del Decreto 1162 de 2014 que dice el 30% de dicho valor, por vulnerar el derecho a la igualdad de los soldados profesionales respecto de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. Sin pronunciamientos de la parte demandada y el Ministerio público.
8. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 8.1. El 27 de junio de 2024 se admitió el recurso de apelación interpuesto. No hubo pronunciamiento de los extremos procesales.
9. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9.1 COMPETENCIA El artículo 153 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto a la competencia del Tribunal Administrativo, señala que éste, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados Administrativos y en este caso el fallo del 30 de abril de 2024 fue proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal.
9.2. PROBLEMA JURÍDICO ¿Tiene derecho el demandante a la reliquidación de la asignación de retiro, reajustando el subsidio familiar como partida computable en 70%, en aplicación del principio de igualdad?
9.3. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA 9.3.1. El subsidio familiar Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 6 9.3.1.1. La Ley 21 del 22 de enero de 1982, contempla en su artículo 1º al subsidio familiar como “una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad”. 9.3.1.2.
En el artículo 2º ibidem, se establece que esta acreencia no es salario, ni se computará como factor del mismo en ningún caso. 9.3.1.3. En el artículo 13 de esta norma, se establece que el “Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y los organismos, descentralizados adscritos o vinculados a dicho Ministerio, continuarán ´pagando el subsidio familiar de acuerdo con las normas especiales que rigen para dichas entidades»” 9.3.1.4.
En el caso de las fuerzas militares los Decretos 1211 de 1990 y 1794 de 2000, regularon esta prestación, para los oficiales y suboficiales y soldados que se incorporaron como profesionales, respectivamente. 9.3.1.5. Puntualmente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, sobre el subsidio familiar para soldados profesionales, prescribió: “Articulo 11.
Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” 9.3.1.6.
Por medio del Decreto 3770 de 2009, se derogó el subsidio familiar determinado para los soldados profesionales, estableciendo lo siguiente: Artículo 1°. Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio, 9.3.1.7.
La subsección B de la sección segunda del Consejo de Estado1, en sentencia de 8 de junio de 2017, declaró «la nulidad total del Decreto 3770 de 2009»1 Por lo que volvió a cobrar vigencia el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. 1 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, sentencia de 8 de junio de 2017, expediente: 11001032500020100006500 (0686-2010), C. P. César Palomino Cortés Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 7 9.3.1.8.
El artículo 5° del Decreto 4433 de 2004, en relación con la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro, estableció: “Artículo 5°. Cómputo de la partida del subsidio familiar. Cuando haya lugar a la inclusión de la partida de subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, pensión de invalidez y de sobrevivencia, el monto de la misma no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata este decreto”.
Por otra parte, los artículos 13 y 16 del decreto referido, contemplaron: "Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: (…) 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto".
“Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes". 9.3.1.9. Mediante el Decreto 1161 de 24 de junio de 2014, se creó nuevamente el subsidio familiar para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales a partir del 1º de julio de 2014. El artículo 5º de dicha norma incluyó el subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro, en la siguiente forma: Artículo 5º.
A partir de julio del 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 9.3.1.10.
De manera concomitante, el Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares., en dicha norma se indicó:
ARTÍCULO 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 8 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.” (Resaltado fuera del texto) 9.3.1.11.
En sentencia de unificación - SUJ-015-CE-52-2019 del 25 de abril de 20192, expedida por el Consejo de Estado se fijaron reglas de unificación respecto del subsidio familiar: 253. De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. En virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.
En ese orden, las partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales son únicamente las siguientes: 1.1. Aquellas enlistadas de manera expresa en el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el salario mensual y la prima de antigüedad. 1.2. Todas aquellas partidas que el legislador o el gobierno en uso de sus facultades constitucionales o legales lo disponga de manera expresa, respecto de las cuales, en atención a lo establecido en el Acto Legislativo núm. 1 de 2005, a los artículos 1 y 49 de la Constitución Política y a los numerales 3.3. y 3.4 de la Ley 923 de 2004 deben realizarse los correspondientes aportes. 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%3 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20004y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 3.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal” (Resaltado fuera de texto). 9.3.1.12. El Consejo de Estado5, respecto de las partidas computables a aplicar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales señaló: “La sección segunda de esta Corporación, en reciente sentencia de unificación18, precisó que un análisis de las precitadas normas permite inferir que «se modificó el artículo 13 del Decreto 4433 de 200419, para incluir el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro para los soldados profesionales», de manera que, a partir de la entrada en vigor de los Decretos 1161 y 1162 de 2014, las partidas computables son las siguientes: Salario mensual: en los términos del artículo 1 del Decreto ley 1794 de 2000, esto es, 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, providencia del 25 de abril de 2019, Radicación Número: 85001-33-33-002-2013-00237- 01(1701-16)CE-SUJ2-015-19 3 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 4 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 5 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección segunda Subsección B, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, providencia del 6 de febrero de 2020, radicación núm. 25000-23-42-000-2012-00826-01(1942-15) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 9 Prima de antigüedad: en porcentaje del 38.5%, según lo previsto por el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004.
Subsidio familiar en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 200920, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida21. En dicho pronunciamiento se aclaró que «si bien con ocasión del Decreto 1794 de 2000, los soldados profesionales tenían derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico mensual, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, pues con anterioridad a dicha fecha no existía disposición legal que así la contemplara» Asimismo, se dijo que los «soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%22 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 200023 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida».
Y se concluyó que (i) «[p]ara quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal», y (ii) esa distinción no vulnera el derecho a la igualdad entre soldados profesionales y estos y otros uniformados de superior jerarquía, en los siguientes términos: 141.
Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime24 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.” 9.3.1.13.
Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado6 en sentencia de 18 de agosto de 2022 señaló: “La demanda objeto de estudio censura el hecho de que los soldados profesionales que tienen derecho al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 estarían siendo objeto de un trato discriminatorio en la manera en que se les computa esta prestación para efectos de la asignación de retiro, frente al trato que en esa materia reciben otros dos grupos de personal de las Fuerzas Militares: (i) los oficiales y suboficiales, de un lado, y (ii) los soldados profesionales que consolidaron el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.
(…) Ese otro trato diferencial, que se encuentra en el valor del subsidio familiar recibido en servicio activo y, se insiste, no es motivo de cuestionamiento por el demandante, incide directamente en el monto del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. Para una mayor comprensión de este razonamiento, conviene recordar la forma en que se encuentra regulado dicho subsidio frente a cada grupo de soldados: 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. William Hernández Gómez, providencia del 18 de agosto de 2022, radicación No. 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474- 2019) Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 10 Nótese entonces que, aunque el demandante pidió analizar únicamente el supuesto trato discriminatorio generado por el porcentaje del subsidio familiar que se tiene como partida computable de la asignación de retiro, ese razonamiento pierde de vista que la base a la que se le aplica dicho porcentaje (sea del 30% o del 70%) está dada por el valor del subsidio familiar que se percibe en actividad, prestación última que también se calcula de manera diferenciada para cada uno de los grupos objeto de comparación (4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad o hasta el 26% del salario básico, según las circunstancias del caso.
En conclusión, el aparte acusado del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 no desconoce el artículo 13 de la Constitución Política por infracción del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000. Frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, porque los soldados profesionales no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos.
Y en relación con los soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014, porque aunque se encuentren en una situación fáctica semejante, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias amparadas por la presunción de legalidad que impiden que las cuestiones objeto de análisis sean cotejables entre sí”7 (negrilla fuera del texto.) 9.4.
HECHOS PROBADOS 1. Mediante Resolución Número 5826 del 11 de mayo de 20208, se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor soldado profesional del 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 18 de agosto de 2022, Radicación: 11001-03-25-000-2019- 00457-00 (3474-2019), CP. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Demandante: DUVERNEY ELIUD VALENCIA OCAMPO, Demandados: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS, Temas: Subsidio familiar percibido por soldados profesionales de las Fuerzas Militares y su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez. 8 Págs. 9-11 02 Anexos 1_ED_850013333003202200(.zip) índice 03 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 11 Ejército Jhon Alexander Ávila Viancha, de conformidad con lo señalado en el artículo 1º del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014, con las siguientes partidas: 2.
El demandante prestó sus servicios en los siguientes tiempos, de conformidad con la hoja de servicios No. 3-74814036 del 13 de abril de 20209: Cargo Desde Hasta Servicio militar 2000-02-10 2001-08-11 Soldado regular 2000-02-10 2001-08-11 Alumno soldado profesional 2001-08-12 2001-09-25 Soldado profesional 2001-09-26 2020-03-30 Meses de alta 2020-03-30 2020-06-30 Por tener derecho a la pensión 2020-03-30 3.
Con la constancia expedida el 21 de enero de 2019 por la Sección Atención al Usuario DIPER del Ejército Nacional10, se establece que el demandante a enero de 2019 devengaba mensualmente el 4% por concepto de subsidio familiar, así: 9 Págs. 12-13 02 Anexos 1_ED_850013333003202200(.zip) índice 03 SAMAI expediente digital primera instancia 10 Pág. 14 02 Anexos 1_ED_850013333003202200(.zip) índice 03 SAMAI expediente digital primera instancia Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 12 9.5 CASO CONCRETO 9.5.1.
El recurrente funda su inconformidad en que se debió reliquidar el subsidio familiar del actor en la asignación de retiro en un 70% y no en un 30%. Como se reconoció en el acto administrativo demandado, situación que considera vulnera el principio de igualdad de los soldados profesionales, respecto de los oficiales y sub oficiales de las fuerzas militares. 9.5.2.
Del soporte documental allegado al expediente, se evidencia que el señor JHON ALEXANDER ÁVILA VIANCHA, prestó sus servicios como soldado profesional desde el 26 de septiembre de 2001 hasta el 30 de marzo de 2020, más los tres meses de alta que se consolidaron el 30 de junio de 2020. 9.5.3. Adicionalmente se constata en la Resolución Número 5826 del 11 de mayo de 2020 que la asignación de retiro demandante, se liquidó en cuantía del 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del Decreto 1794 de 2000 adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, más el 30% del subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 1 del Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 9.5.4.
En este orden, observa la Sala que la entidad demandada a través del acto administrativo en referencia, tomo como partida para la liquidación de la asignación de retiro el 30% del subsidio familiar devengado, de conformidad con la regla de unificación del Consejo de Estado en la sentencia del 25 de abril de 2019, por cuanto la causación del derecho, se dio después de julio de 2014, y para el momento del retiro del servicio activo, el actor devengaba como factor salarial el 4% de conformidad con el Decreto 1794 de 2000. 9.5.5.
Respecto de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad del Decreto 1162 de 2014 que establece que el subsidio familiar hace parte de la asignación de retiro en partida computable en un 30%, por vulnerar el principio de igualdad respecto del trato diferenciado determinado en el artículo 5º del Decreto 1161 de 2014, que fija dicha partida para algunos soldados profesionales en un 70%, es preciso indicar que aunque se trata de la misma categoría de personal, también lo es que la aplicación de una u otra depende de la normatividad que regulaba la remuneración de dicho factor salarial durante el tiempo de actividad. 9.5.6.
De esta forma la partida computable por subsidio familiar correspondiente al 70%, se otorga a los soldados profesionales que no percibían durante el servicio activo dicha acreencia de la forma prevista en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, situación que no corresponde a la del demandante, quien devengaba dicho factor salarial conforme a la primera de las normas referidas, por lo que es claro que en su caso tal como se advirtió anteriormente le era aplicable el Decreto 1162 de 2014, sin que por ellos se pueda advertir algún tipo de conculcación al derecho a la igualdad o un trato diferencial, atendiendo a que las normas revisadas responden a situaciones fácticas amparadas por normas diferentes.
Tribunal Administrativo de Casanare 85001-3333-003-2022-00068-01 13 9.5.7. En este orden, se confirmará la sentencia de primera instancia. 11. COSTAS De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA11, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20219, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la entidad demandada, ni elemento de juicio que así lo amerite.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 30 de abril de 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, remítase el expediente al Juzgado de origen, dejando las anotaciones de rigor. Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 56
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Magistrada 11 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.