TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE DESPACHO 002 MAGISTRADA PONENTE: INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Yopal, agosto primero (1º.) de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: POPULAR RADICACIÓN No.: 850013333002-201800429-01 ACCIONANTE: CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL ETAPA I P.H. ACCIONADAS: MUNICIPIO DE YOPAL VINCULADAS: CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE – SOCIEDAD PEDRO GÓMEZ Y CIA. Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 27 de noviembre de 2023, a través de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES Haciendo uso del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, el CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL 1 ETAPA P.H. por conducto de apoderado judicial instauró acción popular contra el MUNICIPIO DE YOPAL, en la cual formuló las siguientes: PRETENSIONES Primera: declarar que la accionada vulneró y puso en peligro los derechos colectivos al GOCE DE UN AMBIENTE SANO, a la MORALIDAD ADMINISTRATIVA, al GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO Y A LA UTILIZACIÓN Y DEFENSA DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO, a l a DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO, a la LIBRE COMPETENCIA ECONÓMICA, a la REALIZACIÓN DE CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS, RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS DE MANERA ORDENADA Y DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES Y LOS DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS, cuya protección se solicita.
Segunda: ordenar al MUNICIPIO DE YOPAL: a. Sellar la obra del edificio de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE y disponer el cese de la operación ilegal. b. En un término perentorio de 15 días, efectuar las medidas pertinentes para el cumplimiento estricto de las licencias iniciales otorgadas, el POT y demás normas urbanísticas aplicables al caso. c. En el mismo término anterior, ordenar la demolición de las obras realizadas sin el cumplimiento de la licencia inicial.
Pág. 2 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 d. Abstenerse de tramitar y registrar reformas a la licencia inicial, sin el cumplimiento de los requisitos legales en especial los referentes a la copropiedad. Tercera: Proteger los derechos colectivos invocados resolviendo ultra y extra petita. Cuarta: Vincular al proceso a la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE y a la SOCIEDAD PEDRO GÓMEZ Y CIA. Quinta: Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad accionada.
(fls. 9 y 10 ítem 01 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). Fundó las mismas en los HECHOS Y OMISIONES que a continuación se relacionan: 1. El CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL se concibió por el constructor inicial por etapas, la etapa 1 se encuentra en operación total desde el año 2013 y la etapa 2 corresponde al denominado EDIFICIO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE, el que fue desarrollado como un local del centro comercial. 2.
La CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE pretende operar en forma autónoma e independiente, es decir, segregándose del centro comercial, porque no cumplió con las obligaciones mínimas de conexión vehicular, situación que fue informada el MUNICIPIO DE YOPAL a través de solicitud del 28 de mayo de 2018, con el propósito de que se cumpliera con la licencia de construcción, en especial, el mínimo de parqueaderos que exige el POT y demás normas urbanísticas. 3.
El edificio de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE fue inaugurado y puesto en funcionamiento el 13 de julio de 2018, a pesar de que no cumple autónomamente con el número mínimo de parqueaderos que le exigen las normas urbanísticas y tampoco le era posible segregarse informalmente del centro comercial, pese a que la FIDUCIARIA BOGOTÁ como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo denominado UNICENTRO YOPAL el 11 de enero de 2017 registró en el matricula inmobiliaria No. 470-100878 la adición del régimen de propiedad horizontal como la etapa 2 del centro comercial. 4.
El desarrollo de la 2ª etapa del centro comercial en legal forma implicaba un conexión vehicular y peatonal entre las dos obras, replanteamiento de los coeficientes de participación en la copropiedad y modificación al reglamento de la propiedad horizontal lo que no se realizó por parte del EDIFICIO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE. 5.
La CONSTRUCTORA PEDRO GÓMEZ Y CIA. en calidad de ejecutora del proyecto de propiedad de la CÁMARA DE COMERCIO fue informada y requerida por parte del C. C. UNICENTRO YOPAL 1ª. ETAPA para que cumpliera los anteriores requerimientos, pero hizo caso omiso de esta obligación. 6. El 6 de agosto de 2018 la Inspección de Policía Urbanística de Yopal realizó visita al EDIFICIO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE con el fin de verificar los hechos objeto de esta acción popular, sin lograrse hasta la fecha solución definitiva a la problemática, pero se corroboró que se cambió la licencia de construcción ejecutando obras no contempladas y evadiendo las normas urbanísticas.
Pág. 3 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 7. La CONSTRUCTORA PEDRO GÓMEZ Y CIA. ha pedido informalmente a la accionante que le avale por intermedio de sus directivas una reforma a la licencia inicial, buscando subsanar las irregularidades cometidas. 8. El 28 de mayo de 2018 la parte accionante realizó reclamación al MUNICIPIO DE YOPAL para lograr una solución definitiva, pero éste guardó silencio (fls. 7 y 8 ítem 01 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
SOLICITUD MEDIDAS CAUTELARES Con la demanda se solicitó conceder la medida cautelar consistente en que, se ordenara el sellamiento inmediato de la obra denominada EDIFICIO CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE y la suspensión de sus operaciones (fl. 15 ítem 01 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), la cual no se consideró admisible por corresponder a las pretensiones de la demanda y en providencia del 11 de marzo de 2019 se denegó (ítem 14 c. medida cautelar 1 primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) decisión que no fue impugnada.
Posteriormente, con escrito radicado el 14 de febrero de 2020 se solicitaron medidas cautelares de urgencia en relación con: (i) ordenar la suspensión provisional sobre el mal denominado “silencio administrativo positivo protocolizado” irregularmente por la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE frente a la petición de modificación de la licencia de construcción del C. C. UNICENTRO YOPAL: y, (ii) subsidiariamente: 1.-Declarar el decaimiento del presunto acto administrativo mal denominado “silencio administrativo positivo protocolizado”; 2.- Revocar el anterior acto administrativo; y 3.- Ordenar al municipio de Yopal a realizar las funciones de control urbano en un plazo no mayor a 48 horas al edificio en mención (ítem 1 c. medida cautelar 1 primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Las anteriores peticiones no buscaban prevenir un daño inminente, cesar el que se hubiese causado ni proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y su efectividad por lo que, en proveído del 17 de septiembre del mismo año se negaron (ítem 11 c. medida cautelar 1 primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), decisión que fue objeto de recurso de reposición por la parte accionante y el 1º. de febrero de 2021 no se repuso (ítem 16 c. medida cautelar 1 primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
ACTUACIÓN PROCESAL LA ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN La demanda se radicó el 23 de noviembre de 2018 y le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal (ítem 6 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), el que a través de proveído proferido el 18 de diciembre del mismo año la admitió contra el MUNICIPIO DE YOPAL y dispuso la vinculación de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE y de la SOCIEDAD PEDRO GÓMEZ Y CIA; y, ordenó la notificación de las partes y del Ministerio Público (fls. 3 a 5 ítem 06 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), diligencia que se surtió personalmente respecto del MUNICIPIO DE YOPAL y la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE 31 de enero de 2019 (ítem 07 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) y a la SOCIEDAD PEDRO GÓMEZ Y CIA. el 6 de febrero de 2019 (fls. 6 ítem 07 c. primera instancia Pág. 4 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 archivo 1 índice 3 SAMAI). Dentro del término concedido para el efecto las antes referidas se pronunciaron, así: El señor apoderado de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE manifestó que, en la construcción de la segunda etapa del centro comercial Unicentro Yopal y del local de la Cámara de Comercio, se cumplió con las normas urbanísticas de lo que da cuenta la Resolución No. 102541317 de 2015 la cual contiene licencia en modalidad de modificación y ampliación No. 713 que facultaba la construcción de la segunda etapa del centro comercial, decisión que quedó ejecutoriada el 24 de diciembre de ese año. Aclara que, en la construcción se dio una situación atípica porque la administración de la copropiedad imposibilitó a la entidad integrarse a la propiedad horizontal al denegar un acceso previsto y autorizado por sótanos en la precitada licencia generando perjuicios económicos y retrasos en obra, hechos externos a su voluntad que constituyen un conflicto netamente privado por lo que, no puede hablarse de vulneración a derechos colectivos.
Propuso como excepciones las de CUMPLIMIENTO DE NORMAS URBANÍSTICAS POR PARTE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE EN CONSTRUCCIÓN DE LA SEGUNDA ESTAPA DEL CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL, LOCAL CÁMARA DE COMERCIO, IMPROCEDENCIA - INEXISTENCIA DE VULNERACIÓN, DAÑO O AMENAZA ACTUAL CONTRA LOS DERECHOS COLECTIVOS, INSUFICIENCIA – CARGA PROBATORIA EN CABEZA DEL ACCIONANTE, PERJUICIO IRREMEDIABLE POR PROSPERAR LAS PRETENSIONES SEGUNDA Y CUARTA DE CARA A LA AFECTACIÓN AL DERECHO A LA LIBRE ASOCIACIÓN DESARROLLADO DESDE LAS CÁMARAS DE COMERCIO y USO INADECUADO DE LA ACCIÓN POPULAR PARA PROMOVER SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS PARTICULARES (ítem 09 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Por su parte, el mandatario judicial del MUNICIPIO DE YOPAL expresa que, no existe causal de vulneración de derechos colectivos dignos de protección que le sea atribuible a la entidad porque la construcción contaba con licencias de construcción y aprobación de reglamento inicial y su respectivas modificaciones, debía vincularse al proceso a la POLICÍA NACIONAL y al IDURY por corresponderles la protección del espacio público; y, propuso como medios exceptivos FALTA DE PRECISIÓN Y PRUEBAS DE LOS HECHOS RELACIONADOS, INEXISTENCIA DE LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS MENCIONADOS, LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, NO COMPRENDER LA DEMANDA TODOS LOS LITISCONSORTES NECESARIOS y la GENÉRICA (ítem 11 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Finalmente, el representante judicial de PEDRO GÓMEZ Y CIA SAS indicó que, se opone a la prosperidad de las pretensiones formuladas por el actor popular en consideración a que, el proyecto estaba concebido por etapas y la segunda corresponde a un local del centro comercial el cual no ha podido funcionar porque este construyó un muro impidiendo una conexión material de los dos edificios.
Sin embargo, las construcciones cuentan con todos los permisos y licencias. Formuló como excepciones las que denominó LEGALIDAD DE LAS ACTUACIONES DE LICENCIAMIENTO Y CONSTRUCCIÓN POR PARTE DEL PROMOTOR, GERENTE Y ADMINISTRADOR DELEGADO PEDRO GÓMEZ Y CIA SAS Y LA CÁMARA DE COMERCIO DEL CASANARE EN LA SEGUNDA ETAPA DEL CENTRO Pág. 5 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 COMERCIAL UNICENTRO YOPAL PH; NO SE PRUEBA JURÍDICAMENTE, NI TÉCNICAMENTE COMO SE CONSOLIDA UNA AFECTACIÓN A LOS DERECHOS COLECTIVOS; NO SE PRUEBA LA AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS COLECTIVOS; AFECTACIÓN A LA SEGURIDAD INVERSIONISTA Y EL DESARROLLO ECONÓMICO Y COMERCIAL DEL DEPARTAMENTO; y USO INADECUADO DE LA ACCIÓN POPULAR PARA PROMOVER SOLUCIONES DE CONTROVERSIAS PARTICULARES (ítem 16 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
COADYUVANCIA El señor ÁNGEL DANIEL BURGOS solicitó ser reconocido como coadyuvante de la parte accionada y se opuso a las pretensiones de la demanda al considerar que, no existe vulneración alguna a los derechos colectivos invocados porque la edificación comercial cuenta con amplios espacios que permite la movilidad de los usuarios de la CÁMARA DE COMERCIO y propuso como medios exceptivos los de NO SER LA ACCIÓN POPULAR EL MEDIO PROCESAL PARA DEBATIR ASUNTOS DEL RESORTE PRIVADO Y COMERCIAL DE UNICENTRO Y CÁMARA DE COMERCIO y NO EXISTIR VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS (ítem 16 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
A través de proveído del 13 de mayo de 2019 se reconoció al precitado ciudadano como coadyuvante (ítem 18 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). OPOSICIÓN A EXCEPCIONES El representante legal del Centro Comercial Unicentro Yopal Etapa 1, se pronunció sobre las excepciones, reiterando los argumentos señalados en la demanda y aclarando que, la demanda contiene hechos claros e inequívocos que trascienden el ámbito privado hasta afectar los derechos colectivos invocados (ítem 15 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
DILIGENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Con providencia de 13 de mayo de 2019 se tuvo por contestada la demanda por los accionados y se citó a las partes para celebrar audiencia de pacto de cumplimiento (ítem 18 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI), la que se surtió el 20 de septiembre de 2019 declarándose fallida ante la falta de ánimo conciliatorio (ítem 18 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
PRUEBAS En auto del 28 de octubre de la antes referida anualidad se abrió el proceso a pruebas teniendo como tales las aportadas por las partes y el coadyuvante y decretándose las siguientes: a. A FAVOR DEL ACTOR: oficiar al MUNICIPIO DE YOPAL para que allegara copia de los antecedentes administrativos del trámite de licencia de construcción de la etapa 2 del Centro Comercial Unicentro de Yopal. b. COMÚN DE LAS PARTES: pericial a fin que: i.) se identifique si la totalidad de la infraestructura del inmueble del EDIFICIO DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE cumple a cabalidad con las normas establecidas en el plan de ordenamiento territorial POT de la ciudad de Yopal vigente para la época de aprobación, en especial en lo Pág. 6 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 relacionado con el número de parqueaderos y el acceso a los mismos; ii.) si se respetaron los diseños aprobados en los planos y licencia de construcción al momento de su edificación, si cumple con las normas sismo resistentes vigentes, detección y extinción de incendios, sensores de humo, alarmas y luces de emergencia, rutas de evacuación en caso de emergencia, punto de encuentro; y, iii.) en conclusión, si tal inmueble cumple con las exigencias técnicas y legales establecidas para dicho tipo de edificio, así como determinar si existe invasión del espacio público (ítem 20 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A través de proveído del 1º. de septiembre de 2023 se dispuso correr traslado a las partes, por el término común de cinco (5) días, a fin que presentaran sus alegatos de conclusión y al señor representante del Ministerio Público para que emitiera su concepto final si a bien lo tenía (ítem 84 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
En el plazo concedido para el efecto se presentaron las alegaciones de fondo que a continuación se relacionan: El ACTOR expresó que, los hechos expuestos en la demanda quedaron debidamente acreditados en razón a que: a. El dictamen pericial practicado en el proceso explicó la dinámica de un centro comercial y la incuestionable función que cumple un local ancla que tiene conexión peatonal por dentro del centro comercial, circunstancia que se le puso de presente a la CÁMARA DE COMERCIO para que obligara a su constructor a cumplir con el requerimiento frente a lo cual se hizo caso omiso y se procedió a construir unas obras violatorias para lograr una supuesta independencia, al margen de la normatividad vigente. b. Se realizó una obra ilegal en un bien público consistente en abrir un vano en la fachada del edificio, desarrollando una rampa de acceso directo desde la calle a su local, invadiendo zonas que dentro de la construcción fueron concebidas como parqueaderos, se construyó una pared después de romper el muro medianero entre los dos bloques, obras que se intentaron regularizar a través de un silencio administrativo ficticio, que finalmente no fue utilizado. c. La autoridad de control urbano municipal no hizo cumplir el POT y demás normas de urbanismo que establecen el porcentaje mínimo de parqueaderos con los que debe contar este tipo de construcciones. d. El día 11 de enero de 2011 la FIDUCIARIA BOGOTÁ S. A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo denominado UNICENTRO YOPAL, formalizó en el folio de matrícula inmobiliaria No. 470-100878 la adición del régimen de propiedad horizontal para incorporar el local de la CÁMARA DE COMERCIO, sin que se hubieran cumplido los requerimientos al reglamento de propiedad horizontal y comenzó a operar desde el 13 de julio de 2018, lo que muestra que hace parte de la propiedad horizontal. e. El desarrollo de la segunda etapa implica una conexión vehicular entre las dos obras tanto peatonal como vehicular de forma diferente, replanteamiento de los coeficientes de participación de todos los copropietarios y la inclusión de dichas variaciones en el reglamento, lo cual no se ha realizado (ítem 85 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) Pág. 7 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 El MUNICIPIO DE YOPAL reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y adicionó que, una vez analizados los medios de prueba se concluye que se trata de un conflicto entre particulares bajo intereses económicos, porque las dos etapas del edificio donde funciona el centro comercial y la cámara de comercio fueron construidas por el mismo constructor y su propietario es la fiduciaria Bogotá S. A., quien desarrolló el proyecto cumpliendo los requisitos exigidos para ese propósito y el dictamen pericial estableció que las licencias urbanísticas otorgadas por el municipio cumplieron con la normativa vigente (ítem 86 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) La CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE luego de recalcar los argumentos de la contestación de la demanda y hacer un análisis de las pruebas que se aportaron al expediente solicitó negar las pretensiones de la demanda por considerar que no vulneró derecho colectivo alguno (ítem 87 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) La sociedad PEDRO GÓMEZ Y CIA S. A. afirmó que, la compañía se encuentra en proceso de liquidación judicial y la liquidadora no tenía conocimiento de la actuación avocada por el despacho (ítem 89 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) El señor REPRESENTANTE DEL MINISTERIO PÚBLICO luego de hacer un recuento de los acontecido en la actuación procesal y referirse a las pruebas que se aportaron al expediente concluyó que, en el sub judice deben denegarse las pretensiones de la demanda por ausencia de probanza de la violación de los derechos colectivos señalados en la demanda (ítem 89 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
SENTENCIA RECURRIDA Se trata de la proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Yopal el 27 de noviembre de 2023 a través de la que se negaron las pretensiones de la demanda y la condena en costas. Lo anterior por cuanto: a. El objeto de la presente acción popular no es establecer la legalidad de las licencias urbanísticas concedidas a la sociedad constructora del centro comercial Unicentro expedidas por Planeación Municipal de Yopal, toda vez que para ello está el medio de control de nulidad y restablecimientos del derecho. b. La licencia de construcción contenida en la Resolución No. 102.541317 de 1º. de diciembre de 2015 expedida por el Municipio de Yopal, autorizó suprimir tres parqueaderos para crear la conexión vehicular entre el local Cámara de Comercio de Casanare y el centro comercial Unicentro; la sociedad constructora llevó a cabo las actuaciones del caso para obtener, por parte de la gerencia del centro comercial, autorización para la construcción del vano en punto a obtener la conexión e integración de las etapas uno y dos del centro comercial conforme la licencia de construcción; la gerencia del centro comercial Unicentro Yopal no ha permitido la construcción del vano de acceso vehicular que conectaría las etapas uno y dos del proyecto; y, las dos etapas del proyecto centro comercial Unicentro Yopal fueron inauguradas, operando de manera independiente.
Pág. 8 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 c. Respecto a la prueba pericial practicada concluyo que, el proyecto centro comercial Unicentro cumple con las normas de urbanismo establecidas para la ciudad de Yopal en el Acuerdo Municipal No. 24 de 2013 “POT YOPAL”, Ley 675 de 2011 y en el Decreto Reglamentario 1060 de 2009, a pesar de los hallazgos que evidencian inconsistencias entre la obra física desarrollada, el contenido del reglamento de propiedad horizontal y la licencia de construcción de la segunda etapa del proyecto; y, que en efecto, la inexistencia de conexión peatonal y vehicular entre las etapas uno y dos del proyecto es un hecho constitutivo de incumplimiento de la licencia y el reglamento de propiedad horizontal a que se encuentra sometido el centro comercial Unicentro Yopal. d. El asunto se escapa del ámbito de protección de derechos colectivos por falta de prueba, sino que suscita una controversia entre privados que se escapa a la órbita de conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Agrega que, en relación con los hechos que en la demanda se enuncian como constitutivos de amenaza para los intereses colectivos encontró que: i.) la Cámara de Comercio de Casanare funciona de manera autónoma e independiente debido a la posición adoptada por la gerencia del centro comercial que impidió la conexión autorizada en la licencia y cumple con sus obligaciones como copropietario de la propiedad horizontal; ii.) para segregarse o separarse del centro comercial ha de permitirse la construcción de la conexión peatonal entre las etapas 1 y 2 del proyecto, lo que requiere por parte de la copropiedad y la sociedad constructora realizar la modificación o aclaración del reglamento de propiedad horizontal y de la licencia de construcción o acudir al juez competente para que dirima controversia, que no es esta jurisdicción; iii.) el proyecto cumple con el número de parqueaderos requeridos por metro cuadrado, de lo cual se colige que actualmente no hay amenaza de invasión del espacio público por ese hecho; y, iv) las obras nuevas del sótano y rampa de acceso independiente al edificio de la Cámara de Comercio de Casanare construidas sin contar con previa licencia son del resorte de la investigación administrativa que adelanta la autoridad urbanística municipio de Yopal. e. Las atribuciones del municipio de Yopal giran en torno a la vigilancia del cumplimiento del reglamento de propiedad horizontal y la licencia de construcción otorgada a la sociedad constructora e imponer las sanciones a que haya lugar.
Se probó en el proceso que la entidad territorial realizó las siguientes actuaciones: i.) impartió trámite a la solicitud de la parte actora en virtud de la cual realizó inspección a las instalaciones del centro comercial etapa dos y está en trámite proceso contravencional en la Inspección Tercera de Policía de Yopal con radicado No. 1170.179.4.138 de 2020; ii.) expidió la Resolución No. 1002202007 de 20 de enero de 2020, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión que declaró el desistimiento y ordenó el archivo de la solicitud de la licencia urbanística en modalidad de modificación, acto con el cual la sociedad constructora intentó la aprobación de nuevas obras en el local Cámara de Comercio de Casanare. f. No encuentra vulnerado los derechos aludidos en la demanda por cuanto: i.) el derecho a la moralidad administrativa: su disfrute no corresponde a un titular determinado y concreto, sino a toda la comunidad; ii.) la defensa al patrimonio público: el actor omitió aclarar de qué modo el incumplimiento de la licencia de construcción y el reglamento de propiedad horizontal causa su vulneración y máxime Pág. 9 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 cuando han sido las actuaciones de la gerencia del centro comercial las generadoras de dichos incumplimientos y tampoco obra prueba de que exista riesgo en el manejo de recursos del erario público o bienes del Estado; iii.) la utilización y defensa de los bienes de uso público y goce del espacio público: con la prueba pericial se corroboró que no se vio afectado porque se cuenta con el número de parqueaderos exigidos por la norma; iv.) realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos, respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes: se acreditó que la edificación objeto de la pericia practicada cumple con las normas urbanísticas de la ciudad; y, v.) la libre competencia económica y los derechos de los consumidores y usuarios: no tuvo el despacho elemento de juicio para establecer su violación. (ítem 91 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término previsto para el efecto, el ACTOR interpuso recurso de apelación en el que señaló no estar de acuerdo con la sentencia de primera instancia en atención a que: NO SE ESTUDIO INTEGRALMENTE EL PROCESO, EL A QUO DEFENDIÓ UNA TESIS ABSOLUTORIA CONTRAEVIDENTE, INTERPRETANDO IRREGULARMENTE LA LEY, DESCONOCIENDO LA ÓRBITA DEL JUEZ CONSTITUCIONAL, VALORÓ SESGADAMENTE LA PRUEBA, OMITIÓ EL ESTUDIO DE LA DEMANDA, LOS ARGUMENTOS DE DEFENSA Y TODAS LAS ACTUACIONES DEL ACTOR POPULAR: porque a. Se limitó a registrar parcialmente y de forma sesgada la prueba y acoger los argumentos conducentes a la absolución a favor de la parte demandada dejando incólume el estudio del fondo del asunto, concretamente no estudio el proceso y mucho menos el problema jurídico a resolver. b. Se echa de menos que el a quo evaluara todas las pruebas del expediente y particularmente las relacionadas con el eje central del juicio y la defensa del actor popular. c. No se encuentra conforme con que se haya señalado que el accionante no llevó a cabo esfuerzo argumentativo y probatorio para justificar la violación a derechos colectivos, pues claramente el estudio del expediente desvirtúa esta afirmación porque no es cierto que simultáneamente las etapas 1 y 2 del Centro Comercial entraron a operar en la misma fecha, la etapa I se construyó y entró en operación inicialmente y luego de más de 3 años, con el local denominado “Cámara de Comercio” se desarrolló la etapa II que no se vendió por PEDRO GÓMEZ Y CIA. como tal, sino que la Cámara de Comercio a través de actividades jurídicas con dicha firma lo obtuvo.
Posteriormente se contrató con dicha compañía la construcción de obras irregulares que buscaban darle autonomía al edificio y que se hicieron sin licencia de construcción e invadiendo al centro comercial d. Las violaciones urbanísticas jamás son situaciones entre particulares pues constituyen violación a derechos colectivos, que precisamente el Municipio de Yopal se negó a investigar y sancionar bajo el argumento de que se trata de un conflicto entre particulares.
Pág. 10 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 e. Omitió verificar y manifestarse frente al hecho que el local “Cámara de Comercio” fue construido sobre un lote comprado con dineros públicos y toda la edificación también se construyó con recursos públicos, por lo que es fiscal. f. No se tuvo en cuenta que las obras sin licencia como un vano (boquete) en la fachada, una rampa de acceso directo desde la calle a su local, vano de un sistema de control de acceso o mampara y una estructura de metal con carácter de puerta para cerrar el vano, se intentó legalizar por la Cámara de Comercio a través de un fallido silencio administrativo positivo, lo que genera una violación a los derechos colectivos invocados. g. No desplegó su acción como juez constitucional y director del juicio para llegar a la verdad real, escudriñando los hechos, pruebas y argumentaciones como era su deber, restándole importancia al asunto y circunscribiendo erradamente el problema jurídico a un supuesto e inexistente conflicto entre particulares. h. A pesar de acreditarse en el proceso infracciones urbanísticas que fueron advertidas por el actor popular en las diferentes actuaciones en ponderación con cada una de las pruebas, inexplicablemente no las percibió, mencionó, ni evaluó, estando incorporadas en el proceso, sin que se haya ordenado un correctivo en la sentencia porque la competencia del inspector de policía puede ser desplazada por el juez constitucional. i. Es errado señalar que se trata de un conflicto entre particulares sustentado en la prueba pericial pues basta revisar la misma para establecer que lo que se afirmó en la sentencia no fue lo que dijo la perito. j. El centro comercial Unicentro puso en conocimiento de la autoridad municipal las irregularidades encontradas, pero omitió realizar control urbano y tampoco se logró la protección de los derechos colectivos invocados, lo cual se dilató durante cinco años.
Persiste la Cámara de Comercio en legalizar estas obras ilegales mediante solicitudes de prescripción de la acción policiva a sabiendas que, el lote y el local fueron adquiridos con dineros públicos y por ende, tienen el carácter de bien fiscal lo que implica que, no procede la caducidad de la acción policial urbanística por ser público el bien involucrado. k. El Ministerio Público restó importancia a la situación intentando reducirla a un problema entre particulares; omitiendo su función de protección del patrimonio público, hasta el punto de oponerse a las medidas cautelares que se solicitaron en pro de la protección de los derechos colectivos; desvirtuándose totalmente su postura con el carácter público y fiscal de bien involucrado. l. Es incontrovertible el hecho de que el local de la Cámara de Comercio forma parte de la propiedad horizontal, circunstancia ratificada en el dictamen pericial y la documental obrante y que para su desarrollo como segunda etapa requiere cumplir, entre otros, con una conexión vehicular entre las dos obras, una conexión peatonal obviamente en sitio diferente a la vehicular; un replanteamiento de los coeficientes de participación en la copropiedad para todos los copropietarios y particularmente la inclusión de estas variaciones en la reforma del Reglamento de Propiedad Horizontal (ítem 97 c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) El recurso se concedió en el efecto suspensivo con proveído del 11 de diciembre de 2023 (ítem 01 c. 2 primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 11 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 ACTUACIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA El proceso se repartió el 18 de enero de 2024 (archivo 2 índice 3 SAMAI) por auto del 25 de enero se admitió la apelación que formuló la parte demandante (archivo 3 índice 4 SAMAI); y, el proceso arribó al Despacho el 12 de abril de 2024 (archivo 8 índice 11 SAMAI).
Se precisa que, como el recurso de apelación se interpuso en vigencia de la Ley 2080 de 2021 no hubo etapa de alegaciones en segunda instancia habida cuenta que, en el sub judice no se decretaron pruebas en la misma. El señor Procurador y el apoderado de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE se pronunciaron, así: CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE: se opone a la prosperidad del recurso incoado por la parte accionante porque: a. No relaciona qué elementos probatorios no tuvo en cuenta el a quo. b. Omitió realizar esfuerzo argumentativo y probatorio para justificar su hipótesis de violación a los derechos colectivos. c. Refiere a la forma en que se proyectó la obra, se contrató la compra del local, se construyó el edificio y lo concerniente a la zona de ingreso vehicular, hechos que relata de manera acomodada y descontextualizada, para concluir que existe una violación de una norma urbanística, lo cual no ha sido declarado por autoridad alguna. d. El escrito brilla por la ausencia de fundamentación y prueba sobre la eventual existencia de un daño antijurídico, la imputación y la relación de causalidad.
El demandante ha tratado de maquillar un asunto entre particulares, como una supuesta violación de derechos colectivos para obtener un beneficio que no ha logrado por otros medios legales o extralegales (archivo 6 índice 9 SAMAI). MINISTERIO PÚBLICO luego de enunciar los antecedes procesales y referirse a las pruebas que se aportaron al expediente considera que, la sentencia de primera instancia debe confirmarse por las siguientes razones: a. El punto central y motivo de controversia es el presunto incumplimiento de normas urbanísticas y reglamento de propiedad horizontal por parte de los propietarios o administradores del local comercial en donde hoy funciona la Cámara de Comercio del Casanare, incumplimientos que según el actor popular han puesto en peligro los derechos e intereses colectivos que según su entender están siendo conculcados por los accionados. b. De la prueba debatida en el proceso, de la misma demanda y del recurso impetrado no es posible vislumbrar con grado de certeza que tal trasgresión de derechos exista en los términos puestos en conocimiento. c. Los reparos que se plantea por el actor popular en relación con el actuar de la CÁMARA DE COMERCIO no generan de manera automática la vulneración de los derechos colectivos demandados pues las inconsistencias que pone de presente si bien es cierto implican desconocimiento de las normas urbanísticas, existen medios de defensa adecuados para exigir el cumplimiento de las mismas. d. La sentencia impugnada desestimó las pretensiones del actor popular no solamente porque estableció que el conflicto puesto en su conocimiento no es propio de resolución mediante este medio de control sino porque también determinó la inexistencia de vulneración de los Pág. 12 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 derechos colectivos deprecados en la demanda (archivo 6 índice 10 SAMAI). CONSIDERACIONES
1. ASPECTOS GENERALES
1.1. LAS ACCIONES POPULARES: el artículo 88 de la Constitución consagró la acción popular como un mecanismo de protección de los derechos e intereses colectivos. De ahí que su objetivo sea la prevención o eliminación de los factores que tienen incidencia colectiva y que exceden la afectación de intereses subjetivos. Por su parte, el artículo 2º. de la Ley 472 de 1998 definió las acciones populares como aquellos “medios procesales para la protección de los derechos e intereses colectivos”, que “se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible”.
En relación con la naturaleza, finalidad y características de las acciones populares, señaló la Sala Plena del Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa: “Las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible (ver art. 2.º de la L. 472) y los principales elementos definitorios de su naturaleza jurídica se resumen así: (a) Es una expresión concreta el derecho de acción. Es decir, le permite a los titulares solicitar ante el juez competente que mediante orden judicial, provea tutela judicial efectiva de los derechos e intereses colectivos vulnerados o cese la amenaza de ello.
(b) Es principal: La acción popular es de carácter principal y en consecuencia autónoma, lo cual implica que no depende de la inexistencia de otras acciones para solicitar la protección del derecho o interés invocado. Muy diferente, por ejemplo, a la acción de tutela, que es eminentemente residual. (c) Es preventiva: Porque procede, incluso, cuando el derecho o interés colectivo no ha sido vulnerado si se concluye que está amenazado y que es necesario evitar un daño contingente o hacer cesar el peligro.
Lo anterior, pese a que las acciones u omisiones sean remotas, ya que lo determinante es que sus efectos persistan frente a la amenaza o puesta en peligro. (d) Es eventualmente restitutiva: Porque el juez de la acción popular puede ordenar que las cosas vuelvan al estado anterior cuando fuere posible. (e) Es actual, no pretérita. Ello significa que habrá carencia de objeto si ha cesado la vulneración o amenaza del derecho colectivo.
Por el contrario, procederá este mecanismo de protección - aunque el hecho generador sea anterior y se haya consumado-, si la violación, amenaza o puesta en peligro del derecho o interés colectivo, persiste, sea actual o inminente, o imprescriptible, inalienable, como ocurre con la conservación del patrimonio cultural. (f) La vulneración o amenaza debe ser real, inminente, concreta.
Tal como lo ha precisado el Consejo de Estado la amenaza y vulneración denunciadas, deben ser reales y no hipotéticas, directas, inminentes, concretas y actuales, de manera tal que en realidad se perciba la potencialidad de violación del derecho colectivo o la verificación del mismo. (g) Es excepcionalmente indemnizatoria. Es decir, en aquellos casos en los cuales se ha probado el daño a un derecho o interés colectivo, el juez podrá condenar al pago de perjuicios en favor de la entidad pública no culpable, que tenga entre sus funciones la vigilancia o protección del derecho o interés colectivo vulnerado (artículo 34 de la L 472).
(h) La prueba de la vulneración o amenaza está a cargo Pág. 13 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 del actor popular. Esto implica, en principio, que la carga de la prueba la tiene el demandante; sin embargo, si por razones de orden económico o técnico este no pudiere asumirla, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, en la que deben quedar plenamente demostradas las acciones u omisiones denunciadas o queden evidenciadas.
Así mismo, de acuerdo con estas características, el juez de la acción popular decide el asunto, entre otros, bajo los siguientes parámetros: (a) Tiene en cuenta los principios consagrados en normas constitucionales, convencionales, o legales, que expresan valores superiores, o bien, como norma programática o directriz, que orienta la función pública y la administrativa.
(b) Constata la efectiva vulneración o agravio, o el daño contingente, o la amenaza de uno o varios derechos e intereses colectivos invocados o que, de oficio, encuentre vulnerados o en riesgo. (c) Identifica la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, causante de la violación o amenaza. (d) Definidos los supuestos fácticos y jurídicos, en la sentencia se ordenan las medidas pertinentes, oportunas y procedentes conforme a lo indicado en el artículo 34 de la Ley 472.”1 1.2.
DERECHOS COLECTIVOS: de conformidad con el artículo 4º. de la Ley 472 de 1998 son derechos colectivos, entre otros, la moralidad administrativa la defensa del patrimonio público, la defensa de los bienes de uso público y el goce del espacio público Respecto de los derechos colectivos consideró la H. Corte Constitucional: “(…) La Sala Plena de la Corte definió el derecho colectivo como el “interés que se encuentra en cabeza de un grupo de individuos, lo que excluye motivaciones meramente subjetivas o particulares”.
En el mismo sentido indicó, que “los derechos colectivos se caracterizan porque son derechos de solidaridad, no son excluyentes, pertenecen a todos y cada uno de los individuos y no pueden existir sin la cooperación entre la sociedad civil, el Estado y la comunidad internacional. En este sentido los derechos colectivos generan en su ejercicio una doble titularidad, individual y colectiva, que trasciende el ámbito interno” y agregó que el interés colectivo “pertenece a todos y cada uno de los miembros de una colectividad determinada, el cual se concreta a través de su participación activa ante la administración de justicia, en demanda de su protección”.2
1.2.1. EL DERECHO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA: en relación con el precitado derecho refirió el H. Consejo de Estado: “(…) El análisis de la vulneración de los derechos colectivos denunciados 46.- En los términos de la jurisprudencia unificada, para que se configure la trasgresión de la moralidad administrativa “desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública”.
Lo anterior es claro en tanto que, a través de la acción popular, se pretenden corregir las irregularidades que lesionan principios rectores de la actividad administrativa, conjurando oportunamente hechos u omisiones capaces de generar daños colectivos a la moralidad y al patrimonio público con el fin de superarlos; no se trata de que el juez popular realice un juicio de legalidad formal, como quedó dicho, pues ello le corresponde al juez natural, sino que 1 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Febrero 13 de 2018. Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) Actor: ANTONIO JOSÉ RENGIFO Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN GENERAL MARÍTIMA PORTUARIA DE COLOMBIA (DIMAR) Y OTROS. 2 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-341 DE 2016. Magistrado Ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. Pág. 14 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 propenda por la protección de la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público sin los límites de las acciones ordinarias. La prueba del elemento subjetivo referido a la disposición o el ánimo materializado a través de conductas deshonestas en función de anteponer los intereses particulares, en detrimento de los intereses generales, le corresponde a la parte actora, en tanto le incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen.
Después de todo, los deberes de la administración se ubican más allá de las exigencias de la legalidad con que tradicionalmente se ha querido controlar su actividad, en el campo de los valores fundantes de la sociedad, relacionados con la diligencia, prudencia, pulcritud, honestidad, rectitud, seriedad y ponderación en lo discrecional, racionalidad de juicio, respeto y lealtad, en el manejo de lo que interesa a todos y que propugnan por una estricta corrección en el obrar que habría de analizarse en cada caso concreto (…)”3 Y posteriormente recalcó “(…) 6.1.
La moralidad administrativa La moralidad administrativa –referida en el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998- constituye un bien jurídico de connotación abierta, por lo que su estudio se adelanta con fundamento en el contenido axiológico y teleológico establecido primordialmente en la Constitución Política, y bajo lo señalado en forma reiterada por la jurisprudencia y la doctrina, acerca de la doble naturaleza de la moralidad administrativa, pues además de erigirse, en efecto, como un derecho colectivo (art. 88 C.P.), constituye un principio que debe guiar las funciones del Estado (art. 209 C.P.).
Partiendo de este último concepto, es decir, la moralidad administrativa como principio que rige la actividad de la Administración, se tiene que su análisis y la determinación de lo que debe entenderse por moralidad deben referirse a la finalidad que inspira el acto de cara al ordenamiento jurídico, ya que éste les impone a los servidores públicos, y a los particulares que administran recursos del Estado o que cumplen funciones públicas, ejercer su actividad conforme al marco normativo vigente y motivados únicamente por razones del servicio y la defensa de los intereses estatales y el interés general.
Así entonces, el juicio que corresponde efectuar en sede de la acción popular frente a la moralidad administrativa no se estructura en la convicción subjetiva del juez sobre la moral ni en cánones individuales de conciencia o del “sentido del deber”, sino sobre la verificación de que en el caso concreto la entidad ni el servidor público hayan transgredido la ley ni obrado con propósitos o móviles distintos a los fines públicos y generales que, conforme al derecho aplicable, debían guiar su actividad y su conducta.
En cuanto a la moralidad administrativa como derecho colectivo, se reitera que la regla que así lo concreta es el artículo 4, literal b) de la Ley 472 de 1998. Como lo ha anotado la jurisprudencia, tal disposición comporta una norma en blanco, por contener elementos cuya definición se encuentra en otras disposiciones, de manera que, para aplicarla, el juez debe estarse a lo que prescribe la norma remitida, respecto del concepto no definido en aquella.
Se ha puntualizado esto porque el propio artículo 4 comentado prescribe que los derechos colectivos allí enunciados “estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley”; y en armonía con ello, el artículo 7 de la misma Ley 472 señala que los derechos “protegidos por las acciones populares y de grupo (…) se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia”.
Conforme a lo ya expuesto sobre la naturaleza de la moralidad administrativa, es preciso tener en cuenta que las regulaciones a que se refieren las normas citadas no consistirán, 3 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ. Septiembre 10 de 2021. Radicación número: 25000-23-41-000-2013-01959-01(AP).
Actor: ÁLVARO URIBE VÉLEZ. Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Pág. 15 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 probablemente, en una definición conceptual, sino en un desarrollo específico de algún aspecto del principio. Ahora, la Sala también reitera el criterio ampliamente fijado por la jurisprudencia en el sentido de que, si bien por su naturaleza, la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa suele procurarse salvaguardando el principio de legalidad, ello no quiere decir que todo acto que infrinja el ordenamiento devenga en inmoral, en los términos de la Constitución y la ley, cuestión ésta que implica que el juicio que se adelanta en la acción popular no necesariamente es de confrontación formal entre la actuación reprochada al Estado y la normativa que la regulaba, sino que trasciende o sobrepasa tal ejercicio para verificar que el proceder de la entidad pública acusada, al separarse del ordenamiento, se haya concretado en desmedro o con desconocimiento de los fines y objetivos establecidos en la Constitución Política y en las específicas reglas jurídicas aplicables al caso.
Se ha dicho al respecto: i) [E]s posible que la moralidad se relacione con la ilegalidad, pero no es necesario que para acreditar una conducta que atente contra el citado derecho colectivo se demuestre indefectiblemente una actividad ilegal o ilícita, puesto que es factible que el comportamiento que afecta la moralidad lo haga en virtud del desconocimiento de principios o valores constitucionales.
Como se precisó, no toda inmoralidad supone ilegalidad, ni toda ilegalidad conlleva una inmoralidad. ii) uno de los principales escenarios en los que se enjuicia la moralidad administrativa tiene que ver con comportamientos ilegales de la administración, circunstancia por la cual el juez constitucional ostenta competencia para identificar el tipo de actuación administrativa que amenaza o vulnera el derecho (hecho, omisión, operación administrativa, contrato estatal o acto administrativo) para determinar si es necesario el análisis de legalidad de la misma, con el fin de proteger el derecho colectivo.
En otros términos, es posible que el juez de la acción popular tenga que remover una actuación de la administración pública, pero siempre que sea necesaria e indefectible para la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa. En otros términos, el juez de la acción popular no puede realizar un análisis de legalidad dejando de lado el estudio de la vulneración o amenaza del derecho o interés colectivo.
En reciente oportunidad, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo discurrió sobre la moralidad administrativa en los siguientes términos: De modo que, se ha considerado que la moralidad no debe coincidir, en toda su extensión, con la legalidad, por lo que debe evitarse el traslape total de las nociones, en tanto que, ‘en efecto, confundir esos dos conceptos desde la óptica del control judicial de la actividad de la administración implica, necesariamente, negar la existencia del primero, dado que si se subsume por completo en la concepción clásica de legalidad, los mecanismos judiciales contencioso administrativos resultarían suficientes y no se justificaría la existencia de la acción popular para su protección’.
(…)4” (Subraya la Sala) 1.2.2. DERECHO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO: sobre este derecho el Tribunal de Cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, afirmó: “(…) La jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que el patrimonio público comprende todos los bienes, derechos y obligaciones propiedad del Estado, que sirven para el cumplimiento de los fines esenciales, como son, servir a la comunidad y promover la prosperidad general, bajo el estricto cumplimiento de los principios que rigen la función administrativa, entre los que se encuentra la moralidad, la eficacia y la economía. Así, la protección del patrimonio público 4 CONSEJO DE ESTADO.
Sección Tercera Subsección A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Diciembre 12 de 2022. Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00501-01 (65711) (AP) Actor: JUAN VICENTE VILLAROYA LÓPEZ Demandado: DISTRITO DE CARTAGENA, FIDUPREVISORA S.A. Y OTROS Clase de proceso: ACCIÓN POPULAR Pág. 16 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 consistente en garantizar que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, y que se preserven y usen para el propósito que motivó la actuación de la administración. [L]a regulación legal de la defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia, toda actividad pública está sometida a dicho control y si afecta el patrimonio público u otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la acción popular.
El derecho a la defensa del patrimonio público busca asegurar no sólo la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado. En tal virtud, si la administración o el particular que administra recursos públicos los manejó indebidamente, ya sea porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público y, por ende, su protección puede proceder por medio de la acción popular”.
En concordancia con lo anterior, cuando la consecución de los fines del Estado requiere de la celebración de contratos estatales, la actuación de la administración debe atender tanto los principios propios de la función administrativa, como los de transparencia, economía y responsabilidad que rigen la contratación pública, las reglas de interpretación en esa materia, los principios generales del derecho y las normas que regulan la conducta de los servidores públicos.
Así, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que, “la defensa del patrimonio público conlleva a que los recursos del Estado sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, evitando con ello el detrimento patrimonial. Por ello, se concluye que la afectación del patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa”5.
(Negrilla y subrayado del Tribunal)
1.2.3. DERECHO AL GOCE DEL ESPACIO PÚBLICO: al respecto la misma Corporación expresó: “(…) Del derecho al goce del espacio público De conformidad con lo normado en los artículos 82, 88 y 102 de la Constitución Política, es un deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.
En lo atinente a la utilización del suelo y del espacio público para la defensa del interés común, debe ser regulado por las autoridades a través del ordenamiento territorial, entre otros. Los artículos 5° y 7° de la Ley 9a de 11 de enero de 1989 definen el espacio público así: «[ ] el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados, destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes. [ ] Así, constituyen el Espacio Público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva; para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares [ ]» (destacado fuera del texto). 5 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN C. Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. Noviembre 22 de 2021. Radicación número: 66001-23-31-000-2010-00240-01(AP). Actor: BIBIANA ALZATE CASTAÑO. Demandado: MUNICIPIO DE LA VIRGINIA Y OTROS Pág. 17 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 El criterio de valoración de la afectación de los derechos e intereses colectivos que son objeto de protección a través de las acciones populares es de carácter legal, conforme está previsto en el artículo 7º de la Ley 472, que preceptúa: «Artículo 7º.- Interpretación de los derechos protegidos.
Los derechos e intereses protegidos por las acciones populares y de grupo, de conformidad con el artículo 4º. de la presente Ley se observarán y aplicarán de acuerdo a como están definidos y regulados en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales que vinculen a Colombia. […]» La Corte Constitucional en sentencia SU-360 de 199911 señaló que la noción de espacio público regulada en las Leyes 9ª de 1989, 388 de 18 de julio de 199712 y en su Decreto Reglamentario 1504 de 4 de agosto de 1998, no solo implica los bienes de uso público: « […] sino que extiende el alcance del concepto a todos aquellos bienes inmuebles públicos, que al ser afectados al interés general en virtud de la Constitución o la ley, están destinados a la utilización colectiva.
En otras palabras, lo que caracteriza a los bienes que integran el espacio público, es su afectación al interés general y su destinación al uso directo o indirecto en favor de la colectividad […] Tomando en consideración las precisiones anteriores, pueden reconocerse como elementos que integran el concepto de espacio público, entre otros los siguientes: a- Las áreas requeridas para la circulación tanto peatonal como vehicular (vías públicas), - como por ejemplo las calles, plazas, puentes y caminos – […]» Así las cosas, es deber Estatal velar por la protección de la integridad del espacio público y su destinación al uso común, tal como lo indicó la Corte Constitucional: «[…] La consagración de este deber constitucional es reflejo de la importancia otorgada por el Constituyente a la preservación de espacios urbanos abiertos al uso de la colectividad, que satisfagan las diversas necesidades comunes derivadas de la vida en las ciudades y poblados y contribuyan, igualmente, a mejorar la calidad de vida de sus habitantes, permitiendo la confluencia de los diversos miembros de la sociedad en un lugar común de interacción […]».
(…)”6 1.2.4.- DERECHO AL GOCE DE UN AMBIENTE SANO: la H. Corte Constitucional, indicó: “(…). En cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, el medio ambiente se encuentra al amparo de lo que la jurisprudencia ha denominado “Constitución ecológica”, conformada por el conjunto de disposiciones superiores que fijan los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones de la comunidad con la naturaleza y que, en gran medida, propugnan por su conservación y protección (…) Mientras por una parte se reconoce el medio ambiente sano como un derecho del cual son titulares todas las personas -quienes a su vez están legitimadas para participar en las decisiones que puedan afectarlo y deben colaborar en su conservación-, por la otra se le impone al Estado los deberes correlativos de: 1) proteger su diversidad e integridad, 2) salvaguardar las riquezas naturales de la Nación, 3) conservar las áreas de especial importancia ecológica, 4) fomentar la educación ambiental, 5) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para así garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución, 6) prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, 7) imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados al ambiente y 8) cooperar con otras naciones en la protección 6 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN. Junio 13 de 2019.
Radicación número: 76001-23-33-000-2017-01201-01(AP). Actor: DEFENSORÍA DEL PUEBLO REGIONAL VALLE DEL CAUCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CHOCO Pág. 18 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 de los ecosistemas situados en las zonas de frontera (…)” (Se resalta por la Sala)7. 1.2.5.- DERECHO A LA LIBRE COMPETENCIA: la misma Corporación adujo sobre este derecho: “(…)La libre competencia consiste en la facultad que tienen todos los empresarios de orientar sus esfuerzos, factores empresariales y de producción a la conquista de un mercado, en un marco de igualdad de condiciones y comprende, de conformidad con jurisprudencia constitucional, al menos tres prerrogativas: (i) la posibilidad de concurrir al mercado, (ii) la libertad de ofrecer las condiciones y ventajas comerciales que se estimen oportunas, y (iii) la posibilidad de contratar con cualquier consumidor o usuario.
Para garantizar la libre competencia, el Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de la posición dominante o la creación de monopolios. (…)”8 1.2.6.- DERECHO A LA REALIZACIÓN DE LAS CONSTRUCCIONES, EDIFICACIONES Y DESARROLLOS URBANOS RESPETANDO LAS DISPOSICIONES JURÍDICAS, DE MANERA ORDENADA, Y DANDO PREVALENCIA AL BENEFICIO DE LA CALIDAD DE VIDA DE LOS HABITANTES: en relación con el mismo expresó el H. Consejo de Estado ha expuesto: “36.
De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación este derecho implica “[…] la necesidad de proteger la adecuada utilización, transformación y ocupación del suelo, de manera que las autoridades competentes no actúen en forma arbitraria en contravención del respectivo plan de ordenamiento territorial o instrumento que haga sus veces, a través de acciones que estén fuera de su marco normativo […]. 37.
De igual forma, esta Sección mediante sentencia de 7 de abril de 2011, determinó que el núcleo esencial del derecho colectivo comprende los siguientes aspectos: i) respeto y acatamiento del principio de función social y ecológica de la propiedad; ii) protección del espacio público procurando adelantar cualquier tipo de construcción o edificación con respeto por el espacio público, el patrimonio público y la calidad de vida de los demás habitantes; iii) respetar los derechos ajenos y no abusar del derecho propio; y iv) atender los procesos de cambio en el uso del suelo, en aras del interés común, procurando su utilización racional en armonía con la función social de la propiedad a la cual le es inherente una función ecológica, buscando el desarrollo sostenible. 38.
Asimismo, esta Corporación ha establecido que abarca el acatamiento a los planes de ordenamiento territorial que sirven de guía y mapa para que el desarrollo urbano se haga de manera ordenada, coherente, de tal manera que prevalezca el interés general sobre el particular, y se garantice la aplicación de las disposiciones político - administrativas y de organización física contenidas en los mismos.
Así como el cumplimiento de los preceptos normativos sobre usos del suelo; alturas máximas de construcción; cupos mínimos de parqueo; especificaciones técnicas y de seguridad; cesiones obligatorias al distrito; necesidad de obtener licencias de urbanismo y construcción; existencia de conexiones para los servicios públicos domiciliarios, entre otros. 39.
Para la Sala es claro que el derecho señalado en el literal m) del artículo 4.º de la Ley 472, corresponde a la obligación que le impone el legislador a las autoridades públicas y particulares, en general, de acatar plenamente los preceptos jurídicos que rigen la materia urbanística, es decir, la forma como 7 SENTENCIA C-431 de 2000.
Consejero ponente: Dr. VLADIMIRO NARANJO MESA. 8 SENTENCIA C-263 DE 2011. Consejero ponente: Dr. JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. Pág. 19 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 progresa y se desarrolla una determinada población, en términos de progreso físico y material, asentada en una determinada entidad territorial -bien sea en sus zonas urbanas o rurales- con miras a satisfacer plenamente las necesidades de la población. 40.
En efecto, esta Sección ha manifestado al respecto que: “[…] el derecho colectivo anteriormente enunciado abarca el respeto del principio de la función social y ecológica de la propiedad de acuerdo con el artículo 58 de la Constitución Política, la protección del espacio público, del patrimonio público y de la calidad de vida de los habitantes, el respeto de los derechos ajenos y el acatamiento a la ley de ordenamiento territorial, planes de ordenamiento territorial y demás disposiciones normativas en materia de uso del suelo, alturas máximas de construcción y demás criterios y límites que determinan las autoridades para construir […]” (Destacado de la Sala). 41.
En ese orden de ideas, la vulneración al derecho colectivo de la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de calidad de vida de los habitantes implica que las autoridades públicas y/o los particulares desconozcan la normativa en materia urbanística y usos del suelo.”9 1.2.7.- DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS: garantía que ha analizado en el H. Consejo de Estado, así: “(…) Aun cuando el artículo 88 de la Constitución no alude expresamente a los derechos de los consumidores como susceptibles de protección por vía de las acciones populares, en desarrollo de la habilitación al legislador para reconocer otros derechos de esta índole contenida en esta disposición, el literal n) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998 les otorga esta calidad.
Se trata, con todo, de una decisión legal que tiene un firme sustento constitucional. El reconocimiento que hacen los artículos 78 y 369 de la Constitución de los consumidores y usuarios como un segmento específico de la población, al cual se reconoce un conjunto de derechos y en relación con el cual se encomienda al Estado y a los productores y distribuidores de bienes y servicios una serie de responsabilidades y deberes, envuelve una decisión del constituyente estructurante del orden constitucional económico, a la par que ofrece cobertura suficiente y explica esta determinación del legislador.
Su finalidad, en últimas, es hacer de la acción popular un canal más para la protección de los intereses de un colectivo tan significativo dentro del funcionamiento del sistema económico social de mercado instaurado por la Constitución como los consumidores y usuarios, caracterizado por su vulnerabilidad y posición de desigualdad en las relaciones de consumo (…)”10 2.- CONTROL DE LEGALIDAD Atendiendo lo señalado por el artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 aplicable al sub lite por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998 el Tribunal verificó que, el trámite dado a las diligencias se encuentra ajustado a derecho razón por la cual, no existen aspectos que deban sanearse. 3.- COMPETENCIA 9 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ. Noviembre 1º. De 2019. Exp. 68001-23-31-000-2012-00104-02(AP). Actor: ROBERTO HERNÁN BAENA LLORENTE Y OTRO. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA LA DEFENSA DE LA MESETA DE BUCARAMANGA Y MUNICIPIO DE GIRÓN. 10 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA.
Mayo 15 de 2014. Exp 25000-23- 24-000-2010-00609-01(AP). Actor: HERMANN GUSTAVO GARRIDO PRADA Y OTROS. Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIGILANCIA DE MEDICAMENTOS Y ALIMENTOS - INVIMA, RED BULL COLOMBIA SAS Y MINISTERIO DE SALUD. Pág. 20 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 De conformidad con lo normado por el artículo 153 ibidem, esta Corporación es competente para desatar el recurso de apelación impetrado contra el fallo proferido por un Juez Administrativo del Circuito de Yopal. 4.- PRESUPUESTOS PROCESALES Revisado el proceso se observa que, el libelo introductorio reúne los requisitos previstos por el artículo 18 de la Ley 472 de 1998, las partes acreditaron su existencia y actuaron debidamente representadas. 5.- PROBLEMA JURÍDICO.
Verificado el expediente se observa que, el problema jurídico se contrae a determinar sí ¿debe revocarse la decisión de primera instancia con la que se denegaron las pretensiones de la demanda en tanto presuntamente en el trámite del proceso se acredito la vulneración a derechos colectivos generada por las omisiones en materia urbanística en las que ha venido incurriendo el municipio de Yopal? 6.- EL CASO CONCRETO 6.1 NORMATIVIDAD RELEVANTE PARA EL SUB LITE: la Constitución de 1991 prevé: “ARTICULO 88.
La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. (…) (…)
ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. (…)” Por su parte la Ley 472 de 1998 en relación con los derechos colectivos dispone: “ARTICULO 4o.
DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; b) La moralidad administrativa; (…) d) El goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público; e) La defensa del patrimonio público;
(…) i) La libre competencia económica; (…) m) La realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes; n) Los derechos de los consumidores y usuarios. Igualmente son derechos e intereses colectivos los definidos como tales en la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de Derecho Internacional celebrados por Colombia.
Pág. 21 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 PARÁGRAFO. Los derechos e intereses enunciados en el presente artículo estarán definidos y regulados por las normas actualmente vigentes o las que se expidan con posterioridad a la vigencia de la presente ley.” Por su parte, la Ley 1801 de 2016 que entró en vigencia a partir del 29 de enero de 2017, consagró las siguientes disposiciones relativas a las autoridades de policía y sus competencias: “ARTÍCULO 205.
ATRIBUCIONES DEL ALCALDE. Corresponde al alcalde: 1. Dirigir y coordinar las autoridades de Policía en el municipio o distrito. 2. Ejercer la función de Policía para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como el cumplimiento de los deberes de conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas. 3. Velar por la aplicación de las normas de Policía en el municipio y por la pronta ejecución de las órdenes y las medidas correctivas que se impongan.
(…)” “ARTÍCULO 206. ATRIBUCIONES DE LOS INSPECTORES DE POLICÍA RURALES, URBANOS Y CORREGIDORES. Les corresponde la aplicación de las siguientes medidas: (…) 2. Conocer de los comportamientos contrarios a la convivencia en materia de seguridad, tranquilidad, ambiente y recursos naturales, derecho de reunión, protección a los bienes y privacidad, actividad económica, urbanismo, espacio público y libertad de circulación. (…)” “ARTÍCULO 135.
COMPORTAMIENTOS CONTRARIOS A LA INTEGRIDAD URBANÍSTICA. <Artículo corregido por el artículo 10 del Decreto 555 de 2017. El nuevo texto es el siguiente:> Los siguientes comportamientos, relacionados con bienes inmuebles de particulares, bienes fiscales, bienes de uso público y el espacio público, son contrarios a la convivencia pues afectan la integridad urbanística y por lo tanto no deben realizarse, según la modalidad señalada: A) Parcelar, urbanizar, demoler, intervenir o construir: (…) 2.
Con desconocimiento a lo preceptuado en la licencia. (…) 4. En terrenos aptos para estas actuaciones, sin licencia o cuando esta hubiere caducado. (…) 6. Intervenir o modificar sin la licencia (…)
PARÁGRAFO 1 o. Cuando se trate de construcciones en terrenos no aptos o sin previa licencia, se impondrán de inmediato la medida de suspensión de construcción o demolición, y se solicitará a las empresas de servicios públicos domiciliarios la suspensión de los servicios correspondientes si no hubiese habitación.
PARÁGRAFO 2 o. Cuando se realice actuación urbanística sin previa licencia en predios aptos para estos menesteres, sin perjuicio de la medida de multa y de la suspensión temporal de la obra, se concederá un término Pág. 22 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 de sesenta (60) días para que el infractor solicite el reconocimiento de la construcción ante la autoridad competente del distrito o municipio; si pasado este término no presenta licencia de reconocimiento, no podrá reanudar la obra y se duplicará el valor de la multa impuesta.
PARÁGRAFO 3 o. Las reparaciones locativas no requieren licencia o autorización; en el caso de bienes de interés cultural las reparaciones locativas no requieren licencia o autorización siempre y cuando estas correspondan a las enunciadas en el artículo 26 de la Resolución número 0983 de 2010 emanada por el Ministerio de Cultura o la norma que la modifique o sustituya.
PARÁGRAFO 4 o. En el caso de demolición o intervención de los bienes de interés cultural, de uno colindante, uno ubicado en su área de influencia o un bien arqueológico, previo a la expedición de la licencia, se deberá solicitar la autorización de intervención de la autoridad competente.
PARÁGRAFO 5 o. Cuando el infractor incumple la orden de demolición, mantenimiento o reconstrucción, una vez agotados todos los medios de ejecución posibles, la administración realizará la actuación urbanística omitida a costa del infractor.
PARÁGRAFO 6 o. Para los casos que se generen con base en los numerales 5 al 8, la autoridad de policía deberá tomar las medidas correctivas necesarias para hacer cesar la afectación al bien de Interés Cultural y remitir el caso a la autoridad cultural que lo declaró como tal, para que esta tome y ejecute las medidas correctivas pertinentes de acuerdo al procedimiento y medidas establecidas en la Ley 397 de 1997 modificada por la Ley 1185 de 2008.
La medida correctiva aplicada por la autoridad de policía se mantendrá hasta tanto la autoridad cultural competente resuelva de fondo el asunto.
PARÁGRAFO 7 o. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados, será objeto de la aplicación de las siguientes medidas correctivas: COMPORTAMIENTOS MEDIDA CORRECTIVA A APLICA (…) Numeral 2 Multa especial por infracción urbanística; Demolición de obra; Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble;
Remoción de bienes. (…) Numeral 4 Multa especial por infracción urbanística; Demolición de obra; Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble; Remoción de bienes. (…) Numeral 6 Multa especial por infracción urbanística; Suspensión temporal de actividad. (…)” 6.2 JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA APLICABLE AL CASO: el H. Consejo de Estado ha señalado sobre la naturaleza jurídica de las licencias de construcción y el incumplimiento a este requisito lo siguiente: “10.4.2.
Naturaleza jurídica de las licencias urbanísticas. (…) Como se deriva de los anteriores razonamientos, haciendo abstracción de las particularidades de los distintos reglamentos que se han ocupado de puntualizar el régimen de esta figura en el Derecho colombiano, se puede afirmar que la licencia Pág. 23 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 de construcción es un acto administrativo (i) que encierra una autorización de la autoridad competente, (ii) sujeto a un plazo establecido por las normas aplicables y (iii) a unas condiciones determinadas para el caso concreto, (iv) que habilita el desarrollo de esta particular actuación urbanística, (v) que origina una situación jurídica de carácter individual, (vi) cuya validez está supeditada al ordenamiento jurídico en conjunto.
En esa medida cuando una licencia carece de algunos de los elementos axiológicos de todo acto administrativo o contraviene lo dispuesto en la ley o en el Plan de Ordenamiento Territorial (POT) respectivo es susceptible de declararse nula por el Juez de lo Contencioso Administrativo. (…) En síntesis, las licencias son actos que se encuentran subordinados al interés público en general y al cumplimiento del POT y de las específicas condiciones indicadas en ellas en particular.
Por lo tanto, conforme se ha explicado de manera precedente, los derechos o situaciones jurídicas particulares nacidas con ocasión de una licencia urbanística no son absolutas ni inmodificables en el tiempo. 10.4.3. Competencia de los municipios en materia urbanística. Sobre el particular, la Sala recuerda que el Municipio es la primera autoridad en materia urbanística y que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 388 de 1997 “por medio de la cual se dictan disposiciones en materia de ordenamiento territorial” al Municipio le corresponde ejercer, entre otras, las siguientes funciones: “Infracciones urbanísticas. *Modificado por la Ley 810 de 2003, nuevo texto:* Toda actuación de construcción, ampliación, modificación, adecuación y demolición de edificaciones, de urbanización y parcelación, que contravenga los planes de ordenamiento territorial y las normas urbanísticas que los desarrollan y complementan incluyendo los planes parciales, dará lugar a la imposición de sanciones urbanísticas a los responsables, incluyendo la demolición de las obras, según sea el caso, sin perjuicio de la eventual responsabilidad civil y penal de los infractores.
Para efectos de la aplicación de las sanciones estas infracciones se considerarán graves o leves, según se afecte el interés tutelado por dichas normas. Se considera igualmente infracción urbanística, la localización de establecimientos comerciales, industriales, institucionales y de servicios en contravención a las normas de usos del suelo, lo mismo que el encerramiento, la intervención o la ocupación temporal o permanente del espacio público con cualquier tipo de amoblamiento, instalaciones o construcciones, sin la respectiva licencia. Los municipios y distritos establecerán qué tipo de amoblamiento sobre el espacio público requiere de la licencia a que se refiere este artículo, así como los procedimientos y condiciones para su expedición. En los casos de actuaciones urbanísticas, respecto de las cuales no se acredite la existencia de la licencia correspondiente o que no se ajuste a ella, el alcalde o su delegado, de oficio o a petición de parte, dispondrá la medida policiva de suspensión inmediata de todas las obras respectivas, hasta cuando se acredite plenamente que han cesado las causas que hubieren dado lugar a la medida.
En el caso del Distrito Capital, la competencia para adelantar la suspensión de obras a que se refiere este artículo, corresponde a los alcaldes locales, de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Distrito Capital.” Como se puede leer en la disposición transcrita, los Municipios tienen expresas competencias para imponer sanciones y adelantar procedimientos en contra de los responsables de la construcción de obras sin licencia o sin el cumplimiento de los parámetros que determina el Plan de Ordenamiento Territorial respectivo.
(…) ii) El cumplimiento de las funciones de inspección y vigilancia por parte de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital. De conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, se observa que la Secretaría de Gobierno de Bogotá inició la actuación administrativa correspondiente con relación a las infracciones urbanísticas en que ha incurrido la sociedad Pág. 24 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 JUEGOTEC S.A.S. solo después del momento en que fue notificada del auto admisorio de la acción popular. Sobre el punto, la Secretaría de Gobierno de Bogotá aduce que con anterioridad no tenía conocimiento acerca de las infracciones urbanísticas, toda vez que el actor popular no inició de manera previa petición alguna para que tuviera conocimiento de dicha situación. (…) Como se observa, la Alcaldía inició las actuaciones administrativas correspondientes, no obstante no ha culminado el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la SOCIEDAD JUEGOTEC S.A.S por el uso que el Casino Isla Diamante le da al predio.
En este orden, se tiene que el hecho que la Alcaldía Local de Usaquén haya iniciado el procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la sociedad JUEGOTEC S.A.S., no da lugar a declarar la improcedencia de la acción popular, y mucho menos a configurar un hecho superado, toda vez que la amenaza del derecho colectivo a la construcción de edificaciones respetando las normas urbanísticas no ha cesado por la existencia del mentado proceso administrativo sancionatorio.
En este orden de ideas, no prosperará el cargo planteado por el recurrente. Ahora bien, la Sala considera importante resaltar la jurisprudencia de la Sección en torno a que la existencia de otros procesos (administrativos o judiciales) en curso por los mismos hechos no enerva el ejercicio de la acción popular ni inhibe al Juez Constitucional de sus poderes decisorios en aras de salvaguardar la efectividad de los derechos colectivos.
(…) En consecuencia, el hecho de que la autoridad administrativa correspondiente se encuentre adelantando un procedimiento administrativo sancionatorio en contra de la entidad vulneradora de los derechos colectivos por los mismos hechos que se discuten en sede constitucional, no enerva el ejercicio de la acción popular, toda vez que esta acción goza de un carácter principal y autónomo que busca la protección y defensa de los derechos e intereses colectivos, en tanto que el proceso administrativo sancionatorio persigue esencialmente fiscalizar el acatamiento de la normatividad.”11 6.3 DE LO PROBADO EN EL PROCESO: del material probatorio que obra en el repositorio del expediente digital se establece que, los hechos que a continuación se relacionan con respecto a los puntos objeto de apelación, se encuentran debidamente acreditados: a. El 21 de diciembre de 2011 la Oficina Asesora de Planeación de la Alcaldía Municipal de Yopal expidió la Resolución No. 1359 por medio de la cual se otorga licencia de construcción al proyecto “CENTRO COMERCIAL UNICENTRO” cuyo propietario es la SUCESIÓN PRIETO RIVERO, en el lote de terreno ubicado carrera 29 No. 14 – 47 de Yopal, por el término de 24 meses, para la construcción de un centro comercial en dos pisos para albergar un total de 138 locales comerciales de los cuales 55 se desarrollarían en el primer piso y 83 en el segundo piso, plazoletas, jardines, servicios, circulaciones, accesos y parqueaderos, unidades para estacionamientos de discapacitados, unidades para estacionamiento para motocicletas y planta de cubiertas (fl. 90 ítem 03 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). 11 CONSEJO DE ESTADO.
SECCIÓN PRIMERA. Consejero ponente: GUILLERMO VARGAS AYALA. Abril 29 de 2015. Exp 25000-23- 24-000-2011-00329-01(AP). Actor: CARLOS ORLANDO ÁVILA GRANADOS. Demandado: SECRETARIA DE GOBIERNO DE BOGOTÁ D.C., EMPRESA TERRITORIAL PARA LA SALUD ETESA EN LIQUIDACIÓN, CURADURÍA URBANA No. 2 DE BOGOTÁ D.C. Y LA SOCIEDAD JUEGOTEC S.A. Pág. 25 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 b. El 29 de febrero de 2012, a través de la Escritura Pública No. 430 de la Notaría Primera del Círculo de Yopal se transfirió a la FIDUCIARIA BOGOTÁ S. A. el dominio, a título de beneficio en fiducia mercantil de administración, del predio urbano que se ubica en la carrera 19 No. 14- 47 de Yopal, identificado con folio de matrícula inmobiliaria No. 470- 12496 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal, por los señores JORGE ELIECER y ELSA MARÍA PRIETO RIVEROS, MARITZA PRIETO CASTRO, YENNY PAOLA y JULIO ENRIQUE PRIETO MORENO, JAIRO JHOAN MEJÍA GAITÁN, JULIANA PRIETO HERNÁNDEZ (ítem 02 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). c. El 18 de noviembre de 2013 se inscribió por la FIDUCIARIA BOGOTÁ S. A. en la matrícula inmobiliaria No. 470-100878 el reglamento de propiedad horizontal contenido en la escritura pública No. 10405 del 16 de noviembre del mismo año de la Notaría 38 de Bogotá (fl. 83 a 87 ítem 03 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). d. A través de la Resolución No. 102.541317 del 1º. de diciembre de 2015 la jefe de Planeación Municipal de Yopal a solicitud de PEDRO GÓMEZ & COMPAÑÍA S. A., concedió licencia de construcción a título de modificación con vigencia de 24 meses respecto del aludido proyecto y con vigencia de 24 meses, en la que se describe lo siguiente: “Modificación y ampliación centro comercial Unicentro: planta sótano (modificación) se suprime tres parqueaderos para crear conexión entre sótanos Cámara de Comercio de Casanare y centro comercial Unicentro.
(ampliación) cuarenta y seis (46) parqueaderos en duplicadores en sótano del centro comercial, cincuenta y un parqueaderos en sótano de Cámara de Comercio de Casanare, tres (3) puntos fijos de escalera, tres (3) ascensores, planta eléctrica, basuras, planta de tratamiento, cuarto de bombas, depósito, celdas. Planta primer piso ampliación: trece (13) parqueaderos, recepción, atención al público, sala multiusos, oficinas registro públicos formalización, dos (2) baterías de baños hombres – mujeres, tres (3) puntos fijos de escalera, tres (3) ascensores.
Planta segundo piso ampliación: foyer, salón múltiple, depósito, camerino, cocina, dos (2) baterías de baños hombres –mujeres, dos (2) puntos fijos de escalera, dos (2) ascensores. Planta tercer piso ampliación: foyer, tres (3) salas multiusos con depósitos, depósito, dos (2) baterías de baños hombres –mujeres, dos (2) puntos fijos de escalera, dos (2) ascensores.
Planta cuarto piso ampliación: oficinas administrativas, tecnología, archivo, almacén, cuarto seguridad general, comedor empleados, dos (2) puntos fijos de escalera, dos (2) ascensores. Planta quiso piso ampliación: tres (3) salas de conciliación, gerencia escuela de competitividad, gerencia innovación social, escuela de formación de empresas, dos (2) baterías de baños hombres-mujeres, dos (2) puntos fijos de escalera, dos (2) ascensores.
Planta sexto piso ampliación: recepción, presidencia, sala de juntas, dos (2) baterías de baños hombres-mujeres. Cubierta en concreto y cubierta metálica.” (fl. 88 ítem 03 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). e. El 27 de diciembre de 2016 la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. en calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo denominado UNICENTRO YOPAL – FIDUBOGOTÁ, realizó adición al régimen de propiedad horizontal CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL – ETAPA 2 a través de la Escritura Pública No. 12587 extendida en la Pág. 26 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 Notaría 38 del Círculo de Bogotá, en la que consta lo que a continuación se enuncia: Que se ha proyectado la construcción del centro comercial y su sometimiento al régimen de propiedad horizontal en varias etapas o sectores, conforme a lo normado por el artículo 7 de la Ley 675 de 2001. La primera etapa se desarrolló en los términos de la escritura pública No. 10405 de 2013 de la Notaría 38 de Bogotá. Una vez incorporada la Etapa 2 a través de este instrumento, se entenderá que conforman un solo conjunto. Incorporada la Etapa 2 mediante la cual se integra el Local “EDIFICIO CÁMARA DE COMERCIO”, el centro comercial estará conformado por: 145 locales comerciales más el local Cámara de Comercio, 587 parqueaderos de uso común de los cuales 46 parqueaderos tienen duplicador, para un total de 633 cupos de parqueaderos (incluidos 16 para discapacitados y 39 comunes de uso exclusivo), 10 parqueaderos comunes para descargue (incluidos 3 de uso exclusivo), 30 parqueaderos para motos, bicicleteros y los correspondientes accesos y servicios comunales. Para el sometimiento de la segunda etapa del proyecto al régimen de propiedad horizontal, se protocoliza licencia de construcción No. 102 54 1317 del 2015, con la que se modificó la licencia inicial expedida por la Alcaldía Municipal de Yopal, y visto bueno de propiedad horizontal concedido mediante la Resolución 102 54 546 de 2016 de la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Yopal, cuadro general de áreas aprobado, y planos de propiedad horizontal de la segunda etapa aprobado por la entidad territorial.
(fl. 1 a 52 ítem 03 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). Año 2017 f. El 11 de enero se inscribió por la FIDUCIARIA BOGOTÁ S. A., en la matrícula inmobiliaria No. 470-100878, la adición al reglamento de propiedad horizontal contenido en la escritura pública No. 12587 del 27 de diciembre del año anterior de la Notaría 38 de Bogotá y con base en ello, se apertura el folio de matrícula inmobiliaria del local CÁMARA DE COMERCIO (fl. 20 ítem 09 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). g. El 31 de marzo la empresa P&P PROYECTOS PEDRO GÓMEZ Y CIA autorizó la demolición del muro de contención existente entre el centro comercial, para comunicar el sótano con el local CÁMARA DE COMERCIO (fl. 8 y 9 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). h. El 20 de junio el director de obra de la nueva sede CÁMARA DE COMERCIO solicitó al gerente del centro comercial UNICENTRO YOPAL autorización para el ingreso de equipos para la apertura del vano de acceso al parqueadero del sótano, a partir del 21 de julio siguiente, la que fue retirada el 29 de septiembre (fl. 10 a 11 y 15 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 27 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 i. El 21 de julio se llevó a cabo reunión entre directivos de la empresa PEDRO GÓMEZ CIA y el CENTRO COMERCIAL UNICENTRO en la que el gerente de este último señaló que el punto que más le preocupa es la determinación del coeficiente de copropiedad asignado al nuevo local, que por el tamaño que tiene es demasiado bajo, se propuso nueva reunión para tratar: i.) reglamento entre las partes sobre el uso de los parqueaderos de la copropiedad y el parqueadero exclusivo de la CÁMARA DE COMERCIO teniendo como base la dinámica comercial; ii.) Estudiar un ajuste proporcional del coeficiente de integración de la CÁMARA DE COMERCIO; y, iii.) evaluar conectividad entre los dos edificios por primer o segundo piso (fl. 12 a 14 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). j. 29 de septiembre el coordinador jurídico de PEDRO GÓMEZ Y CIA S. A. y el director de obra de la CÁMARA DE COMERCIO elevaron petición al gerente del centro comercial, dejando constancia que no fueron recibidos para la reunión previamente programada (fl. 16 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). k. El 2 de octubre la gerencia del centro comercial dio respuesta a las peticiones elevadas por PEDRO GÓMEZ Y CIA S. A. en la que señaló que, no impartía autorización para la apertura del vano de acceso de parqueadero nivel sótano y solicitó proyectar y construir en debida forma la servidumbre peatonal anunciada en la adición del reglamento, haciéndole saber que la mesa de trabajo está abierta pero se requiere el cumplimiento de los requisitos imprescindibles para garantizar la dinámica efectiva del centro comercial, para luego poder presentar a la asamblea general el caso y tomar las decisiones legales.
(fl. 17 a 23 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) l. El 27 de octubre el director de obra de la CÁMARA DE COMERCIO solicitó al centro comercial acceso de equipos pesados por el sótano, mientras se definía la posición entre las partes, la cual fue negada en respuesta del 21 de noviembre del mismo año. (fl. 24 y 25 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI) AÑO 2018 m. El 28 de mayo la gerencia del centro comercial remitió a: i.) la Oficina de Planeación Municipal de Yopal la posición que adoptó en relación con la construcción del edificio de CÁMARA DE COMERCIO en comunicado de la misma fecha en el que se expone que, se pretende por ésta de forma autónoma e independiente y segregándose del centro comercial debido a que no cumplió con las obligaciones mínimas de conexión vehicular y en especial peatonal para el respectivo ingreso ni con las normas urbanas por lo que, en su criterio no podría obtenerse licenciamiento por el municipio y con base en ello solicitó que se aplique la normatividad urbanística frente al nuevo edificio, negar su operación y sellar la obra hasta que cumpla con la licencia; y, ii.) la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Yopal pidiendo que se abstenga de registrar cualquier segregación pretendida por el edificio de la Cámara de comercio (fl. 26 a 30 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 28 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 n. El 26 de julio la Oficina de Planeación Municipal de Yopal dio respuesta a la gerencia del centro comercial informándole que participaría en la visita que se realizaría a sus instalaciones acompañada de la Inspección de Policía Urbanística, con el objeto de verificar el cumplimiento de la licencia otorgada respecto de la normatividad vigente, fijándose para el día 6 de agosto (fl. 31 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). o. El 6 de septiembre UNICENTRO YOPAL instó al constructor de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE a reanudar mesa de trabajo para lograr resolver los temas previamente fijados (fl. 32 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). p. El 10 de septiembre el director de Construcciones de PEDRO GÓMEZ Y CIA, solicitó a la gerencia del centro comercial UNICENTRO YOPAL copia de recibo de pago del impuesto predial del último año y autorización para trámite (fl. 33 y 34 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). q. El 11 de septiembre el abogado Flavio Efrén Granados Mora, a través de mensaje de datos, recomendó a la gerencia de UNICENTRO YOPAL no acceder a la solicitud elevada por la constructora porque considera que buscan legalizar una obra ya hecha, cualquier cambio o solicitud de cambio en la licencia implica previamente una reforma al reglamento de propiedad horizontal por parte de la asamblea y además segregar (fl. 33 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). r. El 25 de septiembre la gerencia de UNICENTRO YOPAL pidió a la Alcaldía Municipal de Yopal el informe a la inspección realizada al edificio Cámara de Comercio el 6 de agosto de ese año, la cual tenía por objeto constatar y verificar el cumplimiento de la licencia otorgada, el cumplimiento al número de parqueaderos planteados para la segunda etapa y la vinculación al centro comercial (fl. 37 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI). s. El 25 de septiembre la parte demandante solicitó a la Oficina Asesora de Planeación Municipal de Yopal abstenerse de tramitar cualquier reforma a la licencia, tendiente a desconocer los procedimientos legales y reglamentarios en lo que respecta al centro comercial (fl. 38 ítem 5 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
AÑO 2019 t. El 5 de febrero a través de Escritura Pública No. 180 de la Notaría Segunda de Chía la sociedad PEDRO GÓMEZ Y CIA S. A. S. protocolizó silencio administrativo positivo de la licencia de construcción de modificación de licencia vigente – uso comercio y/o servicios Edificio Nueva Sede Cámara de Comercio de Casanare en el municipio de Yopal en consideración a que, pasados 45 días hábiles, la Oficina de Planeación del municipio de Yopal no se pronunció sobre este trámite radicado los días 25 de septiembre y 31 de octubre de 2018 (ítem 10 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Pág. 29 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 u. El 12 de febrero se radicó ante el presidente de la Cámara de Comercio de Casanare respuesta al trámite de licencia de construcción en la modalidad de modificación, otorgándole 30 días para correr la totalidad de observaciones técnicas a nivel arquitectónico y urbanístico (fl. 22 y 23 ítem 11 tomo I c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
AÑO 2020 v. Mediante la Resolución No. 1002202007 del 20 de enero el jefe de la Oficina Asesora de Planeación de Yopal no repuso la decisión inicial que declaró el desistimiento del trámite de la nueva licencia de construcción y ordenó la compulsa de copias a la Inspección de Policía competente, con el fin de verificar si se configura infracción urbanística conforme a la Ley 1801 de 2016 y concordantes (ítem 5 tomo I C-3 medida cautelar primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
De otra parte, del dictamen pericial rendido por la arquitecta FLOR MARINA MAHECHA MONTAÑA adscrita a la SOCIEDAD COLOMBIANA DE ARQUITECTOS REGIONAL CASANARE, se destaca (ítem 68 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI): “(…) PRIMERA PREGUNTA A RESOLVER DEL DICTAMEN Realizar una experticia técnica al inmueble objeto de discusión (Edificio de la Cámara de Comercio de Casanare), en donde se identifique si la totalidad de su infraestructura cumple a cabalidad con las normas establecidas en el plan de ordenamiento territorial POT de la ciudad de Yopal vigente para la época de aprobación, en especial en lo relacionado con el número de parqueaderos y el acceso a los mismos.
(…) CONCLUSIONES PRIMER PUNTO (…) 2. En todos los documentos expedidos de Licencias de Construcción, se omitieron datos específicos de cantidades de obra, fechas y definición clara y precisa de las modificaciones que se realizaron al proyecto centro comercial Unicentro de Yopal. 3. La Cámara de Comercio de Casanare si es un Local del Centro Comercial Unicentro Yopal y esta entidad es conocedora de su régimen de copropietario de este proyecto pues están actualmente cancelando sus derechos como propietarios de un local dentro del Centro Comercial Unicentro Yopal.
(Se anexa uno de los comprobantes que facilitaron la CCC. (…) 4. En la visita de inspección al inmueble se observó que NO hay ninguna conexión vehicular entre la etapa 1 y la etapa 2, incumpliendo las licencias y planos aprobados por la oficina Asesora de Planeación Municipal de Yopal, en donde está plasmada la conexión vehicular que aprobó la Licencia de construcción N° 102 541317.
Además, se identificó que el punto donde se estableció esa conexión, esta obstruido por un muro entre la Cámara de Comercio de Casanare y el Centro Comercial Unicentro de Yopal. Las Licencias de Construcción como el Reglamento de Propiedad Horizontal, son documentos de estricto cumplimiento, por consiguiente se sugiere que se debe retirar el muro que existe en el sótano entre el Centro Comercial Unicentro de Yopal y el Local Cámara de Comercio de Casanare, permitiendo el paso vehicular aprobado.
(Se anexa 3 páginas del RPH). (…) Pág. 30 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 6. En el RPH del CENTRO COMERCIAL UNICENTRO DE YOPAL se dejó consagrado el desarrollo de una segunda etapa del CENTRO COMERCIAL. Siendo la segunda etapa El local CÁMARA DE COMERCIO, que es autónomo en el normal funcionamiento de sus actividades, pero deberá coordinar con la administración del CENTRO COMERCIAL, su impacto directo en las operaciones del CENTRO COMERCIAL.
Según Escritura Pública 12587 del 27 de diciembre de 2016 – Especificación: ADICIÓN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Centro Comercial Unicentro Yopal – Etapa 2. (…) 7. El local CÁMARA DE COMERCIO participa en las expensas comunes del CENTRO COMERCIAL bajo las condiciones establecidas en la adición del RPH, con unas características de LOCAL ANCLA debido a que su participación genera beneficios comerciales a los demás locatarios.
(…)
8. PEDRO GÓMEZ Y CIA SA al ser el gestor del CENTRO COMERCIAL buscara que la Administración del CENTRO COMERCIAL y la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE lleguen a un acuerdo de funcionamiento y mutuo beneficio de las actividades de interacción para todos. (…) De manera técnica y físicamente como lo establece el RPH el CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL deberá tener un reglamento donde las dos etapas determinen el uso del parqueadero de la copropiedad y del parqueadero exclusivo de la Cámara de Comercio teniendo como base la dinámica comercial.
Es necesario Evaluar la posible conectividad entre: los dos edificios por primer o segundo piso. El supuesto Local Ancla, debe garantizar tráfico hacia la zona comercial. (…) 9. En la visita de inspección al inmueble y en los planos y licencias aprobados y revisados no se identificó ninguna conexión peatonal entre la Cámara de Comercio de Casanare y el Centro Comercial Unicentro Yopal.
En esta misma visita de inspección se observó que si puede existir un posible paso peatonal que integre las dos etapas del proyecto en el segundo piso de las dos construcciones. Se sugiere que se realice la conexión peatonal por el Local L2-04 donde funciona Samsung y el segundo piso en donde se ubica la cocina del Local Cámara de Comercio, como se puede ver en la siguiente figura.
(…) 11. La totalidad de la infraestructura del Centro Comercial Unicentro etapa 1 y etapa 2, si cumple a cabalidad con las normas establecidas en el Plan Básico de Ordenamiento Territorial PBOT y el Plan de Ordenamiento Territorial POT de la ciudad de Yopal vigente para la época de aprobación 2011- 2013, en especial con lo relacionado con el número de parqueaderos, se revisó el cuadro de áreas correspondiente a las 2 etapas que esta legalizado en la Escritura Pública 12587 del 27 de diciembre de 2016 – Especificación: ADICIÓN RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Centro Comercial Unicentro Yopal – Etapa 2 y se resume así (…) ESTACIONAMIENTOS CAMARA DE COMERCIO DE CASANRE + UNICENTRO YOPAL ÁREA GENERADORA DE ESTACIONAMIENTOS UNICENTRO YOPAL 30,065 ÁREA GENERADORA DE ESTACIONAMIENTO S C AREA PISO 1 ÁREA PISO 2 AL 1092,82 3730,52 4823,34 PROPUESTOS Pág. 31 Popular Rad.
No. 850013333002-201800429-01 DESCRIPCION SEGÚN LA NORMA EXIGIDOS SOTANO PRIMER PISO TOTAL ESTACIONAMIENTO UNICENTRO YOPAL - (U t i i t d 50 2 601 569 569 ESTACIONAMIENTO CAMARA DE COMERCIO - (Un estacionamiento por cada 150 m2 de área neta construida) 32 51 13 64 TOTAL ESTACIONAMIENTOS 633 620 13 633 ESTACIONAMIENTOS PROPUESTOS MOTOCICLETAS 30 SEGUNDA PREGUNTA A RESOLVER DEL DICTAMEN Si cumple con las normas sismo resistente vigente, detección y extinción de incendios, sensores de humo, alarmas y luces de emergencia, rutas de evacuación en caso de emergencia, punto de encuentro R/ La segunda actuación que se realizó para organizar la experticia técnica al inmueble objeto de discusión fue de acuerdo a los documentos que nos facilitaron la Alcaldía de Yopal a través de la oficina Asesora de Planeación, Cámara de Comercio de Casanare y el Centro Comercial UNICENTRO Yopal, establecer que existen dos diseños estructurales que fueron presentados para la aprobación ante la Oficina Asesora de Planeación, uno del centro Comercial UNICENTRO Yopal y el otro del Local Cámara de Comercio de Casanare.
En el centro Comercial UNICENTRO Yopal, que fue aprobado mediante la resolución 102.54.1358 del 21 de diciembre de 2011, por el cual se aprueba la Licencia urbanística en modalidad de urbanización. Y mediante la Resolución 102.54.1359 del 21 de diciembre de 2011, se aprueba la Licencia de construcción no. 1074, en la modalidad de obra nueva, y allí figura como Ingeniero diseñador de la parte estructural PCA PROYECTISTAS CIVILES ASOCIADOS, y la Revisión estructural la realizo la firma CNI INGENIEROS CONSTRUCTORES Ltda R/L Nicolas Parra García con M.P. No. 25202-62063 CND.
El diseño Estructural del CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL, se dividió en cuatro edificios, así: El edificio 1 consta de: - un sótano utilizado como parqueo; - un primer nivel donde está localizado un supermercado, un segundo nivel donde se localiza los cines, servicios generales, una semi ancla, y locales comerciales; y dos cubiertas a diferente nivel.
El edificio 2 consta de: un sótano utilizado como parqueo; - un primer nivel y un segundo nivel donde se localizan locales comerciales y el ultimo nivel cubierta. El edificio 3 consta de: un sótano utilizado como parqueo; - un primer nivel donde están localizados los locales comerciales y un segundo nivel donde se localizan la plazoleta de comidas y locales comerciales y dos cubiertas a diferente nivel.
El edificio 4 es el local cámara de Comercio. (…) EN CONCLUSIÓN las estructuras si fueron construidas de acuerdo a las Normas Sismo resistente NSR 10 de la época de aprobación de las Licencias de construcción. Pág. 32 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 Respecto a la Detección y extinción de incendios, sensores de humo, alarmas y luces de emergencia. (…) EN CONCLUSIÓN, el inmueble cumple con las exigencias técnicas y legales establecidas para dicho tipo de edificio.
La edificación objeto de la experticia durante todo el informe se Analizó fue aprobada de acuerdo a las normas establecidas para la ciudad de Yopal en el momento en que fue presentado el proyecto arquitectónico con sus respectivos diseños y planos. (…) (…) Por último para determinar si existe invasión del espacio público. Se definió El espacio público, como el lugar que está abierto a toda la sociedad, a diferencia del espacio privado que puede ser administrado o hasta cerrado según los intereses de su dueño. Un espacio público, es de propiedad estatal y dominio y uso de la población general.
Puede decirse, en general, que cualquier persona puede circular por un espacio público, más allá de las limitaciones obvias que impone la ley. El espacio público, es el lugar donde cualquier persona tiene el derecho a circular en paz y armonía, donde el paso no puede ser restringido por criterios de propiedad privada e intencionalmente por reserva gubernamental.
En concreto, entre los muchos tipos de espacios públicos que existen se destacan las calles o vías urbanas, las plazas, los pabellones municipales deportivos, las escuelas, los centros hospitalarios, las bibliotecas, etc… El proyecto CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL al ser desarrollado fue afectado su terreno por tres vías que no estaban definidas en su trazó o conformación urbanística y se construyeron y definieron como una cesión tipo A. estas son la calle 14, la calle 16 y la carrera 30.
(…) En cuanto a las zonas verdes, parques, áreas peatonales plazoletas y andenes están ubicados y utilizados por el Centro Comercial Unicentro Yopal, como espacio público. En audiencia de contradicción de dictamen, el perito reiteró las conclusiones del informe rendido y además expresó que: a. El plano aprobado con la primera licencia que corresponde a la primera etapa, aparece el local comercial donde se desarrollaría la etapa dos y que corresponde al edificio de la Cámara de Comercio. b. Revisada la licencia de construcción de la etapa dos y sus planos aprobados, se constata que sí se contempló y diseñó el punto de conexión entre el sótano de la CÁMARA DE COMERCIO y el CENTRO COMERCIAL, para lo cual se suprimen los parqueaderos. c. En el sótano de la CÁMARA DE COMERCIO se construyó una rampa de acceso que no está aprobada en la licencia, pues en ese lugar debían funcionar seis parqueaderos, según los planos aprobados para el desarrollo de la segunda etapa del proyecto.
Pág. 33 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 d. La local ancla es aquél que atrae mayor flujo de personas, que para la segunda etapa del proyecto corresponde a la CÁMARA DE COMERCIO. e. En relación con el espacio público precisó que, el constructor hizo las cesiones conforme fue exigido por planeación municipal y no hay invasión de espacio público. f. La ausencia de conexión interna peatonal y vehicular entre la local ancla y el centro comercial impide que la CÁMARA DE COMERCIO sea parte material de la propiedad horizontal tal como se señaló en el reglamento de propiedad horizontal (ítem 81 a 84 tomo I. c. primera instancia archivo 1 índice 3 SAMAI).
Veamos entonces si con fundamento en las pruebas antes mencionadas se acredita el cargo de apelación y si el MUNICIPIO DE YOPAL ha incurrido en acciones u omisiones que conlleven a la violación de los derechos colectivos invocados por el actor popular, al permitir al constructor de la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE, local comercial que hace parte de la propiedad horizontal del CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL, realizar obras no contempladas en la licencia de construcción que fuera otorgada para la etapa 2 del referido proyecto.
A pesar de que en el caso analizado se corrobora que se enfrentan intereses del propietario del local comercial donde funciona actualmente la CÁMARA DE COMERCIO y la administración del centro comercial, es de resaltar que las normas urbanísticas son de orden público, y por ende, superan la frontera meramente particular. Analizadas las pruebas del proceso se concluyó que, efectivamente la sociedad PEDRO GÓMEZ Y CIA S. A. a cargo de la construcción de la segunda etapa del proyecto en mención construyó una rampa de acceso que no está aprobada en la licencia, lo cual corresponde a comportamientos contrarios a la integridad urbanística conforme a lo normado en el literal A numerales 2, 4 y 6 del artículo 135 de la Ley 1801 de 2016, siendo de competencia de los inspectores de policía conocer del proceso sancionatorio por este tipo de comportamientos, según el artículo 206 ibidem.
En consecuencia, como el MUNICIPIO DE YOPAL tiene a su cargo el control urbano lo que implica que está llamado a adoptar las medidas preventivas y correctivas necesarias para impedir la realización de obras no autorizadas por los planes de ordenamiento territorial y sin el cumplimiento de los requisitos técnicos, la visita realizada en el mes de agosto de 2018 por parte del Inspector de Policía no resulta suficiente para acreditar que efectivamente se haya adelantado el procedimiento contravencional de policía que era de su competencia. Sumado a lo anterior, resulta importante precisar que, que el artículo 138 de la Ley 1801 de 2016 consagra el término de caducidad de la facultad sancionatoria en materia urbana, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 138.
CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. El ejercicio de la función policial de control urbanístico, caducará en tres (3) años sólo cuando se trate de: parcelar, urbanizar, intervenir y construir en terrenos aptos para estas actuaciones.” Y el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011 establece: Pág. 34 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 “ARTÍCULO
52. CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA. Salvo lo dispuesto en leyes especiales, la facultad que tienen las autoridades para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de ocurrido el hecho, la conducta u omisión que pudiere ocasionarlas, término dentro del cual el acto administrativo que impone la sanción debe haber sido expedido y notificado.
Dicho acto sancionatorio es diferente de los actos que resuelven los recursos, los cuales deberán ser decididos, so pena de pérdida de competencia, en un término de un (1) año contado a partir de su debida y oportuna interposición. Si los recursos no se deciden en el término fijado en esta disposición, se entenderán fallados a favor del recurrente, sin perjuicio de la responsabilidad patrimonial y disciplinaria que tal abstención genere para el funcionario encargado de resolver.
Cuando se trate de un hecho o conducta continuada, este término se contará desde el día siguiente a aquel en que cesó la infracción y/o la ejecución. La sanción decretada por acto administrativo prescribirá al cabo de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la ejecutoria.” Por lo anterior la Sala concluye que, en el sub lite se realizó una construcción sin licencia de construcción lo que implica que se trata de un hecho que permanece en el tiempo por lo que, la acción policiva no esté afectada por el fenómeno de caducidad.
Por lo anterior, contrario a lo señalado por el a quo corresponde al juez constitucional verificar a través del medio de control que ocupa la atención de la Sala, el cual tiene una naturaleza directa y no subsidiaria, verificar la amenaza a los derechos colectivos para adoptar las medidas para su protección, encontrándose vulnerada la garantía de la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, consagrada en el literal m del artículo 4 de la Ley 472 de 1998, no así los demás derechos invocados, por ausencia de prueba que así lo demuestre.
Por lo anterior, se revocará la sentencia impugnada y con el objeto de proteger el derecho colectivo antes mencionado, se ordenará a las accionadas cumplir con las siguientes órdenes: a. MUNICIPIO DE YOPAL: en coordinación con las demás autoridades de policía del municipio, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la sentencia, adopte respecto del local comercial donde funciona la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE en el CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL, la medida correctiva a que haya lugar conforme a la Ley 1801 de 2016, por incurrir en comportamientos contrarios a la integridad urbanística y rendir informes trimestrales sobre las resultas del proceso contravencional. b. CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE: abstenerse de realizar construcciones o adecuaciones al local comercial que hace parte de la propiedad horizontal del CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL, sin obtener previa licencia de construcción y cumplir los requisitos legales.
Para la verificación del cumplimiento de las obligaciones impuestas en la presente sentencia, se conformará un comité integrado por los representantes legales del MUNICIPIO DE YOPAL y la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE o su delegado, el actor popular, el Defensor del Pueblo Regional Pág. 35 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 Casanare y al representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación.
6. DE LAS COSTAS PROCESALES Y AGENCIAS EN DERECHO Respecto de este punto se tiene que, el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 prevé: “ARTICULO 38. COSTAS. El juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Sólo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de mala fe.
En caso de mala fe de cualquiera de las partes, el juez podrá imponer una multa hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, los cuales serán destinados al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, sin perjuicio de las demás acciones a que haya lugar.” (énfasis adicional) El H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación y en cuanto a la condena en costas en acciones populares, expresó: “(…) 6.4.1 Reglas de unificación (…) 165.
Sólo cabe reconocer costas a favor de la parte demandada y a cargo del actor popular, cuando este último actuó temerariamente o de mala fe, caso en el cual también habrá lugar a imponer la multa prevista en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998. No hay lugar a condenarlo cuando la demanda le sea decidida en contra. En este evento la condena en costas sólo admite el reconocimiento de los honorarios y de las expensas, pues al tenor del artículo 364 del Código General del Proceso, es claro que las agencias en derecho no corresponden a los honorarios a los que se refiere la norma, pues ellos se señalan en relación con los auxiliares de la justicia. (…)”12 (Subrayado fuera de texto) Conforme a lo anterior, en el sub lite no se condenará en costas al actor popular, pues a pesar de que se revoca la decisión que denegó las pretensiones de la demanda no se advierte que hayan incurrido en el pago de honorarios y expensas como lo exige el Código General del Proceso.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal el 27 de noviembre de 2023.
SEGUNDO: PROTEGER el derecho colectivo a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, vulnerados por el MUNICIPIO DE YOPAL, la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE y PEDRO GÓMEZ Y CIA S. A. EN LIQUIDACIÓN, atendiendo las razones expuestas en la parte considerativa de esta sentencia. 12 CONSEJO DE ESTADO - SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SALA VEINTISIETE ESPECIAL DE DECISIÓN. Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE.
Agosto 6 de 2019. Radicación número: 15001-33-33-007-2017-00036- 01(AP)REV-SU. Actor: YESID FIGUEROA GARCÍA. Demandado: MUNICIPIO DE TUNJA. Referencia: MECANISMO DE REVISIÓN EVENTUAL – ACCIÓN POPULAR Pág. 36 Popular Rad. No. 850013333002-201800429-01 TERCERO: Para la protección del precitado derecho, se ordena a quienes a continuación se relacionan: a. MUNICIPIO DE YOPAL: en coordinación con las demás autoridades de policía del municipio, dentro de los 15 días siguientes a la notificación de la sentencia, adopte respecto del local comercial donde funciona la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE en el CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL, la medida correctiva a que haya lugar conforme a la Ley 1801 de 2016, por incurrir en comportamientos contrarios a la integridad urbanística y rendir informes trimestrales sobre las resultas del proceso contravencional. b. CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE: abstenerse de realizar construcciones o adecuaciones al local comercial que hace parte de la propiedad horizontal del CENTRO COMERCIAL UNICENTRO YOPAL, sin obtener previa licencia de construcción y cumplir los requisitos legales.
CUARTO: CONFORMAR un comité de verificación del cumplimiento de las órdenes dadas en esta sentencia integrado por los representantes legales del MUNICIPIO DE YOPAL y la CÁMARA DE COMERCIO DE CASANARE o su delegado, el actor popular, el Defensor del Pueblo Regional Casanare y al representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación.
QUINTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: Sin costas en esta instancia.
SÉPTIMO: Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, REMITIR copia auténtica de esta sentencia, a la Defensoría del Pueblo Regional de Casanare.
OCTAVO: En firme este proveído, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, dejando las constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, acta No. 51) Notifíquese y cúmplase. INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ Magistrada Ponente Con salvamento de voto AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrado