REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE Yopal, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 85001-3333-002-2018-00311-01 Demandante: Laura Isabel Gil Puentes Demandado: MUNICIPIO DE YOPAL (en su nombre; y, como sucesor procesal de EICE CEIBA -Liquidada).
Magistrada ponente: AURA PATRICIA LARA OJEDA INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO PÚBLICO /CASUALES/LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES- excepciones a la prohibición. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, en la que se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones1 La señora Gil Puentes, a través de apoderado judicial solicitó que se declare la nulidad de la Resolución No. 031 del 14 de febrero de 2018 y en consecuencia, se ordene: i) el reintegro al cargo de Subgerente de Operaciones de la Empresa Industrial y Comercial-en adelante EICE- Ceiba así como ii) el reconocimiento y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde el 15 de febrero de 2018 hasta el día de su reintegro. 1.2.
Hechos de la demanda2 De lo expuesto en el libelo introductorio se sintetiza lo siguiente: 1 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo pág. 4 2 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 001 pág. 3 y
4. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 2 1.2.1. Mediante Resolución 176 de 07 de noviembre de 2017, la demandante fue nombrada en el cargo de Subgerente de Operaciones, código 009, grado 01 de la EICE CEIBA. 1.2.2. A través del Decreto Municipal 030 de 25 de enero del 2018, emanado de la Alcaldía de Yopal, fue nombrado el señor Carlos Andrés Cifuentes Esteban, como Gerente de la EICE CEIBA. 1.2.3.
Con oficio GER-MI-18-044 de 15 de febrero de 2018 el Gerente de la EICE CEIBA, comunicó a la demandante la Resolución 031 de 14 de febrero de 2018, a través de la cual se efectuó el nombramiento de José Alberto Duque Aristizábal en el cargo de Subgerente de Operaciones, código 009, grado 01 de la EICE CEIBA. 1.2.4. La Resolución 031 de 14 de febrero de 2018, produjo el despido expreso de la demandante quien desempeñaba el referido cargo de Subgerente de Operaciones. 1.2.5.
En la situación demandada, la prohibición de que trata el inciso final del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, comenzó a regir el 17 de noviembre de 2017 y se extendió hasta finalizar las elecciones presidenciales en primera o segunda vuelta. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación3 Señala la parte demandante que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, obedece a la facultad discrecional del nominador, siempre y cuando se encuentre fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores, por tratarse de cargos de dirección, confianza y manejo.
Sin embargo, tal discrecionalidad no es absoluta y la declaratoria de insubsistencia debe declararse siempre en armonía con el artículo 44 del CPACA y con observancia de los principios que rigen la función administrativa. Por lo anterior, considera que, la desvinculación de la señora Laura Isabel Gil se dio con violación del artículo 38 de la Ley 996 de 2005 que prohíbe la 3 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 001 pág. 5 y 6 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 3 modificación de las plantas de personal de las entidades públicas dentro de los cuatro (4) meses anteriores a elecciones de cargos de elección popular.
Agrega que, la Resolución demandada adolece de las causales de nulidad denominadas: i.) Inobservancia de las formalidades o presupuestos de formación del acto y la preexistencia de requisitos para ello; ii.) desviación de poder y iii.) falsa motivación. Frente al primer cargo sobre inexistencia de presupuestos para la formación del acto, lo sustenta bajo el precepto que no hay concordancia entre la norma en que se basa el acto demandado y las normas superiores.
Finalmente, en lo atiente a la desviación de poder y falsa motivación, solo expresa el concepto de cada una de estas causales. 1.4. Contestación de la demanda 1.4.1. Municipio de Yopal, en calidad de Sucesor CEIBA EICE 4 A través de su apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento que el acto administrativo enjuiciado, está revestido del principio de presunción de legalidad, además de haber sido expedido por funcionario competente, sin quebrantamiento de normas de orden constitucional, ni legal; pues su fundamentación obedeció a hechos reales acaecidos, lo cual impide de plano la exclusión del mundo jurídico.
Concluyó señalando el profesional del derecho que, el despido de la aquí demandante se encuentra justificado en el Concepto 00205 de 2018 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil. 1.4.2. Municipio de Yopal5 El apoderado expresó su oposición a las pretensiones deprecadas, bajo el argumento que el ente territorial no participó en la expedición de la Resolución enjuiciada.
Anotó que dicho acto goza de presunción de legalidad y su fundamentación obedeció a hechos reales acaecidos. Enfatizó que los despidos que se dieron en el periodo de tiempo en el cual fue desvinculada la accionante, tienen 4 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 015 5 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 013 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 4 asidero en el Concepto No. 00205 de 2018 del Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicio Civil. 1.5.
Sentencia de Primera Instancia6 El Juzgado de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, por considerar que, a pesar de haberse desvinculado a la demandante en el tiempo de prohibición que indica el inciso cuarto del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, no se configura tal contravención puesto que la decisión fue motivada en un contexto excepcional y no se probó que haya obedecido a motivos distintos al de la prestación del servicio.
Para sustentar su decisión el a quo efectuó un recuento normativo y jurisprudencial aplicable al caso particular, concluyendo que, no es posible modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular como garantía de transparencia al prevenir que se use para beneficiar las campañas respectivas.
Sin embargo, puntualizó que existen tres excepciones que concibe la misma normativa consistentes en (i) proveer un cargo por falta definitiva ocasionada por muerte, (ii) proveer un cargo por falta definitiva ocasionada por renuncia, y, (iii) la aplicación de la carrera administrativa. De otro lado señaló que, además de la autorización de los eventos que taxativamente se han dispuesto para la provisión de cargos en el periodo de prohibición, jurisprudencialmente se ha definido que el caso excepcionalísimo, de que un alcalde haya sido elegido por fuera del calendario electoral ordinario y, además, en vigencia de las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, configura una situación imprevista que también le permite modificar la nómina.
En consecuencia, sentenció que, para la prosperidad del argumento según el cual, la separación y la renovación de los funcionarios persigue una intención distinta, como la de interferir en las elecciones, es algo que debe probarse en cada caso. Así, para el sub judice advirtió el juez de instancia que la decisión demandada fue motivada en un contexto excepcional como el que han tratado las altas corporaciones, a saber: i) la ocurrencia de destitución del funcionario que venía fungiendo como alcalde;
(ii) la consecuente convocatoria a unas nuevas 6 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 034 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 5 elecciones para cubrir esa falta definitiva para el resto del periodo Constitucional, y, (iii) la posesión de un nuevo mandatario obligado a cumplir con las responsabilidades del cargo, escenario que se ha encontrado excepcional pues en él converge, tanto la restricción impuesta por la Ley 996 de 2005 como la necesidad de dar cumplimiento de los deberes y obligaciones que resultan imperativos para el cabal y oportuno desarrollo del programa de gobierno al que se compromete la administración con la ciudadanía. Finalmente, acotó que no se acreditaron las causales de nulidad presentadas por el extremo actor, por lo que la desvinculación se entiende efectuada dentro de la presunción de legalidad y la prevalencia del interés público ante la excepcional situación de elecciones atípicas que constituye justa causa para inaplicar la prohibición prevista en la Ley de garantías electorales.
1.5. RECURSO DE APELACIÓN7 Argumentó el recurrente que, la Ley 996 de 2005 establece unas restricciones al ejercicio de la función gubernamental como garantía del equilibrio y la transparencia del actuar administrativo en medio del debate electoral, evitando que la nómina estatal o la contratación directa se utilicen como medio para la campaña electoral para favorecer a uno o varios candidatos.
Agregó que, si bien la normatividad que rige la materia ha aceptado casos excepcionales en los que se puede afectar la nómina, con miras a proteger el bien jurídicamente tutelado por la Ley de Garantías Electorales, dichas excepciones deben estar motivadas, lo cual no ocurrió en el caso en litigio. Por lo anterior, considera que, la demandada debió evaluar la procedencia de declarar la insubsistencia de la señora Gil Puentes, y que por el contrario en la motivación del acto administrativo demandado solo se evidencia el ejercicio del poder discrecional que se tiene cuando se contrata por libre nombramiento y remoción. De manera que, a su criterio, para el caso de marras, no hay sustento de la existencia real y verificable de situaciones de apremio o necesidad del servicio que permitieran concluir que sin la provisión del cargo se alteraría significativamente la función de la administración o se afectaría seriamente el servicio público en detrimento de los intereses públicos. 7 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo 036 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 6 En consecuencia, solicita se revoqué la sentencia de 26 de febrero de 2024 y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda.
II. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El 12 de abril de 20248, se admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado oportunamente por el demandante. Allí se precisó que, por no existir pruebas pendientes por decretar en esta instancia, no había lugar a correr traslado para alegar de conclusión, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 el artículo 247 del CPACA modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Casanare, es competente conforme lo dispuesto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en segunda instancia el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia proferida el 26 de febrero de 2024, por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal. 3.2.
Problema jurídico ¿La Resolución No. 031 del 14 de febrero de 2018 por el cual se nombró al señor José Alberto Duque Aristizábal en el cargo de Subgerente de Operaciones, código 009, grado 01 de la EICE CEIBA, que venía ocupando la demandante, fue expedido con infracción a las normas en que debía fundarse, desviación de poder y/o falsa motivación al desconocer las restricciones para modificar la nómina contempladas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005? 3.3.
Tesis de la Sala La respuesta al anterior interrogante es adversa, por cuanto no se acreditaron las causales de nulidad endilgadas por la parte de accionante; contrario a ello, la Resolución enjuiciada contiene motivos fundados para dar curso a la facultad discrecional en época preelectoral, siendo las elecciones atípicas una circunstancia extraordinaria para efectuar modificaciones en la nómina pues resultaba indispensable que el recién designado gerente de la CEIBA E.I.C.E contara con funcionarios de entera confianza en aras de facilitar y optimizar el desarrollo de las funciones y labores propias de su empleo.
Ello en el marco de 8 Índice Samai 00005 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 7 la prevalencia del interés general sobre el particular tal como lo explica la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto adiado 20 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2017-00205-00(2366). 3.4.
Premisas jurídicas 3.4.1. Clasificación General de los Empleos Públicos El artículo 125 de la Constitución Política establece que los empleos en los órganos de las entidades del Estado son de carrera, con excepción de los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción y los de los trabajadores oficiales. En consonancia con la norma superior, el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, clasificó los empleos de las entidades y organismos que se rigen por dicha norma -entre ellos los municipios-, ratificando que los empleos son de carrera, salvo los de elección popular, los de periodo fijo y los de libre nombramiento y remoción, entre otros.
Ahora bien, en lo que atañe a los nombramientos, el artículo 23 ibidem, dispone que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso; los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y los empleos de carrera, se proveerán por merito en periodo de prueba o en ascenso. 3.4.2.
Insubsistencia de funcionarios de la administración pública Dentro de las causales de retiro, se encuentra la declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción y de aquellos cargos de carrera que no obtienen un resultado satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral. Sobre este aspecto, el artículo 26 del Decreto Ley 2400 del 19 de septiembre 1968 establece: “El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 8 Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” A su turno, la Ley 909 de 2004 en su artículo 41, literal a parágrafo 2, dispone como una causal de retiro del servicio, la declaratoria d insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. El parágrafo 2 del citado artículo señala que, “La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado (…)”.
Sobre este aspecto, el Consejo de Estado 9explica: “(…) La decisión discrecional de retiro del servicio de una persona nombrada en un empleo de libre nombramiento y remoción se caracteriza por su inmotivación, decisión revestida de presunción de legalidad y expedida por razones del buen servicio. Por ello, es deber de quien argumenta su ilegalidad, a través de las causales de nulidad previstas en el ordenamiento jurídico, acreditar que sus fines no fueron los del buen servicio.
Sobre este particular es preciso indicar que la jurisprudencia de la Sección, en algunas circunstancias en donde cada parte arguye determinada situación frente al retiro del servicio del empleado de libre nombramiento y remoción, ha definido que a cada una le corresponde probar dichos supuestos, pero no para implementar la inversión de la carga de la prueba o para hacerla dinámica, sino para reafirmar justamente que quien alega un hecho debe acreditarlo, criterio que acá se reitera.
En consecuencia, como quiera que la carga probatoria de demostrar el vicio de desviación de poder recae en el demandante, quien debe asumirla y demostrar que la intención del nominador en el ejercicio de la facultad discrecional no fue la de mejorar el servicio sino por un motivo eminentemente personal, es necesario analizar la prueba obrante en la actuación, de cara a los argumentos expuestos por él en el recurso de apelación”.
(negrilla fuera del texto)) 3.4.3. De la Ley de Garantías La Ley 996 de 2005 tiene como fin garantizar la transparencia en los comicios, por ello, entre otras limitaciones, establece la imposibilidad de efectuar la vinculación de personal a las entidades del Estado, así: “Artículo 32. Vinculación a la nómina estatal. Se suspenderá cualquier forma de vinculación que afecte la nómina estatal, en la Rama Ejecutiva del Poder Público, durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la segunda vuelta, si fuere 9Consejo de Estado.
Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2023. Exp. 25000-23-42-000- 2016-02386-01 (6635-2022). Consejero Ponente. Rafael Francisco Suárez Vargas. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 9 el caso. Se exceptúan de la presente disposición, los casos a que se refiere el inciso segundo del artículo siguiente.
Parágrafo. Para efectos de proveer el personal supernumerario que requiera la organización electoral, la Registraduría organizará los procesos de selección y vinculación de manera objetiva a través de concursos públicos de méritos. Artículo 33. Restricciones a la contratación pública. Durante los cuatro (4) meses anteriores a la elección presidencial y hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, si fuere el caso, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado.
Queda exceptuado lo referente a la defensa y seguridad del Estado, los contratos de crédito público, los requeridos para cubrir las emergencias educativas, sanitarias y desastres, así como también los utilizados para la reconstrucción de vías, puentes, carreteras, infraestructura energética y de comunicaciones, en caso de que hayan sido objeto de atentados, acciones terroristas, desastres naturales o casos de fuerza mayor, y los que deban realizar las entidades sanitarias y hospitalarias.
ARTÍCULO 38. Prohibiciones para los servidores públicos. A los empleados del Estado les está prohibido: (…) Parágrafo. Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista.
(…) La nómina del respectivo ente territorial o entidad no se podrá modificar dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, salvo que se trate de provisión de cargos por faltas definitivas, con ocasión de muerte o renuncia irrevocable del cargo correspondiente debidamente aceptada, y en los casos de aplicación las normas de carrera administrativa”.
(negrilla fuera de texto) Sobre el particular, el Consejo de Estado en sentencia de 11 de noviembre de 2010, precisó: “La restricción impuesta en la Ley Estatutaria de Garantías Electorales, podría ser burlada, si es que se acude al expediente de sustituir empleados de libre nombramiento y remoción, para reemplazarlos por otros, pues la importancia y número de estos cargos, constituiría una posibilidad de eludir los fines de la norma, en particular si se considera que los demás empleados están protegidos por la estabilidad que es propia del régimen de carrera, por lo que la vulnerabilidad en etapas de agitación electoral recae con énfasis en los servidores de libre nombramiento y remoción. Todo lo dicho, sin perjuicio de que en casos absolutamente excepcionales, se pueda hacer uso de la discrecionalidad, aún en época preelectoral, caso en cual habría un especial deber de motivar el acto, como sucedería por ejemplo, si un funcionario de libre nombramiento y remoción interviene abiertamente en política y se TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 10 compromete la transparencia electoral que la misma ley pretende evitar”.10 ”.
(negrilla fuera de texto) De otra parte, en cuanto a las situaciones excepciones a que se hace alusión, el Consejo de Estado en sentencia de 02 de julio de 202011, explicó: “La Sala también encuentra ajustada a la Carta la prohibición de modificar la nómina de los entes territoriales que dirijan o en los cuales participen Gobernadores, Alcaldes, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden municipal, departamental o distrital durante los cuatro meses anteriores a las elecciones a cargos de elección popular, pues esto garantiza que no se utilice como medio para la campaña electoral en la cual pueden llegar a participar los funcionarios públicos autorizados por la Carta para actuar en política y, por tanto, promueve la transparencia del actuar administrativo.
Ahora bien, las excepciones a esta prohibición, consignadas en el inciso cuarto del parágrafo, respetan el equilibrio que debe existir entre la guarda de la moralidad administrativa y la eficacia de la administración (…)” (negrilla fuera del texto). Ahora bien, la condición excepcional que se presenta en el caso que nos ocupa, a saber, la elección y nombramiento atípico del alcalde de Yopal en el año 2017, durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005, fue analizada por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, Corporación que en concepto adiado 20 de febrero de 201812, se pronunció sobre contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, concretamente sobre la modificación de la nómina de las entidades.
Allí la Alta Corporación señaló: “Las restricciones impuestas por la Ley 996 de 2005, como lo ha señalado la jurisprudencia, no pueden ir en detrimento de los intereses públicos, del servicio público y del adecuado funcionamiento de la administración. Sería una contradicción que el nuevo Alcalde de Yopal tenga la obligación de cumplir con su programa de gobierno y garantizar un buen servicio, pero al mismo tiempo no pueda contar, en razón de las referidas restricciones, con las herramientas suficientes y necesarias para el efecto.
(…) En este orden de ideas, es posible interpretar que dentro de las excepciones previstas por la Ley de Garantías Electorales está la situación presentada con el nuevo Alcalde de Yopal, y en este sentido, concluir que dicho mandatario local elegido y posesionado durante la 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de noviembre de 2010 radicado No. 73001-23-31-000-2006-01792-01(0481-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, demandante: Roberto Jaramillo Cárdenas, demandado: Incoder y Otro. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 02 de julio de 2020 radicado No. 20001-23-39-000-2016-00154-01(2896-17), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, demandante: WILFRIDO GODOY RAMÍREZ, demandado: Universidad Popular del Cesar. 12 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto de 20 de febrero de 2018, radicado No. 11001-03-06-000-2017-00205-00(2366), C.P. Oscar Darío Amaya Navas, Actor: Ministerio del Interior, Tema: contenido y alcance de las prohibiciones previstas en el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, particularmente respecto a la modificación de la nómina de las entidades.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 11 vigencia de las restricciones impuestas por la referida ley, puede integrar su equipo de trabajo para conformar la autoridad política del municipio. De esta manera se le da un mayor alcance al principio de la democracia local, en el sentido de que la voluntad ciudadana se ve mejor representada si el Alcalde, para desarrollar el programa por el que lo eligieron para satisfacer las necesidades de la población, puede escoger sin obstáculos su equipo de trabajo.
Situación por demás razonable cuando un mandatario inicia su periodo. (…) Como quiera que desde el inicio de su gobierno debe cumplir con el voto programático y honrar la democracia local, el Alcalde de Yopal, excepcionalmente, podría remover a los funcionarios que ostentan la autoridad política en el municipio, es decir, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 189 de la Ley 136 de 1994, a los secretarios del despacho y a los jefes de departamento administrativo.
Es necesario destacar que la Sala arriba a estas conclusiones, teniendo en cuenta que se está en presencia de una situación excepcional, como lo es la elección y nombramiento del Alcalde de Yopal durante la vigencia de las prohibiciones de la Ley 996 de 2005. Por lo tanto, la presente interpretación aquí planteada no resulta aplicable a casos diferentes”.
(negrilla fuera del texto) En este punto resulta imperativo puntualizar que, por disposición del artículo 237 numeral 3 de la C.P. el Consejo de Estado puede actuar como cuerpo supremo consultivo y en los términos del artículo 112 de la ley 1437 de 2011, la Sala de Consulta y Servicio Civil cumple funciones separadas de las jurisdiccionales y sus conceptos no serán vinculantes, salvo que la Ley disponga lo contrario; ahora bien, dichos conceptos pueden ser analizados y acogidos por los jueces en sus providencias, pues se trata de un cuerpo supremo consultivo del gobierno en asuntos de administración. 3.5.
Premisas fácticas En el presente expediente son hechos relevantes para resolver la controversia los siguientes: A través de Resolución No. 176 de 7 de noviembre de 2017, se dispuso nombrar en el empleo de Libre Nombramiento y Remoción denominado Subgerente de Operaciones Código 090, Grado 01 a la Ingeniera Laura Isabel Gil Puentes, quien se posesionó el 8 de noviembre de 2017.13 Por medio de Resolución No. 031 de 14 de febrero de 2018 se nombró al Ingeniero José Alberto Duque Aristizábal, en el empleo de Subgerente De Operaciones código 090, grado 01, adscrito a la Empresa Industrial y 13 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo págs. 10 a
13. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 12 Comercial del Estado-CEIBA EICE.14 Dicha decisión tuvo como sustento la siguiente motivación: (…) A través de oficio No. GER-MI-18-044 de 14 de febrero de 2018; con recibido del 15 del mismo mes y año, fue comunicada a la señora Laura 14 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo págs. 15 a 18 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 13 Isabel Gil Puentes la Resolución No. 031 de 14 de febrero de 2018.15 El 26 de noviembre de 2017, en el municipio de Yopal, se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir el alcalde por el restante periodo constitucional 2016-2019.16 4.
Caso concreto La demandante pretende la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución 031 de 14 de febrero de 2018, mediante la cual se nombró a José Alberto Duque Aristizábal en el empleo de Subgerente De Operaciones código 090, grado 01 adscrito a la Empresa Industrial y Comercial del Estado ‘CEIBA EICE el cual venía desempeñando la señora Laura Isabel Gil Puentes; funda su solicitud aduciendo que fue expedido sin tener en cuenta la prohibición consagrada en la Ley de Garantías Electorales incurriendo en infracción de las normas en que debía fundarse, falsa motivación y desviación de poder.
En primera medida, la Sala advierte que según la Ley 996 de 2005 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, previamente referidas en el acápite de premisas jurídicas, no es posible modificar la nómina de entidades públicas durante el periodo preelectoral; no obstante, esa normatividad consagra algunas situaciones en las cuales puede efectuarse el nombramiento y remoción de funcionarios siempre y cuando el acto sea motivado y se realice en aras del buen servicio, buena gestión y marcha de la administración pública.
Así pues, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se evidencia que existe una situación especial en este asunto, ya que el 26 de noviembre de 2017 en el Municipio de Yopal se llevaron a cabo elecciones atípicas para elegir a un nuevo mandatario para lo que restaba del periodo constitucional 2016-2019. El mandatario allí electo se posesionó el día 27 del mismo mes y año, época en la que se encontraba vigente la Ley de garantías debido a la proximidad de las elecciones para Congreso y Presidencia de la República, que tuvieron lugar en los meses de marzo y mayo del año 2018.
En ese escenario excepcional que se presentó en el municipio de Yopal, el nuevo mandatario municipal, designó el 25 de enero de 2018 como Gerente de 15 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo pág. 14 16 Índice Samai 003 archivo 1ED_001ENVIOSUPERIORPDF(.pdf)- link one drive C01 Primera Instancia consecutivo pág.15 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 14 la CEIBA EICE, al señor Carlos Andrés Cifuentes Esteban, quien a su vez, nombró a través del acto aquí enjuiciado a José Alberto Duque Aristizábal como Subgerente De Operaciones código 090, grado 01, cargo de libre nombramiento y remoción que venía desempeñando la señora Laura Isabel Gil Puentes, en virtud del nombramiento efectuado por la Gerente anterior, en Resolución No. 176 de 07 de noviembre de 2017.
Tal como se indica en el acto demandado, para que el nuevo gerente de la CEIBA cumpliera de forma adecuada con la labor encomendada, debía contar en su equipo de trabajo con personal de confianza y se reitera, estamos frente a una situación excepcional que se produjo por las elecciones atípicas de alcalde de Yopal, quien nombró su gabinete de confianza, entre ellos, al nuevo gerente de la CEIBA y éste hizo lo propio respecto de su equipo de trabajo.
Así, al analizar el contenido argumentativo de la Resolución 031 de 14 febrero de 2018, se advierte que el acto está suficientemente motivado pues explica las razones por las cuales se designa un nuevo directivo quedando desvinculada la demandante. Ello por cuanto estaban en contradicción el interés general del municipio de Yopal y de la CEIBA E.I.C.E., de contar con un personal de entera confianza del gerente de ésta última, para el desarrollo de sus funciones; con el interés particular de la demandante de no ser removida de su cargo en la época preelectoral aludida.
Si bien es cierto, ambos intereses son legítimos y están protegidos constitucional y legalmente, la norma fundamental dispone que en esos casos el interés particular debe ceder al interés general. Se colige que el acto demandado contiene motivos fundados para haber aplicado la discrecionalidad en época preelectoral, siendo las elecciones atípicas una circunstancia extraordinaria para efectuar modificaciones en la nómina, pues resultaba indispensable que el recién designado gerente de la CEIBA E.I.C.E contara con funcionarios de entera confianza en aras de facilitar y optimizar el desarrollo de las funciones y labores propias de su empleo.
En ese orden de ideas, la Sala no encuentra probadas las causales de nulidad alegadas por la parte demandante, por tanto su insubsistencia tácita debe entenderse enmarcada dentro de la presunción de legalidad y la prevalencia del interés general sobre el particular además de producirse en razón de las elecciones atípicas de alcalde de Yopal siendo esta una situación excepcional, por lo que dicha decisión no resulta arbitraria ni desviada de los objetivos del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE 85001-3333-002-2018-00311-01 15 buen servicio y la buena marcha de la administración. En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia. 5.
Costas en segunda instancia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 202117, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas a la parte vencida, por cuanto no se evidencia una conducta irregular de la parte demandada ni elemento de juicio que así lo amerite, aunado a que no se acredita su causación. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 26 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Yopal, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, devuélvase al juzgado de origen, previas constancias y anotaciones de rigor. (Aprobado en Sala de la fecha, Acta N° 45)
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente - SAMAI AURA PATRICIA LARA OJEDA Magistrada Firmado electrónicamente - SAMAI Firmado electrónicamente - SAMAI INÉS DEL PILAR NÚÑEZ CRUZ LEONARDO GALEANO GUEVARA Magistrada Magistrado 17 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.