TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, agosto primero (1º.) de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN No.: 850013333002-201600419-01 DEMANDANTE: HUGO HELI GAMBOA OBANDO DEMANDADO: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL "UGPP" Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 12 de febrero de 2024, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor HUGO HELI GAMBOA OBANDO, a través de apoderado debidamente constituido, instauró demanda contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL "UGPP" en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES PRIMERA: DECLARAR la nulidad parcial de las Resoluciones que a continuación se relacionan, proferidas por la “UGPP”: a. No. RDP 023851 del 31 de julio de 2014, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión de jubilación al señor HUGO HELI GAMBOA OBANDO, sin incluir en su liquidación todos y cada uno de los factores que salariales devengados en el último año de servicios. b. No. RDP 031056 del 29 de julio de 2015 a través de la cual se le negó al accionante la solicitud de reliquidación de pensión de jubilación. c. No. RDP 041343 del 7 de octubre de 2015 mediante la que se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el precitado acto administrativo, confirmándolo. d. No. RDP 046663 del 10 de noviembre de 2015 con la que se resolvió el recurso de apelación incoado contra la antes referida Resolución, confirmándola.
SEGUNDA: CONDENAR a la entidad accionada a título de restablecimiento del derecho a: a. Reliquidar la pensión reconocida a la actora con el 75% del promedio de los factores salariales devengados por el señor HUGO HELI GAMBOA OBANDO durante el último año de servicios, conforme al Decreto Ley 1045 de 1978 y las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993.
Pág. 2 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 b. Pagar el valor pensional que le corresponde al demandante por reliquidación y reajuste de la pensión, a partir del 12 de noviembre de 2009 y de forma indexada. c. Pagar las diferencias resultantes por concepto de mesadas atrasadas causadas entre la fecha del estatus pensional y la inclusión en nómina en cumplimiento de lo que la sentencia disponga. d. Cancelar los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo.
TERCERA: DISPONER que la accionada cumpla la sentencia en la forma y términos a que refiere el artículo 192 del C. P. A. C. A. (fls. 2 y 3 índice 1 primera instancia SAMAI). Como fundamento de sus pretensiones señaló los siguientes HECHOS 1. El señor HUGO HELI GAMBOA OBANDO laboró al servicio del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD “DAS” entre el 18 de febrero de 1981 y el 28 de febrero de 1999, es decir, 18 años, 7 meses y 10 días. 2.
El 12 de noviembre de 2009 el accionante cumplió con los requisitos de la pensión especial de jubilación establecidos en el artículo 2º. del Decreto Ley 1047 de 1978, por haber laborado más de 18 años como detective al servicio del DAS y contar con 50 años de edad. 3. Con la Resolución No. RPD 023851 del 31 de julio de 2014 la “UGPP” reconoció al demandante pensión de jubilación. 4.
El actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 4 del Decreto 1835 de 1994, por lo que solicitó el 24 de marzo de 2015 la reliquidación de la pensión de jubilación con todos los conceptos que integran el salario devengado y conforme al I. P. C. certificado por el DANE anterior al último año de servicios al momento del retiro. 5.
Mediante la Resolución No. RDP 031056 del 29 de julio de 2015 se dio respuesta negativa a los solicitado, decisión contra la que se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los que fueron decididos a través de las Resoluciones Nos. RDP 041343 del 7 de octubre de 2015 y RDP RDP 046663 del 10 de noviembre de 2015 respectivamente, confirmándola en su integridad.
(fls. 11 y 14 índice 1 primera instancia SAMAI)
FUNDAMENTOS DE DERECHO Fundó la parte accionante su argumentación en el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 13, 25, 48, 53, 58, 83, 121, 210 y 270 de la C. P., 1º de la Ley 33 de 1985, 9 de la Ley 91 de 1989, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993, 1, 2, 10,44 y 88 de la Ley 1437 de 2011, Decretos 1045 de 1978 y 62 de 1985 expresando que, los actos administrativos acusados desconocieron que para liquidar la pensión a la que tiene derecho el actor deben tenerse en cuenta, en virtud del régimen de transición, la totalidad de los factores devengados por este durante el último año de servicios.
Fundó su argumentación en jurisprudencia del H. Consejo de Estado (fls. 14 y índice 1 primera instancia SAMAI). Pág. 3 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 ACTUACIÓN PROCESAL DE PRIMERA INSTANCIA LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 6 de diciembre de 2016 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (fls. 30 índice 1 primera instancia SAMAI), el que a través de auto proferido el 24 de febrero de 2017 la admitió y ordenó la notificación de las partes, de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y del Ministerio Público (fl. 97 y 98 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI), diligencia que se surtió el 28 de febrero de 2017 (fl. 99 a 102 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI).
Dentro del término concedido para el efecto la “UGPP” se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda considerando que, la pensión reconocida tiene como fundamento el Decreto 1835 de 1994 y la Ley 100 de 1993, por lo que formuló las excepciones que denominó FALTA DE REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD POR NO ADELANTAR EL REQUISITO PREVIO DE CONCILIACIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN POR PARTE DE LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP -, DE LIQUIDAR LA PENSIÓN DE VEJEZ, CON LOS FACTORES PRETENDIDOS EN LA DEMANDA, PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, CARENCIA DEL DERECHO RECLAMADO, BUENA FE, FALTA DE TÍTULO Y CAUSA y la GENÉRICA (fl. 132 a 196 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI) LLAMAMIENTO EN GARANTÍA La entidad accionada llamó en garantía a LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS SUPRIMIDO - el que se admitió con providencia del 15 de mayo del 2018 ordenando notificar a la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO quien es el ente sucesor (fl. 2 a 12 ítem 002 c. llamamiento en garantía primera instancia índice 34 SAMAI).
La notificación se surtió el 1º. de junio de esa anualidad (fl. 18 ítem 002 c. llamamiento en garantía primera instancia índice 34 SAMAI) y dentro de la oportunidad concedida para el efecto, la llamada en garantía interpuso recurso de reposición contra la admisión del llamamiento solicitando su desvinculación del proceso, el que fue resuelto desfavorablemente con proveído del 13 de agosto del mismo año (fl. 105 a 108 ítem 002 c. llamamiento en garantía primera instancia índice 34 SAMAI); y, dentro del término concedido para pronunciarse el Ministerio se opuso a las pretensiones de la demanda y del llamamiento en garantía porque no fue la autoridad que emitió los actos administrativos enjuiciados, no tiene bajo sus competencias atender este tipo de pretensiones y en gracia de discusión la pensión se liquidó conforme a las normas que regulan la materia por lo que, formuló las excepciones que tituló IMPROCEDENCIA DE LA FIGURA DEL LLAMAMIENTO EN GARANTÍA, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, LIQUIDACIÓN DEL IBL DE ACUERDO CON LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL y la GENÉRICA (fl. 71 a 81 ítem 002 c. llamamiento en garantía primera instancia índice 34 SAMAI) Pág. 4 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 7 de febrero de 2020 se dispuso correr traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días, plazo dentro del cual el señor representante del Ministerio Público podía emitir su concepto final si a bien lo tenía (fls. 228 a 232 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI).
En dicho término la parte accionada y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO presentaron su escrito de cierre y los demás sujetos procesales guardaron silencio. La “UGPP” reiteró los argumentos expuestos en la demanda y agregó que, para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante se tuvieron en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y el monto pensional consagrados en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, por ser beneficiario del régimen de transición contemplado en el Decreto 1835 de 1994, pero al adquirir el estatus pensional el 12 de noviembre de 2009 en vigencia de la Ley 100 de 1993, los factores salariales tenidos en cuenta en el ingreso base de liquidación son los señalados en el Decreto 1158 de 1994 (fls. 246 a 255 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI).
Por su parte la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO solicitó que se aplique en este caso el inciso tercero de los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018; y, en consecuencia, no se acceda a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios y tampoco se incluyan como factores salariales aquellos sobre los cuales el accionante no realizó los respectivos aportes (fls. 256 a 264 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 12 de febrero de 2024, la que negó las pretensiones de la demanda y no dispuso condena en costas. Las anteriores determinaciones se adoptaron con fundamento en que, el reconocimiento y liquidación de la pensión reconocida al demandante se ajustó a la interpretación unificada que sobre el régimen de transición para servidores que desempeñaron actividades de alto riesgo fijó el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación SUJ-028-CE-S2-2022 de acuerdo con la cual, sólo tienen derecho a que se les respeten las condiciones de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto (tasa de reemplazo) señalados por los Decretos No. 1047 de 1978 y 1933 de 1989, pero el ingreso base de liquidación será el previsto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100, esto es, el promedio de los últimos diez (10) años de prestación de prestación de servicios toda vez que, a la entrada en vigencia del Decreto 1835 de 1994, al accionante le faltaban más de diez (10) años para tener derecho a la pensión, teniendo como factores salariales los contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
(índice 26 c. primera instancia SAMAI). Pág. 5 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 RECURSO DE APELACIÓN La PARTE ACTORA apeló oportunamente el fallo de primera instancia y solicitó que se revoque expresando que: a. No se tuvo en cuenta que al demandante durante el tiempo que laboró para el extinto “DAS” se le descontaron aportes a pensión sobre los siguientes factores salariales: asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, prima de clima y bonificación por compensación, los que con excepción de los dos primeros no se vieron reflejados en la liquidación de la pensión razón por la cual, en la liquidación de su prestación social los se deben incluir los restantes. b. El actor es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 3º del Decreto 1835 de 1994 y por ende, su pensión debe liquidarse conforme a lo normado por los Decreto 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1913 de 1989 (índice 29 primera instancia SAMAI).
ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El 27 de junio de 2024 se repartieron a este Despacho las diligencias (índice 3 SAMAI), el que por auto del 2 de julio del mismo año, admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante (índice 5 SAMAI) precisando que, como este se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia. Sin embargo, la entidad accionada se pronunció respecto del recurso de apelación interpuesto y solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: a. El señor HUGO HELI GAMBOA OBANDO se pensionó con 50 años de edad, 16 años de servicio como detective con funciones dactiloscopistas para el DAS y el 75.00% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta o en los 10 últimos años de servicio, mientras que los factores salariales tenidos en cuenta en la liquidación fueron los indicados de manera taxativa en el Decreto Reglamentario 1158 de 1994. b. El precedente aplicable al sub judice es el fijado por la H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de julio de 2022 proferida en el radicado No. 25000-23-42-000-2013-02380-01(2656-2014) -índice 10 SAMAI-.
Por su parte, el señor Agente del Ministerio Público guardó silencio. El 24 de julio del año en curso arribó el proceso para fallo (índice 11 SAMAI). CONSIDERACIONES 1.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual no existen aspectos que deban sanearse.
Pág. 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 2.- COMPETENCIA De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal. 3.- PRESUPUESTOS PROCESALES El medio de control reúne los requisitos previstos por el artículo 162 del C. P. A. C. A. por lo que nos encontramos frente a una demanda presentada en forma.
En lo que respecta a la capacidad para comparecer al juicio se encuentra debidamente demostrada pues el demandante HUGO HELI GAMBOA OBANDO es persona natural quien se identificó al momento de conferir poder con su cédula de ciudadanía (ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI) quedando demostrada su existencia; y, la demandada y la llamada en garantía son entidades estatales del orden nacional cuya existencia no requiere prueba por ser personas jurídicas de derecho Público (Art. 166 numeral 4º. del C. P. A. C. A.) que actuaron debidamente representadas.
Ahora, el accionante cumplió con el trámite de la conciliación extrajudicial de que trata el numeral 1°. del artículo 161 ibidem, según consta en certificación expedida por la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal visible a folios 90 a 91 del ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI. Igualmente se observa que, el procedimiento administrativo se encuentra concluido porque se interpuso y decidió el recurso de apelación que procedía contra el acto administrativo que negó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida al demandante con la inclusión de la totalidad de los factores devengados en el último año. Finalmente, teniendo en cuenta lo normado por el artículo 164 numeral 1) literal c) del C. P. A. C. A., cuando la demanda se dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas como ocurre en el sub lite, no opera el termino de caducidad por lo que ésta puede ser presentada en cualquier tiempo. 4.- PROBLEMA JURÍDICO.
Verificado el expediente se observa que, son dos los problemas jurídicos a resolver en el caso en estudio y se contraen a determinar si ¿debe revocarse la decisión de primera instancia atendiendo a que, para la liquidación del ingreso base de liquidación de la pensión del actora no resultan aplicables las normas contenidas en el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones por lo que, ésta debe calcularse con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios en consideración al régimen especial de los servidores públicos del “DAS”? 5.- EL CASO CONCRETO
5.1. NORMATIVIDAD APLICABLE AL SUB LITE: el artículo 1º. de Decreto 1047 de 1978 consagró la pensión de jubilación para los empleados públicos que ejerzan funciones de dactiloscopista en el DAS, así: Pág. 7 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 “Los empleados públicos que ejerzan por veinte años continuos o discontinuos las funciones de dactiloscopista en el Departamento Administrativo de Seguridad, y que hayan aprobado el curso de formación de dactiloscopia impartido por el instituto correspondiente de dicho Departamento, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación cualquiera sea su edad.” Por su parte, el Decreto 1933 de 1989 sobre la anterior pensión de jubilación señala: “Artículo 1º Norma General.
Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad tendrán derecho a las prestaciones sociales previstas para las entidades de la administración pública del orden nacional en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978, 451 de 1984, artículo 3º y en los que los adicionan, modifican, reforman o complementan y, además, a las que este decreto establece.” “Artículo 10.
Pensión de jubilación. Las normas generales sobre pensión de jubilación previstas para los empleados de la administración pública del orden nacional se aplicarán a los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad. Los empleados que cumplan funciones de dactiloscopistas en los cargos de Detective Agente, Profesional o Especializado, se regirán por lo establecido en cuanto a régimen de pensión vitalicia de jubilación, por el Decreto-ley 1047 de 1978, cuyas normas serán igualmente aplicables al personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones.” “Artículo 18.
Factores para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad se tendrán en cuenta para su liquidación, los siguientes factores: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos por antigüedad; c) La bonificación por servicios prestados; d) La prima de servicio; e) El subsidio de alimentación; f) El auxilio de transporte; g) La prima de navidad; h) Los gastos de representación; i) Los viáticos que reciban los funcionarios en comisión, dentro o fuera del país, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta (180) días en el último año de servicio; j) La prima de vacaciones.” Ahora bien, en relación a las actividades de alto riesgo de los servidores públicos el régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993 a través del Decreto 1835 de 1994, señaló: “Artículo 2º.
Actividades de alto riesgo. En desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sólo se consideran actividades de alto riesgo las siguientes: 1. En el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS: Personal de detectives en sus distintos grados y denominaciones de especializado, profesional y agente. (…)” “Artículo 4º. Régimen de transición. Los funcionarios de las entidades señaladas en este capítulo que laboren en las actividades descritas en el numeral 1º del artículo 2º de este Decreto, que estuviesen vinculados a ellas con anterioridad a su vigencia, no tendrán condiciones menos favorables, en lo que respecta a la edad para acceder a la pensión de vejez o jubilación, el tiempo de servicio Pág. 8 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 requerido o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta pensión, a las existentes para ellos en las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Para los demás servidores, las condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, se regirán por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, particularmente en lo relacionado al monto de las cotizaciones a cargo del respectivo empleador.” (Se resalta) La anterior normativa fue derogada por la Ley 2090 de 2003 y para el caso de los servidores del DAS se expidió la Ley 860 de 2023 que señaló lo siguiente: “ARTÍCULO 2o.
DEFINICIÓN Y CAMPO DE APLICACIÓN. El régimen de pensiones para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994 ó normas que lo modifiquen o adicionen, será el que a continuación se define. Para el personal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que labore en las demás áreas o cargos, se les aplicará en su integridad el Sistema General de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.
PARÁGRAFO 1 o. Pensión de vejez por exposición a alto riesgo. Los Servidores Públicos señalados en este artículo, dada su actividad de exposición a alto riesgo, que efectúen la cotización especial señalada en el artículo 12 del Decreto 1835 de 1994 y la que se define en la presente ley, durante por lo menos 650 semanas, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión de vejez, siempre y cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo siguiente como servidores del Departamento de Seguridad, DAS, en los cargos señalados en los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994.
PARÁGRAFO 2 o. Condiciones y requisitos para tener derecho a la pensión de vejez por exposición a alto riesgo (DAS). La pensión de vejez, se sujetará a los siguientes requisitos: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones al que se refiere el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez se disminuirá un (1) año por cada sesenta (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.
PARÁGRAFO 3 o. Monto de la cotización especial. El monto de la cotización especial para el personal del DAS del que trata la presente Ley, será el previsto en la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, más diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador.
PARÁGRAFO 4 o. Ingreso base de cotización. El ingreso base de cotización para los servidores públicos a que se refiere este artículo, estará constituido por los factores incluidos en el Decreto 1158 de 1994, adicionado en un 40% de la prima especial de riesgo a la que se refieren los artículos 1o y 2o del Decreto 2646 de 1994. Pág. 9 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 El porcentaje del cuarenta por ciento (40%) considerado para el Ingreso Base de Cotización se incrementará al cincuenta por ciento (50%) a partir del 31 de diciembre del 2007.
PARÁGRAFO 5 o. Régimen de transición. Los detectives vinculados con anterioridad al 3 de agosto de 1994 que a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley hubieren cotizado 500 semanas les serán reconocida la pensión de vejez en las mismas condiciones del régimen de transición contenidas en el Decreto 1835 de 1994. (…)
PARÁGRAFO 7 o. Normas aplicables. En lo no previsto para la pensión de vejez establecida en el presente artículo, se aplican las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.” Finalmente, los factores sobre los cuales se realiza aportes a pensiones están contemplados en el Decreto 1158 de 1994, veamos: “Artículo 1º.
El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorpordos al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;”
5.2. JURISPRUDENCIA SOBRE LA MATERIA: en relación con la liquidación de la pensión especial de jubilación de los servidores del DAS, el H. Consejo de Estado unificó su jurisprudencia tal como pasa a exponerse: “Primero: Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: 1. Los servidores que desarrollaron actividades de alto riesgo del DAS, cobijados por los regímenes de transición de que tratan los Decretos 1835 de 1994, 2090 de 2003 y la Ley 860 de 2003, tienen derecho a que se respeten las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido como el porcentaje o tasa de retorno, señalados por los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, sin embargo, el ingreso base de liquidación es el previsto por los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, este es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Pág. 10 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 2. Los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones aquí referidas son los devengados por el servidor que, de acuerdo con el Decreto 1158 de 1994 y demás normas aplicables, constituyen la base de cotización para pensión. En el caso del personal del DAS de que tratan los artículos 1 y 2 del Decreto 2646 de 1994, la prima de riesgo prevista en este decreto debe incluirse para liquidar la pensión a partir de la entrada en vigor de la Ley 860 de 2003, en los porcentajes señalados por el artículo 2 de la misma ley, es decir: - En el 40%, desde el 26 de diciembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2007. - En el 50%, desde el 31 de diciembre de 2007 hasta la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades, por disposición del Decreto 4057 de 2011. 3.
Si el empleador no cumplió la obligación de realizar los descuentos en el porcentaje a su cargo y el del empleado destinados a las cotizaciones para el sistema de pensión sobre los factores devengados que, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 860 de 2003, debían ser base de cotización o si omitió el traslado de la cotización especial por alto riesgo, sin que la entidad de previsión social hubiera adelantado las gestiones pertinentes para su cobro, ello no es oponible al interesado para que la pensión especial se reconozca y liquide de acuerdo con los parámetros indicados en esta sentencia. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación son vinculantes en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Los casos decididos conforme a tesis anteriores que venían sosteniendo las Subsecciones A y B de la Sección Segunda respecto de los cuales ha operado la cosa juzgada resultan inmodificables, en virtud del principio de seguridad jurídica.
Tampoco puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en los regímenes de transición de los servidores del DAS, con fundamento en tesis anteriores que sostuvo la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cuales replanteó la Sala Plena, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer recurso extraordinario de revisión contra sentencia ejecutoriada que haya reconocido u ordenado la reliquidación de la pensión con fundamento en jurisprudencia diferente a la ratio decidendi aquí expuesta, prevalecerá el carácter de cosa juzgada, sin perjuicio de lo previsto en las causales de revisión reguladas en el artículo 250 del CPACA.
(…)1” (Destaca la Sala). 5.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que obra en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a 1 CONSEJO DE ESTADO. Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ. Julio 28 de 2022. Expediente: 25000-23-42-000-2013- 02380-01(2656-2014). Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Demandante: MARGENYS DEL SOCORRO ENRÍQUEZ ERAZO. Demandado UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, UGPP. Asunto: Sentencia de unificación. Pensión de jubilación, régimen especial de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS. SUJ-028-CE-S2-2022. Pág. 11 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 continuación se relacionan con respecto a los puntos objeto de apelación, se encuentran debidamente acreditados: a. El demandante nació el 12 de noviembre de 1959 y laboró al servicio del DAS a partir del 18 de febrero de 1981 al 29 de septiembre de 1999, siendo su último cargo el de Detective Profesional 207 – 09(fls. 61 y 62 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI) b. El DAS en los formularios denominados “CERTIFICACIÓN DE SALARIO MES A MES” indicó “Hasta el 31 de marzo de 1.994 se certifica el salario devengado según el Decreto 1158 de 1994.
A partir del 1º de abril de 1994 se certifica el salario sobre el cual se cotizó o se debió cotizar.” para los años 1982 a 1999, donde se indica que devengó asignación básica, bonificación compensación y bonificación por servicios (fls. 65 y 83 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI) c. El 29 de abril de 2014 se certificó por el subdirector del Talento Humano del DAS para los años 1995 a 1999 que el demandante devengó los siguientes emolumentos: asignación básica, bonificación compensación, bonificación por servicios, prima de clima y prima de riesgo (fls. 84 y 88 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI) d. Mediante Resolución No. RDP 023851 del 31 de julio de 2014 la “UGPP” reconoció pensión de vejez al señor HUGO HELI CAMBOA OBANDO señalando que: i.) laboró para el “DAS” entre el 18 de febrero de 1981 y el 28 de septiembre de 1999, presentando 23 días de interrupción y por tanto, acreditó 6.678 días de servicios, es decir, 954 semanas cotizadas; ii.) tenía más de 54 años de edad como quiera que nació el 12 de noviembre de 1959; iii.) su liquidación se realizó con el 75% del promedio de los emolumentos asignación básica y bonificación servicios prestados, devengados entre el 6 de septiembre de 1989 y el 28 de septiembre de 1999, tal como lo ordena el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, arrojando una cuantía de NOVECIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL CIENTO SESENTA PESOS ($996.160); y, iv.) la efectividad de la misma se dio a partir del 12 de noviembre de 2009 y por prescripción a partir del 15 de mayo de 2011 su pago (fls. 32 y 37 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI) e. El 24 de marzo de 2015 el demandante presentó solicitud de reliquidación de la antes mencionada prestación para que, se incluyeran la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, petición que se negó a través de la Resolución No. b. No. RDP 031056 del 29 de julio de 2015 (fls. 38 y 42 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI) f. Contra dicha decisión se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación que fueron desatados con las Resoluciones No. RDP 041343 y RDP 046663 del 7 de octubre y 10 de noviembre de 2015 respectivamente, confirmando el acto impugnado (fls. 43 y 60 ítem 001 c. primera instancia índice 34 SAMAI) Veamos entonces si con fundamento en lo demostrado procede declarar la prosperidad del cargo de apelación que se circunscribía a señalar que, se desconocieron claros principios constitucionales y legales en tanto, no tuvo en cuenta lo instituido como mandato de optimización en los artículos 13, 25 y 53 de la Carta Política de 1991, en lo que tiene que ver con los principios de igualdad, protección al trabajo, primacía de la realidad, condición más beneficiosa, favorabilidad y equidad: porque se probó que al demandante durante 18 años de labor se le realizaron descuentos a pensión sobre los Pág. 12 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 factores asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de riesgo, prima de clima, bonificación compensación, pero se liquidó la pensión con la asignación básica y bonificación por servicios prestados; y, al ser beneficiario es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 4º.
Del Decreto 1835 de 1994 su pensión debe reconocerse y liquidarse conforme a los Decretos 1047 de 1978, 1933 de 1989 y 1913 de 1989. Al respecto se tiene que, el fallo de primera instancia aplicó al caso concreto la sentencia de unificación de la Sala Plena del H. Consejo de Estado SUJ-028- CE-S2-2022. En el sub judice se probó que, el señor HUGO HELÍ GAMBOA OBANDO era servidor del DAS, adquirió el estatus pensional el 12 de noviembre de 2009 y para el reconocimiento de su prestación se tuvo en cuenta lo normado por Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, es decir, se aplicó el régimen de transición contenido en el artículo 4º. del Decreto 1835 de 1994, porque su labor es considerada de alto riesgo.
Sin embargo, el Ingreso base de Liquidación se calculó conforme a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de labor. Empero también se acreditó que, se le efectuaron los descuentos en los términos del Decreto 1158 de 1994, es decir, sobre la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sin que las pruebas obrantes en el expediente permitan concluir que se le realizó sobre los restantes percibidos, como correspondía. Adicionalmente y habida consideración que, la antes trascrita sentencia de unificación del H. Consejo de Estado previó que sus efectos se aplicarían a los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial como ocurre en el sub lite se concluye que, tanto los actos administrativos acusados como la decisión del a quo se profirieron con apego a la normatividad y a la jurisprudencia vigentes para el momento de su expedición por lo que, el cargo de apelación en estudio carece de vocación de prosperidad.
Así las cosas, deberá confirmarse la sentencia impugnada.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO En relación con el tema, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 preceptúa: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Por su parte el numeral 1º. del artículo 365 del C. G. P. establece que, se condenará en costas a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Sin embargo, la demandada no realizó actuación alguna en segunda instancia, lo que significa que no se causaron, por tanto, no se condenará por este concepto conforme al numeral 8º. ibidem.
Pág. 13 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO No. 850013333002-201600419-01 En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE YOPAL el 12 de febrero de 2024, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 51) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado