REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, primero (01) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-001-2017-00021-01 Demandante: Andrés Leonardo Bejarano Cantor Demandado: Departamento de Casanare Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA ABANDONO DEL CARGO/NOTIFICACIÓN POR AVISO/APELACIÓN – improcedencia Sentencia Segunda Instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 09 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Yopal, en la que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones (pág. 5- consecutivo 001 cuaderno primera instancia) El señor Andrés Leonardo Bejarano Cantor, por conducto de apoderado judicial, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con el propósito de acceder a las siguientes pretensiones: 1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No 1539 del 14 de junio de 2016, mediante la cual se declaró el abandono del cargo por parte del demandante. 1.1.2.
A título de restablecimiento se ordene reintegrar al demandante al cargo de docente que venía desempeñando o a otro de mejor categoría. 1.1.3. Reconocer y pagar al demandante todos los salarios y demás emolumentos salariales y prestacionales que dejó de percibir desde la declaratoria del abandono del cargo, hasta que se dé cumplimiento favorable a la sentencia que ponga fin a este proceso. 1.1.4.
Reconocer y pagar los daños y perjuicios causados al demandante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 2 1.1.5. Actualizar las sumas reconocidas según lo previsto en el artículo 187 del CPACA. 1.1.6. Condenar en costas a la demandada. 1.2.
HECHOS (pág 5 a 9 consecutivo 001 cuaderno primera instancia) La parte actora relata los siguientes: ➢ El demandante se vinculó como docente en provisionalidad el año 2006 y luego de superar el concurso de méritos, fue nombrado en propiedad en el año 2011. Refiere que, el docente era perseguido y acosado laboralmente, tanto por sus compañeros de trabajo y por los padres de familia de la institución educativa, por su condición homosexual, motivo por el cual el departamento de Casanare el 12 de enero de 2012, ordenó su traslado de la institución educativa Nuestra Señora de los Dolores de Manare Sede el Paraíso del municipio de Villanueva, a la institución educativa Fabio Riveras del mismo municipio. ➢ De otro lado informa que, debido a las continuas licencias por enfermedad otorgadas al demandante, mediante la Resolución 3028 del 24 de diciembre de 2.012, fue retirado del servicio docente por pérdida de capacidad laboral del 96%; no obstante, debido a inconsistencias presentadas en el dictamen médico pericial, mediante la Resolución 0810 de 10 de marzo de 2016 se cambió su incapacidad laboral al 20.35%, motivo por el cual fue reintegrado a su cargo de docente en la Institución Educativa FABIO RIVEROS con sede en Brisas del Upía. ➢ Desde su reintegro el 14 de marzo de 2016, tuvo problemas con los padres de familia por motivo de su condición sexual y antecedentes médicos de Psiquiatría. Agrega que, en virtud de ello, los días 25, 26, 27, 28 y 29de abril de 2016 elevó diferentes peticiones al ente educativo y a la Secretaría de Educación del Casanare, poniendo en conocimiento la referida problemática y solicitando su traslado. ➢ El 11 de mayo de 2.016, el rector de la institución educativa Fabio Riveros solicitó a la Secretaría de Educación de Casanare dar solución a las dificultades laborales suscitadas con el docente Leonardo Bejarano, quien tenía conflicto con los padres de familia y estaba solicitando traslado de sede.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 3 ➢ El 12 de mayo de 2016, el docente estuvo incapacitado por 2 días, por trastorno afectivo bipolar. ➢ El 18 de mayo de 2016, el rector informó al ente gubernamental sobre la ausencia laboral del demandante desde el día 10 de mayo de 2016. Aunado a ello, resalta que mediante oficio del 25 de mayo de 2.016 el rector informa a la Secretaría de Educación departamental, que desde su reingreso como docente, el señor LEONARDO BEJARANO presentó dificultades con los padres de familia que inicialmente se menguaron, pero que posteriormente hubo manifestaciones de rechazo y que no convocó al comité de convivencia, puesto que en su sentir no hubo hechos suficientes que lo ameritaran. ➢ A través de la Resolución 1539 del 14 de junio de 2016, el departamento de Casanare decreta el abandono del cargo del docente Leonardo Bejarano y la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó el 06 de septiembre de 2016, la reubicación laboral del demandante, en su condición de docente desplazado. 1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación (pág. 9-18 consecutivo 001 cuaderno primera instancia) Cita como fundamentos de derecho el artículo 29 de la Constitución política, a los artículos 3, Numerales 1; 74, numerales 1 y 2; 79 y 80 del CPACA. En el primer cargo sostiene que la forma en que se notificó la Resolución demandada es abiertamente ilegal, violenta su debido proceso administrativo, las formas propias de cada juicio y trasgrede los artículos 66 a 69 del CPACA, por cuanto no se envió la citación para surtir la notificación personal y el aviso no. 016 no cumple los requisitos del artículo 69 ibid.
Reprocha que le fue afectado el debido proceso por cuanto el acto acusado no determinó la posibilidad de apelar ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con clara violación de las formas propias de cada juicio y del principio de la doble instancia. Argumenta que el acto demandado no refiere haber agotado el procedimiento previo a la declaratoria del abandono de cargo, que no era otro que citarlo y cumplir con los términos de los artículos 34 y siguientes del CPACA, los cuales fueron inobservados por la administración, lo cual reafirma la Nulidad del acto demandado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 4 Finalmente señala que el abandono del cargo del demandante se encuentra justificado en las amenazas que recibió y que denunció ante la entidad demandada, sin que ella desplegara el procedimiento normativo que regula la situación de traslado de un docente desplazado, amenazado y víctima del conflicto armado. 1.4.
Contestación de la Demanda El ente accionado se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, argumentando que el acto enjuiciado estuvo ajustado al ordenamiento jurídico y fue proferido de conformidad con los requisitos de validez y legalidad. Explicó que la declaración administrativa de abandono del cargo expedida el 14 de junio de 2016 contra el señor ANDRES BEJARANO CANTOR, se fundamentó en el informe rendido por el rector de la institución educativa Fabio Riveros, en el cual daba aviso que el docente no había regresado al colegio desde el día 10 de mayo de 2016, a pesar de haberlo requerido en forma escrita a la dirección de su residencia para que explicara los motivos de la ausencia, de lo que nunca se tuvo respuesta, ni se presentó justificación alguna médica o personal que ameritara tal comportamiento.
Posteriormente hizo alusión a los documentos arrimados al proceso, concretamente sobre los escritos presentados por el demandante a la institución escolar y a la Secretaría de Educación los días 26, 27, 28 y 29 de abril de 2016, concluyendo que las razones manifestadas por el docente para abandonar el sitio del empleo, ubicado en el colegio Fabio Riveros, no tienen comprobación material basada en hechos efectivamente ocurridos, pues no hay constancia del acoso laboral del que se dice víctima. 1.5.
Sentencia de primera instancia (Consecutivo 0023- cuaderno primera instancia) El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, finalizó la primera instancia con sentencia del 09 de mayo de 2024, negando las pretensiones de la demanda. Luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial sobre el tema, pasó a analizar el caso concreto y los cargos de la demanda, encontrando probado, entre otros hechos que, el demandante fue Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 5 nombrado docente en propiedad con Resolución 580 de 2011 y retirado del servicio con Resolución 3048 de 2012 por pérdida de capacidad laboral del 96%; también encontró que, a través de Resolución 810 de 2016 el educador fue incorporado nuevamente a la labor docente.
La primera instancia precisó que el demandante se presentó ante la institución educativa y empezó a trabajar con normalidad desde el mes de marzo de 2016 hasta finales del mes de abril de mismo año, cuando empezó a pasar escritos dirigidos a la Secretaría de Educación departamental de Casanare y al rector de la institución educativa donde laboraba, poniendo de presente algunos inconvenientes con algunos padres de familia y solicitando trasladado de sede por motivos de salud y seguridad.
Aunado a ello, señaló que el 10 de mayo de 2016, el rector de la institución educativa informó a la Secretaría de Educación que el licenciado ahora demandante, no había regresado a su sitio de trabajo desde el día 8 de mayo. Refirió que, en respuesta a lo anterior, el ente gubernamental el 23 de mayo del mismo año solicitó al rector le informara, si el mencionado docente ya se había presentado a su lugar de trabajo y si por parte de esa Rectoría se le ha hecho algún requerimiento al profesor; refiere que, mediante oficio del 24 de mayo de 2016, el director técnico, pedagógico y administrativo de la I.E. Fabio Riveros, procedió a oficiar al docente con el fin de saber el motivo por el cual no había regresado a su sitio de trabajo desde el día 10 de mayo de 2016, sin que se obtuviera respuesta alguna.
Estableció la providencia apelada que, el Técnico de Bienestar Laboral de la Secretaría de Educación consultó en la base de datos del "HUMANO” y verificó que el docente no había radicado ninguna incapacidad médica o novedad respecto de su inasistencia; por lo cual se expidió la Resolución 1539 del 14 de junio de 2016 que declaró el abandono del cargo por parte del licenciado Andrés Leonardo Bejarano Cantor, decisión que fue notificada mediante aviso número 16 y contra la cual procedía el recurso de apelación. Posteriormente, al pronunciarse sobre los cargos de nulidad endilgados explicó en primer lugar que, no existió vulneración del debido proceso con la notificación por aviso del acto acusado, toda vez que si bien el contenido Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 6 de este no cumple a plenitud con lo dispuesto en el artículo 69 CPACA, de la lectura del mismo queda claro que le están notificando su abandono del cargo; el aviso se fijó el 24 de junio y se desfijó el 30 de junio 6, es decir, pasados 5 días como lo dispone el citado artículo 69.
En consecuencia, consideró que, ante la imposibilidad de ubicar al docente para efectuar la notificación personal, la administración optó por la notificación por aviso estuvo ajustado a la normatividad y jurisprudencia. De otro lado, en lo que atañe a la limitación de los medios de impugnación a que alude el demandante, el A quo consideró que al ser el acto demandado proferido por la Secretaría de Educación Departamental de Casanare, organismo del nivel territorial, debe tenerse en cuenta lo preceptuado en el artículo 74 del CPACA, según el cual estos actos no son susceptibles de apelación. En relación con las justas causas del abandono del cargo por falta de actuación de la administración planteada por el actor, el Juzgado Tercero concluyó que si bien la Secretaría de Educación del Casanare no había resuelto la solicitud de traslado presentada por el docente con ocasión a las amenazas y acosos realizados contra él y su condición de desplazado, para el momento del inicio de su inasistencia al trabajo, tan solo habían pasado once (11) días hábiles desde la radicación de su solicitud, por lo tanto, no existió omisión o demora por parte de la demandada.
Finalmente, en cuanto al trámite seguido para declarar el abandono del cargo del aquí demandante, la primera instancia aclara que el departamento de Casanare omitió realizar el procedimiento previo a declarar el abandono del cargo, pero no se puede desconocer que esta irregularidad procedimental fue subsanada al momento en que se le brindó al demandante la posibilidad de interponer recursos en contra del acto administrativo enjuiciado. 1.6.
Recurso de Apelación (Consecutivo 025- cuaderno primera instancia) La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia presentó recurso de apelación, el cual se concreta en cuatro (4) aspectos. En primer Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 7 lugar, argumenta la parte actora que contrario a lo afirmado por el a quo, el acto demandado si tiene segunda instancia, toda vez que el señor Andrés Bejarano era docente inscrito en carrera por lo que su despido debía contar actuación previa, de conformidad con lo determinado en el artículo 17 del Decreto 1278 de 2002; por tanto, considera vulnerado el derecho al debido proceso y a la doble instancia. Como segundo punto de disenso plantea que la primera instancia al igual que la entidad demandada, desconocieron los plazos que tenía la Administración para cumplir la obligación de proteger la integridad y la vida del docente amenazado; por lo cual considera que, la falta de respuesta de la accionada luego de once (11) días de haber recibido la solicitud de traslado, justifican el actuar del demandante de abandonar el trabajo para proteger su vida.
Expone que la sentencia apelada no tuvo en cuenta que al demandante le fue cercenado el debido proceso por cuanto previo a la declaratoria de abandono del cargo no se le siguió un procedimiento para que explicara las razones de su ausencia o la justificara. Finalmente, reprocha que el acto administrativo demandado fue indebidamente notificado vulnerando el derecho de defensa y contracción. II.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 24 de junio de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente (índice samai 005) donde se precisó que, por no existir pruebas pendientes por decretar, de conformidad con el numeral 5 del artículo 247 del CPACA modificado por la ley 2080 de 2021, no había lugar a dar traslado para alegar de conclusión. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 8 sentencia proferida el 09 de mayo de 2024 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problemas jurídicos Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación la Sala debe determinar lo siguiente: ¿La declaratoria de abandono del cargo de un docente requiere de una actuación administrativa previa? ¿El término de once (11) días que transcurrió sin que la entidad accionada diera respuesta a la solicitud de traslado elevada por el demandante, justifica su inasistencia al lugar de trabajo? ¿El acto administrativo que declara el abandono del cargo de un docente es susceptible de apelación? ¿La notificación del acto demandando efectuada en la sede administrativa vulneró el derecho defensa, contradicción y debido proceso del demandante? 3.3.
Tesis de la Sala En cuanto al primer problema jurídico encuentra la Sala que previo a declarar el abandono del cargo, la administración debe otorgarle al empleado la oportunidad de justificar su ausencia y para el caso en estudio la Secretaría de Educación de Casanare efectuó las averiguaciones correspondientes con el jefe inmediato del docente y con el área encargada de las novedades administrativas, a efecto de establecer si existía alguna circunstancia que justificara la ausencia del maestro en su puesto de trabajo y al no encontrarlas procedió a emitir la decisión que acá se cuestiona.
Sobre los traslados docentes por razones de desplazamiento forzado y amenazas, el Decreto 1782 de 2013 diferencia y establece lo relativo al traslado por condición de amenazado o de desplazado. En el primer evento da la posibilidad de otorgar al educador de desempeñar el cargo en otra institución educativa dentro de su jurisdicción, opción que el aquí demandante no aceptó pese a que la demandada le planteó tal alternativa desde el día siguiente de su denuncia. Sobre el traslado por condición de desplazado a otra entidad territorial que pidió el demandante, la norma señala que debe solicitarlo el mismo docente ante la CNSC y en el Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 9 caso particular, tal solicitud la elevó el accionante tres meses después de dejar de asistir a trabajar.
Por lo cual no existió dilaciones de la administración que justificaran el abandono del cargo. Finalmente, la forma de notificación del acto demandado y el no otorgamiento del recurso de apelación no vulneran las garantías procesales del derecho de defensa y debido proceso de accionante, por cuanto pudo acudir en tiempo a controvertir la legalidad del acto en sede judicial. 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. Del abandono del cargo docente La jurisprudencia explica que el abandono del cargo es la dejación irregular sin causa justificada que hace el empleado público del empleo que venía ejerciendo y se consolida cuando el funcionario se ausenta o deja de ejercer las funciones asignadas a su cargo sin razón alguna.1 El Decreto 2277 de 1979, por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente, sobre el abandono del cargo en artículo 47 dispone: “ARTÍCULO 47.
Abandono del cargo. El abandono del cargo se produce cuando el docente sin justa causa no reasume sus funciones dentro de los tres días siguientes al vencimiento de una licencia, una comisión o de las vacaciones reglamentarias; cuando deja de concurrir al trabajo por tres (3) días consecutivos; (…)” (negrilla fuera del texto) Ahora bien, sobre esa figura el Consejo de Estado2 ha señalado que es una causal autónoma de retiro y explica: En conclusión, (i) la vacancia del cargo por abandono comporta una forma autónoma e independiente de retiro del servicio del empleado oficial;
(ii) como se trata de una situación administrativa distinta, tiene sus propios procedimientos o mecanismos para definir la cesación de funciones; (iii) no tiene carácter sancionatorio, sino administrativo, por ello no se exige el adelantamiento de un trámite disciplinario, pues debe adelantarse un procedimiento breve con el fin de comprobar el ausentismo laboral y así proceder a declarar el retiro por esa causal; y (iv) al no tener la naturaleza de falta disciplinaria, la decisión respecto del implicado solo conlleva la declaración de 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de junio de 2018, radicado 18001-23-31- 000-2006-00498-01(2771-16). 2 Sentencia de nueve (9) de marzo de 2023.
Radicado 76001-23-33-008-2016-01948-01 (3529-2022). Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 10 terminación de la relación laboral por ministerio de la ley, en la medida en que no asistió a laborar en los plazos y formas ya indicadas”. (negrilla y subraya fuera del texto) De lo expuesto se colige que, previo a declarar el abandono del cargo mínimamente tuvo que dársele al empleado ausente la oportunidad de pedir pruebas, contradecirlas la aducidas en su contra y en general, ejercer el derecho de defensa. 3.4.2.
De los traslados docentes por razones de desplazamiento forzado y amenazas El Decreto 1782 de 2013 reglamenta los traslados por razones de seguridad de educadores oficiales de las entidades territoriales certificadas en educación, dicha normativa diferencia y establece lo relativo al traslado por condición de amenazado o por condición de desplazo, así: ✓ Por condición de amenazado Artículo 8°.
Condición temporal de amenazado. Se entiende que un educador adquiere la condición temporal de amenazado cuando se presentan hechos reales que, por su sola existencia, implican la alteración del uso de sus derechos a la vida, la libertad, la integridad y la seguridad, entendiéndose razonadamente que la integridad de la persona corre peligro.
Artículo 9°. Trámite de la solicitud de reconocimiento de la condición de amenazado. El educador oficial que considere fundadamente estar en una situación de amenaza que le impida seguir prestando sus servicios en su sede habitual de trabajo, presentará a título personal, por cualquier medio idóneo, ante la autoridad nominadora o a quien esta delegue y sin que se requieran formalidades especiales, la solicitud de protección especial de su derecho a la vida, integridad, libertad o seguridad personal, para lo cual, deberá exponer de manera clara y precisa los hechos en que fundamenta su petición, junto con las pruebas que tenga la posibilidad de aportar.
(…) Artículo 10. Reconocimiento temporal de amenazado. Presentada la solicitud de protección por parte del educador oficial, la autoridad nominadora deberá expedir, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes, el acto administrativo mediante el cual reconozca temporalmente, y por un plazo máximo de tres (3) meses, la condición de amenazado, de lo cual deberá informar a la Comisión Nacional del Servicio Civil.
En consecuencia, de ello, le otorgará comisión de servicios para que desempeñe el cargo en otra institución Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 11 educativa dentro de su jurisdicción, sin que por este motivo haya lugar a la solución de continuidad en la prestación del servicio. ✓ Por condición de desplazado “Artículo 12.
Traslado por condición de desplazado. El traslado por condición de desplazado que regula el presente capítulo se aplica a los educadores oficiales con derechos de carrera que cumplan con los preceptos que establece el artículo 1° de la Ley 387 de 1997 y el artículo 156 de la Ley 1448 de 2011.” En este evento se distinguen dos trámites, cuando es a otra entidad territorial certificada y cuando es a otro municipio de la misma entidad territorial.
En el primer caso, el artículo 13 dispone que el docente deberá solicitar a la Comisión Nacional del Servicio Civil su inclusión en el Banco de Datos de empleados de carrera desplazados por razones de violencia, anexando certificación de docente en propiedad y propuesta de cinco entidades territoriales a donde aspira ser trasladado. Para la segunda situación, el artículo 14 dispone que le corresponde al educador elevar la solicitud ante la entidad nominadora aportando la propuesta en donde se indiquen cinco municipios a donde pretenda el traslado. 3.4.3.
De los recursos procedentes contra los organismos del nivel territorial De conformidad con el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, no son apelables decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial. Sobre la exequibilidad de esta norma la Corte Constitucional en sentencia C-248 de 2013, puntualiza: “La Corte considera relevante resaltar que la improcedencia del recurso de apelación contra las decisiones de las máximas autoridades del nivel territorial, es una consecuencia de la inexistencia de un superior jerárquico ante quien pueda surtirse el mismo, que surge de la autonomía que la Constitución le asigna a los entes territoriales (CP, 287).
También encuentra la Corte importante anotar, que los actos administrativos que sean proferidos por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial, pueden ser controvertidos judicialmente, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, mediante las acciones previstas para el efecto, por el Código Contencioso Administrativo.
(…) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 12 En suma, el Legislador al restringir el recurso de apelación frente a las decisiones de las máximas autoridades del nivel territorial, lo hizo en ejercicio de su amplia libertad de configuración legislativa en la expedición de los códigos de las diversas ramas del derecho que le otorga el artículo 150.2 CP, y en su ejercicio no transgredió el derecho al debido proceso, en tanto previó otros medios para garantizar el derecho de los administrados a controvertir las decisiones de la administración. (negrilla fuera del texto).
Ahora bien, en lo que atañe a los recursos contra los actos expedidos en virtud de la delegación de funciones, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, señala: “ARTICULO
12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas (…)” 3.4.4. De la notificación de los actos administrativos La Ley 1437 de 2011, sobre la comunicación y notificación establece que los actos administrativos de carácter particular deberán ser notificados de manera personal o por aviso.
El artículo 67 de la citada codificación dispone que la notificación personal se podrá surtir a través de medios electrónicos, siempre y cuando el interesado lo acepte; o por estrados cuando la decisión se adopte en audiencia pública. A su turno, el artículo 69 ibidem, precisa que de no ser posible la notificación personal, se hará por aviso en los siguientes términos: “ARTÍCULO 69.
Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.
El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 13 al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.
(…)” Es imperativo señalar que, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que la falta de notificación o la notificación irregular de un acto administrativo no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, lo cual puede subsanarse ante una eventual notificación por conducta concluyente: “No obstante lo anterior, la Sala considera necesario precisar que la falta de notificación de un acto administrativo, bien sea de carácter general o particular, no conlleva a su inexistencia o invalidez sino a su ineficacia o inoponibilidad, además las razones que pueden conducir a la declaratoria de nulidad son las referidas a la realidad jurídica al momento de su nacimiento, y no al trámite de notificación. Ello no obsta para que eventualmente el operador del juzgamiento del acto administrativo se vea abocado a analizar la violación del debido proceso y al derecho de defensa.
Lo anterior no se advierte en el presente caso porque precisamente la actora incoó la demanda dentro del término de caducidad de la acción procedente, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la publicación del acto acusado de que trata la nulidad y restablecimiento del derecho, y por ello se hace innecesario ahondar en otro argumento diferente a la notificación por conducta concluyente.
Así las cosas, después de hacer un análisis respecto de la posible vulneración al derecho de contradicción del demandante, la Sala colige que ésta no se materializó por cuanto el acto acusado, en efecto, pudo hacerse inoponible, pero dicho supuesto no se materializó, toda vez que éste se notificó de la existencia del acto por conducta concluyente e interpuso la acción respectiva dentro del término de caducidad.
Ahora bien, en gracia de discusión, vale la pena señalar que tal irregularidad pudo generar la inoponibilidad más no su inexistencia, al no haber vulnerado el debido proceso ni el derecho de defensa contradicción; como consecuencia de lo anterior se concluye que el cargo no tiene vocación de prosperidad.3 De la jurisprudencia en cita se advierte que, cuando el afectado concurre dentro del término de caducidad a la jurisdicción contenciosa a demandar su legalidad, no se materializa la vulneración al derecho de contradicción 3 Consejo de Estado.
Sentencia de 8 de marzo de 2018. Radicado 25000 2324 000 2005 01532 01. Consejera ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 14 y defensa por vicios en la notificación de un acto que pone fin a la actuación en sede administrativa. 3.5. Premisas fácticas En el presente expediente se encuentra probado lo siguiente: • Mediante Resolución No. 0580 del 9 de febrero de 2011, se nombró en propiedad a Andrés Leonardo Bejarano Cantor Identificado con la C.C No. 7.062.201, en la Planta Global de Personal Docente de la Secretaría de Educación de Casanare.
(págs. 7 y 8 - consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • A través Resolución No. 3028 del 24 de diciembre de 2012 se retira del servicio al Señor Andrés Leonardo Bejarano Cantor por determinársele un 96% de pérdida de la capacidad laboral. (págs. 42 y 43 - consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • Mediante Resolución No. 0810 del 10 de marzo de 2016 se ordena reintegrar al docente Andrés Leonardo Bejarano Cantor, para que desempeñe el cargo Docente en el área de Primaria, en la Institución Educativa Fabio Riveros del Municipio de Villanueva.
(págs. 50 y 51 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El 04 de abril de 2016 en comunicación dirigida al rector de la Institución, el docente señaló: (pág. 65 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 15 • El 25 de abril de 2016 el señor Andrés Leonardo Bejarano Cantor, dirigió ante las directivas del Colegio Fabio Riveros denuncia por estigmatización y homofobia, donde expresamente señaló:(págs. 54 y 55 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El demandante elevó el 25 de abril de 2016, ante la Secretaría de Educación de Casanare, solicitud de traslado por estigmatización, homofobia y amenazas de muerte, entre otras cosas, allí señaló: (págs. 56 y 57 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El 26 de abril de 2016 el actor presentó ante la Secretaría de Educación de Casanare denuncia por desplazamiento forzado y solicitud de traslado a otra entidad territorial (pág 60 y 61 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 16 • Con ocasión a la anterior solicitud, el 27 de abril de 2016 (pág 84 y 85 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) la secretaria de educación de la época, presidió una reunión con el demandante y otros funcionarios con el propósito de escuchar la situación expuesta por el docente Bejarano Cantor: (pág 22 consecutivo 001 cuaderno pruebas) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 17 • El rector de la institución educativa Fabio Riveros, solicitó el 28 de abril de 2016 a la coordinadora de la Institución informe sobre la situación de convivencia del hoy demandante con los estudiantes, padres de familia y demás docentes.
(pág 62 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El 29 de abril de 2016, el docente informa al rector de la institución que al dirigirse a su trabajo fue “(…) insultado y agredido por homofóbica hermana adventista JUDITH BEJARANO” (sic) (pág 67 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El 2 de mayo de 2016 la coordinadora rindió informe en los siguientes términos: (63 y 64 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El 11 de mayo de 2016 el rector de la institución educativa Fabio Riveros, solicitó a la Secretaría de Educación de Casanare solución a la situación del docente Bejarano Cantor, habida cuenta que se vio envuelto en conflictos con los padres de familia, lo que trajo como consecuencia que Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 18 en varias oportunidades abandonará el cargo y dejara de cumplir su función como docente; y que pese a haber sido reubicado en otro grupo a la fecha el docente no se ha presentado en la institución a cumplir con sus labores.
(pág. 71 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El 18 de mayo el rector de la referida institución educativa informó a la Secretaría de Educación de Casanare que el licenciado Andrés Leonardo Bejarano Cantor, no había vuelto a su sitio de trabajo desde el 10 de mayo de 2016. (pág. 72 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El 23 de mayo de 2016 el director administrativo de la Secretaría de Educación de Casanare solicitó al rector de la institución donde laboraba el accionante, que informara si el profesor ya se había presentado a su lugar de trabajo y en caso contrario precisara si desde rectoría se le había efectuado algún requerimiento.
(pág. 74 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • Obra en el expediente requerimiento de 24 de mayo de 2016 hecho al docente por parte del rector de la institución educativa, documento en el cual también se deja constancia que el profesor no estaba en su residencia y no fue posible entregarle el oficio. (pág. 79 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia), Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 19 • El rector a través de misiva de 25 de mayo de 2016 dirigida a la Secretaría de Educación precisó: (pág. 75 y 76 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) • El aquí demandante fue incapacitado los días 12 y 13 de mayo de 2016.
(pág 90 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia). • A través de Resolución No. 20162000031035 de 06 de septiembre de 2016, la Comisión Nacional del Servicio Civil ordenó la reubicación del demandante por su condición de desplazado, en atención a la solicitud hecha por el docente el 2 de agosto de 2016. (págs. 15 y 18 consecutivo 001 cuaderno pruebas). • Obra en el expediente historia clínica del accionante (consecutivo 002, 003 y 004 cuaderno pruebas). 4.
Caso concreto La alzada contiene cuatro aspectos de inconformidad: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 20 i) De la actuación adelantada para declarar el abandono del cargo El apelante sostiene que al docente Andrés Leonardo no se le siguió un procedimiento para que explicara las razones de su ausencia o justificara las mismas, como por ejemplo las incapacidades médicas.
Respecto a este argumento el a quo advirtió que el departamento de Casanare omitió realizar el procedimiento previo a declarar el abandono del cargo; no obstante, consideró que esa irregularidad procedimental fue subsanada al momento en que se le brindó al demandante la posibilidad de interponer recursos en contra del acto administrativo enjuiciado.
Pues bien, tal como lo citó la Sala en las premisas jurídicas, previo a declarar el abandono del cargo, la administración debe otorgarle al empleado la oportunidad de justificar su ausencia. Para el caso que nos ocupa se tiene que, una vez la Secretaría de Educación de Casanare fue informada el 18 de mayo de 2016 de la inasistencia del docente Bejarano Cantor a su lugar de trabajo, el 23 de mayo procedió a indagar con el rector de la institución educativa si la ausencia del profesor continuaba.
También se encuentra acreditado que el 24 de mayo de 2016, el rector expidió un oficio con destino al profesor Bejarano, solicitándole información de los motivos por los cuales desde el 10 de mayo no había vuelto a su sitio de trabajo; no obstante, dicha comunicación no fue entregada habida cuenta que el profesor no se encontraba en su residencia, según se lee en una nota manuscrita al margen del oficio.
En declaración rendida por el señor Bercelí Suárez Benítez, rector para la época de los hechos de la institución educativa donde laboraba el demandante, manifestó que sus secretarias habían ido hasta la residencia del docente Bejarano para entregarle comunicaciones escritas y no lo lograron ubicar (minuto 54:50 -55:19 de la grabación obrante en el consecutivo 005 cuaderno de pruebas).
De otro lado, en cuanto a las incapacidades a que alude la parte actora, se observa que no se acreditó que la correspondiente a los días 12 y 13 de mayo de 2016 haya sido tramitada para su transcripción ante la Secretaría de Educación de Casanare, máxime cuando la ciudad donde fue atendido fue en Villavicencio y en la parte motiva del acto acusado se lee que: “(…) El 23 de mayo de los corrientes, mediante nota interna se solicitó Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 21 a la Técnico de Bienestar Laboral corroborar, si la ausencia del mencionado Docente se debía a alguna incapacidad médica; para lo cual ella procedió a consultar la base de datos del "HUMANO" en línea, sin que presentara novedad alguna o incapacidad médica certificada por Colombiana de Salud”.
Por lo anterior, encuentra la Sala que los derechos al debido proceso y defensa del accionante no fueron cercenados, pues previo a declarar el abandono del cargo, conforme lo señala la jurisprudencia, la Secretaría de Educación efectuó las averiguaciones correspondientes con el jefe inmediato del docente y con el área encargada de las novedades administrativas, a efecto de establecer si existía alguna circunstancia que justificara la ausencia del maestro en su puesto de trabajo y al no encontrarlas procedió a emitir la decisión que acá se cuestiona.
En consecuencia, el argumento de apelación sobre el particular no prospera. ii.) De la presunta mora en que incurrió la demandada para resolver la solicitud de traslado del docente. Señala el apelante que el docente Bejarano fue objeto de amenazas, acoso y bulling, en la comunidad educativa donde laboraba; situaciones que denunció ante la entidad demandada, sin que esta acometiera medidas ágiles y contundentes para la protección del educador, desconociendo con ello el término de tres días que señala la Ley.
En consecuencia, reprocha que en la providencia de primera instancia se haya considerado que el docente debía permanecer en el cargo más tiempo del señalado en la Ley. Del acervo probatorio recaudado y enunciado en el acápite premisas fácticas, la Sala encuentra acreditado que, una vez recuperada su capacidad laboral, el demandante fue reintegrado a la labor docente, el 14 de marzo de 2016 en el área de Primaria, en la Institución Educativa Fabio Riveros-sede Brisas del Upía del Municipio de Villanueva.
También se probó que el 04 de abril de 2016 a través de un oficio el aquí accionante manifestó al rector del centro educativo que debido a conductas desfavorables en su lugar de trabajo no volvería, hasta tanto la Secretaría de Educación hiciera efectivo su traslado a la sede central del colegio. Posteriormente, el 25 de abril del mismo año denunció ante las Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 22 directivas de la Institución actos de homofobia en su contra y concomitantemente presentó ante la Secretaría de Educación de Casanare, solicitud de traslado a la ciudad de Villavicencio, la cual reiteró el día siguiente.
En este sentido, encuentra la Sala acreditado que, en virtud de las referidas peticiones del docente, el 27 de abril de 2016 la Secretaría de Educación de Casanare presidió una reunión con el demandante y otros funcionarios con el propósito de escuchar su situación. Así, obra en el expediente acta de esa reunión4 donde se evidencia que la administración planteó conforme al artículo 10 del Decreto 1782 de 2013, la posibilidad de conferirle comisión de servicios para ejercer el cargo en otra institución educativa, propuesta a la que el docente se negó. De igual manera se lee el documento denominado “información requerimiento sistema de atención al ciudadano (SAC)”5 correspondiente al requerimiento No. 2016PQR4899 del ciudadano Andrés Leonardo Bejarano Cantor, relacionado con la solicitud de traslado, donde señala que: “se realizó reunión con el docente, donde se dio a conocer la situación del educador.
La reunión se realizó el día 27 de abril de 2016. Se le sugirió al educador que realice la solicitud de traslado por razones de desplazamiento forzado ante la CNSC, se le brindó asesoría y se le elaboró documentación requerida por la CNSC, quedando el educador encargado de realizar el envío de la petición a la CNSC”. De lo expuesto se colige que, la demandada una vez fue informada de las presuntas amenazas y solicitud de traslado del docente, sí acometió acciones para atender la situación denunciada y en reunión personal con el maestro, le dio a conocer la alternativa de comisión de servicio que señala el referido Decreto para estos casos; no obstante, el educador no la quiso aceptar y no sé evidencia que haya elevado una solicitud posterior de traslado ante el ente territorial hoy accionado.
Aunado a ello, pese a haberle entregado la Secretaría de Educación de Casanare la documentación pertinente6 para que tramitara ante la CNSC 4 (pág 84 y 85 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) 5 (pág 22 consecutivo 001 cuaderno pruebas) 6 (pág 86 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 23 el traslado a otra entidad territorial (Villavicencio), tan solo hizo dicho trámite hasta agosto de 20167, esto es, 3 meses después de que tomara la decisión de manera definitiva de no volver al sitio de trabajo.
Así las cosas, no puede el demandante enrostrarle mora y desidia a la administración, cuando él no acató las alternativas y recomendaciones que se le brindaron y, por el contrario, de manera deliberada decidió no volver a su lugar de trabajo; comenzando el trámite que ordena la Ley para el traslado a otra entidad territorial después de tres meses.
Corolario de lo analizado, este punto de apelación tampoco tiene vocación de prosperidad. iii.) De los recursos procedentes contra el acto acusado Señala el demandante que se vulneró su derecho al debido proceso por cuanto no se le otorgó el recurso de apelación del acto que declaró el abandono del cargo. Sobre el particular la decisión impugnada, sentenció que, al haber sido el acto acusado expedido por la Secretaría de Educación Departamental en virtud de la delegación de funciones del nominador otorgadas por el Gobernador de Casanare no son susceptibles de interponer el recurso de apelación, conforme lo previene el artículo 74 de la Ley 1437 precitado.
Al respecto la Sala encuentra ajustada a derecho la decisión de primera instancia, habida cuenta que el artículo 74 del CPACA es claro al señalar que no son apelables decisiones proferidas por los representantes legales y jefes superiores de las entidades y organismos del nivel territorial y por mandado del artículo 12 de la Ley 489 de 1998, igual suerte corren los actos expedidos en virtud de la delegación de funciones, como es el caso del acto aquí demandado, el cual fue emanado de la Secretaría de Educación de Casanare en ejercicio de las facultades conferidas por los decretos 017 de 20038, 053 de 20139 y 084 de 201410. 7 Resolución No. 20162000031035 de 06 de septiembre de 2016, la CNSC ordenó la reubicación del demandante por su condición de desplazado, en atención a la solicitud hecha por el docente el 2 de agosto de 2016.
(págs. 15 y 18 consecutivo 001 cuaderno pruebas). 8 “Por medio de la cual se delegan unas funciones y competencias en el Secretario de Educación departamental”. 9 "Por medio de la cual se delegan funciones al Secretario de Salud y Secretario de Educación de la Gobernación de Casanare”. 10 "Por medio del cual se amplían y delegan unas funciones y competencias en la Secretaria de Educación Departamental, de conformidad con el decreto 0017 de 2003".
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 24 Es importante destacar, que conforme lo señaló la sentencia de constitucionalidad del artículo 74 del CPACA, la aplicación de esta disposición no transgrede el derecho al debido proceso del demandante, en tanto éste pudo acudir en sede judicial a controvertir la legalidad de dicho acto.
De otro lado, no es de recibo el argumento del apelante, según el cual debió aplicarse el artículo 17 del Decreto 1278 de 2002 y concederse la apelación en contra de la Resolución demandada ante la CNSC, ello por cuanto esa disposición expresamente hace alusión a las reclamaciones que se presenten en relación con la aplicación de la carrera docente, a saber, el ingreso, la permanencia, la promoción en el servicio y el ascenso en el escalafón, situaciones diferentes al abandono del cargo, figura que como quedó explicado es una causal autónoma de retiro del servicio y para el caso de los docentes, en virtud del del artículo 64 ibidem, el abandono del cargo constituye causal de exclusión. iv.) De la notificación del acto demandado Alega la parte actora que, le fueron trasgredidos sus derechos de defensa, contradicción y debido proceso, por cuanto el acto que declaró el abandono del cargo fue indebidamente notificado, pues la administración omitió enviar la citación para notificación personal de que trata el artículo 68 del CPACA.
Sobre este aspecto, advierte la Sala que, en efecto no obra en el expediente el trámite que se surtió para notificar el acto demandado conforme lo señalan los artículos 67 y 68 del CPACA y solamente se evidencia copia del aviso No.01611; no obstante, como se dejó señalado en el acápite de premisas jurídicas, las irregularidades en la notificación del acto administrativo no afectan su validez o existencia, sino que influyen en su eficacia y oponibilidad, aspecto último que eventualmente puede afectar la garantía de defensa y debido proceso. 11 (pág 4 consecutivo 002 cuaderno ppal primera instancia) Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 25 Para el caso que nos ocupa no se evidencia la trasgresión de dichas garantías, habida cuenta que, con la presentación del presente medio de control dentro del término de caducidad, se entendió notificado el acto por conducta concluyente y por ende subsanada la irregularidad advertida, máxime cuando contra dicho acto no procedía recurso de apelación y podía acudir directamente a la jurisdicción contenciosa a demandar su legalidad, como efectivamente lo hizo.
Así las cosas, este argumento de apelación tampoco es de recibo. Bajo estas consideraciones corresponde a la Sala confirmar la providencia apelada. 5. Costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202112, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte actora ni elemento de juicio que así lo amerite, aunado a que no se evidencia que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia del 09 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Yopal, según las razones expuestas en la parte motivada de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 12 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 85001-3333-001-2017-00021-01 26 TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al Juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 51)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente – SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado LFFN